Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02095/06.4BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/17/2007

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drª Ana Paula Portela

Descritores:	CONCURSO PÚBLICO ART. 94º DL 197/99 FACTOR - CRITÉRIO AVALIAÇÃO ADJUDICAÇÃO ARTS 7º, 8º, 9º E 14º DL 197/99

Sumário:	Não se criam sub-critérios ao se utilizarem itens de valorização técnica na apreciação de um factor de avaliação.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	04/11/2007
Recorrente:	V..., Ldª
Recorrido 1:	Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia
Recorrido 2:	S...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

V… & G…, Ldª, vem interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF do Porto que julgou improcedente o processo de contencioso pré-contratual por si interposto contra o CENTRO HOSPITALAR DE VILA NOVA DE GAIA e em que é contra-interessada S….
Para tanto alega em conclusão:
“A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferia pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto no âmbito do processo à margem referenciado, a qual julgou improcedente o pedido da autora de anulação do acto administrativo praticado pela ré e consequentemente não ordenou a adjudicação dos serviços de exploração sob concurso a favor da aqui recorrente.
B. Entende a recorrente que não foi feita a devida interpretação da situação sub judice, uma vez que no âmbito do aqui sindicado concurso público nº 8-166/06 se verificou a violação de diversas disposições do Decreto-lei 197/99 de 8 de Junho.
C. Estamos perante uma violação da lei quando existe uma discrepância entre o conteúdo do acto administrativo e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis.
D. A recorrente concorda na íntegra com a matéria de facto apurada na douta sentença de que se recorre, discordando, no entanto, da subsunção dos referidos factos à legislação aplicável.
E. A recorrente apresentou-se ao concurso público acima referido, tendo para o efeito solicitado e recebido os respectivos programa de concurso e caderno de encargos.
F. O programa do concurso estipulava que a adjudicação seria efectuada à proposta economicamente mais vantajosa.
G. De acordo com o artigo 10.º do programa do concurso as propostas deveriam ser acompanhadas de diversos documentos, nomeadamente os inerentes à demonstração da capacidade financeira e da capacidade técnica dos candidatos, tendo a recorrente apresentado a sua proposta no fiel cumprimento do que era exigido no programa do concurso e do cadernos de encargos.
H. O Júri do concurso admitiu-a ao concurso sem qualquer reserva, tendo sucedido o mesmo com a outra concorrente, S…, pois cumpriam os requisitos de capacidade financeira e técnica.
I. Posteriormente, o júri do concurso reuniu para ponderação dos diferentes elementos que interfeririam na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso.
J. A recorrida não recebeu cópia desta reunião, porque não lhe foi enviada e porque também não a solicitou, dada a inexistência de quaisquer esclarecimentos a colher em face da clareza de que se revestia o programa do concurso e também por saber que o júri estava vinculado à lei e à prévia fixação dos critérios constantes do programa do concurso, em abono do Decreto Lei nº 197/99 de 8 de Junho.
K. Apenas aquando da notificação efectuada pela recorrida do projecto de decisão, a recorrente veio a tomar conhecimento de que a adjudicação seria feita à concorrente S….
L. Surpreendentemente, verificou que a razão determinante que levou a tal adjudicação prendia-se com a ponderação de um elemento valorativo e diferenciador verdadeiramente novo e não contemplado no programa do concurso.
M. Foi incluído no critério 3. (lista de alimentos e bens a comercializar e respectivo valor unitário) um factor novo, referente à “conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar”.
N. Foi apenas e tão só com base neste critério que a aqui recorrida logrou pontuar no critério 3. ambos os concorrentes com uma diferença entre si de 10% que, a não existir, não permitiria eliminar a clara vantagem da proposta que o recorrente tinha alcançado nos critérios 1. e 2.
O. A recorrente, perplexa com tão manifesta ilegalidade, apresentou em 04.08.2006 a sua pronúncia em fase de audição prévia ao abrigo do disposto no artigo 108º nº2 do DL 197/99.
P. Tendo a recorrida, apenas três dias após a recepção desta audição, decidido reiterar a ilegalidade cometida, fazendo tábua rasa da argumentação da recorrente.
Q. Em 18.08.2006, a recorrida formulou relatório final conclusivo, mantendo na apreciação do critério 3., a inserção do factor novo, não solicitado no programa, acrescentando que para o júri “o sistema de qualidade é uma garantia adicional (sic) ao cumprimento da legislação de base que qualifica o concorrente a concurso”.
R. No mesmo relatório o júri acrescenta que aceitaria tal factor como sendo de “diferenciação”, e que fora ponderado no âmbito do critério de adjudicação (proposta economicamente mais vantajosa).
S. No relatório de análise o júri decidiu propor a adjudicação ao concorrente S… “referindo que ao critério 3. foi dada a esta concorrente a pontuação máxima por esta ter apresentado a melhor proposta” e acrescentou que “o mesmo se verificou relativamente à conformidade com a legislação em vigor referente ao controle de higiene e segurança alimentar”.
T. Assim se pode concluir que, através de manifesta violação da lei pela recorrida, o factor novo introduzido ilicitamente acabou por ser factor determinante da adjudicação!
U. Estamos, notoriamente, perante acto ofensivo dos princípios legais contidos no DL. 197/99, uma vez que o júri resolveu por sua iniciativa estabelecer o sub critério da “conformidade com a legislação relativa ao controle de higiene e segurança alimentar”, violando normas imperativas do concurso.
V. Foi esclarecido pela 2ª Vogal do Júri, Sra. Dª O… que o referido sub critério foi concretamente avaliado em função da apresentação pelo concorrente S…, de uma declaração emitida por uma empresa “Consultora” que declara que a concorrente “se encontra em fase de implementação de um sistema de segurança alimentar segundo o HACCP (Hazard Analysis and Critical Control Points – Análise de Perigos e Pontos Críticos de Controlo).”
W. A recorrente cumpre e sempre cumpriu com a legislação em vigor relativamente ao controle de Higiene e Segurança alimentar e, só não apresentou declaração semelhante à da outra concorrente porque tal não era exigido pelo programa do concurso.
X. Facto que a Recorrida não pode desconhecer que era o sócio da recorrente, J…, quem vinha explorando, desde 01.09.1994, a Unidade I da Cafetaria da Recorrida, exploração essa agora em concurso, conjuntamente com a da Unidade II.
Y. Caso fosse relevante a questão da conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar, respeitaria à avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, avaliação que de acordo com o artigo 105º deve ser feita na fase de apreciação dos concorrentes.
Z. O júri poderia e deveria ter apreciado a referida conformidade no momento em que admitiu os concorrentes ao concurso e não no momento de apreciação dos critérios constantes do programa do concurso.
AA. Não o tendo feito na devida altura, o júri devia abster-se de levar em conta o referido critério.
AB. Desta forma, o júri violou a lei por ter introduzido um sub critério, por o ter feito em momento que não era permitido e ainda, por ter conotado esse critério como diferenciador e que na verdade, foi o determinante para adjudicar a exploração à recorrida em detrimento da recorrente.
AC. A exploração da Unidade I teve origem em contrato administrativo celebrado entre o sócio da recorrente e os Serviços Sociais do Ministério da Saúde em 07.04.1994.
AD. Entre a recorrida e os Serviços Sociais do Ministério da Saúde foi feito um acordo através do qual esta entidade adquiria o direito à exploração da cafetaria por 10 anos, com possibilidade de prorrogação por períodos sucessivos de um ano.
AE. O contrato administrativo em causa foi celebrado na sequência de concurso público de concepção de implantação, equipamento e exploração da unidade de cafetaria.
AF. Em 2001 foi constituída a recorrente com a finalidade exclusiva de dar continuidade à exploração que até então vinha sendo feita pelo seu sócio acima referido e, em virtude de tal constituição, em 01.10.2001 a recorrente assumiu a posição contratual de concessionária.
AG. A exploração da cafetaria pela recorrente ocorreu, ininterruptamente, até 31.08.2006, data em que cessou, após dois anos de prorrogação, o contrato entre a recorrida e os Serviços Sociais do Ministério da Saúde.
AH. Nunca a recorrente registou uma só reclamação pela qualidade, higiene ou segurança alimentar dos produtos ou pela execução dos serviços prestados aos utentes, tendo os Serviços Sociais do Ministério da Saúde emitido uma declaração comprovativa de que a recorrente sempre cumpriu as suas obrigações e prestou um serviço de qualidade.
AI. A recorrente desde que adquiriu a qualidade de concessionária não tem qualquer outra actividade para além dessa exploração, sendo que, a perda do direito de exploração da cafetaria corresponde ao imediato encerramento da recorrente e ao desemprego de 10 pessoas.
AJ. Evidentemente, tais consequências seriam um risco inerentes ao negócio, e como tal aceitáveis mesmo que penosamente, se o procedimento que gerou tal perda tivesse sido límpido e no respeito da legalidade.
AK. Não se conforma a recorrente com o acto de adjudicação porque atingida a fase de avaliação concreta das propostas admitidas, a ponderação decisória, legalmente, apenas poderia ter em conta o seu mérito relativo à luz dos critérios inamovíveis pré-fixados e comunicados aos concorrentes.
AL. A recorrida optou assim por uma candidata cuja actividade não conhece, crendo numa inócua declaração que nada garante a não ser que está a ser implementado um sistema de segurança alimentar, até porque a consultora não é entidade oficial, não possui poderes legais de certificação e,
AM. além do mais, a conformidade com a legislação vigente apenas poderá ser aferida, por fiscalização, em face do desenvolvimento da própria actividade, e não de um projecto de actividade!
AN. A recorrente, caso tal lhe tivesse sido solicitado, estaria em condições de poder apresentar declaração equivalente atestando já não uma mera intenção, mas sim a qualidade assente numa prática efectiva e num sistema implementado.
AO. O júri, tendo valorizado como factor distintivo e diferenciador a declaração supra referida, introduziu no processo de avaliação elementos que não solicitou aos concorrentes nas peças que constituem o presente concurso.
AP. Refere a sentença recorrida que “(…) nestes casos, a violação da lei ocorre sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de propiciar actuações parciais, (…) para se dar verificada uma sua violação não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de beneficiar ou prejudicar alguém – é suficiente apenas demonstrar que essa tarefa da administração ocorreu em momento ilegítimo”.
AQ. Estes princípios já referidos consagrados no DL. 197/99 visam evitar que “(…) os júris introduzam factores de diferenciação e de valoração em função das propostas concretas que têm de valorar e só assim será possível evitar um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento dos outros” (Ac. STA de 13.10.2004).
AR. Se o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia entendia que era requisito essencial que o futuro concessionário possuísse certificação segundo os princípios da HACCP, deveria então ter obrigado, de acordo com o definido nas alíneas f) e g) do artigo 36º do DL. 197/99, à apresentação de Certificados emitidos por organismos independentes, institutos ou serviços oficiais reconhecidos, elementos que seriam usados validamente na avaliação da capacidade dos concorrentes para a prestação do serviço em questão.
AS. A recorrida não o fez e, consequentemente, praticou acto administrativo inválido por vício de violação de lei
AT. A preterição da proposta da recorrente não se ficou a dever ao critério legal vinculativo da proposta economicamente mais favorável, mas sim ao propósito aparente de favorecimento de um outro proponente por razões de mera conveniência.
AU. No domínio dos procedimentos da Administração Pública em sede de contratação, estamos confrontados com o exercício de poderes vinculados e não de poderes discricionários.
AV. À luz dos critérios previstos na abertura do concurso, a proposta da recorrente era notoriamente mais favorável, não fosse a indevida e injustificada retirada de 10 pontos na análise do factor três.
AW. O princípio da transparência concursal constitui uma garantia preventiva da imparcialidade, impondo que a Administração actue de forma a dar uma imagem de objectividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, tudo por forma a que nenhuma dúvida possa subsistir relativamente à sua actuação.
Contudo,
AX. no caso sub judice foram violados pela recorrida os princípios da legalidade, igualdade e imparcialidade que devem nortear a actuação dos órgãos da Administração Pública, como decorre dos artigos 7.º, 8.º, 9.º, 11.º e 14.º do DL. 197/99 de 8 de Junho. AY. Estão em causa acrescidamente os princípios da transparência, publicidade e estabilidade, pilares fundamentais da tramitação em sede da formação dos contratos de direito público, ínsitos expressamente do DL supra referido.
AZ. Neste sentido vai o Acórdão do STA de 12.11.2003 na medida em que preceitua que a violação dos referidos princípios “consuma-se pela criação do risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade”, ou seja, basta o mero perigo de postergação desses valores e princípios para inquinar a actividade no órgão administrativo.
BA. Agiu a recorrida em preterição de todos os princípios supra referidos e ainda dos limites legais decorrentes do artigo 94º do DL. 197/99, excedendo o seu poder de ponderação para, anomalamente, introduzir um novo e distinto factor de avaliação para adjudicação.
BB. Na medida em que excedeu os seus poderes a recorrida incorreu no vício de violação da lei que se produz, por regra, no exercício de poderes vinculados, apesar de também poder ocorrer no exercício de poderes discricionários.
BC. Pelo exposto, não subsiste qualquer dúvida de que a actuação da recorrida violou a lei, devendo por isso julgar-se inválido o acto administrativo de adjudicação e, em sua substituição, ordenar-se a adjudicação dos serviços de exploração sob concurso a favor da aqui recorrente, por ser a sua proposta aquela que melhor serve o interesse público, dado ser a economicamente mais vantajosa.
O recorrido Centro Hospitalar de VN Gaia alega no sentido de manutenção do acórdão recorrido.
A recorrida particular conclui as suas alegações da seguinte forma:
“A) A recorrente nas suas alegações de recurso, não põe em causa a fundamentação da mesma, limitando-se a esgrimir com os argumentos já utilizados no seu Articulado Inicial.
B) A decisão do júri posta em causa pela recorrente não merece qualquer juízo de censura, já que actuou por forma a definir o modo como seria feita a integração e valoração dos critérios definidos no programa do concurso.
C) A decisão do júri não viola qualquer principio ínsito na disposição do DL. 197/99 de 8 de Junho uma vez que a sua decisão, (densificação dos critérios) dando cumprimento um normativo legal e ao Programa do concurso, só vai tornar ainda mais transparente a forma como aquele (júri) viria apreciar as propostas postas em concurso.
D) Pelo que a douta sentença recorrida fez correcta aplicação da lei, devendo por isso ser mantida nos seus precisos termos.
O MP foi notificado e não emitiu parecer.

Cumpre decidir sem vistos.

MATÉRIA DE FACTO APURADA EM 1ª INSTÂNCIA
1. Por anúncio publicado no nº 132 da II Série - Parte Especial do Diário da República de 11/07/2006, foi aberto o concurso público tendo por objecto a indicada “Concessão de exploração”, CP nº 08-166/06.
2. De acordo com os termos do referido anúncio, a entidade adjudicante era o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, com morada na Rua de Conceição Fernandes - 4434-502 Vila Nova de Gaia.
3. Dou aqui por reproduzido o teor do Programa do Concurso Público nº 8-166706 junto como doc. nº 3 com a petição inicial.
4. Dou aqui por reproduzido o teor do Caderno de Encargos do Concurso Público nº 8-166/06 junto como doc. nº 4 com a petição inicial.
5. A A. apresentou-se ao concurso público acima referido, tendo para o efeito solicitado e recebido o respectivo programa de concurso e caderno de encargos.
6. De acordo com o artigo 4º do programa do concurso, a adjudicação seria efectuada à proposta economicamente mais vantajosa, sendo os seguintes os critérios concretos atendíveis para avaliação, por ordem decrescente:
a) Preço proposto, aferido segundo o critério do preço mais elevado, tendo como base o montante de € 2.000,00 - (50%)
b) Prazo de concessão, aferido segundo o critério do mais curto prazo, tendo como base o prazo de 3 anos – (30%).
c) Lista de alimentos e bens a comercializar e respectivo preço unitário – (20%).
7. Ainda de acordo com o programa do concurso - artigo 10º - as propostas deveriam ser acompanhadas de diversos documentos, nomeadamente os inerentes à demonstração da capacidade financeira e da capacidade técnica dos candidatos.
8. No tocante à capacidade (idoneidade) técnica, apenas foi pedido o documento referente à habilitação legal para o exercício da actividade a concessionar.
9. Ao concurso público em causa, concorreram mais 3 concorrentes,
a saber:
i) S…, designado por concorrente nº 1;
ii) J…, Actividades Hoteleiras, Lda., designado por concorrente nº 2;
iii) A.. e D…, designado por concorrente nº 4;
iv) M…, Lda., designado por concorrente nº 5, tendo, para além da aqui A., todos estes sido admitidos, sendo os concorrentes nºs 2 e 5 admitidos condicionalmente, conforme resulta da Acta de Acto Público do Concurso datada de 17-07-2006.
10. Na mesma data, e com referência à Acta de Acto Público do Concurso datada de 17-07-2006 id. em 9., após o início da segunda parte do Acto Público com a abertura dos invólucros que contêm as propostas dos concorrentes admitidos, tendo verificado e dado a conhecer o preço total bem como os aspectos essenciais dos mesmos, e após proceder ao exame formal das propostas, o Júri deliberou admitir as propostas dos concorrentes nº 1 S… e nº 3 V… & G…, Lda ( a aqui A. ).
11. Em 30-06-2006, o Júri do concurso reuniu para definir os critérios e sua ponderação a aplicar aos diferentes parâmetros que intervêm na apreciação das propostas tal como consta da Acta de Definição de Critérios C. Público nº 08-166/06 que consta como doc. 1 junto com a contestação da contra-interessada S… cujo teor aqui se dá por reproduzido, e da qual consta, além do mais, que:
“… 1º Critério: Preço proposto, aferido segundo o critério do preço mais elevado, tendo como base o montante mensal de 2.000 € - É atribuída a ponderação de 50% sendo que à proposta com preço mais elevado será atribuída a pontuação máxima do critério. As restantes propostas serão avaliadas proporcionalmente.
2º Critério: Prazo da concessão, aferido seguindo o critério do mais curto prazo, tendo como base o prazo de três anos - É atribuída a ponderação de 30% sendo que à proposta que apresente o prazo mais curto para a concessão será atribuída a pontuação máxima do critério. As restantes propostas serão avaliadas proporcionalmente.
3º Critério: Lista de Alimentos e bens a comercializar e respectivo preço unitário - É atribuída a ponderação de 20%. Na avaliação do presente critério será considerada a relação qualidade/preço, apresentação e diversidade de alimentos, bem como conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar. …”
12. A A. não recebeu cópia da Acta id. em 11., que lhe não foi enviada e também a não solicitou.
13. Em 28-07-2006, o Júri do concurso reuniu para apreciar do mérito das propostas dos concorrentes admitidos no acto público, do que resultou o Relatório identificado como doc. 6 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual consta que o Júri deliberou, por referência ao que consta da acta id. em 11., classificar as propostas, para efeitos de adjudicação, da seguinte forma:
Em 1º lugar a concorrente nº 1 – S… – 88%;
Em 2º lugar o concorrente nº 3, V… & G…, Lda. - 87,3%.
Nesta sequência, o Júri decidiu propor a adjudicação ao concorrente nº 1 – S… de acordo com a ponderação dos critérios acima discriminados.
O júri considerou também que “relativamente ao 3º critério, foi dada a pontuação máxima à concorrente nº 1 por esta ter apresentado a melhor proposta, considerando: relação qualidade/preço e diversidade de alimentos. O mesmo se verificou relativamente à conformidade com a legislação em vigor referente ao controle de higiene e segurança alimentar”.
14. Ao relatório id. em 13. segue anexo a grelha com a classificação total dos concorrentes e dele faz parte integrante, do qual consta:
GRELHA DE PONDERAÇÃO DE CRITÉRIOS DO C.P. 08-166/06
Exploração da Cafetarias das Unidades I e II do C.H. de V. N. Gaia
Critérios de Adjudicação
Concorrente Preço Prazo Lista Pontuação Classificação
Proposto Concessão Alimentos Total
S… 3.750 € 5 anos 20% 88% 1º
( 50% ) ( 18% )
V… & G…. 3.550 € 3 anos 10% 87,3% 2º
( 47,3% ) ( 30% )
(doc. 6 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido).
15. Pelo ofício emitido e expedido pelo R. em 31 de Julho de 2006, a aqui A. foi notificada para se pronunciar por escrito no prazo de 5 dias sobre as questões relacionadas com o projecto de decisão final no sentido de adjudicar a prestação de serviços à firma S… tal como consta do doc. 5 junto com a petição inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido.
16. A A. apresentou, em 4 de Agosto de 2006, e ao abrigo do disposto no artigo 108º nº 2 do D. Lei 197/99, a sua pronúncia em fase de audição prévia tal como consta do doc. 7 junto com a petição inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido.
17. Em 07-08-2006, o Júri do concurso reuniu para ponderar as observações dos concorrentes e submeter à apreciação da entidade competente o respectivo relatório final, do que resultou o Relatório Final identificado como doc. 2 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se dá por reproduzido, e do qual consta, além do mais, que:
“… Nos termos do art. 94 do Dec.-Lei 197/99 de 8 de Junho, o Júri esclarece o concorrente que a Acta de Definição de Critérios foi lavrada a 30 de Junho podendo, nos termos do referido art. ter sido entregue contra solicitação dos interessados, o que não aconteceu.
Quanto às considerações tecidas pelo concorrente relativamente à apreciação e avaliação efectuada pelo Júri no 3º Critério, entende o Júri, que o sistema de qualidade é uma garantia adicional ao cumprimento da legislação de base que qualifica o concorrente a Concurso.
Quanto à apreciação do concorrente referente à mesma avaliação:
“Se para o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, constituía requisito essencial que o futuro concessionário possuísse certificação segundo os princípios HACCP …”, o Júri entende esclarecer o concorrente, que não é requisito essencial mas sim factor de diferenciação, por essa razão foi objecto de ponderação no âmbito do critério de adjudicação ( proposta economicamente mais vantajosa ).
Nesta conformidade, esclarece-se que não houve qualquer violação do princípio da estabilidade, como pretende o concorrente, mas antes, a concretização de um mecanismo tipificado na lei, segundo o qual deve o Júri definir os diferentes elementos e a forma como interferem na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no Programa do Concurso.
Entendeu o Júri solicitar, em sede de instrução das propostas, a lista de Bens a comercializar e os respectivos preços unitários que seriam apreciados, de acordo com a acta de 30 de Junho de 2006, uma relação qualidade/preço.
Desta forma pretendeu-se salvaguardar que um eventual acréscimo dos preços unitários não penalizasse o consumidor final.
Da análise efectuada, resultou de uma forma clara e inequívoca, para o Júri, a classificação da concorrente nº 1, S… em 1º lugar.
Pelo exposto, delibera o Júri manter a proposta de adjudicação constante do relatório datado de 28/07/2006, em virtude de não existir alteração na ordenação dos concorrentes. …”
18. Por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia tomada em 18 de Agosto e notificada à Autora por ofício datado de 21 de Agosto de 2006, foi aprovado o relatório final no processo de concurso público nº 8-166/06 para concessão de exploração das cafetarias da unidade I e II do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia e, consequentemente, adjudicada conforme proposto a prestação de serviços a contratar à concorrente S… ( aqui contra-interessada ).
19. Era a A. quem vinha explorando a Unidade I da Cafetaria da requerida, exploração essa agora posta a concurso, conjuntamente com a da Unidade II.
20. A exploração da Unidade I teve início em 1 de Setembro de 1994 a cargo do sócio da A., J… e teve origem em contrato administrativo por este sócio celebrado com os Serviços Sociais do Ministério da Saúde em 7 de Abril de 1994.
21. Entre o R. e os Serviços Sociais do Ministério da Saúde havia sido feito um acordo através do qual esta entidade adquirira o direito à exploração da Cafetaria por 10 anos, com possibilidade de prorrogação por períodos sucessivos de um ano.
22. O contrato administrativo em causa foi então celebrado na sequência de concurso público de concepção de implantação, equipamento e exploração da Unidade de Cafetaria.
23. A A. viria a ser constituída em 2001, com a finalidade exclusiva de dar continuidade à exploração que até então vinha sendo feita pelo seu sócio acima referido e, por virtude de tal constituição, assumiu a A., em 1 de Outubro de 2001, a posição contratual de concessionária, conforme instrumento escrito desta data.
24. Foi assim o sócio da A., J…, quem pagou e realizou as obras de construção da cafetaria nas instalações do R. e onde ficaram definitivamente incorporadas.
25. A exploração do bar/cafetaria pela A. ocorreu, ininterruptamente, até 31 de Agosto de 2006, data em que cessou, após dois anos de prorrogação, o contrato entre o R. e os Serviços Sociais do Ministério da Saúde, a quem a A. sempre pagou pontualmente as rendas da exploração.
26. Os Serviços Sociais do Ministério da Saúde, com quem a A. contratara, emitiu, em 11 de Julho de 2006, uma declaração comprovativa de que a requerente sempre cumpriu as suas obrigações, tendo prestado um serviço de qualidade - doc. nº 13 junto com a petição inicial.
27. A Requerente tem-se mantido, desde que adquiriu a qualidade de concessionária, numa situação de absoluto exclusivo, não tendo qualquer outra actividade para além dessa exploração.
28. A A., face aos efeitos já produzidos do acto impugnado, teve já de devolver a posse do bar/cafetaria ao R.
29. Entretanto, porque a A. se viu privada de toda a sua actividade, decidiu já declarar a suspensão da sua actividade para efeitos fiscais, o que fez em 31 de Agosto de 2006, conforme se comprova pela junção da respectiva declaração fiscal - doc. nº 15 junto com o requerimento inicial.
30. Em consequência da adjudicação decidida nos termos id. em 18., a entidade adjudicante celebrou, em 1 de Setembro de 2006, o contrato de concessão de exploração de cafetarias que consta como doc. nº 2 junto com a oposição que o R. apresentou no âmbito do processo cautelar apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
31. A presente acção foi apresentada em 05/09/2006, conforme carimbo aposto no rosto do seu requerimento - cfr. registo informático deste tribunal - SITAF.

Acrescentam-se os seguintes factos:
32_ Conforme consta do art. 4º do programa de concurso:
“ 1.(…) 2- Até ao termo do segundo terço do prazo fixado no nº1 do art. 6º, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interferem no critério de adjudicação referido no número anterior.
3- Os interessados podem solicitar cópia da acta do júri que define a ponderação referida no número anterior, inclusive no decurso do acto público a que se refere o art. 12º e seguintes.”
33_ A recorrida particular entregou a sua proposta em 14/7/06 e a aqui recorrente em 13/7/06.
34_ A recorrida particular em 7/7/2006 solicitou ao Presidente do Júri cópia da acta de definição de critérios, que lhe foi entregue na mesma data, o que a aqui recorrente não fez.
35- Conforme resulta do relatório do júri de 28/7/06 e mantido na deliberação final “ Relativamente ao 3º critério, foi dada a pontuação máxima à concorrente nº1 por esta ter apresentado a melhor proposta, considerando: relação qualidade/preço e diversidade de alimentos. O mesmo se verificou relativamente à conformidade com a legislação em vigor referente ao controle de higiene e segurança alimentar.”

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
_ Violação das alíneas f) e g) do artigo 36º do DL. 197/99.
_ Violação do artigo 94º do DL. 197/99, pela introdução de um novo e distinto factor de avaliação para adjudicação.
_ Violação dos princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, transparência, publicidade e estabilidade

O DIREITO
VIOLAÇÃO DAS alíneas f) e g) do artigo 36º do DL. 197/99
Alega a recorrente que se o Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia entendia que era requisito essencial que o futuro concessionário possuísse certificação segundo os princípios da HACCP, deveria então ter obrigado, de acordo com o definido nas alíneas f) e g) do artigo 36º do DL. 197/99, à apresentação de Certificados emitidos por organismos independentes, institutos ou serviços oficiais reconhecidos, elementos que seriam usados validamente na avaliação da capacidade dos concorrentes para a prestação do serviço em questão.
Ora, no caso sub judice não está em causa qualquer requisito essencial para a avaliação de qualquer proposta mas tão só um factor de valorização de um critério de avaliação.
Pelo que, não sendo a certificação em causa um requisito essencial, não se impunha qualquer exigência prevista no art. 36º do DL. 197/99 de 8/6 nomeadamente nas referidas alíneas f) e g) que se reportam à exigência de certificados emitido por instituto ou serviço oficial incumbido do controle de qualidade, com competência reconhecida e que ateste a conformidade dos bens e à certificação da conformidade do prestador de serviços com determinadas normas de garantia de qualidade, respectivamente.
Sendo assim, não é, pois, pelo facto de se ter atendido e valorado a certificação segundo os princípios HACCP da recorrida particular no 3º critério, nos termos do qual se refere que na sua avaliação será considerada em conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar, que se impunha ter notificado todos os concorrentes para apresentarem qualquer tipo de certificação que não é pressuposto do concurso mas que face às características próprias de cada proposta, deve ser considerado na avaliação das mesmas.
Não ocorre, pois, violação do referido preceito legal.
VIOLAÇÃO DO ART. 94º DO DL. 197/99
Alega a recorrente que no âmbito do aqui sindicado concurso público nº 8-166/06, se verificou a violação de diversas disposições do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho.
Na verdade, de acordo com o referido programa do concurso, a adjudicação seria efectuada à proposta economicamente mais vantajosa. Sendo os seguintes critérios concretos atendíveis para avaliação, por ordem decrescente:
a) Preço proposto, aferido segundo o critério do preço mais elevado, tendo como base o montante de € 2.000,00 – (50%).
b) Prazo de concessão, aferido segundo o critério do mais curto prazo, tendo como base o prazo de 3 anos - (30%).
c) Lista de alimentos e bens a comercializar e respectivo preço unitário – (20%).
E, em 30 de Junho de 2006, o júri do concurso reuniu para ponderação dos diferentes elementos que interfeririam na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso, a inclusão no critério 3. (lista de alimentos e bens a comercializar e respectivo valor unitário) de um factor novo, referente à “conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar”.
E, este critério foi determinante por, com base nele, a aqui Recorrida ter logrado pontuar no critério 3. ambos os concorrentes com uma diferença entre si de 10% que, a não existir, não permitiria eliminar a clara vantagem global da proposta da Recorrente, tendo em conta as semelhantes pontuações relativas alcançadas no critério 1. e da larga vantagem para a Autora no tocante aos prazos da concessão, no critério 2.
Quid juris?
A este propósito extrai-se do acórdão recorrido:
“Que dizer?
O art. 94º nº 1 do D.L. nº 197/99, de 08-06 dispõe que “até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas, o júri deve definir a ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso”, referindo o nº 2 que “sem prejuízo do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 99º, a cópia da acta relativa à definição dos critérios a que se refere o número anterior deve ser entregue, no prazo de dois dias, aos interessados que a solicitem”.
Neste particular, o art. 4º nºs 2 e 3 do Programa do Concurso como que reflectem a norma legal acima referida, expressando tal realidade, situação que enquadra a actuação do Júri do concurso.
E se assim é, a factualidade em equação nos autos reconduz-se à definição da ponderação a considerar no âmbito dos critérios a considerar na apreciação e valoração das propostas, sendo que é lícita a densificação de cada um dos factores e subfactores fixados no programa do concurso, contanto que não subverta a letra e espírito do que fora fixado e não haja camuflagem de subcritérios não previstos ou alteração de ponderação atribuída ao critério de base.
Por outro lado, não está em causa a oportunidade da actuação do júri do concurso, na medida em que é sabido que em 30-06-2006, o júri do concurso reuniu para definir os critérios e sua ponderação a aplicar aos diferentes parâmetros que intervêm na apreciação das propostas tal como consta da Acta de Definição de Critérios C. Público nº 08-166/06 que consta como doc. 1 junto com a contestação da contra-interessada S… cujo teor aqui se dá por reproduzido, e da qual consta, além do mais, que: “… 1º Critério: Preço proposto, aferido segundo o critério do preço mais elevado, tendo como base o montante mensal de 2.000 € - É atribuída a ponderação de 50% sendo que à proposta com preço mais elevado será atribuída a pontuação máxima do critério. As restantes propostas serão avaliadas proporcionalmente. 2º Critério: Prazo da concessão, aferido seguindo o critério do mais curto prazo, tendo como base o prazo de três anos - É atribuída a ponderação de 30% sendo que à proposta que apresente o prazo mais curto para a concessão será atribuída a pontuação máxima do critério. As restantes propostas serão avaliadas proporcionalmente. 3º Critério: Lista de Alimentos e bens a comercializar e respectivo preço unitário - É atribuída a ponderação de 20%. Na avaliação do presente critério será considerada a relação qualidade/preço, apresentação e diversidade de alimentos, bem como conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar. …”, estando demonstrado que a A. não recebeu cópia de tal Acta que lhe não foi enviada e também a não solicitou, nada se podendo apontar neste domínio em termos de censura da actuação do R..
Além disso, e na medida em que o júri do concurso é livre para fixar os critérios que repute adequados, ponderando o peso de elementos que considere atendíveis, entende-se que o Tribunal apenas pode controlar se esses critérios são adaptados ao tipo de concurso e às características das vagas a prover, em caso de erro patente ou uso de critério manifestamente inadequado.
Neste contexto, a actuação do Júri do Concurso não merece censura pois que procedeu à definição do modo como seria feita a integração e valoração dos critérios definidos no Programa do Concurso, procedendo à aludida densificação dos critérios em termos que permitem até melhor compreender o percurso do júri nos domínios a considerar até ao resultado final, impondo-se ainda ter presente que o júri não tem de fundamentar a razão de considerar certos items e não outros para a densificação dos factores de avaliação a considerar, de modo que, em função de tudo o que fica exposto, entendendo-se que a realidade apurada nos autos não justifica a crítica da recorrente que, na sua essência, se reconduz à ideia de que a actividade do Júri se traduziu na ponderação de um novo elemento valorativo e diferenciador, não contemplado no programa do concurso, o que permitiu a subversão da avaliação.
Assim sendo, e seguindo o que fica exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que a actuação da autoridade recorrida não é susceptível de um juízo de censura nos termos propostos pela recorrente que contenda com a validade da decisão em crise, o que significa que tal acto terá de manter-se, improcedendo a presente acção.”
A este propósito disse-se no Ac. do TCAN 00344/05.5BECBR de 4/5/06:
“ (…) não foi criado um novo item de análise relativo à “organização geral da proposta” mas antes foram definidos elementos a ponderar relativamente à análise dum dos factores de adjudicação, sem introdução de inovações e por forma a tornar mais objectivo e transparente o trabalho da Comissão de Análise, tanto para mais que tal como resulta do programa de concurso [ponto 21.º)], “(…) Para a avaliação da Valia Técnica da proposta será tido em conta a forma como cada proposta se encontra elaborada, dando especial atenção ao Plano de Trabalhos, Memória descritiva que o sustenta e distribuição da mão-de-obra e equipamento pelas diferentes fase da obra”, ou seja, aquela avaliação não passa dum desenvolvimento e concretização, efectuado em tempo ou tempestivamente, do programa do concurso quanto ao referido factor, densificando aquele factor atendível na adjudicação.(…)
Na verdade, os factores, tal como os subfactores e, ainda, os critérios, subcritérios, microcritérios e elementos similares, são sempre instrumentos ou meios que concorrem para a obtenção de um resultado, com o qual naturalmente se não confundem.
Daí que os “factores” ou os “subfactores” estão sempre presentes sempre que exista enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas e que hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada, autónoma, dos demais factores ou subfactores. Ou seja, são subfactores de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aqueles aos quais se atribua autonomia de tal modo que passam a formar uma unidade estanque, autónoma, à qual é atribuída uma valoração separada, de “per si”.
Nessa medida, os elementos distintivos entre parâmetro de avaliação e subfactor de avaliação prendem-se, por um lado, com a rígida independência ou estanquicidade e, por outro, com a atribuição de uma valorização prefixa, rígida, que caracteriza o segundo, já que o primeiro (parâmetro de avaliação) pode interagir com outros elementos que se unificam num determinado factor.
Daqui necessariamente decorre que aquilo que se denomina de «factores de ponderação», enquanto referidos aos aspectos qualitativos de que ora curamos, não são verdadeiramente factores ou elementos similares, mas algo radicalmente diferente.(…)”
No caso sub judice, não é, pois, pelo facto de se ter atendido e valorado a certificação segundo os princípios HACCP da recorrida particular no 3º critério, nos termos do qual se refere que na sua avaliação será considerada em conformidade com a legislação em vigor relativa ao controle de higiene e segurança alimentar, que tal se traduziu na criação de um subcritério autónomo e ilegal.
Trata-se, antes, de um item de valorização face às características próprias de cada proposta, que podem ser atendidas na avaliação de cada proposta no âmbito da discricionaridade técnica da Administração.
Não foi, por isso, violado o referido preceito legal.
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IGUALDADE, IMPARCIALIDADE, TRANSPARÊNCIA, PUBLICIDADE E ESTABILIDADE
Alega a recorrente que foram violados pela recorrida os princípios da legalidade, igualdade e imparcialidade que devem nortear a actuação dos órgãos da Administração Pública, como decorre dos artigos 7.º, 8.º, 9.º, 11.º e 14.º do DL. 197/99 de 8 de Junho assim como os princípios da transparência, publicidade e estabilidade.
Efectivamente resulta destes preceitos do DL. 197/99 citado que a administração se deve reger por estes princípios.
Neste mesmo sentido dispõe o art. 266º nº2 da Const. que "os órgãos e os agentes administrativos(...) devem actuar com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções".
Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, Vol. II, pág. 201 que este princípio significa que "a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados".
A este propósito refere a Dr.ª Maria Teresa de Melo Ribeiro “(…) a imparcialidade significa, antes demais, objectividade. Objectividade no procedimento, objectividade na escolha dos meios destinados à satisfação das necessidades públicas, objectividade na decisão, objectividade na execução, objectividade na organização. Do princípio da imparcialidade resulta, assim, a obrigação de a Administração Pública actuar com objectividade. (…)
A Administração Pública, porque exerce uma função – a função administrativa - , tem o dever de exercer os poderes que lhe foram conferidos com total objectividade, sem se deixar influenciar por considerações de ordem subjectiva, pessoal, e, por isso mesmo ajurídicas. Objectividade equivale a juridicidade; nessa medida, mais não é do que um corolário do Estado de Direito e da integral vinculação da Administração ao Direito. (…) a objectividade administrativa não se relaciona apenas com a exigência de juridicidade do comportamento da Administração e com a utilização exclusiva, por parte desta, de critérios jurídico-racionais; a objectividade administrativa pressupõe e impõe, em simultâneo, a superação de uma visão estritamente subjectivista e parcial do interesse público, obrigando a Administração a avaliar, sob todos os prismas, a totalidade das consequências do seu comportamento e da realização daquele interesse público específico, e a valorar comparativamente os interesses públicos e privados afectados com a sua actuação. (…)” (in: “O princípio da imparcialidade da Administração Pública” págs. 161 e segs.).
Ora, todos estes princípios relevam autonomamente quando a lei confere à administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.
Na verdade, se o acto for vinculado a eventual injustiça resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.
E, quando estamos perante um poder vinculado ou discricionário?O poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere. (Sérvulo Correia, Noções de Dº Administrativo, 1982, pág. 230.).
Discricionaridade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público. (Freitas do Amaral, Dº Adm., 2º Vol.,pág.142,1988).
Discricionário significa, pois, "livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo" (Dº Administrativo, 1º Vol., 1991, pág. 486, M. Caetano).
A discricionaridade técnica é uma dimensão da vinculação da administração, contudo sindicável quando implique a violação de qualquer preceito legal ou quando ocorra a existência de erro manifesto ou adopção de critérios manifestamente desajustados.
No caso sub judice está, pois, apenas em causa a valoração de um certificado apresentado por uma das concorrentes e essa valoração faz parte da dimensão de discricionaridade técnica da administração pelo que a violação dos princípios supra referidos e transcritos nos arts 7º, 8º, 9º e 14 do citado DL. só por si não têm autonomia, mas apenas na violação de qualquer preceito concreto, como nomeadamente o art. 94º de que supra já se tomou conhecimento.
De qualquer forma, e como supra se referiu é perfeitamente legítimo e razoável a valoração em causa em função dos actuais entendimentos maioritários quer da doutrina quer da jurisprudência.
Nunca seria, pois, o caso de um erro manifesto ou utilização de critérios manifestamente desajustados.
E, também não se diga que os concorrentes não estavam em igualdade de circunstâncias.
É que a recorrida particular, conforme resulta de documento junto ao p.a. solicitou ao Presidente do Júri cópia da acta de definição de critérios em 7/7/06, que lhe foi entregue na mesma data e tal como era permitido pelo art. 4º nº 3 do programa de concurso assim como pelos artigos 94º nº 1 e 99º nº 2 do DL. 197/99 de 18/6.
Ora, a aqui recorrente também podia ter usado dessa faculdade e não o fez.
Por outro lado, as candidaturas de ambas as concorrentes foram entregues em 13 e 14 de Julho, recorrente e recorrida particular, respectivamente, pelo que não se diga que aquele item de avaliação que consta da definição de critérios realizada em 30/6/06 teve em vista beneficiar qualquer concorrente em função de candidatura já entregue.
Por outro lado, e relativamente ao 3º critério, não nos esqueçamos que foi dada a pontuação máxima à concorrente nº1 por esta ter apresentado a melhor proposta, considerando: relação qualidade/preço, diversidade de alimentos, e conformidade com a legislação em vigor referente ao controle de higiene e segurança alimentar.
Ou seja, não foi apenas a junção do documento relativo ao controle de higiene e segurança alimentar que motivou a pontuação superior da aqui recorrida particular.
Questão diversa da violação destes princípios, que a nosso ver não foram violados, é se o acto está ou não fundamentado, questão que não foi suscitada.
Nunca seria, pois, o caso de violação dos referidos princípios.

Pelo que nada há a censurar ao acórdão recorrido que, por isso, é de manter.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em metade nos termos legais.
Porto, 17/05/2007
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho