| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO* 1.1. L., residente na Rua (…) intentou a presente Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias contra a UNIVERSIDADE DE COIMBRA, com sede no Paço (…), e contra a FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA, com sede na Azinhaga (…), formulando os seguintes pedidos:
a) liminarmente, de modo a acautelar a possibilidade de maior agravamento da situação do A., em face da urgência da definição do direito a acautelar, com fundamento no disposto no art.º 110.º, n.º 3, do CPTA, que o Tribunal opte pelo processamento dos autos nos termos estabelecidos neste preceito, “em moldes que certamente V. Exa. melhor entenda serem adequados ao caso, e/ou, sem prejuízo, determine desde já que o Autor se possa inscrever, provisoriamente até à prolação de Decisão final, no quarto ano do Mestrado Integrado de Medicina, de tal modo que seja garantida a frequência às aulas que estão a decorrer e o acesso aos elementos necessários a essa frequência”;
b) que a presente ação seja julgada procedente, por provada, e, consequentemente, que as RR. sejam condenadas a reconhecer que o A. tem direito a inscrever-se no quarto ano do Mestrado Integrado de Medicina, garantindo ainda que não decorre qualquer prejuízo ou consequência na sua avaliação em face dessa inscrição só ocorrer neste momento.
Alega, para tanto, em síntese, que com a presente intimação pretende assegurar, em tempo útil, o exercício do direito fundamental à educação, nos termos dos art.os 73.º e 74.º da CRP, porquanto a lesão do seu direito, concretizada na não permissão, pelas RR., da sua inscrição no 4.º ano de medicina, é neste momento já efetiva, uma vez que se encontra impedido, por ato das RR., de proceder a essa inscrição e, desse modo, de poder frequentar o ano letivo já em curso, havendo, ainda, sérios riscos de se agravar, de um modo definitivo e irreversível, esse seu direito, como também os danos que decorrem dessa lesão, já hoje objetivamente sentidos pelo A., quer em termos de privação do acesso efetivo às aulas e materiais disponibilizados, quer, ainda, e de modo significativo, em termos anímicos e psicológicos, pelo sofrimento e angústia que a situação lhe tem causado.
Mais refere que o decretamento provisório e a própria tutela cautelar, no caso, são inadequados à salvaguarda do exercício do direito fundamental em crise, uma vez que esse exercício, projetando-se e efetivando-se ao longo do tempo, não é passível de ser reparado de modo retroativo, ou seja, recriando as condições que ocorreram anteriormente, sendo que, caso fosse decretada provisoriamente a providência cautelar e caso o A. viesse a aceder provisoriamente ao 4.º ano do mestrado integrado de medicina, tal não se traduziria em garantir a plena efetividade do exercício dos direitos consequentes.
Conclui, por isso, que o único meio processual adequado a prevenir a possibilidade de manutenção da lesão do seu direito fundamental é a presente intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.* 1.2 O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferiu despacho liminar do qual consta o seguinte segmento decisório:
«Em face de todo o exposto, nos termos das disposições conjugadas dos art.os 110.º-A, n.os 1, 2 e 3, e 131.º, n.º 1, do CPTA:
determina-se a inscrição e admissão imediata e provisória do A. a frequentar o 4.º ano do mestrado integrado em medicina ministrado pelas RR.;
convida-se o A. a substituir a petição inicial apresentada, para o efeito de requerer a adoção da(s) providência(s) cautelar(es) que entenda adequada(s) à salvaguarda dos seus direitos, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de caducidade do decretamento provisório da providência, nos termos que antecedem.
Custas do incidente pelo A., fixando-se a taxa de justiça em 1 (uma) UC, nos termos do art.º 527.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPC (aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA), e do art.º 7.º, n.º 4, do RCP e tabela II-A anexa.
Notifique de imediato, da forma mais expedita (art.º 131.º, n.º 5, do CPTA)».* 1.3. Inconformado com a decisão proferida, o apelante interpôs recurso jurisdicional da mesma, formulando as seguintes conclusões:
«1ª O presente recurso tem por objeto a decisão proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que, liminarmente, depois de concluir que “face ao alegado na petição inicial e para tutela dos direitos e interesses aí invocados, sempre seria suficiente e adequado o meio processual “normal”, ou seja, a ação administrativa, acompanhada de um processo cautelar, se necessário com decretamento provisório”, formulou a final convite ao aqui recorrente a “substituir a petição inicial apresentada, para o efeito de requerer a adoção da (s) providência (s) cautelar (es) que entenda adequada (s) à salvaguarda dos seus direitos, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de caducidade do decretamento provisório da providência”.
2ª O meio processual de que fez uso o recorrente – artigos 109.º a 111.º do CPTA – destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo artigo 20.º, n.º 5 da CRP, quando estatui que «Para defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».
3ª Trata-se de uma tutela jurisdicional reforçada, visando reforçar a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades e colocar o próprio direito processual administrativo a garantir os direitos fundamentais.
4ª Os pressupostos da adoção deste meio processual autónomo são: – Necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo, que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; - Que o pedido se refira à imposição duma conduta positiva, ou negativa, à Administração ou aos particulares; - Que não seja possível, ou suficiente, o decretamento provisório de providência cautelar no âmbito de ação administrativa normal.
5ª O legislador constitucional quis colocar o acento tónico das suas preocupações nos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal, independentemente de estes serem ou não fundamentais serem ou não análogos pelo que, sob pena de se cair numa interpretação inconstitucional do art.º 109.º do CPTA, não se poderá limitar a utilização desta via processual apenas aos direitos fundamentais ou análogos.
6ª Qualificando o próprio art.º 26.º/1 da CRP como direito pessoal fundamental o direito ao desenvolvimento da personalidade, não dando qualquer indicação do seu conteúdo, legitima a possibilidade do direito de acesso e frequência do ensino superior poder ser aí integrado e, portanto, defendido através do processo previsto no art.º 109.º do CPTA.
7ª O recorrente invocou perante o Tribunal recorrido que constitui objeto da ação o seu exercício, em tempo útil, do direito fundamental à educação e ao ensino (artigos 73.º e 74.º, da CRP, e na lei ordinária, entre outros o artigo 1.º da Lei de Bases do Sistema Educativo – Lei n.º 46/86, na sua redação atual), contra a recusa pela FMUC e UC em permitirem a sua inscrição no 4.º ano do mestrado integrado de medicina.
8ª Invocou também que a lesão do seu direito, concretizada na não permissão pelas recorridas da sua inscrição no 4.º ano do mestrado integrado de medicina, está em curso.
9ª Como ainda que o decretamento provisório, nos termos do artigo 110-A, n.º 2, do CPTA, outrossim, por identidade de razão, a própria tutela cautelar, é no caso insuficiente e assim inadequada à salvaguarda do exercício do direito fundamental em crise, porquanto esse exercício, projetando-se e efetivando-se ao longo do tempo, assim em cada um dos dias em que, quer durante o presente ano letivo quer nos posteriores, se nega ao recorrente o seu exercício efetivo, não é passível de ser reparado de modo retroativo, ou seja recriando as condições que ocorreram anteriormente, de modo a permitir que nessas pudesse desenvolver efetivamente o seu direito à educação,
10ª Pois que mesmo que venha a ser decretada provisoriamente a providência cautelar (artigo 110.º-A, n.º 2, do CPTA), podendo com isso vir a aceder provisoriamente ao 4.º ano do mestrado integrado de medicina, tal não se traduzirá, efetivamente, em garantir a plena efetividade do exercício dos direitos consequentes, assim para além do mais quanto a quaisquer atos que venha a praticar, incluindo avaliações e sua repercussão no prosseguimento regular do curso.
11ª A decisão recorrida não teve em devida atenção as caraterísticas concretas do caso, sendo que devem ser estas aquelas que deverão servir de mote para o julgador verificar da adequação ou não do meio processual utilizado, assim no que ao caso importa da ação de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias,
12ª Situações que se têm como similares à do aqui recorrente, ou seja em que estava em causa também o direito à educação, mereceram resposta positiva na Jurisprudência quanto à adequação do meio processual que foi utilizado, para além de outros no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30 de maio de 2013, em que estava também em causa a célere e efetiva tutela judicial do direito de acesso ao ensino superior e nomeadamente o ver-se definido o alcance de lei específica, assim se essa seria ou não aplicável.
13ª Trata-se de questão que se tem de resolver de modo célere e que, por isso, a sua resolução não pode ser alcançada satisfatoriamente através de uma medida cautelar antecipatória, isto porque se houver convolação desta intimação numa providência cautelar poderá suceder o seguinte: - se a medida cautelar for deferida e, a final, o direito reclamado não for reconhecido o requerente irá frequentar o curso de medicina por vários anos e, no limite, licenciar-se mas sem qualquer proveito pois que, com a declaração de que o acesso ao 4.º ano do curso foi irregular, vê perdidos esse e os anos seguintes e terá de refazer a sua vida académica universitária; - se a medida cautelar for indeferida mas, a final, o seu direito for reconhecido concluir-se-á que o mesmo também perdeu o tempo em que esteve impedido de frequentar o curso.
14ª Sendo decisivo saber se o direito que o recorrente aqui pretende fazer valer merece ser juridicamente protegido e se a sua proteção poderá capazmente ser alcançada através desta intimação, a resposta a essa interrogação será também afirmativa visto, por um lado, ser inegável que tem direito a reclamar que a frequência do curso se processe de acordo com uma determinada lei, constituindo esse direito uma base suficiente para que possa reagir em juízo contra a ilegalidade que reputa de lesiva e, por outro, a forma mais adequada e que mais garantias dá para defesa desse direito é o recurso a este meio processual.
15ª Importa no caso também ter presentes os próprios fins visados com a Lei n.º 38/2020, de 16 de agosto, cuja aplicação se reclama, que pretende consagrar, precisamente, como resulta do seu artigo 1.º, um conjunto de medidas excecionais e temporárias para salvaguarda dos direitos dos trabalhadores e estudantes do ensino superior e no Sistema Científico e Tecnológico Nacional.
16ª Estabelecendo o legislador nessa lei medidas concretas e específicas diretamente dirigidas à sua concretização no período temporal concreto a que se destinam, assim como resposta às consequências derivadas da denominada “pandemia covid” para os estudantes do ensino superior (fundamento aliás que sequer o Tribunal a quo teve em conta, pois que sobre o mesmo não se debruçou na decisão recorrida), o simples decretamento provisório do direito do recorrente, que se julgou suficiente na decisão recorrida, estando em causa a aplicação dessa lei, especial como se disse e com vigência também limitada no tempo (assim enquanto se mantiverem as medidas de resposta à denominada “pandemia covid”), não cria na prática as condições que o legislador com essa lei especial teve em vista alcançar.
17ª Deve assim no caso ter presente, dando-lhe efetiva aplicação, o regime estabelecido, de modo especial e extraordinário, no seu artigo 6.º, ao estabelecer-se, citando, o seguinte: “1 - As candidaturas em ciclo de estudo para a obtenção de mestrado ou doutoramentos podem, excecionalmente, ser realizadas sem a conclusão do ciclo de estudos anteriores e durante o período de tempo necessário para a conclusão do mesmo. 2 - A admissão no ciclo de estudos a que o estudante se candidata é condicional, passando a definitiva no momento da conclusão do ciclo de estudos anterior. (...)”
18ª Estamos perante lei especial, como se disse, e enquanto tal, pela sua natureza, o seu regime pode pois sobrepor-se, em caso de eventual colisão, a qualquer outro diploma legal ou regulamentar que defina o regime e respetivo regulamento da atividade das instituições de ensino a que se destina.
19ª Sendo que o legislador teve também o cuidado de definir expressamente, na mesma lei, quanto à intervenção das instituições de ensino, apenas os casos em que caberia às mesmas a definição dos moldes como deviam dar efetivação a direitos.
20ª Trata-se de regime, volta a dizer-se, destinado a vigorar em pleno no momento temporal a que se destina e como resposta a especiais e extraordinárias circunstâncias com que se deparam os estudantes, tendo pois estes o direito, sob pena de ficarem arredados os efeitos e medidas preconizados para o imediato na lei em causa, a verem definida, em tempo útil, o âmbito da sua aplicação, ou seja no fundo, como o pretende o recorrente, que o Tribunal, no âmbito das suas funções constitucionais, fazendo a necessária interpretação (e no fundo é precisamente isso que se pretende na ação), diga aos seus destinatários se a mesma lhes é ou não aplicável.
21ª Objetivo que, salvo o devido respeito por diversa opinião, não se considera que possa ser alcançado com uma qualquer decisão provisória, nos termos em que se sustenta na douta decisão recorrida.
22ª Está ainda na ótica do recorrente também em causa a violação do princípio da confiança, princípio esse que se tem por ínsito no artigo 2.º da CRP, pois que, tendo ingressado no ano de 2015 no mestrado integrado de medicina (MIM), ministrado pela recorrida FMUC, considera que não pode ser-lhe imposto, pelas recorridas, o denominado “ano barreira”, como impeditivo da sua inscrição no 4.º ano do MIM, pois que este apenas foi criado no ano seguinte, através do Despacho n.º 9881/2016, num momento em que já havia concluído o 1.º ano do curso.
23ª Foi essa a solução legislativa, certamente com intuito de salvaguardar o mesmo princípio, que ficou plasmada no artigo 81.º do aludido DL n.º 74/2006 – decorre do indicado normativo, que “Aos estudantes que tenham solicitado admissão ao mestrado ou ao doutoramento aplica-se o regime jurídico vigente à data em que foram apresentados os respetivos pedidos”.
24ª Na verdade, o ato de criação desse ano barreira, por si mesmo, acaba por alterar o regime anteriormente vigente para o MIM na FMUC, como o altera, ainda, um qualquer regulamento das recorridas que defina a sua eventual aplicação aos estudantes que já frequentavam à data esse mestrado integrado, por não salvaguardar nesse caso tal Regulamento o princípio da confiança, constitucionalmente consagrado, pois que essa criação não condiciona apenas a forma como é realizado o percurso escolar do estudante, ao impor-lhe, o que não existia quando fez a sua escolha do curso, não sendo ainda previsível que viesse a ser criado, um obstáculo / barreira no acesso ao 4.º ano.
25ª Dito de outro modo, ao aqui recorrente, não sendo legítimo dizer que poderia por qualquer forma ou modo prever tal alteração posterior depois de se candidatar ao MIM, está a ser imposto o novo regime, mesmo que esse o impeça, o que não ocorria no momento em que se candidatou em face do regime então vigente, de aceder ao 4.º ano – ainda que noutras faculdades de medicina (e são a grande maioria ao que se sabe), em que não existe tal criação do “ano barreira”, pudesse normalmente fazê-lo.
26ª O aqui recorrente apenas reclama do Tribunal a definição da sua situação, definição essa que, em face das circunstâncias do caso, diversamente do que foi o entendimento da decisão recorrida, salvaguardando o devido respeito, não se compadece com a mera tutela provisória, antes exigindo, pelo contrário, que essa definição ocorra, de modo definitivo, no imediato, sob pena, como se disse, de sequer garantir a efetividade de lei especial da República – sendo que, acrescente-se, se trata de questão, assim a referente à interpretação da lei, cujo interesse extravasa mesmo o caso concreto do aqui recorrente, pois que muitos outros estudantes estão em situações idênticas às suas.
27ª Por último, tendo o recorrente sido condenado em custas pelo Tribunal a quo, não foi porém tido em conta que, de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º do RCP, ocorre isenção de custas, sendo que, não resultando sequer tal conclusão da decisão recorrida, não se estando perante a previsão do n.º 5 do mesmo artigo (não se vê como possa considerar-se que estamos perante caso de manifesta improcedência do pedido), deve assim ser afirmada aquela isenção, com as consequências daí decorrentes.
A decisão recorrida violou, nomeadamente, o disposto nos artigos 109.º e 110.º, n.º 1, do CPTA, artigos 2.º, 20.º, n.º 5, 73.º e 74.º, da CRP, artigo 6.º da Lei n.º 38/2020, de 16 de agosto, e artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP.
III – DO PEDIDO
Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, deve ser julgado procedente o presente recurso e, consequentemente:
a) ser revogada a douta decisão proferida, a qual deve ser substituída por outra que determine o prosseguimento dos ulteriores termos do processo, como de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias;
b) ser revogada, por ocorrer isenção legal de custas, a condenação do recorrente em custas.»
1.4. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público, não emitiu parecer.* 1.5. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as de saber se a decisão recorrida:
a- padece de erro de julgamento de direito por violação do disposto nos artigos 109.º e 110.º, n.º 1, do CPTA, artigos 2.º, 20.º, n.º 5, 73.º e 74.º, da CRP, artigo 6.º da Lei n.º 38/2020, de 16 de agosto, e artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP;
b- se errou ao condenar o apelante em custas.* III. DE DIREITO
3.1. O meio processual de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA) encontra-se regulado nos artigos 109.º, 110.º, 110.º-A e 111.º. Trata-se de um meio processual principal que foi incorporado no CPTA em 2002, e que tem como fonte o art.º 20.º, n.º5 da Constituição da República Portuguesa, no qual se determina que “ Para efeitos de direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.
A legislação processual administrativa vigente anteriormente à reforma do contencioso administrativo operada em 2002, não contava com a disponibilização de mecanismos processuais que assegurassem uma efetiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, numa clara assimetria em termos de tutela efetiva, com as soluções que o ordenamento jurídico processual criminal e civil já facultava aos cidadãos, de que são exemplo, respetivamente, o habeas corpus e a panóplia de providências cautelares disponíveis no âmbito da lei processual civil.
Tendo em vista superar o reconhecido déficit em termos de tutela jurisdicional efetiva e plena, em boa hora o legislador nacional operou uma profunda reforma do contencioso administrativo, dotando-o dos mecanismos processuais adequados a assegurar o indirizzo constitucional do art.º 20.º, n.º5 da CRP, entre os quais, a consagração deste mecanismo da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias.
Decorre do disposto no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, na sua versão atual, dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro que “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar”.
Os direitos, liberdades e garantias suscetíveis de serem assegurados através deste meio processual, diversamente da interpretação restritiva que inicialmente foi veiculada pela jurisprudência- cfr. Ac. do STA, de 18/11/2004, processo 978/04- não cobre apenas a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, sendo hoje maioritário o entendimento de que, para além deste direitos, outros direitos, liberdades e garantias devem ser assegurados através deste meio processual célere e prioritário, de que são exemplo os direitos, liberdades e garantias de participação política ou dos trabalhadores e os direitos analogados.
Sobre o seu âmbito de abrangência, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha In Comentário ao CPTA, 2017, Almedina, pág. 537; referem que a intimação prevista no artigo 109.º do CPTA se destina a assegurar «todo e qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, sem que haja, aqui, que distinguir entre direitos, liberdades e garantias pessoais e direitos, liberdades e garantias de conteúdo patrimonial.Com efeito, é verdade que, com a introdução desta nova forma de processo, propósito primacial do legislador foi de dar cumprimento a uma imposição constitucional que apenas se reporta aos direitos, liberdades e garantias pessoais: cfr. artigo 20.º, n.º 5, da CRP. Mas o que é certo é que, nem em nenhum dos artigos que integram a presente Secção, nem no próprio título da Secção, o legislador introduziu qualquer restrição. Afigura-se-nos, pois, que, embora pudesse não o ter feito, o legislador optou por ir além da mera concretização da Constituição e, assim, por estender o âmbito de intervenção deste processo de intimação à proteção de todo e qualquer direito, liberdade ou garantia. Por outro lado, como o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga ( cfr. artigo 17.º da CRP), também não se vê fundamento para excluir os direitos de natureza análoga do âmbito de intervenção deste processo”.
Note-se que Mário Aroso de Almeida admite ainda que o artigo 109.º abarque os casos em que as situações subjetivas em causa resultem da concretização legislativa de direitos fundamentais, como, v.g. tem sucedido no domínio de direitos sociais, como o ensino superior, a saúde ou a segurança social. Neste sentido, cfr. Ac. do TCAS, de 06.07.2007, processo 02539/07.
Também Carla Amado Gomes In CJA, n.º50, pags 41 e 43 e na Revista do M.P., Out./2005, pags. 97 e ss; defende que « a apresentação de um pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não pessoais não deve ser recusado …com base no argumento de que tais direitos não cabem no campo da intimação prevista no artigo 109.ºdo CPTA…mas é-lhe vedado rejeitar a pretensão com base na exigência da natureza pessoal do direito ofendido..”.
Parafraseando Carlos José Batalhão In Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Anotações Práticas, Almedina, pág.286.; e Ac. TCAN de 13/01/2005 e de 26/01/2006. «estão em causa, em primeira linha, situações relacionadas com direitos, liberdades e garantias com um estatuto “prefered position” que exigem um especial amparo jurisdicional, um meio subsidiário de tutela célere e prioritária, atempada e efetiva, daqueles direitos mediante os demais meios de processo administrativo não se mostrar apta ou adequada, por impossibilidade ou insuficiência”.
Refira-se, porém, que segundo Vieira de Andrade, este meio processual não deve ter um alcance para além dos direitos, liberdades e garantias, e direitos subjetivos fundamentais análogos aos expressamente qualificados como tal pela Constituição, enquanto que para Jorge Reis Novais, a intimação prevista no artigo 109.º do CPTA é meio adequado, desde que os respetivos pressupostos se verifiquem, para proteção de direitos que resultem da concretização por lei ordinária de direitos fundamentais sociais.
Subscrevemos o entendimento mais amplo de acordo com o qual o meio processual principal urgente incorporado no artigo 109.º do CPTA ancora a defesa de todo e qualquer direito, liberdade ou garantia acolhidos na CRP e aquelas situações que resultem da concretização legislativa de direitos fundamentais, sendo apenas imperativo que se verifiquem os requisitos de admissibilidade nele estabelecidos (cfr. Acórdãos do STA, de 20.12.2007, 16.01.2008, 17.01.2008 e 13.07.2011).
No caso vertente, tendo em conta o direito que o ora apelante pretende fazer valer através deste mecanismo processual, que se traduz na pretensão de ver reconhecido o direito de se inscrever e poder frequentar o 4.º ano do mestrado integrado de medicina na FMUC, estamos perante um direito para cuja defesa pode ser acionado o mecanismo do art.º 109.º, desde que se verifiquem os pressupostos de admissibilidade nele plasmados, na medida em que está em causa o exercício do seu direito à educação, acedendo à devida formação no âmbito do curso superior que se encontra a frequentar na faculdade de medicina da universidade de Coimbra. Este tipo de direito tem sido considerado por um largo setor da jurisprudência como configurando uma posição jurídica fundamental subjetivada passível de revestir um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, suscetível de defesa através do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias prevista no artigo 109.º do CPTA. Cfr. Acs. TACN, de 19.07.2007, proc. n.º02840/06.8BEPRT e de 12.01.2018, proc. n.º 00774/17.0BEAVR; Ac. do TCAS, de 06.06.2013, proc.10041/13 e Ac. do Tribunal Constitucional n.º 584/00, de 20.12.2000, e n.º 353/2007 de 12/06/2007, Pº. 347/07.
Também Gomes Canotilho e Vital Moreira sustentam que este direito incorpora uma vertente negativa - liberdade de entrar nas escolas e aprender- semelhante aos “direitos, liberdades e garantias”. Cfr. in Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª Edição, revista e ampliada, 1.º Volume, p. 364 e ss.
Quanto à jurisprudência dos tribunais superiores desta jurisdição, encontramos decisões em vários sentidos. Assim, no sentido de uma aceção restrita do âmbito de aplicação do artigo 109.º, pronunciou-se o STA no aresto de 18.11.2004. Já o Acórdão do Pleno do STA, de 18.02.10, inclinou-se no sentido de que só os direitos, liberdades e garantias fundamentais e analogados poderiam servir de fundamento á intimação prevista no artigo 109.º do CPTA.
Quanto a situações em que estava em causa o acesso ao ensino superior para cuja tutela foi acionado o mecanismo do artigo 109.º do CPTA, entendido como um direito fundamental inserido constitucionalmente nos direitos sociais suficientemente preponderante e, na sua vertente negativa, constitucionalmente densificado de modo a reclamar uma tutela principal urgente, apontam-se os Acórdãos do STA de 30.11.2010, proc. n.º 0673/10; de 13.07.2011, processos n.ºs 345/11 e 428/11; de 29.01.2014, proc. 01370/13; Ac. do TCAS de 23.11.2011, proc.1370/11; do TCAN, Ac. de 12.01.2018, proc. 00774/17.0BEAVR.
Passando à identificação dos pressupostos que legitimam o acionamento deste mecanismo processual, podem resumir-se nos seguintes: (i) Necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; (ii) Que o pedido se refira à imposição duma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;(iii) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma ação administrativa normal (comum ou especial), ou seja, que a defesa deste direito, liberdade ou garantia não possa eficazmente ser assegurado por outra via. Cfr. Ac. STA, de 26.09.2019, proc. 01005/18.0BELSB; e Acs.TCAN, de 12.01.2018, proc.00774/17.0BEAVR e de 27.09.2019, proc.00740/19.0BEPRT.
Tal significa que a legitimidade do recurso a este meio processual principal e subsidiário, depende não só da alegação e prova de que o alegado direito, liberdade ou garantia está a ser ameaçado ou a ser violado, mas ainda da alegação e prova em como o acionamento desse meio processual é a única via possível para assegurar o direito ameaçado, ou seja, a única forma da lesão ou ameaça ser removida.
Trata-se de um mecanismo processual que não configura a via normal de reagir contra situações de lesão ou ameaça de lesão, apenas podendo ser acionado este mecanismo quando for seguro que a instauração de uma ação administrativa cumulada com um pedido de tutela cautelar não se revelar idóneo para a tutela do direito, liberdade ou garantia ameaçada.
Em relação ao pressuposto traduzido na necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia, na sua análise importa considerar, como assinala o professor Vieira de Andrade Cfr. in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, pág. 276;, o “(...) carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto, avaliadas de acordo com um critério composto, que, nas espécies radicais de «especial urgência», associa apreciações temporais de iminência a juízos de valor, num ponderação própria das situações de necessidade. Em regra, bastará que haja perigo de uma lesão séria para os direitos do particular, mas, quando essa lesão seja iminente e irreversível, o juiz poderá acelerar o processo (...)“.
Quanto ao segundo pressuposto, dir-se-á que o pedido do requerente a formular no âmbito do processo de proteção de direitos, liberdades e garantias do art.º 109.º do CPTA, será de condenação da Administração na adoção de conduta ou na sua omissão, podendo traduzir-se na prática de um ato administrativo, tal como decorre do disposto no art.º 109° n.ºs 1 e 3 do CPTA, como numa mera operação material Cfr. J. Carlos Vieira de Andrade in ob. cit., pág. 279;, pelo que este pedido tanto pode servir para reprimir como apenas para prevenir a lesão dum direito, liberdade e garantia.
Em relação ao terceiro pressuposto, tem sido afirmado pela doutrina e veiculado pela jurisprudência, de forma consistente e unânime, que o meio processual de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias regulado no art.º 109 do CPTA não é o processo normal de reação em situações de lesão ou ameaça de lesão visto a sua utilização só poder ter lugar quando for seguro que a propositura de uma ação administrativa cumulada com um pedido de tutela cautelar é incapaz de proporcionar a efetiva tutela do direito, liberdade ou garantia ameaçada.
O normal, em face de situações de ameaça de lesão ou lesão de direitos, liberdades e garantias, na aceção ampla que se perfilha, será recorrer às formas de tutela principal não urgente, reservando-se o acionamento do mecanismo do art.º 109.º do CPTA, enquanto forma de impugnação urgente, para aquelas situações em que a prolação de uma decisão provisoria não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa, ou a sua plena tutela.
Segundo Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto F. Cadilha Cfr. in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, págs. 538 e 539 a 541., o “(...) processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas - em que as outras formas de processo no contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias. A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos. (...) Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição providências cautelares, efetivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (...), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, (...), não é suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento - se as circunstâncias o justificarem, provisório (... cfr. artigo 131.°) - de providências cautelares (...) Cumpre, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, .., de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes ( ação administrativa comum e ação administrativa especial ). A referência específica ao decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131. °, compreende-se, entretanto, porque a relação de subsidiariedade em relação aos processos não urgentes se estende, como não poderia deixar de ser, ao recurso à tutela cautelar - e, dentro desta, à mais incisiva das possibilidades que o regime da tutela cautelar oferece, a do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131. °, quando as circunstâncias o justifiquem. (...) Quando, .., se afirma que o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes capazes de assegurar uma proteção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementadas pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta - com natural destaque para a mais efetiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares (...) o decretamento provisório de providências cautelares, tal como previsto no art. 131.°, consiste na possibilidade que, em situações de extrema urgência - e, em especial, quando esteja, ..., em causa o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias -, é dada ao autor que desencadeie ou se proponha desencadear um processo não urgente, de obter, em ordem a assegurar a utilidade da decisão que pretende alcançar nesse processo, a adoção imediata de uma providência cautelar, ainda durante a própria pendência do processo cautelar. (...). O decretamento provisório de providências cautelares permite, assim, obter, num prazo que, em situações de extrema urgência, pode ser, tal como na intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias (...), de 48 horas (...), a adoção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias. (...) o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. (...) Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. (...) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto de ela ser isso mesmo, cautelar. (...)“.
Ou como sugestivamente sustenta Carla Amado Gomes, o recurso ao mecanismo processual do artigo 109.º do CPTA apenas deve ter lugar quando “ …o direito que, em concreto, se encontra ameaçado não puder ser tutelado com mais eficácia (leia-se, adequação e plenitude)por qualquer outra providência especificamente orientada para a sua defesa”.
Tome-se ainda em consideração o que a respeito desta problemática escreve a professora Isabel Celeste Fonseca In “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura)”, págs. 76, 77 e 78 a 83;, segundo a qual da “... interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art.º 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (...), a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma proteção eficaz destes direitos. (...) A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de proteção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a ação administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente... para compreender o conceito de subsidiariedade estabelecido no art.º 109.º, o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência. (...) de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa. (...) A forma como o fator tempo interfere com o direito que é objeto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão formal que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objeto do processo principal (que vier a ser proposto, se entretanto o não foi), já que, nestes casos, o objeto medito dos processos se identifica com a referência à situação substancial a acautelar. E esta não se compadece com uma decisão provisória. (...) Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso. E sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo...”.
Concluindo a referida autora sustenta que existem “...situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas – questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos num certo dia ou numa data próxima, atos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano letivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência. (...) Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam. Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo caso, como impossível ou insuficiente. Já o caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo atuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal... Impõe-se, no entanto, que o requerente ofereça, logo com o articulado inicial, prova sumária que sustente ou permita fundar os requisitos ou pressupostos necessários quer para a admissibilidade do pedido de intimação quer, depois, para a sua procedência. Como última nota importa ter presente que o legislador não restringiu este meio processual aos direitos, liberdades e garantias pessoais como estabelece o art.º 20.°, n.° 5 da CRP visto que o seu âmbito abarca os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (art.º 17.° da CRP), pelo que se consideram abarcados no seu âmbito os direitos de natureza análoga dispersos na CRP e fora do catálogo (cfr. nesta matéria, Dr.ª Maria Fernanda Maçãs in: loc. cit., pág. 50; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 275 e nota 605; Dr.ª Sofia David in: “Das Intimações ....”pág. 121; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 629 e 630, nota 1; Dr.ª Isabel Celeste Fonseca in: ob. cit., pág. 76) (...) o que se pretende com o presente meio processual é salvaguardar o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva”.
Passando ao caso concreto, tudo está em saber se a tutela do direito reclamado pelo apelante de se inscrever no 4.º ano do mestrado integrado de medicina na FMUC de modo a prosseguir os seus estudos se basta com uma decisão provisória, podendo a questão de fundo ser decidida no processo principal, caso em que o decretamento de uma providência cautelar é suficiente para proteger o direito, liberdade e garantia, como considerou o Tribunal a quo ser o caso em juízo, ou se, como sustenta o requerente, se está perante uma situação em que uma decisão provisória não é bastante para a tutela efetiva dos direitos, liberdades ou garantias que pretende assegurar, reclamando a tutela efetiva do seu direito, a prolação de uma decisão definitiva que julgue o mérito da causa.
Como resulta do que se expendeu, a possibilidade da defesa de um direito, liberdade ou garantia ameaçado se ancorar no artigo 109.º do CPTA, depende de se estar perante uma situação cuja tutela plena do direito ameaçado apenas possa ser assegurada através duma sentença que decida em definitivo o direito reclamado e ameaçado.
A 1.ª Instância entendeu que a situação trazida a juízo não reclamava a emissão de uma decisão definitiva no âmbito de um processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, por não estarem verificados os pressupostos de admissibilidade para que o requerente pudesse lançar mão desse mecanismo processual, conquanto o seu direito ameaçado – o de inscrição e frequência do 4.º ano do mestrado integrado de Medicina na FMUC- ser suscetível de ser assegurado através do decretamento de uma providência cautelar e a inscrição definitiva, objeto de decisão no âmbito do competente processo principal.
Pode ler-se na sentença recorrida a seguinte fundamentação:
«(…) Atenta esta relação de subsidiariedade entre, por um lado, o processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias e, por outro lado, os processos não urgentes que seguem a forma da ação administrativa, com recurso, se necessário, à tutela cautelar, temos que os requisitos de que depende a utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias se reconduzem aos seguintes critérios práticos:
a) o juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para proteção de um direito, liberdade ou garantia;
b) o juiz da causa cautelar, se ditasse a justiça para a situação, teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.
Ora, volvendo ao caso dos autos e à luz dos critérios práticos acima enunciados, julgamos que não se encontra demonstrado o requisito enunciado supra no ponto (ii) – que não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa normal –, porquanto a questão para a qual é solicitada tutela não carece de ser resolvida através do presente processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias: a situação concreta de urgência que é invocada não exige uma pronúncia definitiva imediata sobre o mérito da causa, sendo possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa.
Com efeito, o A. pretende, como vimos, que as RR. sejam intimadas a reconhecer que o mesmo tem direito a inscrever-se no quarto ano do Mestrado Integrado de Medicina, garantindo, ainda, que do facto dessa inscrição só ocorrer neste momento, com o ano letivo já em curso, não decorre qualquer prejuízo ou consequência na sua avaliação. Isto é, com a presente intimação o A. pretende assegurar, em tempo útil, o exercício do seu direito fundamental à educação, previsto nos art.os 73.º e 74.º da CRP, alegando que a lesão do seu direito, concretizada na não permissão, pelas RR., da sua inscrição no 4.º ano de medicina, é neste momento já efetiva, pois que o A. se encontra impedido, por ato das RR., de proceder a essa inscrição e, desse modo, de poder frequentar o ano letivo já em curso.
Deste modo, em face da pretensão material formulada pelo A., se o que está em causa é a sua inscrição no 4.º ano do Mestrado Integrado de Medicina na Universidade de Coimbra (FMUC) – que alegadamente lhe foi recusada por não ter concluído a componente curricular de 180 ECTS que eram necessários para concluir o 3.º ano daquele ciclo de estudos –, o meio processual adequado será a ação administrativa, dirigida à condenação das RR. no reconhecimento do seu direito a inscrever-se e a frequentar o 4.º ano do aludido mestrado, por estarem reunidos os respetivos pressupostos legais, conjugada, instrumentalmente, com eventual ação cautelar de regulação provisória da pretensão do A., suficientemente capaz de, mostrando-se viável, acorrer à sua pretensão, se necessário, até, com pedido de decretamento provisório de tal providência, nos termos do art.º 131.º do CPTA. Essa regulação provisória, de natureza cautelar, vem bem expressa, aliás, na primeira parte do pedido do A., quando este peticiona que seja determinado, desde já, que o mesmo “se possa inscrever, provisoriamente até à prolação de Decisão final, no quarto ano do Mestrado Integrado de Medicina, de tal modo que seja garantida a frequência às aulas que estão a decorrer e o acesso aos elementos necessários a essa frequência”.
Não obstante o alegado, a este respeito, pelo A., temos dúvidas quanto à concreta situação de urgência por si invocada e, bem assim, sobre a necessidade urgente de efetivação do seu direito (unicamente, note-se) para efeitos de utilização do presente meio processual de intimação. Como se disse supra, o A. só poderia usar o presente meio processual para obter a sua pretensão em termos definitivos se ele se revelasse indispensável para alcançar esse objetivo em tempo útil ou, dito de outra forma, se ele fosse a única forma viável de assegurar a satisfação do seu direito de forma pronta.
Sucede que, no caso concreto, não estaremos perante uma situação dessa natureza, porquanto o uso de meios cautelares, nomeadamente antecipatórios, a par da necessária ação principal, sempre se mostrariam, a nosso ver, idóneos e adequados à salvaguarda dos direitos que o A. ora pretende fazer valer e proteger.
Não se vislumbra que, com a concessão de uma providência cautelar (associada, até, a um decretamento provisório), se esgotem os efeitos da ação principal, os quais seriam apenas antecipados até a causa principal ser definitivamente julgada, sendo aí decidido, como questão de fundo, se o A. tem ou não efetivo direito à inscrição, e inerente frequência, no 4.º ano do mestrado integrado em medicina ministrado pela FMUC, atentas as circunstâncias do caso concreto (é essa, aliás, uma das características das providências cautelares que antecipam no tempo um direito que o requerente apenas verá definitivamente reconhecido na sua esfera jurídica com o trânsito em julgado da decisão que julgue procedente a ação principal).
Não se corre, pois, o risco de a utilização de tal meio cautelar equivaler à atribuição de facto, efetiva, de um direito que só por via do processo definitivo havia de ser concedido, sobrepondo-se tal tutela àquela que pudesse corresponder à do processo principal. Por outras palavras, a tutela cautelar não aniquilaria ou absorveria, por completo, os efeitos que resultariam de uma hipotética procedência do pedido feito no processo principal, pelo que não estaria arredada a hipótese de utilização de tal tutela cautelar para, provisoriamente, regular a situação do A., nos moldes pretendidos.
Acresce que, sem prejuízo das considerações que se pudessem tecer relativamente à natureza do “direito fundamental à educação” invocado pelo A., verifica-se que, conforme alegado na petição inicial, em causa estará uma violação já em curso. O que significa que, tendo a alegada lesão do direito invocado pelo A. já tido o seu início (pelo menos, desde que o mesmo foi impedido, de facto, de se inscrever no 4.º ano do mestrado e desde que se iniciou o presente ano letivo 2020/2021, que o mesmo não se encontrará a frequentar), afigura-se-nos controvertida a necessidade de tutela declarativa urgente, através do recurso a um processo de intimação. Tal reforça a conclusão de que a situação jurídica violada poderá ser reconstituída através dos meios processuais normais (por exemplo, uma ação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas ou de condenação à adoção ou abstenção de comportamentos ou à prática de atos devidos, conjugada com a inerente tutela cautelar destinada a pôr cobro, ainda que provisoriamente, aos efeitos lesivos que ainda persistem e que derivam da continuação da lesão perpetrada ao seu direito).
Faz, por isso, sentido a concessão, in casu, de uma providência cautelar, isto porque a inscrição e frequência, pelo A., do 4.º ano do mestrado integrado em medicina poderá ser reconhecida a título precário e provisório, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal, pelo que a tutela cautelar prefere à tutela sumária do processo de intimação, se necessário conjugada com o decretamento provisório da providência cautelar que venha, para esse efeito, a ser requerida.
Desta forma, o Tribunal pode assegurar a tutela efetiva dos direitos invocados sem exceder o limite traçado pelo princípio da interferência mínima (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15/12/2016, acima citado).
Conclui-se, assim, que, face ao alegado na petição inicial e para tutela dos direitos e interesses aí invocados, sempre seria suficiente e adequado o meio processual “normal”, ou seja, a ação administrativa, acompanhada de um processo cautelar, se necessário com decretamento provisório.»
Decidiu ainda o Tribunal a quo que « atentas as circunstâncias de facto invocadas na petição inicial, julgamos que a situação reveste a especial urgência exigida para o decretamento provisório de uma providência cautelar, revelando-se adequada, in casu, a providência destinada à admissão (inscrição) imediata e provisória do A. a frequentar o 4.º ano do mestrado integrado em medicina ministrado na FMUC, de tal modo que, como o próprio peticiona, lhe “seja garantida a frequência às aulas que estão a decorrer e o acesso aos elementos necessários a essa frequência”.
Isto porque, à luz da factualidade alegada, o direito ou interesse legítimo que o A. pretende ver acautelado – a inscrição e frequência do 4.º ano do referido mestrado – corre, na pendência do processo cautelar que o mesmo será convidado a propor, um risco de lesão iminente e irreversível no sentido de não ser viável, mais tarde, reconstituir a situação que existiria se esse direito ou interesse não tivesse sido lesado.
Note-se que, tendo aquele curso já tido notoriamente o seu início no presente ano letivo de 2020/2021, e encontrando-se o mesmo atualmente a decorrer, caso o A. não seja imediatamente admitido a frequentá-lo, ainda que a título provisório, não será possível, mais tarde, perante um cenário de procedência do presente processo cautelar (e, bem assim, da ação principal), “repor” ou “reconstituir” a formação entretanto ministrada até à decisão dos presentes autos (e da ação principal), de forma a que o A. possa dela beneficiar, assim se gerando uma situação de facto consumado.
Por outras palavras, independentemente do sentido da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até no termo do próprio processo cautelar, a não inscrição e admissão imediata do A., ainda que a título provisório e precário, a frequentar o 4.º ano do ciclo de estudos em causa cria uma situação de facto consumado na medida em que não será posteriormente possível, caso o A. venha a obter uma decisão definitiva que lhe seja favorável, “recuperar” ou “refazer” o período já decorrido e durante o qual o A. poderia ter frequentado, mas não frequentou, o aludido curso. E tal situação de facto consumado ainda é mais evidente se tivermos em conta que a formação já se encontra a decorrer.
Existe, assim, uma situação de especial urgência que não se compadece com a morosidade do próprio processo cautelar.»
O Apelante considera que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao perfilhar que a tutela do direito reclamado pelo requerente se bastava com o decremento de uma providência cautelar, que assegurasse a sua inscrição no 4.º ano do mestrado integrado em medicina, na FMUC e com uma decisão definitiva que decida o mérito da causa, a ser proferida em sede de ação principal, razão pela qual considera que a decisão sob recurso violou, nomeadamente, o disposto nos artigos 109.º e 110.º, n.º 1, do CPTA, artigos 2.º, 20.º, n.º 5, 73.º e 74.º, da CRP, artigo 6.º da Lei n.º 38/2020, de 16 de agosto, e artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP, pretendendo a sua revogação e substituição por outra que determine a baixa dos autos para que os mesmos prossigam como processo urgente principal nos termos do art.º 109.º do CPTA.
Para o apelante, o decretamento provisório, nos termos do artigo 110-A, n.º 2, do CPTA, é no caso insuficiente e inadequado à salvaguarda do exercício do direito fundamental em crise, porquanto esse exercício, projetando-se e efetivando-se ao longo do tempo, assim em cada um dos dias em que, quer durante o presente ano letivo quer nos posteriores, se nega ao recorrente o seu exercício efetivo, não é passível de ser reparado de modo retroativo, ou seja recriando as condições que ocorreram anteriormente, de modo a permitir que nessas pudesse desenvolver efetivamente o seu direito à educação. E, aduz, que mesmo que venha a ser decretada provisoriamente a providência cautelar (artigo 110.º-A, n.º 2, do CPTA), podendo com isso vir a aceder provisoriamente ao 4.º ano do mestrado integrado de medicina, tal não se traduzirá, efetivamente, em garantir a plena efetividade do exercício dos direitos consequentes, assim para além do mais quanto a quaisquer atos que venha a praticar, incluindo avaliações e sua repercussão no prosseguimento regular do curso. Se houver convolação desta intimação numa providência cautelar poderá suceder o seguinte: - se a medida cautelar for deferida e, a final, o direito reclamado não for reconhecido o requerente irá frequentar o curso de medicina por vários anos e, no limite, licenciar-se mas sem qualquer proveito pois que, com a declaração de que o acesso ao 4.º ano do curso foi irregular, vê perdidos esse e os anos seguintes e terá de refazer a sua vida académica universitária; - se a medida cautelar for indeferida mas, a final, o seu direito for reconhecido concluir-se-á que o mesmo também perdeu o tempo em que esteve impedido de frequentar o curso.
E assiste-lhe inteira razão. A situação em análise, constitui a nosso ver, um caso que reclama uma decisão urgente e definitiva que pronunciando-se sobre o mérito da causa julgue os fundamentos em que o requerente funda a sua pretensão de tutela, decidindo se lhe assiste ou não o direito à inscrição e frequência do 4.º ano do mestrado integrado de medicina na FMUC.
Na situação em discussão, é imperativo tomar-se em consideração as concretas particularidades do caso e, bem assim, « o tempo de desenvolvimento da ação principal de que a decisão cautelar seja instrumental em ordem a que a decisão do Tribunal “ (…) se se optar pela tutela cautelar, o decretamento …tenda a ficar prejudicado e a tornar-se definitivo. Ou seja, (analisar se) a situação não se compadece com uma sentença provisória que se revela inidónea do ponto de vista estrutural, antes reclamando uma sentença de mérito”». Cfr.Fernanda Maças in “ As formas de tutela urgente previstas no CPTA, revista do M.P. /Out/Dez-2004, n.º 100, pág. 52;
A situação do apelante não se compadece, a nosso ver, com uma inscrição a título provisório no 4.º ano do mestrado integrado de medicina na FMUC, uma vez que, considerando o tempo em que normalmente são decididas as ações administrativas principais, o apelante não veria a sua situação estabilizada dentro de um prazo razoável à tutela dos seus legítimos interesses, de tal modo que, não é ficcional perspetivar-se que, só após concluído os 6 anos do curso de medicina, quiçá o próprio ano comum, ou até o ingresso no internato médico para efeitos de formação especializada, aquele poderia vir a ser notificado da decisão final.
Para além da instabilidade e insegurança a que o apelante se veria sujeito durante o período em que estivesse a aguardar pela decisão final, as consequências decorrentes de uma decisão final negativa, prolatada meses ou anos após a decisão provisória que o habilitou a prosseguir o curso, seriam insuportáveis para quem quer que fosse que se estivesse colocado na situação do apelante, que veria destruído anos de trabalho e de sacrifício e quiçá, hipotecado um projeto de futuro para o qual despendeu o melhor da sua energia.
Acresce dizer que também não é ficcional admitir-se que o apelante viesse a praticar atos médicos, quando na sequência de eventual prolação de decisão desfavorável perderia a qualidade de médico e, com isso, praticaria atos médicos para os quais não dispunha efetivamente, da necessária habilitação, com todas as consequências nefastas daí decorrentes.
Sobre uma questão relativa ao direito de acesso ao ensino superior, mas com utilidade para a economia dos presentes autos, pronunciou-se este TCAN, em aresto de 12.01.2018, processo n.º 00774/17.0BEAVR, considerando que «(…) pretendendo o Recorrente o ingresso no ensino superior, com a consequente frequência de um curso universitário, mostra-se preenchida a necessidade uma decisão urgente e definitiva para o seu caso.»
Também o STA, no seu Acórdão 29-01-2014, proferido no processo n.º 01370/13, relativo a situação em que estava em causa o direito de acesso ao ensino superior, em condições de igualdade, obtemperou que: “No caso, não só é certo que o que está em causa é a tutela do direito de aceder ao ensino superior como não se pode duvidar da necessidade de uma decisão célere visto que, se não o for, os interesses da Requerente poderão ficar irremediavelmente comprometidos. Daí a insuficiência da convolação desta intimação numa providência cautelar já que daí poderia uma de duas coisas:
- a medida cautelar ser deferida e, a final, o direito reclamado não ser reconhecido o que tinha por consequência a Requerente ter frequentado o ensino superior e, no limite, ter-se licenciado mas sem proveito já que, com a declaração de que o acesso a esse ensino foi irregular, veria perdidos os anos em que o frequentou e teria de refazer a sua vida académica universitária desde o início.
- a medida cautelar ser indeferida mas, a final, o seu direito ser reconhecido o que também redundava numa perda de tempo já que só iria iniciar a frequência do curso desejado depois de vários anos de estudo noutro curso (ou noutra actividade), isto é, depois de vários anos perdidos.
O que nos leva a concluir que a pretensão formulada nestes autos não pode ser alcançada satisfatoriamente através de uma medida cautelar antecipatória cumulada com a propositura de uma acção e que a mesma só pode obter rápida e satisfatória resposta através do presente meio processual. (…)”. Cfr. Ac. do STA, de 30.05.2013; e Ac. TCAS, de 10.05.2012, proc. n.º 08736/12.
Em suma, no caso, tendo presente que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio contencioso subsidiário de tutela destinado a ser utilizado apenas nas situações em que as outras formas de processo não se mostrem, ou não se apresentem, como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional, funcionando, assim, como uma válvula de segurança do nosso sistema de garantias contenciosas, em face dos contornos do caso concreto, não temos dúvida em concluir que o meio processual adequado a tutela das necessidades e exigências reclamadas para e na defesa do direito do apelante a ser inscrito no 4.º ano do mestrado integrado de medicina na FMUC, apenas pode ser eficazmente ( plenamente) salvaguardado com a prolação de um decisão de mérito urgente.
Resulta do que se vem dizendo impor-se concluir pela procedência da presente apelação, revogando a decisão recorrida e determinando a baixa dos autos para prosseguimento como intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.** O Apelante assaca ainda à decisão recorrida erro de direito por nela ter sido condenado em custas, uma vez que, nos termos do na alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º do RCP, ocorre isenção de custas, pelo que deve assim ser afirmada aquela isenção, com as consequências daí decorrentes.
Assiste-lhe razão, mas essa questão está prejudicada por via da procedência da presente apelação.** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, em conceder provimento à presente apelação, revogar a decisão recorrida e determinar a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, para prosseguimento dos autos, se a tal nada mais obstar.* Sem custas por isenção objetiva, em ambas as instâncias – artigo 4.º, n.º 2, alínea b) do Regulamento de Custas Processuais.* Notifique.* Porto, 27 de novembro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
