| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
G. …, SA, e J. …, vêem interpor recurso do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – em 29.09.2010 – que julgou improcedente o seu pedido de declaração de nulidade da deliberação de 15.01.2006 do Conselho Regulador da E. … [E…] - o acórdão recorrido foi proferido no âmbito de acção administrativa especial na qual os ora recorrentes demandam a E. … e a Câmara Municipal …, pedindo ao TAF que declare ser nula a deliberação referida e condene a E. … a não promover quaisquer actos de execução da mesma.
Concluem assim as suas alegações:
1- Vem o recurso interposto do acórdão que julgou a acção administrativa especial intentada pelos ora recorrentes improcedente, considerando, em suma, não existir fundamento legal para declarar a nulidade ou anulação da deliberação impugnada;
2- A decisão recorrida manteve intocada a deliberação do Regulador que, em substância, por publicação deficiente de texto de direito de resposta, determinou a aplicação da sanção pecuniária compulsória prevista no artigo 72º dos Estatutos da E. …, no montante diário de 500,00€, devida desde 18.10.2006 até 15.11.2006;
3- Contudo, a imposição da sanção pecuniária compulsória, mantida pela decisão recorrida, tem por fundamento o [alegado] incumprimento pela recorrente de determinação do Regulador quanto à publicação de direito de resposta quando a publicação do direito de resposta não fora deficiente, antes tendo cumprido as disposições legais relativas ao exercício do mesmo direito. Assim carecendo de base legal a aplicação de qualquer sanção à recorrente;
4- A publicação foi feita na íntegra, sem interrupções, de forma tempestiva e gratuita, com o relevo [entendido] mais adequado ao tipo e forma que carecia de revestir. Ocupou página ímpar, com inserção de nota de chamada na 1ª página, anunciando a publicação da mesma e respectiva página, conferindo-lhe destaque justo, inequívoco e de idêntica natureza ao da notícia que lhe está na origem, tal como prescreve a lei, sendo ainda precedida da menção de que tal publicação era efectuada por deliberação da ERC;
5- Ainda que assim não fosse, a decisão recorrida desconsiderou o facto do direito de resposta já ter sido publicado antes desta 2ª publicação e, portanto, se o texto jornalístico respondido teve um só publicação, numa só edição do jornal, o texto respondendo veio a ter duas publicações, em duas edições diferentes;
6- Ainda que fosse verdade que a publicação do texto respondido tenha tido destaque inferior à do texto respondendo, certo é que essas 2 publicações entretanto ocorridas, em 2 diferentes edições, duplicaram a publicitação do texto de resposta e, assim, deram-lhe uma notoriedade e divulgação acrescida face à notícia original;
7- Qualquer menor notoriedade do texto respondendo, devida ao menor relevo da sua impressão nas páginas do jornal, foi largamente compensada pela dupla publicação efectuada, realizando-se assim suficientemente o fim pela qual a ordem jurídica garante ao titular do direito o exercício do direito de resposta. A dupla publicação garantiu-lhe, pelo menos, igual divulgação;
8- Assim, não se justifica, por falta de pressupostos legais, a imposição da sanção pecuniária compulsória quanto àquela publicação;
9- Por outro lado, no quadro em que tal sanção foi aplicada e mantida pela decisão recorrida, ela envolve uma intromissão [ilegítima] do Regulador no quadro da autonomia editorial do respectivo jornal, já que pretende no fundo direccionar e condicionar a publicação, linha e estilo do mesmo, violando, assim, o disposto nos artigos 37º e 38º da Lei Fundamental;
10- Entender, através do recurso a critérios numéricos e percentuais, que a [re]publicação de um direito de resposta foi deficiente, e que tal foi feito no intuito de impedir efeitos visados pela decisão da E. …, será desproporcionado e ofensivo dos legítimos interesses morais dos recorrentes e do jornal que representam;
11- Por isso, uma decisão em tais termos enferma, ao abrigo do artigo 133º nº2 alínea d) do CPA, do vício de nulidade, porque ofende directa e imediatamente o conteúdo de um direito fundamental consagrado na CRP;
12- A sanção compulsória não está legalmente prevista como mecanismo coercivo de aplicação geral, mas como mecanismo acessório às obrigações de facere e de non facere cujo cumprimento requeira a intervenção insubstituível do devedor;
13- A causa-função da sanção pecuniária compulsória é a de constranger e determinar o devedor recalcitrante a cumprir a sua obrigação, não sendo o seu fim o de indemnizar, punir ou coimar, mas o de transpor qualquer resistência ou desleixo em cumprir uma obrigação ou comando principal;
14- Ora, a decisão recorrida viola o regime dos artigo 72º dos Estatutos da E. … e o nº1 do artigo 829º-A do CC, justamente porque impôs à recorrente uma sanção pecuniária compulsória não como meio acessório de cumprimento de uma obrigação/decisão principal - que no caso inexistiu - mas como uma sanção a se;
15- Violando a causa-função do instituto e impondo à recorrente sacrifício patrimonial enorme onde ele não poderia ter sido imposto, justamente porque a decisão impugnada não ordenou nova publicação do direito de resposta;
16- Mais ainda, o que não podia fazer a deliberação da E. … foi o que fez, cumular: a) a instauração de um procedimento contra-ordenacional onde será valorado o comportamento incumpridor da recorrente e lhe será imposta a imposição de uma coima pelo alegado incumprimento da publicação do direito de resposta; e b) a imposição de uma sanção pecuniária acessória como uma segunda coima [!] jus-fundamentada no mesmo incumprimento [!];
17- Ou seja, a decisão recorrida, cuja invalidade se pede seja declarada, impõe à recorrente uma dupla coima ou pena pelo mesmo comportamento: uma coima no processo contra-ordenacional acrescida de uma sanção pecuniária compulsória, que se não destina a garantir nenhuma obrigação de facere mas tão só a impor-lhe um segundo [!] sacrifício patrimonial. Sacrifício cuja causa função radica no procedimento contra-ordenacional aberto...
18- Ofende o princípio da legalidade porque duplamente punindo o mesmo comportamento, a deliberação só se explica porque desvirtuou os pressupostos legais em que assenta a possibilidade da sua imposição como sanção acessória e não principal;
19- A não-decisão de uma terceira publicação do direito de resposta [essa sim, possibilitando acessoriamente o estabelecimento de sanção pecuniária compulsória] foi justificada pela E. … «atendendo a que, por força do largo período de tempo já decorrido desde a publicação da notícia interpelada, o objectivo primacial de difundir a resposta à mesma, com vista a garantir-lhe uma reacção atempada e eficaz, se encontra, à data, larga e irremediavelmente prejudicado»;
20- Ora, o tal “largo período de tempo já decorrido desde a publicação da notícia interpelada” é da inteira responsabilidade da E. …, e do tempo que fez decorrer o procedimento administrativo gracioso;
21- Violou igualmente a ERC, e o TAF, a CRP e a lei, ao não considerar que não poderia ter sido fixada no caso aquela sanção concreta, ao desconsiderar a ponderação de qualquer grau de culpa do agente, não tendo ponderado que uma sanção, qualquer que ela fosse, tinha de ser proporcional à infracção, porque matizada sobre o grau de culpa, o que decorre do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18º nº 2, 2ª parte, da CRP, que assim resultou violado;
22- Fixar pagamento de 500,00€/dia é manifestamente desproporcionado e excessivo, mormente quando o jornal dos recorrentes já tinha publicou o direito de resposta da CM …, e por 2 vezes. E porque a sanção pecuniária imposta não foi legalmente pensada para, enquanto moldura sancionatória, permitir traduzir os diferentes graus de culpa em possíveis medidas diferente da sanção...
23- O que, por si só, jus-fundamenta a inaplicabilidade do instituto ao caso dos autos.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, bem como a procedência da acção administrativa especial.
A Câmara Municipal … [CM …] contra-alegou, concluindo assim:
1- O direito de resposta é um direito constitucional, previsto no artigo 37º, nº4 da CRP, que apenas pode efectivar-se em toda a sua plenitude se lhe forem asseguradas condições de igualdade e eficácia relativamente ao texto respondido, o que equivale a dizer que a sua publicação deve ser feita em termos tais que lhe permitam atingir audiência semelhante à alcançada pelo texto gerador da resposta;
2- Como decorre da decisão recorrida, confrontando a notícia publicada na edição de 05.05.06 com a publicação do texto de resposta na edição de 06.05.06 e a republicação na edição de 18.10.06, resulta evidente que não foi cumprido o que determina a lei, não tendo sido respeitados os nºs 3 e 4 do artigo 26º da Lei de Imprensa;
3- Com efeito, embora na edição de 18.10.2006 o “Jornal de Noticias” tenha tentado suprir as deficiências gritantes de que enfermava a publicação de 06.05, a verdade, indesmentível, é que:
1- O relevo e apresentação atribuídos ao texto de resposta continuaram a ser substancialmente menores [em termos de chamada, espaço/disposição e título] do que os que foram atribuídos ao texto que esteve na sua origem;
2- A nota de chamada na primeira página do jornal na sua edição de 18.10.06 foi inserida em local diverso da do dia 05.05, utilizando caracteres de dimensão e densidade muitíssimo inferiores aos empregues no texto original, ostentando visibilidade muito reduzida e aparecendo literalmente submergida na densidade da mancha gráfica da capa em exame;
4- A deliberação da E. … e a decisão recorrida em nada violaram o direito à liberdade de informação nem o direito de liberdade de imprensa, contrariamente ao defendido pelos ora recorrentes, “constituindo, ao invés, expressão da efectivação do direito de resposta”;
5- O “jogo das compensações” a que os recorrentes apelam, assenta em pressupostos absolutamente errados, é absurdo, não tem aplicação in casu, nem tão pouco cobertura legal;
6- A argumentação dos recorrentes, a proceder, permitir-nos-ia defender a tese de que alguém que reiteradamente não cumprisse com o que determina a lei ou um contrato, não podia ser sancionado por esse incumprimento reiterado sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade e da boa fé;
7- Ou que o cumprimento defeituoso de um dever por parte do obrigado à prestação, se traduzido em reiteradas tentativas frustradas desse cumprimento, teria virtualidade de transformar esse cumprimento defeituoso em cumprimento pontual e rigoroso;
8- A deliberação da E. … limitou-se a executar/confirmar/tirar as necessárias consequências da anterior deliberação 29-R/2006, não tendo, por conseguinte, carácter lesivo autónomo;
9- Não tendo os recorrentes dado cumprimento à deliberação 29-R/2006, e revelando-se o cumprimento da mesma inútil/inconsequente, tal como resulta de forma cristalina da fundamentação da deliberação 37-R/2006, devem os mesmos pagar a correspondente sanção pecuniária compulsória;
10- A E. … não impôs nem aplicou aos recorrentes uma sanção a se. Antes pelo contrário, na deliberação 29-R/2006, a E. … determinou a aplicação vinculada aos recorrentes de uma sanção pecuniária compulsória como meio acessório de cumprimento da sua decisão. Constatado o incumprimento pelos recorrentes da mesma decisão, limitou-se a retirar daí as devidas consequências, ordenando aos serviços a liquidação da quantia desde a data em que deveria ter sido cumprida a decisão e não o foi até à data em que foi constatado o incumprimento definitivo;
11- Uma coisa é a sanção pecuniária compulsória imposta por força da lei e que resulta da deliberação 29-R/2006; outra, diferente, será aquela sanção que resultará eventualmente do processo de contra-ordenação, pelo incumprimento definitivo de decisão do Regulador. Os institutos e procedimentos são distintos, e obedecem a lógicas diferentes, servindo, também, propósitos diversos;
12- O legislador, a par da previsão de uma sanção pecuniária compulsória judicial, ordenada e fixada pelo juiz e prevista, entre outros, no artigo 829º-A do CC, estabeleceu, in casu, uma outra, legal, prevista e disciplinada na própria lei, com o mesmo propósito de compelir o devedor a cumprir, desta feita decisão do Regulador;
13- Aquilo que está em causa é sanção compulsória vinculada, que resulta directamente da lei, mais concretamente do artigo 72º nº2 dos Estatutos da E. … [não estamos perante sanção contra-ordenacional nem, tão pouco, num domínio em que exista margem de livre apreciação por parte do Regulador];
14- Pretender, como fazem os recorrentes, justificar a censura que lhes é dirigida por não terem procedido à publicação regular do direito de resposta, como uma interferência na liberdade de imprensa e na linha editorial é intolerável;
15- Estava encontrado o caminho para fazer letra morta das disposições constitucionais e legais em matéria de direito de resposta;
16- A imposição de uma sanção pecuniária compulsória legal de 500,00€ diários [que atinge 14.000,00€] não atenta contra o princípio da proporcionalidade, sobretudo quando estamos perante um dos maiores grupos ligados à sociedade de informação a operar em Portugal [é do conhecimento público que a 2ª recorrente tem um capital social de 6.334.285,00€ e é detentora de um número relevante de conhecidas publicações].
Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.
Também a E. … contra-alegou, concluindo assim:
1- A 1ª publicação do texto de resposta ocorreu na edição de 06.05.06 do Jornal de Notícias, embora de forma deficiente dado que não foram cumpridas as exigências previstas no artigo 26º nº4 da Lei de Imprensa;
2- A republicação ocorrida no dia 18.10.2006 também não obedeceu aos requisitos legais, ou seja, o texto de resposta não foi publicado em condições de equivalência com a notícia original;
3- O tamanho, a visibilidade, o destaque e o local de inserção do texto de resposta não são equivalentes ao da notícia original;
4- Contrariamente ao defendido pelos recorrentes, a publicação deficiente e irregular de resposta não se torna legal apenas pelo facto de ter sido efectuada várias vezes;
5- O exercício cabal do direito de resposta somente será alcançável com a cumprimento escrupuloso e cumulativo, numa mesma publicação, dos requisitos legais [artigo 26º, nºs 3 e 4, da Lei da Imprensa];
6- O que se pretende com o exercício do direito de resposta é conseguir a publicação da resposta com uma visibilidade [gráfica] em tudo idêntica à da notícia que o desencadeou, susceptível de atingir, com o mesmo impacto, os mesmos destinatários;
7- Frustrando-se a publicação regular de um texto de resposta em tempo útil, desaparece o interesse do contra-interessado na republicação da resposta;
8- A aplicação de sanção pecuniária compulsória está expressamente prevista no artigo 72º dos Estatutos da E. … e resultou, neste caso, do incumprimento da deliberação nº29-R/2006, de 11.10.2006, notificada a 16.10.2006, que ordenava a republicação da resposta em conformidade com os requisitos previstos na lei;
9- Trata-se de instrumento de compulsão ao cumprimento de dever, não se confundindo com qualquer instrumento de censura jurídico-penal de conduta ilícita - aquilo que existe é uma sanção pecuniária compulsória [do cumprimento] e não uma sanção pecuniária punitiva [de um comportamento];
10- O pagamento de 500,00€ diários é devido desde o dia 19.10.2006, dois dias após a notificação ocorrida a 16.10.2006, até ao dia 15.11.2006, data que corresponde “à extinção do interesse efectivo na republicação da resposta”, segundo determinado na deliberação nº37-R/2006, de 15.11;
11- Inexistindo qualquer violação de lei que gere nulidade da deliberação impugnada, verifica-se caducidade do direito de acção por a propositura da acção administrativa especial não ter observado o prazo do artigo 58º nº2 alínea b) do CPTA.
Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] a favor do não provimento do recurso.
Os recorrentes responderam a esta pronúncia, reiterando a tese já veiculada nas alegações de recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados pelo acórdão recorrido:
1- No dia 05.05.2006, o Jornal de Notícias [JN] publicou na sua 1ª página notícia com este título “Câmara do … deixou passar ilegalidades na construção do Bessa” - ver documento 2 junto com a petição inicial;
2- Em desenvolvimento da dita 1ª página, na 12ª página do JN publicado na referida data, constava notícia com o seguinte título: “Investigação conclui que Estádio do Bessa é construção ilegal” – ver documento de folha 23 dos autos;
3- A CM …, através de ofício datado de 05.05.2006 veio exercer o direito de resposta – ver documento 3 junto com a petição inicial;
4- O referido direito de resposta foi publicado na edição do dia 06.05.2006, do JN - ver documento 4 junto com a petição inicial;
5- A CM … requereu à Entidade … [E. …] a republicação desse direito de resposta – ver documento 1 junto com a petição inicial;
6- O Conselho Regulador da E. …, através da deliberação nº29-R/2006, datada de 11.10.2006, deliberou determinar “… ao Jornal de Notícias que republique a referida resposta, no cumprimento rigoroso do disposto no artigo 26º, nº3, da Lei de Imprensa [Lei nº2/99, de 13 de Janeiro], com chamada de primeira página e o mesmo relevo e aspecto gráfico da notícia original, fazendo-a anteceder da menção que tal publicação é efectuada por deliberação da Entidade Reguladora para a Comunicação Social, nos termos dos artigos 26º, nº4 da Lei de Imprensa, e 59º e 60º dos Estatutos da E. …, aprovados pela Lei nº53/2008, de 8 de Novembro.
5. O cumprimento da presente deliberação deverá ter lugar dentro dos dois dias subsequentes à notificação da mesma, conforme o disposto no nº 1 do artigo 60º dos Estatutos atrás invocados, incorrendo a sua destinatária na sanção pecuniária compulsória prevista no artigo 72º daquele diploma por cada dia de atraso na referida execução” - ver documento de folhas 31/32 dos autos;
7- A referida deliberação foi notificada ao Director do JN no dia 16.10.2006 - ver folha 25 do PA;
8- Na sequência da referida deliberação foi publicado na edição do JN de 18.10.2006, na 1ª página da referida edição, texto com o seguinte teor: “Direito de resposta Ilegalidades na construção do Bessa”, tendo o direito de resposta sido publicada na 13º página da supra referida edição – ver folhas 36 e 37 do PA que se dão por reproduzidas;
9- Através de ofício datado de 19.10.2006, o Presidente da CM … comunicou ao Presidente da E. … o incumprimento da deliberação referida em 6 - ver folhas 30 e 31 do PA que se dão por reproduzidas;
10- No dia 15.11.2006 o Conselho Regulador da E. … proferiu a deliberação nº37-R/2006 com o seguinte teor:
[…]
“Verificando o incumprimento da citada deliberação da E. …, posto que a republicação do texto de resposta pelo Jornal de Notícias, na sua edição de 18 de Outubro de 2006, é uma vez mais operada ao arrepio do legalmente determinado por lei, tendo em conta que, por um lado, a chamada de 1ª página da resposta ostenta visibilidade muito reduzida quando confrontada com a do texto que lhe deu origem e, por outro lado, é também significativa a diferença de destaque concedido à titulação e localização do texto da resposta relativamente à peça original;
Atendendo a que, por força do largo período de tempo já decorrido desde a publicação da notícia interpelada, o objectivo primacial de difundir a resposta à mesma, com vista a garantir-lhe uma reacção atempada e eficaz, se encontra, à data, larga e irremediavelmente prejudicado;
Considerando, não obstante, e em contrapartida, que os factos acima descritos e imputados ao Jornal de Notícias não deixam de representar a ofensa de importantes valores e interesses de ordem pública, que importa salvaguardar;
O Conselho Regulador delibera:
1. Participar às autoridades competentes a prática, pelo Director do Jornal de Notícias, de um crime de desobediência qualificada, nos termos conjugados dos artigos 60º nº2, 66º nº1 alínea a) e nº2, e 67º nº3, dos seus Estatutos [aprovados pela Lei nº53/2005, de 8 de Novembro], em virtude do cumprimento deficiente, com o intuito de impedir os efeitos por ela visados, da decisão da E. … que ordenou a publicação da resposta acima identificada;
2. Instaurar, com base em idêntico fundamento, o competente procedimento contra-ordenacional, ao abrigo e nos termos do disposto nos artigos 71º alínea a) e 67 nºs 1 e 2, dos Estatutos da E. …;
3. Incumbir os seus serviços internos de apoio de adoptar as diligências necessárias para assegurar o pagamento, por parte da destinatária da presente deliberação, e pelos motivos supra citados, da sanção pecuniária compulsória prevista no artigo 72º dos Estatutos da E. …, no montante diário de 500€, devido até à data da adopção da presente deliberação - que, para o efeito, se estima corresponder à da extinção do efectivo interesse na republicação da resposta – ver folhas39/40 do PA [deliberação impugnada].
Nada mais foi dado como provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. Os autores da acção administrativa especial pediram ao TAF que declarasse a nulidade da deliberação de 15.11.2006 do Conselho Regulador da E. … [ponto 10 do provado], e condenasse a entidade ré a não lhe dar qualquer execução, isto é, a abster-se de fazer a participação criminal, de instaurar procedimento contra-ordenacional, e, ainda, de exigir qualquer sanção pecuniária compulsória.
Para tanto, articulam que a deliberação impugnada desrespeita os artigos 20º, 37º e 38º, da Constituição da República Portuguesa [CRP], 123º nº1 alínea e) e nº2 do Código do Procedimento Administrativo [CPA], e o princípio da proporcionalidade [18º nº2, 2ª parte, da CRP], sendo nula por força das alíneas c) e d) do nº2 do artigo 133º do CPA.
O TAF, em sede de despacho saneador, improcedeu a excepção da caducidade do direito de acção que havia sido suscitada pela E. …, exclusivamente com base na natureza da sanção jurídica atribuível à eventual procedência de qualquer dos segmentos da causa de pedir, mas alertando que, a verificar-se erro na invocação dessa sanção, ou seja, se em vez da nulidade, que foi invocada, coubesse aos vícios a mera anulabilidade, tal situação geraria a procedência da caducidade alegada pela E. ….
A acção impugnatória prosseguiu, portanto, nesta base, tendo o TAF por acórdão julgado improcedentes todas as alegadas causas de nulidade apontadas à deliberação do Conselho Regulador da E. ….
Deste acórdão discordam os autores que, enquanto recorrentes, lhe imputam erro de julgamento de direito, exclusivamente.
Ao conhecimento deste erro de julgamento de direito se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. É interessante constatar que os ora recorrentes reagem ao acórdão proferido pelo TAF de forma muito restritiva, ou seja, apenas lhe imputam erro de julgamento na medida em que mantém na ordem jurídica a sanção pecuniária compulsória aplicada nos pontos 5 e 3 das deliberações de 11.10.2006 e de 15.11.2006 do Conselho Regulador da E. …, respectivamente [ver pontos 6 e 10 do provado].
Em seu entender, a aplicação da sanção pecuniária compulsória não se justifica porque foi dado cumprimento ao direito de resposta, e porque, mesmo que se entendesse o cumprimento como defeituoso, tal defeito teria sido largamente compensado pela dupla publicação da resposta. Além disso, dizem que aquela sanção pecuniária se traduz, no caso, numa sanção punitiva, não compulsória, a acrescer à coima que eventualmente lhe poderá vir a ser aplicada, o que violará, a seu ver, não só os artigos 37º e 38º da CRP, na medida em que, no fundo, visa direccionar e condicionar ilegitimamente a publicação, mas ainda o princípio da proporcionalidade [18º nº2-2ª parte CRP], porque duplamente punindo o mesmo comportamento.
Como decorre do que ficou dito no ponto II deste aresto, estes invocados erros de julgamento de direito só poderão conduzir a uma alteração do decidido pelo TAF se impuserem a nulidade, não a mera anulabilidade, da deliberação impugnada na acção especial.
Vejamos, pois.
Relativamente à invocada violação dos artigos 37º e 38º da CRP, a sentença do TAF, depois de lembrar que o primeiro deles consagra o direito à liberdade de expressão e informação e que o segundo consagra a liberdade de imprensa e meios de comunicação social, e de salientar, ainda, a atribuição constitucional de competência a uma entidade administrativa independente para assegurar o cumprimento destes direitos [39º CRP], e chamar à colação o direito fundamental à imagem e bom nome [26º nº1 da CRP], diz o seguinte:
[…]
O direito à liberdade de imprensa e o direito à imagem e bom nome - igualmente com dignidade constitucional [artigo 26º] - entram por vezes em rota de colisão, sendo necessário que o legislador - ordinário - proceda à composição do litígio, sendo que a mesma passa, necessariamente, por comprimir, sem suprimir, um em detrimento de outro.
A lei - Lei de Imprensa, aprovada pela Lei nº2/99, de 13.01 – refere no artigo 26º nº3 que a publicação [da resposta ou da rectificação] é gratuita e feita na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito ou imagem que tiver provocado a resposta ou rectificação, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo ser precedida da indicação de que se trata de direito de resposta ou rectificação.
Face ao preceito supra transcrito, o exercício concreto do direito à imagem ou bom nome - de que o direito de resposta é, em certa medida, reflexo - é susceptível de comprimir o direito à liberdade de imprensa, dado impor a publicação [da resposta ou da rectificação], contrariando a hipotética vontade do órgão de comunicação social, cabendo a efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação quer ao tribunal judicial do domicílio do interessado quer à Alta … [hoje Entidade … – ver Lei nº53/05, de 08.11].
No caso em apreço, a primeira deliberação da ré – ver o ponto 6 do provado - não foi cumprida, conforme doutamente refere o Ministério Público no parecer junto aos autos, do qual se extrai o seguinte:
[…]
Ora, no caso dos presentes autos, como se pode ver claramente da primeira página do “Jornal de Notícias de 05.05.2006, a notícia que originou a resposta tem um título praticamente a toda a largura da primeira página, na sua metade superior, com letras de uma grossura superior a tudo o resto que consta dessa página, ou seja, ocupa o local «nobre» por essência do jornal, a chamada «manchete», para onde todos olham, mesmo que só de passagem. O referido título noticia, nas suas letras maiores, «Câmara Municipal … deixou passar em claro ilegalidades na construção do Bessa», referindo-se à construção de um conhecido estádio de futebol na cidade …. Já o direito de resposta publicado na edição de 18.10.2006 se mostra bem discreto, ao nível da primeira página. Com efeito, no canto inferior esquerdo, sobre um rectângulo cinzento, há uma pequena menção a «Direito de resposta Ilegalidades na Construção do Bessa», num tipo de letra fino e pequeno, para um título com uma dimensão e uma espessura que fazem dela o menor título, e o mais discreto, da primeira página da edição desse dia, em flagrante contraste, portanto, com a destacada publicação do título de 05.05.2006.
A publicação em causa não deu assim ao direito de resposta «a devida saliência» que a lei impõe. Mais, nem inseriu a chamada feita pelo pequeno título em causa no «local» onde foi publicado o texto que motivou a resposta, a metade de cima da primeira página, relegando-a para o fundo da página, local dotado de menor visibilidade, como será evidente.
O tribunal faz suas as palavras vertidas no parecer supra parcialmente transcrito, concluindo que a deliberação em causa não violou nem o direito à liberdade de informação nem o direito de liberdade de imprensa, constituindo, ao invés, expressão da efectivação do direito de resposta, pelo que improcede o analisado fundamento de ataque ao acto.
[…]
A verdade é que, embora sob o mais limitado enfoque da sanção pecuniária compulsória, com que não concordam, é este julgamento de direito do TAF que as recorrentes reputam de errado.
Mas sem razão.
Estamos em presença de direitos e de liberdades fundamentais, assim consagrados na Lei Fundamental, sendo certo que o direito de resposta, ele mesmo, surge constitucionalmente previsto como uma expressão do próprio direito à liberdade de expressão e de informação [artigo 37º nº4 CRP], devendo o seu respectivo exercício, em condições de igualdade e eficácia, ser assegurado por uma entidade administrativa independente [artigo 39º, nº1, alínea g), da CRP].
Também na Lei de Imprensa [LI – aprovada pela Lei nº2/99 de 13.01], o direito de resposta aparece como garantia do direito dos cidadãos a serem informados, direito este que integra, por sua vez, a liberdade de imprensa consagrada na CRP [1º, nº1 e nº2, e 2º, nº2 alínea c), da LI]. E mais, aparece, também, como instrumento de garantia e de defesa do direito à imagem e ao bom nome, que constitui, nos termos da CRP e da lei, limite à liberdade de imprensa [26º nº1 da CRP e 3º da LI].
Daqui resulta, assim, que tanto no caso dos direitos, liberdades e garantias pessoais consagradas nos artigos 37º e 38º da CRP, como no caso do direito à imagem e bom nome contemplado no seu artigo 26º nº1, estamos em face de direitos, liberdades e garantias fundamentais, a que é aplicável o regime jurídico-constitucional do artigo 18º da CRP, nomeadamente da segunda parte do seu nº2, onde se prescreve que as restrições aos direitos, liberdades e garantias devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Na sentença recorrida foi precisamente esta constatação que foi realizada, a de que o direito de resposta constituía, no caso, limitação legitima aos direitos consagrados nos artigo 37º e 38º da CRP, porque suportada na Constituição e na lei, não sobressaindo a sua aplicação, in casu, como desproporcionalmente limitadora do conteúdo essencial desses direitos em nome da protecção do direito à imagem e ao bom nome, não se traduzindo, como alegam as recorrentes, na pretensão do Conselho Regulador da E. … direccionar e condicionar a publicação, intrometendo-se de forma ilegítima na autonomia editorial do JN [ver, sobre esta competência do CR, o artigo 24º nº3 alínea j) da Lei nº53/2005 de 08.11].
Este julgamento de direito, cremos, está correcto, sobretudo na dimensão limitada em que nos movemos, a da eventual nulidade da deliberação impugnada [133º nº2 alínea d) do CPA]. Apenas.
Voltemo-nos agora, para a discordância mais específica, relativa à aplicação da sanção pecuniária compulsória, que o TAF considerou não ser indutora de nulidade, por violação do princípio da proporcionalidade [18º nº2, 2ª parte, da CRP], como pretendiam as autoras.
Colhe-se da LI [Lei de Imprensa, que foi aprovada pela Lei nº2/99, de 13.01], que o direito de resposta assiste a quem tiver sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama [24º nº1 LI], que o direito de resposta é um direito independente do procedimento criminal pelo facto da publicação, e do direito à indemnização pelos danos causados [24º nº5 LI], que é exercido e limitado nos termos do seu artigo 25º, que a resposta deve ser publicada dentro de dois dias a contar da recepção, se a publicação for diária [26º nº2 alínea a) da LI], sendo a sua publicação gratuita e devendo ser feita nos termos prescritos no seu artigo 26º nºs 3, 4 e 6.
Diz ainda a mesma lei, que no caso do direito de resposta não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer para a E. …, nos termos da legislação aplicável [27º da LI].
O não acatamento, pelo director do periódico ou seu substituto, da deliberação da E. … que ordene a publicação de resposta, ao abrigo do artigo 27º, constitui crime de desobediência qualificada [32º a) da LI], e a não satisfação ou recusa infundada do direito de resposta constitui contra-ordenação punível com coima [35º nº1 alínea d) da LI], cujo processamento e aplicação pertence ao Conselho Regulador da E. … [36º nº2 LI].
A Lei nº53/2005 de 08.11 [que cria a E. …, aprova os seus Estatutos, e extingue a Alta ….], acerca do direito de resposta diz que o interessado pode recorrer para o conselho regulador da E. … em caso de denegação ou de incumprimento deficiente do exercício do direito de resposta [59º nº1], que a decisão que a respeito for proferida pela E. … deve ser cumprida no prazo fixado pela própria decisão, ou, na sua ausência, no prazo de quarenta e oito horas a contar da sua notificação [60º nº1], que constitui crime de desobediência qualificada a recusa de acatamento ou o incumprimento deficiente, com o intuito de impedir os efeitos visados, de decisão que ordene a publicação ou transmissão de resposta no prazo fixado [66º nº1 alínea a)], que incumbe à E. … participar às autoridades competentes a prática de ilícitos penais de que tome conhecimento no desempenho das suas funções [artigo 67º nº3], e que a recusa de acatamento e cumprimento deficiente, com o intuito de impedir os efeitos visados, de decisão que ordene a publicação de resposta, constitui contra-ordenação, punível com coima de 50.000€ a 250.000€, quando cometida por pessoa colectiva [71º alínea a)], sendo o respectivo processamento e punição competência da ERC [66º nº1], para cujo património reverte o produto das coimas [50º d)].
Sobre a sanção pecuniária compulsória reza o artigo 72º da mesma lei, mais propriamente dos Estatutos que aprova, e segundo o qual os destinatários de decisão individualizada aprovada pela E. … ficarão sujeitos ao pagamento de uma quantia pecuniária a pagar por cada dia de atraso no cumprimento, contado da data da sua entrada em vigor [nº1], sendo que o valor diário dessa sanção pecuniária é fixado em 500€ para as pessoas colectivas [nº2], constituindo o produto destas sanções pecuniárias receitas da E. … [50º alínea e)].
Respigados, assim, os pertinentes elementos legais, avancemos na análise das razões esgrimidas pelos recorrentes.
Começam eles por dizer que a sanção pecuniária compulsória que foi aplicada pelo Conselho Regulador da E. … não se justifica porque se baseia no incumprimento da deliberação, de 11.10.2006, que ordenou a republicação da resposta da CM …, sendo certo que essa deliberação foi devidamente cumprida.
Não estará em causa, pois, o cumprimento deficiente verificado na publicação do direito de resposta na edição do JN de 06.05.2006, mas antes a sua republicação, na sequência da dita deliberação, na edição do JN de 18.10.2006 [ponto 8 do provado].
Porém, bastará atentar no ponto 8 da matéria de facto provada, em contraposição com o que consta dos seus pontos 1 e 2, bem como da análise dos documentos neles referidos, para devermos concluir a desfavor da tese das recorrentes. Na verdade, e reiterando o parecer citado no acórdão recorrido, também entendemos que a republicação apenas configura um cumprimento deficiente da deliberação da E. …, na medida em que em termos de local, de relevo e de apresentação, não cumpre suficientemente as imposições do artigo 26º, nºs 3 e 4, da LI.
Mas, mesmo que se entenda, como efectivamente entendemos, que o cumprimento da decisão de republicação foi deficiente, dizem os recorrentes que tal deficiência foi compensada pela dupla publicação do direito de resposta. Ou seja, segundo eles, uma dupla publicação, deficiente, equivale a uma publicação correcta.
Esta alegação não será tão descabida como ao princípio parece, dado que a questão é colocado pelos recorrentes ao nível dos efeitos, isto é, visando a maior parte das exigências impostas à publicação do direito de resposta atingir um universo de destinatários o mais possível idêntico ao atingido pela publicação respondida, certamente que uma dupla publicação, embora deficiente, tem potencialidades para atingir maior número de destinatários do que uma única.
Mas a nossa lei, cremos, não adere a este entendimento, antes impõe, de forma pormenorizada e vinculada, os contornos exigidos à publicação cumpridora, pois que se trata de cumprir direito com sede constitucional, por cujo cumprimento perpassam valores eminentes de um Estado de Direito, como o da informação objectiva, transparente, e o do contraditório e defesa da imagem e do bom nome. A resposta deverá, portanto, ser inserida num espaço correspondente ao do texto que a motivou, e com o mesmo destaque. O princípio essencial nesta matéria é o princípio da equivalência, pelo qual a resposta deve atingir o mesmo auditório e com o mesmo impacto da notícia originária [Vital Moreira, O Direito de Resposta na Comunicação Social, página 135]. Não bastará, pois, a publicação da resposta no mesmo local do texto respondido, é necessário que ele tenha o mesmo relevo, isto é, que ostente a mesma veste do texto originário [paralelismo de forma de apresentação]. Não se trata de rigorismo formal; é uma exigência directa do princípio constitucional da igualdade e eficácia [Vital Moreira, obra citada, página 138].
Assim, cumprir o dever de publicar um direito de resposta significa cumprir tal dever nos termos da lei, nos exactos termos decorrentes, nomeadamente, do artigo 26º da LI. E, neste sentido, claramente que duas publicações deficientes não equivalem a uma correcta.
Temos como muito pertinente a última razão que, ainda a este propósito, é esgrimida pelos recorrentes. A de que, no caso, a sanção pecuniária surgirá mais como punitiva do que compulsória do cumprimento da deliberação do Conselho Regulador da ERC, e nessa medida como desproporcionada e violadora do artigo 18º nº2, 2ª parte, da CRP.
Relembremos o que a respeito se diz na sentença recorrida:
[…]
Importa começar por referir que o tribunal apenas apreciará a alegação em apreço, dado se conceder que, em tese, uma violação extrema do princípio da proporcionalidade é susceptível de redundar na violação do núcleo essencial de direito fundamental, geradora de nulidade, atendendo a que os autores referem verificar-se a violação do artigo 18º da CRP.
Para que se possa falar em violação do princípio da proporcionalidade, é necessário que alguma ou algumas das vertentes em que o mesmo se desdobra [necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito] se mostre violada, o que não sucede no caso em apreço.
Com efeito, a imposição da sanção pecuniária em apreço, resulta da mera aplicação da lei [concretamente nº2 do artigo 72º dos Estatutos da ré] de acordo com o qual o valor diário da sanção prevista no número anterior é fixado em 100€, quando a infracção for cometida por pessoa singular, e em 500€ quando a infracção for cometida por pessoa colectiva.
Tendo sido constatado o defeituoso cumprimento da deliberação do Conselho da E. … proferida em 11.10.2006, outra solução não restava ao referido órgão, no exercício das suas competências, senão aplicar a mesma, pelo que não se verificando a violação do princípio em apreço, improcede o pedido de declaração de nulidade da deliberação impugnada, bem como, face à relação de dependência, o pedido formulado na alínea b) do petitório.
[…]
Este julgamento mecanicista parece não ser o mais correcto, se bem que outro, que temos como tal, também não conduza, no nosso caso, à procedência ainda que parcial do mérito da acção.
Efectivamente, não estamos perante sanção pecuniária que vise punir o incumprimento, ou o cumprimento deficiente, mas antes face a sanção pecuniária que pretende compelir [compulsória] o cumprimento.
Assim, a sanção pecuniária compulsória não constitui mecanismo coercivo de aplicação geral, antes sendo acessória das obrigações de facere e de non facere cujo cumprimento requeira a intervenção insubstituível do devedor. Na palavra de Calvão da Silva, o legislador confinou a sanção pecuniária compulsória às obrigações de carácter pessoal, obrigações de carácter “intuitus personae”, cuja realização requer a intervenção do próprio devedor, insubstituível por outrem, fazendo dela um processo subsidiário, aplicável onde a execução específica não tenha lugar [in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, página 450; ver ainda Sanção Pecuniária Compulsória, BMJ, nº359, páginas 39 e seguintes].
Deste jeito, a sanção pecuniária compulsória, como indutora do cumprimento da obrigação de carácter pessoal, tem como pressuposto de aplicação a mora nesse mesmo cumprimento. E foi, precisamente, nesta base, que ela foi aplicada no caso em apreço. Segundo o ponto 5 da deliberação de 11.10.2006 da E. …, o seu cumprimento deverá ter lugar dentro dos 2 dias subsequentes à notificação, incorrendo a sua destinatária na sanção pecuniária compulsória prevista no artigo 72º dos Estatutos da E. … por cada dia de atraso na referida execução [ponto 6 do provado].
Ora, acontece que o JN cumpriu tal deliberação dentro do prazo que lhe foi fixado, nos dois dias subsequentes à notificação [pontos 6 a 8 do provado], só que cumpriu de uma forma deficiente, assim o entendeu a CM …, a E. … e o TAF. E esta deficiência no cumprimento, cremos bem, não poderá equivaler a uma situação de mora, nomeadamente para o efeito de aplicação de sanção a compelir o correcto cumprimento, sob pena de eventual duplicação de sanções, e da duração da compulsória ficar à mercê da maior ou menor brevidade na qualificação do concreto cumprimento como deficiente ou não.
Temos, assim, que o cumprimento do dever de publicação do direito de resposta, ainda que venha a ser qualificado de deficiente, faz cessar a eficácia da sanção pecuniária compulsória aplicada, despoletando, a deficiência, eventual procedimento contra-ordenacional e até criminal, se realizada com o intuito de impedir os efeitos visados pela decisão. E foi o que aconteceu na deliberação impugnada, de 15.11.06, que ordenou a participação criminal às autoridades competentes, em virtude do cumprimento deficiente, e, com a mesma base, a instauração do competente procedimento contra-ordenacional [ponto 10 do provado].
Ressuma como ilegal, face ao que deixamos dito, a aplicação, in casu, da sanção pecuniária compulsória, e, porque indevida, de acordo com a que consideramos ser a melhor interpretação da lei [9º do CC], tal aplicação poderá violar, também, o princípio da proporcionalidade, na sua vertente de necessidade e de adequação. Mas não, sublinhe-se, o princípio da proporcionalidade aplicável às restrições legais, previsto no artigo 18º nº2, 2ª parte, da CRP, mas antes o previsto e imposto à conduta administrativa no artigo 266º nº2 da CRP. E, sendo certo que com esta violação não é posto em causa o conteúdo essencial de um direito fundamental, não poderemos estar perante uma violação que conduza à nulidade, ao menos parcial, da deliberação impugnada, mas apenas à sua anulação [135º do CPA], que, como decorre do saneador da acção, e já devidamente referimos, não poderá ser decretada devido a invocação extemporânea.
Deverá, por conseguinte, ser negado provimento ao recurso, e ser mantido o acórdão recorrida com a actual fundamentação.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional e manter o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, com redução da taxa de justiça a metade - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 27.01.2012
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão
Ass. João Beato |
