| Decisão Texto Integral: | SOCIEDADE FARMÁCIAS…, LDA., com sede na Alameda…, Porto, vem interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo TAF DO PORTO em 31/12/2009, que julgou improcedente a providência Cautelar requerida contra o HOSPITAL DE S. JOÃO. E.P.E., (e a contra-interessada S…, S.A.) em que peticionava:
“ (i) Determinada a suspensão do acto da entidade requerida, consubstanciado na deliberação do respectivo Conselho de Administração, datada de 10.09.2009, de declaração de caducidade da adjudicação (à requerente) do contrato de concessão de serviço público objecto do Concurso Público n.º 31000807.
(ii) Determinada a suspensão do acto da entidade requerida, consubstanciado na deliberação do respectivo Conselho de Administração, datada de 10.09.2009, de adjudicação à contra-interessada do contrato de concessão de serviço público objecto do Concurso Público n.º 31000807.
(iii) Subsidiariamente, caso a entidade requerida já tenha celebrado com a contra-interessada o contrato de concessão de serviço público objecto do Concurso Público n.º 31000807, deverá ser determinada a suspensão da execução desse contrato.”
Alegou, formulando as seguintes conclusões:
“1. A Recorrida não dispõe de uma norma habilitante para declarar a caducidade da adjudicação à Recorrente e, subsequentemente, para praticar um novo acto de adjudicação a favor da contra-interessada.
2. Com efeito, de acordo com o entendimento do ilustre Professor Doutor Paulo Otero, que se sufraga, o DL n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, constitui a lei especial que rege a situação dos autos, sendo que tal diploma contém uma norma específica que regula a caducidade da adjudicação e não qual não se inscreve a situação dos autos em exame, ou seja, a falta de comparência da Recorrente na data da outorga do contrato de concessão.
3. Em virtude da ausência de uma norma legal habilitante para que a Recorrida pudesse ter declarado a caducidade da adjudicação à Recorrente, com esteio no motivo invocado, é evidente que a deliberação daquela, de 10 de Setembro de 2009, é manifestamente ilegal, por óbvio erro de Direito.
4. Ainda como decorrência directa da falta de norma legal habilitante para que a Recorrida pudesse ancorar a sua deliberação de caducidade da adjudicação à Recorrente, impunha-se o recurso a Tribunal para se obter tal declaração, dado que a Recorrida não goza aqui de auto-tutela declarativa.
5. Como a Recorrida se substituiu, indevidamente, ao Tribunal competente para o efeito, a sua deliberação de caducidade padece de um vício de usurpação de poder, conducente à respectiva nulidade (cfr. art. 133º, n.º 2, alínea a. do CPA). Neste exacto sentido, veja-se o parecer Jurídico em anexo.
6. Acresce que tal deliberação consubstancia ainda uma revogação implícita de um acto válido constitutivo de direitos, a saber, a adjudicação praticada inicialmente a favor da Recorrente; pelo que a predita deliberação é também por esta via inválida. Como refere a este propósito o Professor Doutor Paulo Otero, a conduta da Recorrida violou “um clássico princípio geral do Direito Administrativo português: a irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direitos válidos”.
7. Admitindo, sem conceder, que são aplicáveis os dispositivos legais invocados pela Recorrida para sustentar a sua deliberação, flui de todos esses normativos que a adjudicação “fica sem efeito” ou que a adjudicação “caduca” quando o adjudicatário, realce-se, “por facto que lhe seja imputável”, não compareça na data fixada para a outorga do contrato.
8. In casu, a Recorrente, não compareceu nessa data justificando antecipadamente por que razão não iria comparecer, sendo que esse motivo não lhe pode ser minimamente imputável porquanto se prende directamente com a falta de regulamentação legal de uma das obrigações que, assinando tal contrato, a Recorrente ficaria impossibilitada de cumprir logo desde o início da sua produção de efeitos (a saber: as cláusulas 5ª, n.º 2, alínea c. e 14ª do contrato de concessão em apreço). Saliente-se que este facto foi, e muito bem, dado como provado pelo Tribunal a quo (cfr. ponto 16 da matéria de facto da sentença recorrida).
9. Acresce que a justificação da “falta” da Recorrente foi inteiramente compreendida pelos próprios serviços internos da Recorrida, pois junto ao Processo Instrutor consta uma exposição escrita onde se refere o seguinte: “(…) A inexistência de Portaria de Regulamentação da Dispensa de Medicamentes em dose individualizada, constitui efectivamente um obstáculo à celebração do contrato que tem por objectivo a instalação da farmácia no Hospital de São João”.
10. Nestes termos, isto é atendendo aos fundamentos em que se estribou a Recorrida na deliberação de 10 de Setembro de 2009, é absolutamente evidente que esta incorreu num erro sobre os pressupostos de direito ao deliberar como deliberou, isto é, pela caducidade da adjudicação à Recorrente e pela adjudicação à Contra-interessada da concessão de serviço público em causa. É que a Recorrida estribou essa deliberação, erradamente, no art. 56º, n.º 1, alínea c). do DL n.º 197/99, quando a situação em exame não é aí claramente subsumível.
11. Mesmo que se admitisse como possível que a Recorrida pudesse declarar unilateralmente a caducidade da adjudicação no caso sub iudice, isso só poderia acontecer após a audição da Recorrente em audiência prévia. Esta é (uma outra) conclusão que se alcança sem qualquer esforço.
12. Em virtude da deliberação da Recorrida ter sido tomada sem que a Recorrente fosse ouvida, consubstanciando, portanto, uma “decisão surpresa, tal deliberação padece de um vício de forma por (absoluta) preterição do direito de audiência prévia da Recorrente, gerador da respectiva anulabilidade (cfr. arts. 100º e 135º e 136º do CPA).
13. Esclareça-se, quanto a esta última conclusão, que teoria do aproveitamento do acto administrativo não é in casu aplicável, pela simples razão de que não estamos no domínio dos actos vinculados. Efectivamente, como bem se concluiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10 de Novembro de 2005, Proc. n.º 00248/02-Porto (Relator Dr. Aragão Seia), “a falta de audiência prévia do interessado consagrada nos arts. 100º e segs. do CPA só não determina a anulação do acto quando se esteja perante um acto vinculado, segundo o princípio do aproveitamento do acto”.
14. Por todas estas ordens de razões, facilmente apreensíveis, impõe-se a conclusão de que o Mmo. Juiz a quo errou ao recusar a providência requerida de suspensão dos efeitos do contrato de concessão, declinando a aplicação ao caso vertente do disposto no art. 120º, n.º 1, alínea a). do CPTA. Este dispositivo não pode traduzir-se em “letra morta” da lei.
15. Admitindo, sem também aqui conceder, que a suspensão do contrato de concessão não possa ser decretada ao abrigo do art. 120º, n.º 1, alínea a). do CPTA, cumpre referir que tal suspensão deveria, então, ter sido decretada com base nos critérios determinados pela alínea b)., do n.º 1, do art. 120º do CPTA, conjugado com o seu n.º 2.
16. De facto, não é correcta a asserção constante da sentença recorrida de que “(…) aquando da instauração da presente providência cautelar já havia sido celebrado o contrato em causa entre a entidade requerida e a contra-interessada, pelo que a situação já estava consumada” (cfr. fls. da sentença recorrida).
17. Na verdade, compulsando a doutrina e a jurisprudência relevantes para o caso vertente, constata-se uma convergência de orientações no sentido de que a celebração de um contrato não conduz forçosamente à conclusão de que o facto que se pretendia evitar foi consumado, logo, que o requisito do periculum in mora não está preenchido.
18. Estando em causa, como está, um contrato de óbvia execução continuada, ou seja, um contrato de concessão com vigência prevista de 5 anos, não é o simples facto de este ter sido celebrado que torna inoperante o requisito do “periculum in mora”. Pelo contrário, é óbvio que os efeitos desse contrato, se não forem judicialmente suspensos, tornam muito difícil (“praticamente impossível” como se alegou no requerimento inicial) a reconstituição da situação in natura, no caso de a Recorrente obter vencimento de causa na acção principal.
19. O balanço de interesses em causa é claramente favorável ao decretamento da providência cautelar que foi requerida no âmbito do processo cautelar que correu termos no Tribunal recorrido. Assim, também o comummente designado “requisito negativo” (ou “cláusula de salvaguarda”) encontra-se preenchido no caso em apreço (cfr. o disposto no n.º 2 do art. 120º do CPTA).
Termos em que,
Com o douto suprimento de V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, nos termos e pelos fundamentos supra explicitados, ser revogada a sentença recorrida e decretada a suspensão de eficácia do contrato de concessão de serviço público celebrado entre a Recorrida e a Contra-interessada, com base na alínea a). do n.º 1 do art. 120º do CPTA, ou, caso assim não se entenda, com base na alínea b). do mesmo dispositivo legal.”* A contra-interessada S... apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
“1. A Sentença do douto Tribunal a quo aplicou correctamente o direito aos factos carreados para os autos.
2. A Requerida dispõe de norma habilitante para declarar a caducidade da adjudicação à Recorrente e, consequentemente, para praticar um novo acto de adjudicação a favor da Contra-interessada.
3. Na verdade, e ainda que admitindo, sem todavia conceder, a tese da Recorrente quanto à especialidade do disposto no Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro face ao Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho e ao Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, as normas constantes do Caderno de Encargos do Concurso Público n.º 31000807 são, por sua vez, especiais face às disposições constantes do Decreto-Lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro que, segundo a Recorrente, alegadamente constitui a lei especial que rege a situação dos presentes autos.
4. E o Caderno de Encargos contém no n.º 3 do seu artigo 18.º a seguinte norma: “caso o adjudicatário não compareça no dia, hora e local fixados para a celebração do contrato, pode o conselho de administração do Hospital S. João desvincular-se da proposta e considerar perdida a seu favor a caução prestada, excepto em casos excepcionais, devidamente justificados”.
5. Pelo que a Recorrida goza em face da situação dos presentes autos, e com fundamento no preceito supra mencionado do Caderno de Encargos, de auto-tutela declarativa, tendo legitimidade para exercer a faculdade que a lei lhe concede de se desvincular da proposta apresentada pelo adjudicatário que não compareça no tempo e local fixados para a celebração do contrato de concessão.
6. É pois totalmente improcedente a afirmação da Recorrente quanto à manifesta ilegalidade da deliberação do conselho de administração da Recorrida onde foi decidida a caducidade da adjudicação à ora Recorrente com base em erro de Direito,
7. O mesmo sucedendo quanto à alegação de uma eventual nulidade da referida deliberação do conselho de administração da Recorrida com base em vício de usurpação de poder, na medida em que a Recorrida agiu efectivamente ao abrigo de uma norma habilitante que lhe conferiu legitimidade para tal.
8. A caducidade da adjudicação do contrato de concessão sub iudice é consequência directa da não comparência da ora Recorrente no dia, hora e local fixados para a celebração do contrato.
9. Sendo que a não comparência da Recorrente decorre de um facto que lhe é e deve ser imputado, porquanto tal resultou de uma decisão sua, tomada de forma livre, deliberada e consciente.
10. Na situação dos presentes autos, a Recorrente já se havia pronunciado no procedimento, nomeadamente aquando da apreciação da minuta homologada do contrato, onde já constavam as obrigações que aquela veio depois invocar para a sua não comparência na hora e local. Pelo que a Recorrida podia dispensar a audiência da ora Recorrente, como o fez.
11. Pelo que a providência cautelar não poderia ser, como o não foi, decretada com base no n.º 1, alínea a) do artigo 120.º do CPTA.
12. No que respeita à alínea b) do n.º 1 e ao n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, e para que a providência cautelar seja decretada, devem estar reunidos os seguintes requisitos: a verificação de duas condições positivas de decretamento – o «periculum in mora» (receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente); e o «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”); e ainda um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença, públicos e/ou privados, relativo à proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
13. Nos presentes autos, e como o Tribunal a quo bem decidiu, não se verifica o requisito do «periculum in mora» porquanto tendo sido celebrado o contrato de concessão entre a Recorrida e a Contra-interessada antes da instauração do processo cautelar, a situação que se pretendia acautelar, isto é, a celebração desse contrato, já está consumada pelo que não se registam prejuízos de difícil reparação para a Recorrente, atendendo também ao facto de a situação não ser irreversível no caso em que a Recorrente pudesse vir a obter vencimento de causa no processo principal.
14. Do supra exposto resultam fortes indícios de insucesso da acção principal, dado não se verificar nenhuma ilegalidade na adjudicação à proposta da S... do contrato de concessão da exploração do serviço público de construção, instalação, abertura e funcionamento da farmácia de dispensa de medicamentos ao público no Hospital S. João.
15. A Recorrente não provou através dos factos alegados no requerimento inicial e revisitados agora nas doutas alegações de recurso, o preenchimento dos pressupostos necessários ao decretamento da providência cautelar ora em causa.
16. Pelo que a mesma deverá ser indeferida pelo douto Tribunal, com base nos factos e argumentos expendidos, a exemplo do que aconteceu no Tribunal a quo.
17. Sendo que a execução do contrato de concessão celebrado entre a entidade Recorrida e a Contra-interessada deve continuar nos termos e condições previstas e acordadas entre as partes.
18. Em suma, atendendo a todo o supra exposto, decidiu bem, o Mm.º Juiz a quo, na douta sentença recorrida de fls. […] ao ter julgado improcedente a presente providência cautelar.”* Também o recorrido Hospital de S. João, E.P.E. formulou contra-alegações, oferecendo as conclusões que a seguir se transcrevem:
“1. A douta sentença recorrida não padece de qualquer vício, não merece qualquer censura e o Recorrido louva-se nos seus fundamentos.
2. A Recorrente sustenta neste recurso o decretamento com base na evidência de ilegalidade (alínea a) do artigo 120º do CPTA), mas para tanto também invoca uma tese nova com base em factos que não invocou em sede de 1ª instância da sede cautelar nem na 1ª instância da acção principal. Sendo matéria nova, naturalmente que a Recorrente não pode vir agora estribar o seu recurso e muito menos vir sustentar que o Tribunal a “quo” devia ter decretado a providência com base em matéria que não invocou em 1º instância.
3. No caso em apreço, e de acordo como artigo 132º do CPTA sempre se exigirá a ponderação de interesses, como também resulta das Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.
4. Em sede de alínea a) do artigo 120º do CPTA é necessário que os vícios invocados sejam evidentes ao ponto de essa evidência resultar de uma análise perfunctória e sumária.
5. Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, alínea a) do CPTA porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Acresce que, o princípio do aproveitamento do acto administrativo, de aplicação aos actos vinculados, e, mesmo quanto a estes, dentro de apertados pressupostos objectivos, ou seja, "sempre que através de um juízo de prognose póstuma o tribunal conclua que a decisão tomada era a única concretamente possível", sendo certo que não basta que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº 1 do art. 100º do CPA
6. No caso em apreço, os vícios em que a Recorrente sustenta a sua tese (a existirem, o que não se concede) estão longe de gerarem qualquer nulidade ou de serem evidentes. Portanto, não restam quaisquer dúvidas quanto ao facto de no caso, em apreço, não ser possível decretar a providência só com base na alínea a) do artigo 120º do CPTA e para a boa decisão da causa é desejável que toda essa matéria venha a ser escalpelizada na acção principal.
7. O entendimento perfilhado pela Recorrente é violador das Directivas Comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento e do Conselho, de 31 de Março, do D.L. 235/2006, de 6 de Dezembro e do artigo 105º do Código dos Contratos Públicos e a adjudicação e celebração do contrato à melhor proposta (a do contra-interessado) é a única solução que respeita a Jurisprudência do TJUE (cfr. entre outros Ac. Teleaustria processo C-324/98, proc. C-231/03 Coname; proc. C-458/03 Parking Brixen), o Tratado da União (artigos 28º, 43º e 49º do Tratado CE) e os princípio da legalidade, da igualdade, da concorrência e da transparência comunitárias e da comunicação interpretativa da comissão (2006/C 179/02 JOUE de 01/08/2006).
8. O Decreto-Lei nº 235/2006, de 6 de Dezembro, refere que se aplica, subsidiariamente, o regime previsto no Código dos Contratos Públicos e, de acordo com o nº1 do art. 105º do Código dos Contratos Públicos, se o adjudicatário não comparecer no dia, hora e local fixados para a celebração do contrato, por razão que lhe seja imputável, a adjudicação caduca. Portanto, de acordo com o quadro normativo aplicável a caducidade da adjudicação não depende da vontade das partes. Trata-se de uma norma imperativa e que verificando-se os pressupostos opera automaticamente. Defender o contrário como pretende a Recorrente, não corresponde, minimamente ao espírito do legislador, nem ao quadro normativo aplicável ao processo de concurso em causa e correspondia a criar-se absurdamente um vazio que obrigava o Recorrido a ter de aguardar indefinidamente pela boa vontade da Recorrente em comparecer para assinar o contrato.
9. A tese da Recorrente não é compaginável com a realidade dos concursos públicos que tem como assento tónico a celeridade, nem com o quadro normativo e princípios que lhe são aplicáveis incluindo a própria “Directiva Recursos”.
10. A audiência da Recorrente em nada interfere com a referida caducidade da adjudicação sendo, a mesma, para o efeito, verdadeiramente inútil.
11. A Recorrente não compareceu na data da assinatura do contrato por sua única e exclusiva vontade, não tendo sido impedida de o fazer por motivo independente da sua vontade e muito menos por motivo devidamente justificado sendo que, em face do disposto no art. 105º nºs 1 e 2 do Código dos Contratos Públicos a entidade adjudicante tem o dever de comunicar a caducidade da adjudicação ao concorrente nº2 e de decidir adjudicar ao concorrente classificado em primeiro lugar, a saber, o concorrente nº6, SCFH – Sociedade Central Farmacêutica Hospitalar, SA Neste sentido v. Andrade da Silva, Jorge in Código dos Contratos Públicos – Comentado e anotado, 2ª edição, Almedina, pág. 371 e ss..
12. O caminho seguido pelo Recorrido não dependia da sua vontade mas resulta de um imperativo legal, daí que, a audiência da Recorrente não teria qualquer utilidade para além de que, a referida audiência prévia reclamada pela Recorrente nem sequer está prevista no programa de concurso, nem no D.L. 235/2006, de 6 de Dezembro, nem no Código dos Contratos Públicos nem nas Directivas Comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento e do Conselho, de 31 de Março.
13. A comunicação a que a Recorrente alude nos artigos 12º e segs. da providência, consubstancia uma pronúncia sobre as questões que importavam para a decisão em causa e, nesse medida, não se pode dizer que a Recorrente não pode expor as suas razões para além de que, nesse caso e por essa razão estava o Recorrido dispensado de audiência prévia, nos termos do art. 103º nº 2 al. a) do CPA, caindo por terra o vício que sustenta toda a alegação da Recorrente.
14. Independentemente dos vícios invocados pela Recorrente se verificarem ou não, o certo é que a jurisprudência da TJUE (cfr. entre outros Ac. Teleaustria processo C-324/98, proc. C-231/03 Coname; proc. C-458/03 Parking Brixen), o Tratado da União (artigos 28º, 43º e 49º do Tratado CE) e os princípio da legalidade, da igualdade, da concorrência e da transparência comunitárias sempre obrigam o Recorrido a adjudicar à concorrente cuja proposta ficou classificada em 1º lugar, in casu, a contra-interessada.
15. A providência cautelar depende da validade da causa principal ora, no caso, há inidoneidade do meio processual principal utilizado e caducidade do direito de acção. Entender o contrário é violador do disposto no artigo 100º e segs. do CPTA mas também a Directiva Recursos (nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro e 92/13/CEE) e as Directivas nºs 92/50/CEE, do Conselho de 18 de Junho; 93/36/CEE e 93/37/CEE, do Conselho de 14 de Junho.
16. Como ensina Vieira de Andrade vide, Prof. J.C.Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª Edição, págs. 331 a 334. “O juiz deve...fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela....
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em principio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela que é solicitada.” ora, no caso em apreço, não se verifica aquele pressuposto.
17. Importa relembrar ainda que anteriormente ao despacho ora impugnado a Recorrente havia interposto uma acção administrativa (que ainda está pendente) a pedir a anulação da adjudicação do contrato a seu favor (cfr. doc. nº 1) e, portanto, se a Recorrente não quer que lhe seja adjudicado o contrato em causa, só por graça (e de mau gosto) é que pode a Recorrente vir agora invocar o periculum in mora relativamente à situação aqui em apreço.
18. Da matéria de facto, nada consta que possa infirmar no sentido de haver qualquer periculum in mora, pelo que terá que se concluir necessariamente que não se provou que a concessão da providência cautelar se justifica por haver um receio de constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos irreparáveis. O mesmo é dizer que a presente providência cautelar não pode ser concedida por não se ter concretizado nem demonstrado qualquer prejuízo de difícil reparação ou qualquer situação de facto consumado que ponha em causa a utilidade da sentença no processo principal.
19. A Recorrente não tem um real e efectivo interesse que lhe seja adjudicado o objecto do concurso na verdade, a actuação da Recorrente visa tão só e apenas boicotar a adjudicação em causa.
20. A Recorrente nem sequer alegou, no momento próprio, quaisquer factos que demonstrem a existência de um qualquer prejuízo e disso é exemplo a matéria vertida nos artigos 103º a 117º do requerimento inicial.
21. Pelo comportamento da Recorrente o que lhe traria prejuízo era a assinatura de um contrato que a obrigava a assumir uma proposta que não era a dela e que comparativamente com a proposta por si apresentada se mostrava excessivamente onerosa.
22. A suspensão de eficácia da decisão em causa pode causar um gravíssimo prejuízo ao interesse público e ao Recorrido, a suspensão de execução do mesmo vai impedir que o Recorrido HSJ receba as quantias avultadas pela concessão atribuída e que constam da clausula 8ª do contrato, a saber € 2.500.000,00 (500.000,00 mil euros/ano) acrescidos de 15% sobre o valor da facturação anual. A importância da existência e funcionamento desta farmácia no Hospital de S. João, EPE, também se prende com a necessidade de um mercado farmacêutico verdadeiramente concorrente e cumpridor das directivas comunitárias acima referidas e dos princípios do Tratado UE, designadamente os consagrados nos seus artigos 81º e 82º.
23. A abertura e funcionamento da farmácia em causa é de interesse público, interesse público esse que aliás se encontra expressamente reconhecido no Decreto-Lei nº 235/2006, de 6 de Dezembro, e no despacho que autoriza a abertura do presente concurso
24. Atento o disposto nos artigos 120º e 132º do CPTA não pode o recurso em causa proceder.”* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, emitiu o parecer junto a fls. 513 e ss, no sentido da improcedência do recurso. * FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
1) O Hospital de São João, EPE abriu concurso público n.º 31000807, para a concessão da exploração do serviço público criado no Hospital S. João, EPE, para a dispensa de medicamentos ao público, nos termos do Decreto-lei n.º 235/2006, de 6/12 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo apenso).
2) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o programa de concurso, junto a fls. do processo administrativo apenso.
3) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o caderno de encargos, junto a fls. do processo administrativo apenso.
4) Em reunião realizada no dia 8/10/2007 o júri do concurso deliberou admitir as propostas dos seguintes concorrentes (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
- Concorrente n.º 1 – A...– F..., Lda;
- Concorrente n.º 2 – Farmácias..., EPE – Porto (que precedeu a constituição da requerente);
- Concorrente n.º 3 – E..., Lda;
- Concorrente n.º 4 – F..., SA;
- Concorrente n.º 6 – S..., SA; e
- Concorrente n.º 7 – F....
5) Em reunião realizada em 24/10/2007 o júri do concurso deliberou proceder à graduação dos concorrentes da seguinte forma (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
- 1º - S..., SA – 15,0%;
- 2º - E..., Lda – 11,27%;
- 3º - A...– F..., Lda – 7,5%;
- 4º - F...– 6,1%;
- 5º - F..., SA – 5,52%;
- 6º - F..., EPE – 5,25%.
6) A concorrente n.º 2, ora requerente, exerceu o seu direito de preferência sobre o valor mais elevado (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
7) Em reunião realizada no dia 25/10/2007 o Conselho de Administração do Hospital de S. João, EPE decidiu adjudicar “a concessão de instalação, abertura e funcionamento da farmácia de dispensa de medicamentos ao público no Hospital de S. João ao concorrente “Farmácias...” (concorrente n.º 2 ao Processo de Compra Público n.º 31000807)” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
8) Por ofício de 2/11/2007, o Hospital de S. João, EPE comunicou ao concorrente n.º 2, ora requerente, que “por deliberação do Conselho de Administração datada de 25/210/07, a adjudicação do objecto do Concurso Público n.º 3100080807 … recaiu na proposta apresentada por V. Ex.ª, no exercício do direito de preferência sobre o valor mais elevado – quinze por cento (15,0%)” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
9) Por requerimento recebido em 13/11/2007 a concorrente n.º 2, ora requerente, remeteu ao Hospital de S. João, EPE a garantia bancária (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
10) Por requerimento recebido em 22/11/2007 a concorrente n.º 2, ora requerente, veio “fazer prova da constituição da sociedade denominada Farmácias..., Lda” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
11) A minuta do contrato foi homologada pelo Conselho de Administração do Hospital S. João, EPE em reunião realizada em 6/12/2007 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
12) Por ofício de 18/12/2008 o Hospital S. João, EPE notificou a ora requerente para se pronunciar até ao dia 28/12/2007 dobre a minuta do contrato (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
13) A requerente pronunciou-se em 7/01/2008 nos termos constantes de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
14) Em reunião realizada no dia 17/01/2008 o Conselho de Administração do Hospital S. João, EPE “aprovou os aditamentos e as alterações propostas pela firma Concessionária e pelo Serviço de Aprovisionamento” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
15) Por ofício de 31/01/2008 o Hospital S. João EPE comunicou à requerente “que foram aceites as sugestões/aditamentos à Minuta de Contrato de concessão, instalação, abertura e funcionamento da farmácia de dispensa de medicamentos ao público no Hospital de S. João, em reunião do Conselho de Administração, datada de 17/01/2008” e ainda que “se fixou para o dia 06/02/2008, quarta-feira, às 12.00 horas, na Administração (piso 9), o acto solene de assinatura do contrato” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
16) Por fax de 4/02/2008 a requerente informou o Hospital S. João, EPE que “não podemos comparecer na data indicada no prezado fax de V. Ex.ª para a assinatura do contrato de concessão.Com efeito, uma vez que ainda não foi regulamentada a dispensa de medicamentos em unidose, por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da economia e da saúde, conforme o previsto no n.º 2 do art. 47º do Decreto-lei n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, não podemos, como compreenderá, assumir a obrigação ínsita na alínea c) do n.º 2 da cláusula 5ª do contrato de concessão em alusão. A questão em apreço não é despicienda, pois, para além de uma vinculação que não poderíamos cumprir (a supra indicada, prevista na cláusula 5ª), ficaria também em crise a observância da cláusula 14ª do referido contrato de concessão. De facto não é possível conceber o necessário estudo prévio sem que seja conhecida, entre outros aspectos, a área necessária para a preparação dos medicamentos em unidose, bem como os requisitos técnicos relativos ao equipamento a utilizar …” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
17) Desde a data do fax da requerente de 4/02/2008 e até ao dia 17/09/2009, a mesma não foi notificada de qualquer resposta do Hospital de S. João, EPE.
18) Em reunião realizada no dia 10/09/2009, o Conselho de Administração do Hospital S. João, EPE decidiu “nos termos e com os fundamentos do parecer anexo que aqui dá por integralmente reproduzido, a caducidade da adjudicação da proposta do concorrente F....U.... do Hospital São João no âmbito do concurso público para a Concessão da Exploração do Serviço Público de Construção, Instalação, Abertura e Funcionamento da Farmácia de Dispensa de Medicamentos ao Público no Hospital S. João, EPE, atento o previsto no Decreto-lei n.º 197/99, de 8 de Junho, nomeadamente nos artigos 65º, 66º e 67º, o previsto no art. 115º, n.º 3 do Decreto-lei 59/99 e em face do disposto no art. 105º, n.º 1 e 2 do Código dos Contratos Públicos e nas Directivas comunitárias que este transpõe e com os demais fundamentos constantes daquele parecer anexo. Mais delibera, nos termos e pelos fundamentos constantes daquele parecer e atenta a caducidade da adjudicação anterior, adjudicar a concessão da instalação, abertura e funcionamento da farmácia de dispensa de medicamentos ao público no Hospital S. João, EPE, ao concorrente n.º 6 classificado em primeiro lugar, S..., SA” (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
19) Por ofício de 16/09/2009, o Hospital S. João EPE comunicou à requerente o teor da deliberação do Conselho de Administração de 10/09/2009 (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
20) A S..., SA prestou garantia bancária (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
21) Em 17/09/2007 foi celebrado o contrato n.º 17/2009 entre o Hospital S. João, EPE e S..., SA de concessão da exploração do serviço público criado no Hospital S. João, EPE, para a dispensa de medicamentos ao público (cfr. doc. de fls. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
22) O requerimento inicial referente à presente providência foi remetido a este Tribunal por carta regista em 22/09/2009 (cfr. fls. 3 dos autos). ** QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer é se ocorrem ou não os pressupostos de suspensão do acto em causa.
O DIREITO
VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA
Alega a recorrente que está preenchida a previsão a que se reporta este preceito já que a recorrida não dispõe de norma habilitante para declarar a caducidade da adjudicação à Recorrente e, subsequentemente, para praticar um novo acto de adjudicação a favor da contra-interessada já que o DL n.º 235/2006, de 6 de Dezembro, constitui a lei especial que regula a situação dos autos com uma norma específica atinente à caducidade da adjudicação (cfr. art. 23º do DL n.º 235/2006), pelo que é esta a norma que deveria ter sido observada pela Recorrida e não, como sucedeu, o art. 56º, n.º 1, alínea c). do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, ou o art. 115º, n.º 3 do DL n.º 59/99, de 2 de Março, erradamente aplicados pela Recorrida com base no art. 49º do DL n.º 235/2006 (cfr. Parecer Jurídico em anexo, fls. 20 a 27 e 40 e 41, que se dão aqui integralmente por reproduzidas).
E, de acordo com o art. 23º, n.º 1 do DL n.º 235/2006 resulta de forma evidente que só há lugar à caducidade da adjudicação efectuada a favor da Recorrente em caso de (i). não ser prestada a caução no prazo estabelecido e (ii). se o adjudicatário não constituir a sociedade comercial no prazo fixado no caderno de encargos tendo sido dado como provado na sentença recorrida (cfr. pontos 9 e 10 da matéria de facto dessa sentença) que a Recorrente cumpriu com ambas essas obrigações pré-contratuais.
Conclui que a recorrida não podia ter declarado a caducidade da adjudicação praticada a favor da Recorrente, com base na alegada falta de comparência desta na data fixada para a assinatura do contrato de concessão já que, na falta de norma legal habilitante, a Recorrida não goza de auto-tutela declarativa para se substituir ao Tribunal competente para o efeito, o que acarreta um vício de usurpação de poder, conducente à nulidade (cfr. art. 133º, n.º 2, alínea a. do CPA) da sua deliberação de 10 de Setembro de 2009 (cfr. Parecer Jurídico em anexo, fls. 27 a 29 e 41 e 42).
Para além de que tal actuação se traduziu numa revogação implícita de um acto válido constitutivo de direitos, o acto de adjudicação praticado a favor da Recorrente em 25 de Outubro de 2007 com violação do art. 140º, n.º 1, alínea b). do CPA.
Sem prescindir refere também que sempre a adjudicação apenas poderia ficar sem efeito ou caducar quando o adjudicatário “por facto que lhe seja imputável”, não compareça na data fixada para a outorga do contrato.
O que não terá acontecido já que não compareceu nessa data justificando antecipadamente por que razão não iria comparecer pelo que não estamos perante uma situação de falta injustificada a uma data fixada por uma entidade adjudicante para a celebração de um contrato administrativo, sendo que somente num caso desta natureza, e na linha de raciocínio agora seguido, se poderia esgrimir o preceituado no art. 56º, n.º 1, alínea c). do DL n.º 197/99 (ou, no mesmo sentido, o art. 115º, n.º 3 do DL n.º 59/99, de 2 de Março).
Invoca, também, que atendendo aos fundamentos em que se estribou a Recorrida na deliberação de 10 de Setembro de 2009, é evidente que esta incorreu num erro sobre os pressupostos de direito e ainda por violação de alguns dos princípios nucleares da actividade administrativa, ou seja, concretamente os princípios da tutela da confiança e da proporcionalidade (cfr. arts. 76º a 90º e 91º a 98º do requerimento inicial).
Por outro lado refere que é manifesto que nunca foi ouvida ou, sequer, recolhido o seu entendimento quanto a um projecto de decisão durante mais de um ano e meio.
Pelo que, a deliberação ao ter sido tomada sem que a Recorrente fosse ouvida, consubstancia um vício de forma por (absoluta) preterição do direito de audiência prévia da Recorrente, gerador da respectiva anulabilidade (cfr. arts. 100º e 135º e 136º do CPA).
Conclui pela existência de manifesta ilegalidade da deliberação em alusão é evidente.
Quid juris? Dispõe este art. 120º al. a) do CPTA que as providências cautelares são adoptadas “ Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.” A este propósito extrai-se do Acórdão do TCAN 00303/04.5BEMDL de 10-03-2005 :” Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada. O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, a este propósito o sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…). “
Independentemente de não estarem aqui em causa vícios graves, qualificando-se como tais, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, e de ser questionável se só relativamente a estes se reporta a manifesta procedência da acção a que alude esta alínea a) do art. 120º do CPTA, não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento dos vícios da acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar.
Reporta-se, antes, este preceito àquelas situações em que ao juiz, e sem necessidade de grandes estudos ou averiguações e numa imediatez evidente, se afigure ao primeiro olhar, incontroverso, patente e irrefragável, ser a acção manifestamente procedente.
Extrai-se da sentença recorrida:
“Como referimos já, a requerente estriba a sua pretensão no critério plasmado na al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, em virtude de os actos suspendendos padecerem do vício de forma por falta de audiência prévia, já que nunca foi ouvida em momento anterior à sua prática.
Sustentam, por seu lado, a entidade requerida e a contra-interessada não assistir qualquer razão à requerente, porquanto a caducidade da adjudicação não depende da vontade das partes, operando, antes, de forma automática e imperativa, pelo que a audiência da mesma é inútil.
Atentas as ilegalidades invocadas pela requerente, a posição assumida pelas partes e considerando ainda a factualidade que se mostra fixada, temos para nós que não se mostra verificado o requisito enunciado no artigo 120º, n.º 1, al. a) do CPTA. Nem sequer essa evidência resulta dos factos alegados pela requerente (daí a desnecessidade de realização das diligências probatórias por ela requeridas).
Desde logo, nada foi pela mesma alegado e, consequentemente, demonstrado, no sentido de que os actos suspendendos assentem em norma anteriormente anulada ou que tenha havido acto de idêntico conteúdo anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, não resulta evidente a ilegalidade alegada pela requerente; ao invés, a sua existência pressupõe que seja efectuada uma análise aprofundada do vício arguido, sendo certo que essa análise deve ser reservada para os autos principais. Ora, como atrás referimos, a evidência das ilegalidades invocadas pela requerente “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do acto” (cfr. Acórdão do TCA Sul, de 24/11/2005, proc. n.º 01117/05).
Mas se não resulta evidente estarmos perante uma situação de manifesta procedência da acção principal, o certo é que, face a toda a argumentação aduzida pela requerente, também não é notório o seu contrário, ou seja, que a pretensão a deduzir padeça de patente falta de fundamento.
Em face do exposto, concluímos que o caso em apreço não é reconduzível à previsão da al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA. “
Desde logo na petição cautelar a recorrente apenas invoca o vício de violação do princípio da audiência prévia, vindo somente nas alegações de recurso invocar a violação do art. 23º nº1 do DL 235/06 que, a seu ver, encerra uma norma específica relativa à caducidade de adjudicação, e donde resulta de forma evidente que só há lugar à caducidade da adjudicação se não for prestada a caução no prazo estabelecido ou se o adjudicatário não constituir a sociedade comercial no prazo previsto.
Independentemente de, nos termos do art. 95º ,2 do CPTA o juiz poder tomar em consideração outras causas de invalidade e de o juízo cautelar não fazer caso julgado quanto ao processo principal, não nos parece que estejamos perante a situação prevista na al. a) do art. 120º do CPTA.
Senão vejamos. A questão não é tão líquida e evidente como a imputa a recorrente, antes exigindo uma análise que não é só por si de uma evidência indiscutível compatível com a simplicidade de um processo urgente. Neste sentido aliás basta percepcionar o extenso parecer em que a Recorrente se baseia donde resulta a complexidade das questões aqui em causa que exigem uma análise aprofundada de uma série de documentos do processo de concurso e de um conjunto vasto e complexo de questões jurídicas que vão desde a interpretação das normas do D.L. 235/2006, de 6/12, a sua conjugação com o quadro normativo da contratação pública que se aplica subsidiariamente, a aplicação da lei no tempo e até a integração de lacunas, tendo sempre em consideração o respeito pelo Tratado da UE, o regime da contratação pública comunitária e respectivos princípios de direito comunitário da contratação pública como sejam, entre outros, o da concorrência, imparcialidade e transparência, bem como a não violação da Jurisprudência do TJUE.
Quanto à questão da violação do princípio da audiência prévia suscita-se a questão do aproveitamento do acto, e cujo conhecimento não cabe neste meio processual, não sendo também evidente a natureza do acto nem a impossibilidade de aproveitamento do mesmo bastando ter presente a argumentação invocada por ambas as partes, nomeadamente a sua inutilidade, falta de previsão no programa de concurso, no D.L. 235/2006, de 6 de Dezembro, no Código dos Contratos Públicos, nas Directivas Comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento e do Conselho, de 31 de Março, assim como que a comunicação de 04.02.2009 a que a Recorrente alude nos artigos 12º e segs, consubstancia uma pronúncia sobre as questões que importavam para a decisão em causa, o que implicaria a dispensa nos termos do art. 103º nº2 al. a) do CPA.
Não nos parece, pois, com suficiente evidência ser possível decretar a providência só com base na alínea a) do artigo 120º do CPTA sendo necessário um aprofundamento das questões na acção principal.
Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos vícios imputados não pode retirar-se a conclusão do critério de evidência consagrado na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.
VIOLAÇÃO DO ART. 120º Nº1 AL.B) E Nº 2 DO CPTA
Alega o recorrente que a sentença recorrida errou ao considerar não verificado o requisito do “periculum in mora”, com o fundamento de que tendo sido celebrado o contrato de concessão entre a Recorrida e a Contra-interessada antes da instauração do processo cautelar, a situação que se pretendia acautelar, isto é a celebração desse contrato, já estava consumada e ainda que (ii). não se registam prejuízos de difícil reparação porquanto a “situação não é irreversível”.
Conclui que não se pode considerar em abstracto que não se verifica o requisito do periculum in mora somente porque um determinado contrato cuja celebração se pretendia evitar foi, entretanto, celebrado já que, estando em causa um contrato de execução continuada, ou seja, um contrato de concessão com vigência prevista de 5 anos, não é o simples facto de ter sido celebrado que torna inoperante o requisito do “periculum in mora”.
Pelo contrário, é óbvio que os efeitos desse contrato, se não forem judicialmente suspensos, tornam muito difícil (“praticamente impossível” como se alegou no requerimento inicial – cfr. arts. 64º e 65º do mesmo) a reconstituição da situação in natura, no caso de a Recorrente obter vencimento de causa na acção principal.
Quid juris?
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
Visa-se impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela, tornando-a numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”.
O critério é, pois, o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Por outro lado, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Mas, nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in « O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos » , págs. 299 e 300).
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (in Justiça Administrativa, Lições, pág. 298).
É certo que o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
A este propósito diz-se no Acórdão do STA de 31 de Outubro de 2007 (Proc. n.º 0471/07, Relator Dr. Madeira dos Santos), sustentou o seguinte: “Com efeito, e desde logo, o aresto não captou devidamente a compreensão do conceito «situação de facto consumado», previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA. Numa acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal acção inutilizada «ex ante»”.
Face a estes considerandos de enquadramento importa, agora, reverter ao caso concreto e entrar na sua análise.
Desde logo resulta que independentemente de se ter aludido a que existiria facto consumado a sentença recorrida respondeu à questão da existência de prejuízos de difícil reparação para a recorrente com a ponderação de interesses.
Na verdade está em causa uma providência relativa a procedimentos de formação de contratos prevista no artigo 132º do CPTA de cujo nº 6 resulta que, terá sempre que se fazer uma ponderação de interesses entre os danos que seriam lesados em caso de adopção da providência e os prejuízos resultantes da sua não adopção e defender o contrário viola as Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.
A este propósito extrai-se da sentença recorrida:
“(…) Acontece que, como resulta da matéria de facto assente, aquando da instauração da presente providência cautelar já havia sido celebrado o contrato em causa entre a entidade requerida e a contra-interessada, pelo que a situação estava já consumada.
Mas será que se verificam para a requerente prejuízos de difícil reparação?
A propósito do requisito da ponderação de interesses previsto no artigo 120, n.º 2 do CPTA, a requerente alega que está em causa o seu direito legal de preferência, previsto no Decreto-lei n.º 235/2006, de 6/12. O certo, porém, é que esse direito sempre será assegurado e reposto em caso de procedência da acção principal, uma vez que a situação não é irreversível.
Para além disso, a requerente nada mais refere a propósito dos prejuízos de difícil reparação que possam advir para os seus interesses caso a providência não seja decretada, sendo certo que lhe competia o ónus de alegar e provar os factos necessários que permitissem ao Tribunal aferir da sua existência (cfr. artigos 114º, n.º 3, al. g) do CPTA, 264º, n.º 1 do CPC e 342º do CC). E nem se diga que essa falta poderia ser suprida com a inquirição das testemunhas indicadas pela requerente. É que, tal diligência probatória apenas pode incidir sobre a concreta factualidade que tenha sido alegada pelas partes nos respectivos articulados – que é a sede própria em que deve ser observado tal ónus processual – não podendo ser utilizada para suprir a omissão ou deficiência que se verifique nos mesmos.
Em face do exposto concluímos que não se verifica nos presentes autos o preenchimento do requisito do periculum in mora, pelo que forçoso é concluir pela improcedência da pretensão da requerente.
E porque assim é, não tem razão de ser o conhecimento do pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida formulado pela requerente, posto que “se não existe eficácia declarada suspensa relativamente a um determinado acto, a um posterior acto de execução desse mesmo acto não pode logicamente ser-lhe oposto motivo de ineficácia relacionado com o acto seu antecedente” (Acórdão do STA de 25/02/2009, proc. n.º 0732/07)…”
A este propósito extrai-se do ac. deste TCAN 1038/98.5BEBRG de 11/12/08:
“ (…) Efectivamente, cremos que na 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA o legislador continua fiel ao padrão normativo adoptado com a inicial remissão para o artigo 120º do mesmo código. Só que, agora, em vez da pura remissão para o nº2 deste artigo [como começou por fazer com a alínea a) do nº1], preferiu reeditá-lo na sua substância, estipulando, para o caso de não ser possível formular o juízo de certeza sobre o fumus boni juris, que a concessão da providência fica dependente do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os prejuízos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Quer dizer, neste caso, ao contrário do que resulta das alíneas b) e c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o julgador não terá de proceder a uma apreciação autónoma dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, mas antes equacionar os interesses susceptíveis de serem lesados, e proceder à ponderação de prejuízos provavelmente resultantes, para os equacionados interesses, da adopção ou da não adopção da pretensão cautelar. Temos, assim, que a ponderação de interesses e avaliação de prejuízos que, no quadro do artigo 120º do CPTA, surge como uma verdadeira cláusula de salvaguarda, adquire aqui, no quadro do nº6 do artigo 132º do mesmo diploma, o estatuto de paradigma decisivo de julgamento.
Ou seja, exige-se ao julgador cautelar que balize a situação pela ponderação dos interesses [sejam públicos ou privados] susceptíveis de serem lesados: quando os danos provavelmente resultantes da concessão da providência sejam inferiores aos que poderão resultar da sua recusa, a providência será deferida; quando tais prejuízos sejam maiores, a providência cautelar deverá ser indeferida; quando esta superioridade de prejuízos puder ser evitada ou atenuada mediante a adopção de outras providências, a pretensão cautelar deverá ser concedida, mas acompanhada dessa ou dessas outras medidas com finalidade lenitiva.
Os interesses susceptíveis de serem lesados constituem, destarte, o critério de selecção dos prejuízos a considerar na avaliação exigida pelo nº6 do artigo 132º do CPTA, isto é, devem ser avaliados apenas os prejuízos prováveis a esses interesses, sejam públicos ou privados, porque todos são colocados, à partida, num plano de paridade.
No nosso caso, sendo óbvio que à requerente cautelar interessa a adjudicação do contrato de prestação de serviços de telemedicina, mais que não seja para obter lucros económicos com essa prestação, a ela competiria alegar e provar, sumariamente, e de forma a tornar compreensível e justificada a providência cautelar que solicitou, quais os prejuízos que provavelmente resultarão para si [causalidade adequada] da prossecução do procedimento de formação do referido contrato, com a eventual adjudicação do mesmo à concorrente [C...], de modo a permitir ao julgador cautelar a formulação, com uma efectiva base real, do juízo de probabilidade indispensável para o deferimento da pretensão cautelar em que naufragou o juízo de certeza sobre o bom direito [sobre o fumus boni juris].
Na verdade, não compete ao julgador cautelar substituir-se ao requerente na busca desses prováveis e adequados prejuízos, uma vez que o dever de investigação que a lei lhe comete apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo pelas partes [2ª parte do artigo 664º do CPC, supletivamente aplicado por força do artigo 1º do CPTA], ressalvada a excepção dos factos notórios ou de conhecimento geral [artigo 514º do CPC].
E ainda, é sabido que vigora também nos processos cautelares a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, a lei se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, e 114º nº3 alínea g) do CPTA [ex vi 132º nº3]; ver, na jurisprudência recente, entre outros, AC STA de 14.07.08, Rº0381/08, AC STA de 19.11.08, Rº0717/08; AC TCAN de 05.06.2008, Rº01272/07.5BEBRG-A, AC TCAN de 05.06.2008, Rº00688/07.1BEVIS-A, AC TCAN de 26.06.08, Rº02878/06.5BEPRT-A, AC TCAN de 02.10.2008, Rº00239/08.0BECBR-A, AC TCAN de 09.10.2008, Rº00305/08.2BECBR-A. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º, 120º e 132º do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.
Resulta, assim, que apesar do requisito do periculum in mora não ser avaliado de forma autónoma para efeitos do nº6 do artigo 132º do CPTA, o certo é que o seu substrato factual se torna imprescindível à ponderação dos prejuízos relevantes para a formulação do dito juízo de probabilidade exigido por essa norma legal, cabendo a alegação e a prova sumária desse substrato factual ao requerente cautelar.
Ora, estamos certos que não satisfaz esse ónus o requerente cautelar que, como acontece no nosso caso, se limita a invocar que o prosseguimento do procedimento suspendendo é fortemente lesivo dos direitos e interesses da requerente e do interesse público, nomeadamente porque a entidade demandada poderá vir a ter de pagar indemnizações aos concorrentes prejudicados pela adjudicação ilegal.
A requerente cautelar, ao limitar-se a esta alegação genérica e conclusiva, sem ter especificado minimamente os danos que poderão advir-lhe da adjudicação do contrato a outra candidata que não ela, priva o julgador de uma componente factual indispensável para fazer a aferição comparativa de prejuízos exigida pelo paradigma decisório da 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA, sendo certo que essa falta não poderá ser colmatada mediante o recurso a factos notórios…”
Atentemos, pois, à ponderação de interesses aqui em causa.
Desde logo cumpre referir que a suspensão da execução do contrato não significa a adjudicação à recorrente.
E, a recorrente não alegou, no momento próprio, quaisquer factos que demonstrem a existência de um qualquer prejuízo e disso é exemplo a matéria vertida nos artigos 103º a 117º do requerimento inicial.
Efectivamente, a recorrente não invoca quaisquer factos relevantes que justifiquem a ponderação de interesses a seu favor, limitando-se a tentar demonstrar que o decretamento da providência não causa danos ao Estado.
E, os argumentos aí invocados valem agora para si.
Isto é, se a entidade requerida podia aguardar mais quatro meses pela decisão do processo principal sem farmácia, porque não pode a aqui recorrente aguardar pelo mesmo período?
Por outro lado, estando celebrado e em plena execução o contrato concursado, a suspensão de execução do mesmo levará a que o contra-interessado e o próprio HGSJ tenham graves prejuízos com essa mesma suspensão nomeadamente o Recorrido HSJ deixará de receber as quantias pela concessão atribuída e que constam da clausula 8ª do contrato, € 2.500.000,00 (500.000,00 mil euros/ano) acrescidos de 15% sobre o valor da facturação anual e a contra-interessada o prejuízo das obras de construção da nova farmácia no Hospital recorrido bem como da aquisição dos necessários equipamentos.
Também é facto notório a importância da existência e funcionamento desta farmácia no Hospital de S. João, EPE, para os utentes que quando vão ao hospital podem logo adquirir os seus medicamentos.
E, não se vê qual o prejuízo a advir para a aqui recorrente.
Podemos, pois, concluir que em sede de ponderação de interesses, a suspensão da eficácia da deliberação em causa até à decisão final criará uma situação de grande prejuízo para o Hospital de S. João, EPE, e para os seus utentes traduzindo-se num dano bem superior ao que possa, eventualmente, resultar com a manutenção da decisão.
Assim, e também por força do disposto no artigo 132º e nº 2 do artigo 120º do CPTA não pode o recurso em causa proceder.
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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
R. e N.
Porto, 29/04/010
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro |
