Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00479/10.2BEPNF

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/03/2011

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	MEDIDA PROVISÓRIA DE SUSPENSÃO PREVENTIVA CONDIÇÃO

Sumário:	1. As providências cautelares podem ser sujeitas ao cumprimento de obrigações; 2. A suspensão de eficácia da suspensão preventiva decretada em processo disciplinar pode ser concedida com a condição de se cumprir uma obrigação de facto num determinado prazo.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	12/23/2010
Recorrente:	Ministério da Justiça
Recorrido 1:	M...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concedido parcial provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Conceder provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – O Ministério da Justiça, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 24/09/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que julgou procedente a providência cautelar requerida por M…, notária, com os demais sinais nos autos, suspendendo a eficácia do despacho de 27 de Maio de 2010 do Secretário de Estado da Justiça e da Modernização Judiciária que, no processo disciplinar contra si instaurado, decretou a suspensão preventiva do exercício da actividade notarial.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
1ª - O pedido de decretamento de providência não preenche os requisitos de que a lei processual faz depender a sua procedência, pelo que não poderia ter sido decretada.
2ª - Foi atribuído à Recorrida o “Cartório Notarial de V…”, mas esta pretendeu mudar o seu cartório, de V… para E…, tendo dirigido ao Presidente do IRN pedido de inspecção das novas instalações, que arrendou nesta localidade.
3ª - No novo espaço, a Recorrida afixou placas identificativas de cartório notarial, e ali iniciou a prática da actividade notarial, sem que tivesse cessado a que já antes desenvolvia em V….
4ª - Logo que alertado para a situação, o Conselho Fiscalizador, Disciplinar e Deontológico da Ordem dos Notários deliberou instaurar processo de averiguações, que veio a ser convertido em processo disciplinar.
5ª - O Bastonário da Ordem dos Notários notificou a Recorrida, em 14/4/2010, para, no prazo de 5 dias, proceder ao encerramento do cartório de E…, ordem que não foi cumprida. 6ª - No âmbito do referido processo disciplinar e após diversas diligências instrutórias, foi requerida e ordenada pelo Senhor Secretário de Estado da Justiça e da Modernização Judiciária suspensão preventiva da arguida, pelo prazo de 90 dias.
7ª - O Estatuto do Notariado (EN) erigiu como princípios fundamentais a consagração do numerus clausus e a delimitação territorial da função notarial.
8ª - Do EN resulta que a cada notário só pode ser atribuído um cartório, onde exerce as suas funções, não estando legalmente previstas quaisquer outras formas de instalação do notário, para além do próprio cartório.
9ª - A competência para instaurar procedimento disciplinar é atribuída ao Ministro da Justiça e à Ordem dos Notários (art. 62.º, n.º 1 do EN).
10ª - Tal como é configurada na respectiva nota de culpa, a infracção cometida pela Recorrida apresenta-se como violadora de regras deontológicas, do Estatuto e dos regulamentos internos, pelo que se enquadra na competência disciplinar da Ordem dos Notários.
11ª - Não colhe a invocada prescrição, pois que, como a Recorrida demonstra saber, o processo disciplinar foi antecedido de processo de averiguações e há prática de infracção continuada.
12ª - Também não assiste razão à Recorrida quanto a tudo o que invoca sobre a ilegalidade da suspensão preventiva, pois a decisão de suspensão está devidamente fundamentada e é perfeitamente justificada pelo facto de a notária não ter cumprido a ordem de encerramento do cartório de E….
13ª - Em suma, nenhuma das razões invocadas pela Recorrida fazem prova, indiciária que seja, do “fumus boni iuris” pressuposto do decretamento da providência, pois é manifesta a falta de procedência do pedido na acção principal.
14ª - Igualmente se não verifica o requisito legal do “periculum in mora”, pois não se verifica o fundado receio de “constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação”, como exigido pelo n.º 1/b do art. 120.º do CPTA.
15ª - A Recorrida limitou-se a invocar, sem qualquer elemento de prova que indiciariamente o comprovasse, que fica impedida de exercer a profissão com que assegura o seu sustento.
16ª - Mesmo admitindo que a Recorrida não auferiria qualquer outro rendimento, tal nunca seria sinónimo de não poder prover ao seu sustento, o mesmo acontecendo com os seus funcionários, visto que nada alega sobre os respectivos agregados familiares e respectivas condições económicas, assim como nada invoca sobre o “saldo” do cartório.
17ª – A Recorrida é uma profissional liberal, sujeita, pois, às contingências e aos riscos decorrentes do exercício da profissão nestes moldes, i.e., não tem assegurado um rendimento fixo, bem podendo acontecer que haja meses em que as receitas não cubram as despesas. Por isso, terá de prevenir tal situação, criando um fundo de maneio, recorrendo ao crédito, etc, como qualquer profissional liberal ou empresário
18ª – Mesmo seguindo a tese do tribunal a quo, como todo o funcionário ou trabalhador vive essencialmente do seu trabalho, a suspensão preventiva jamais poderia ser aplicada, o mesmo acontecendo com a pena de suspensão.
19ª - Acresce, que os prejuízos invocados apenas podem ser imputados à conduta da Recorrida, que deveria tê-los equacionado quando se recusou a cumprir a ordem de encerramento do segundo cartório.
20ª - Não foi feita qualquer prova de a suspensão da Recorrida compromete igualmente a única fonte de rendimentos com que as suas cinco trabalhadoras asseguram o seu sustento.
21ª - Sobretudo, a Recorrida e o tribunal esquecem que a suspensão da Recorrida não impõe o encerramento do cartório de V…, desde logo porque a lei permite que o Notário autorize a prática de determinados actos por trabalhadores do cartório.
22ª - Por outro lado, a lei prevê regimes específicos para situações de “ausência do notário”, como acontece com regime de substituição, previsto nos arts. 9º e 36º do EN.
23ª - A providência cautelar requerida sempre deveria ser recusada nos termos do nº 2 do art. 120º do CPTA, tendo em consideração da ponderação dos interesses em presença.
24ª - A continuação da actividade ilícita da Recorrida pode vir a causar incontáveis prejuízos quer ao interesse público, pelo desprestígio que acarreta ao exercício das funções notariais, quer ao interesse privado, designadamente de todos quantos possam ver a validade dos seus actos comprometida pela actuação ilícita da Recorrida.
25ª – A decisão recorrida viola, pois, o art. 120º, nº 1, al. b) e nº 2 do CPTA.
A recorrida apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:
1ª Salvo o devido respeito, o presente recurso não tem qualquer fundamento sério, não tendo a decisão recorrida cometido qualquer erro de julgamento. Senão vejamos.
2ª A decisão recorrida não padece de erro de julgamento ao considerar preenchido o primeiro pressuposto constante da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA (fumus non malus iuris), pois o recorrente não pôs em causa aquela decisão no segmento em que considerou não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular pela recorrida em sede principal, limitando-se a defender a legalidade do acto suspendendo, não apontando um único argumento que pudesse sustentar a manifesta falta de fundamento da pretensão a formular pela recorrida em sede principal ou uma questão prévia ou excepção que lograsse impedir o conhecimento do mérito daquela mesma pretensão. Acresce que,
3ª O recorrente não pôs em causa a matéria de facto dada por indiciariamente provada pelo tribunal a quo nos termos do artº 712º do CPC, quando bem sabia que para questionar as conclusões de facto que o tribunal a quo alcançou estava obrigado a cumprir com os requisitos daquela norma, pelo que não podem ser consideradas as considerações tecidas pelo recorrente neste aspecto.
4ª O indeferimento do procedimento cautelar iria criar uma situação de facto consumado impedindo que se acautele o efeito útil da decisão que vier a ser proferida no processo principal, uma vez que quando tal decisão for proferida já a recorrida esteve impossibilitada de executar a sua actividade profissional durante esse tempo, pelo que bem andou a decisão recorrida ao considerar preenchido o requisito previsto na al. b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, não tendo cometido qualquer erro de julgamento.
5ª A decisão recorrida não cometeu qualquer erro de julgamento ao considerar verificada a existência de prejuízos de difícil reparação para a esfera patrimonial da recorrida, pois a execução do acto suspendendo implicaria a paralisação da actividade profissional da recorrida, impossibilitando-a de prover ao seu sustento e dos seus funcionários, de pagar os encargos com a exploração do seu estabelecimento, resultando ainda na perda da clientela que formou ao longo do exercício da sua actividade profissional. Por fim,
6ª Os danos causados à recorrida com o indeferimento do procedimento cautelar são claramente superiores aos que hipoteticamente poderiam ser causados ao interesse público com o decretamento da providência, pois, para além das razões aduzidas pela sentença em recurso, é por demais evidente que o facto de um notário ter dois espaços físicos onde exerce a sua actividade profissional não constitui qualquer grave prejuízo para o interesse público - sobretudo quando esse mesmo notário está habilitado legalmente para exercer a sua profissão nos dois locais onde tem instalações – e só dignifica a própria profissão – evitando que tenha de praticar actos notariais em cafés ou em escritórios de terceiros. Para além disso,
7ª Não há qualquer impedimento a que, se e quando a acção principal vier a ser julgada procedente, a ora recorrida cumpra nessa altura a deliberação impugnada, pelo que também por este prisma é manifesto que o princípio da proporcionalidade determina a concessão da providência. Por fim,
8ª Não só é o próprio interesse público que reclama a concessão da providência – uma vez que a recorrida é a única notária em V…, pelo que a recusa da providência cautelar iria impossibilitar o público de aceder aos serviços públicos prestados pelo notário naquela localidade e levaria à violação da própria lei, que determina que na sede do Concelho tem de haver um notário -, como seguramente o único interesse que a entidade demandada está a tentar proteger é um interesse privado (o da notária que tem instalações em E… e que não gosta de concorrência).
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do art. 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela procedência do recurso, sendo que a recorrida veio responder ao parecer emitido.
2. O aresto recorrido deu como provados os seguintes factos:
1.º - Consta do AUTO DE EXAME AO LOCAL, de 2010.04.06, que num prédio situado no n.º 12 da R…., no cento de E…, estavam afixadas duas placas com a menção “Cartório Notarial”, com o nome de “B…” e com o horário de atendimento ao público (cf. fls. 130 a 131 do PA);
2.º - Pelo ofício de 14/04/2010 da Ordem dos Notários, a Requerente foi notificada «…para, no prazo de cinco dias a contar da notificação, proceder ao encerramento do seu “cartório” em E…, fazendo desaparecer das respectivas instalações todos os elementos que envolvam a referência a “cartório notarial” e ao seu nome enquanto notária (nomeadamente placas exteriores e interior auto-colantes), abstendo-se da prática, por si ou por interposta (s) pessoa (s) de qualquer tipo de actividade notarial nas mesmas instalações, sob pena de, não acatando na íntegra tal determinação, vir a ser proposta a sua Excelência o Ministro da Justiça…a “suspensão preventiva” da notificanda (…)» - (cf. fl. 149 do PA);
3.º - No âmbito do Processo Disciplinar n.º 26/10, que correu termos pelo Conselho Fiscalizador, Disciplinar e Deontológico da Ordem dos Notários, à ora Requerente, Notária com cartório em V…, foi entregue NOTA DE CULPA, de 13 de Maio de 2010, imputando-lhe a situação de «manter simultaneamente abertos ao público e em pleno funcionamento dois cartórios notariais - um em V…, para o qual obteve a necessária licença de instalação e outro em E…, para o qual não obteve licença de instalação.» - (cf. fls. 198 a 209 do PA);
4.º - Pelo despacho de 27 de Maio de 2010 do Secretário de Estado da Justiça e da Modernização Judiciária foi aplicada à Requerente a suspensão preventiva por 90 dias «…nos termos da alínea a) do n.º 1 do Estatuto do Notariado.» - (cf. fl. 33 dos autos) - acto suspendendo;
5.º - A Requerente suporta mensalmente o montante de €6.755,40 a título de salários dos cinco trabalhadores que tem ao seu serviço - cf. fls. 43 a 48 dos autos);
6.º - A Requerente suporta o montante mensal de €2.643,64 a título de contribuições para a Caixa Geral de Aposentações (CGA) - cf. fl. 49 dos autos;
7.º - A Requerente paga €859,61 de rendas pelo arrendamento de diversas fracções (cf. fl. 50 dos autos).
3. No âmbito do processo disciplinar instaurado à notária recorrida por violação de deveres funcionais e deontológicos foi decretada a medida provisória de suspensão preventiva do exercício de funções, pelo período de 90 dias, medida que está prevista no artigo 84º do Estatuto do Notariado (DL nº 26/2004 de 4/2).
A recorrida pediu judicialmente a suspensão de eficácia dessa medida e o tribunal, através da sentença recorrida, concedeu a providência por considerar verificados os requisitos estabelecidos na alínea b) e nº 2 do artigo 120º do CPTA: o fumus boni iuris, o periculum in mora e, na ponderação dos interesses em jogo, pelo facto dos prejuízos que a execução da suspensão preventiva causa à requerente serem superiores aos prejuízos que a concessão da providência causa ao interesse público.
Dessa decisão discorda o Ministério da Justiça, no que respeita aos três elementos de que depende a concessão da providência cautelar.
Vejamos então cada uma das críticas que faz à sentença.
Começando pela existência das ilegalidades que a requerente imputou ao acto suspendendo, o recorrente vem dizer que nenhuma das razões invocadas fazem prova, indiciária que seja, do “fumus boni iuris” pressuposto do decretamento da providência. Na sua opinião, o acto que determinou a suspensão preventiva não padece de violação de lei, porque não é permitido que um notário tenha mais do que um cartório; não sofre de incompetência, porque o procedimento disciplinar pode ser instaurado pelo Ministro da Justiça ou pela Ordem dos Notários; não enferma de falta de fundamentação, porque está perfeitamente justificado no facto da notária não cumprir a ordem de encerramento do cartório de E…; e que não há lugar à prescrição do procedimento disciplinar, porque o prazo se suspendeu em virtude do processo de averiguações e porque se trata de uma infracção continuada.
Até pode ser que assim seja, mas a verdade é que, por se tratar de uma providência conservatória, a alínea b) do nº 1 do artigo 120º exige apenas que «não seja manifesta a falta de fundamento». Não é preciso que se prove que o tribunal fique com a convicção da probabilidade de que a pretensão do requerente seja procedente, pois é suficiente, como escreve Vieira de Andrade, «um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal».
Ora, apesar da crítica que o recorrente faz aos vícios que integram ou podem integrar a causa de pedir da acção impugnatória, não se pode desde já afirmar, num processo com as características do cautelar, que não é provável que o autor ganhe a acção. Não há elementos para dizer com segurança que o acto impugnado é impecável em todos os seus momentos, pois as ilegalidades que lhe são imputadas geram incerteza quanto à sua perfeição. Por exemplo, a questão da prescrição só pode ser apreciada com profundidade na acção principal, pois é controverso se e quando se suspendeu o prazo do procedimento ou se o ilícito disciplinar deve ser qualificado como infracção continuada. De igual modo, saber se ocorrem os pressupostos da suspensão preventiva referidos na alínea a) do nº 1 do art. 84º do EN, em que é preciso averiguar se há ou não «perigo da prática de novas e graves infracções disciplinares ou a tentativa de perturbar o andamento da instrução do processo», é outro problema que envolve a demonstração de um conjunto de factos que permitam formular um juízo sobre a perigosidade da ocorrência de novas infracções, sobre a gravidade das mesmas ou sobre a tentativa de perturbação do procedimento disciplinar.
Por conseguinte, não se pode concluir que os fundamentos invocados para anular a medida provisória de suspensão preventiva de funções sejam de todo irrelevantes ou inatendíveis.
Quanto ao periculum in mora, a sentença recorrida preocupou-se exclusivamente com os danos patrimoniais que resultam directamente da suspensão do exercício das funções de notário. É evidente que, sendo o notário retribuído pela prática dos actos notariais, de acordo com uma tabela aprovada pelo Ministério da Justiça, a suspensão de funções o privará da remuneração que provavelmente auferiria se não fosse suspenso. Os efeitos da medida repercutem-se exclusivamente na esfera jurídica da notária suspenso e não nos seus funcionários, pois em caso de suspensão do exercício da actividade notarial a lei prevê a substituição, existindo mesmo uma bolsa de notários para o efeito (art. 9º do EN). Pode haver dificuldades em avaliar economicamente tais danos, pois é aleatório o número e espécie de actos notarias que se deixam de pratica durante o período de suspensão, assim como não é possível saber se o movimento do cartório diminuirá por esse facto, e se isso acontecer, se é provável que o seja em termos irreversíveis. Quanto ao reflexo que a perda de retribuição durante 90 dias tem na situação económica da requerente e do seu agregado familiar, tem toda a razão o recorrente quando alega que não foram alegados ou provados factos concretos que possibilitam uma avaliação do seu padrão de vida.
Mas o perigo de inutilidade da eventual sentença de anulação da suspensão preventiva assenta sobretudo na constituição de uma situação de facto consumado, na hipótese dos seus efeitos não se suspenderem imediatamente. Na verdade, se o acto suspendendo for executado na pendência da acção, de nada serve a eventual sentença de provimento, pois nesse data já decorreram os 90 dias se suspensão preventiva, frustrando-se a finalidade da providência cautelar. Como se refere no acórdão nº 185/10.8BEBRG-A deste tribunal, «a tutela cautelar existe para se garantir a “tutela de conteúdo repristinatório” emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, as medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjectiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação». Assim sendo, é bom de ver que o efeito repristinatório da sentença de anulação nunca apagaria os efeitos da execução da medida provisória de suspensão, restando ao autor apenas uma indemnização pela impossibilidade de execução e pelos demais danos decorrentes do ilícito administrativo.
A questão mais complexa é a ponderação dos interesses envolvidos na execução da suspensão preventiva. É complexa, porque não se pode perder de vista que esse acto, previsto no artigo 84º do EN, tem a natureza de medida provisória cujo enquadramento geral se encontra previsto nos artigos 84º e 85º do CPA. Para além dos pressupostos indicados naquele artigo, essa medida é ordenada pelo órgão com competência para aplicar a pena disciplinar para evitar que se produza «(…) lesão grave ou de difícil reparação dos interesses públicos em causa». O pressuposto da aplicação da suspensão preventiva, que também reveste a natureza cautelar, é pois o “justo receio” de uma lesão grave nos interesses envolvidos no procedimento disciplinar.
Temos assim num prato da balança, os prejuízos de difícil reparação que a execução imediata da medida provisória causa ao requerente, e no outro, a lesão grave ou de difícil reparação que suspensão causa ao interesse público. Neste tipo de actos, cuja impugnação administrativa nem sequer tem efeito suspensivo (nº 4 do art. 84º do CPA), o que constituiu um reforço do privilégio de execução prévia da medida provisória, a ponderação dos interesses referida no nº 2 do artigo 120º do CPTA não deve descurar a natureza cautelar da medida provisória, assim como os factos em que se baseia o juízo sobre o “justo receio” de uma lesão intensa e profunda dos interesses públicos em causa.
A aplicação da suspensão preventiva tem por base a seguinte factualidade indiciária: a recorrida, com licença para exercer a actividade notarial num cartório de V…, abriu um novo cartório em E…, sem estar autorizada para tal; o Bastonário da Ordem dos Notários ordenou o encerramento do cartório de E… e a notária não cumpriu tal ordem, nem dela reagiu administrativa ou contenciosamente.
Não está em discussão se é ou não legítimo um duplo domicílio no exercício da actividade notarial ou se a conduta da notária preenche algum tipo de infracção disciplinar, questões que serão discutidas nas acções principais. Todavia, permanece o incumprimento de uma ordem do responsável máximo de uma associação pública, como é a Ordem dos Notários. Se o não acatamento da ordem de encerramento do cartório não põe em causa a fé pública dos actos notariais, como se refere na sentença recorrida, já pode afectar os fins de interesse público prosseguidos pela corporação. A atitude da notária é de afronta ao interesse público de regulação do exercício da actividade profissional de notário prosseguido pela Ordem dos Notários. É que, a organização de certas actividades profissionais em ordens traduz o reconhecimento pelo Estado da particular relevância pública do seu exercício e de um centro de interesses públicos próprios, que se auto-governa, representando-os e por eles se responsabilizando. Pela inscrição, o notário fica submetido a um estatuto jurídico, no qual se destaca o dever de exerce a profissão segundo um certa disciplina (art. 11º do EON). No caso dos autos, a quebra dessa disciplina, consubstanciada no não acatamento da ordem de encerramento do cartório de E…, tem um duplo efeito: não dignifica e prestigia a imagem e reputação do notariado; e afecta os interesses dos notários autorizados a exercer na mesma localidade.
Ponderando todos os interesses envolvidos, o interesse da recorrida em não ser privada de exercer a profissão, o interesse do recorrente em não ver afectada a função reguladora do exercício da profissão e os interesses dos demais profissionais, especialmente os que exerçam a actividade em E…, a suspensão da eficácia da medida provisória de suspensão preventiva da recorrida só pode ser decretada com a condição de encerrar o cartório de E…., no prazo mais breve possível.
Com a observância desta condição, cuja possibilidade legal resulta do nº 2 do artigo 122º do CPTA, nem a recorrida fica privada de exerce a actividade notarial em V…, o cartório para o qual tem licença, nem ficam abalados os interesses públicos em jogo, quer os envolvidos no processo disciplinar, que pode prosseguir sem o perigo da arguida continuar na prática da infracção, quer os interesses públicos defendidos pela Ordem dos Notários, em especial a sua imagem pública, quer os interesses dos demais notários da localidade, que deixam de ser afectados pela concorrência de um cartório cujo funcionamento não está devidamente autorizado pela ordem.
Em caso de incumprimento da condição, devem preponderar os interesses da Ordem e dos seus associados, os quais, nessa eventualidade, são superiores ao prejuízo que a recorrida quer evitar com a providência. A pretensão de continuar com dois cartórios representa a vontade de continuar a praticar a infracção que motivou a instauração do processo disciplinar, o desrespeito pelas directivas da Ordem em que está inserida e a concorrência desleal com os demais notários, o que se impõe evitar com a execução imediata do acto suspendendo.
4. Pelo exposto, acordam no seguinte:
a) Julgar o recurso parcialmente procedente, e em consequência, decretar a suspensão de eficácia do acto que aplicou à recorrida a suspensão preventiva do exercício da actividade notarial, com a condição da recorrida encerrar o cartório notarial que possui em E…, no prazo de 15 dias;
b) Se nesse prazo o cartório não for encerrado, julgar procedente e provado o recurso e consequentemente, anular a sentença recorrida e recusar a providência cautelar solicitada;
c) Na situação referida em a), as custas ficam a cargo do recorrente e da recorrida, em partes iguais, nesta e na primeira instância; na situação referida em b), a cargo da recorrida, nesta e na primeira instância.
Notifique-se.
TCAN, 3 de Fevereiro de 2011
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador