| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * 1 – RELATÓRIO
ICS, Lda. vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 31 de Janeiro de 2017, e que julgou improcedente a acção administrativa comum no âmbito da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado intentada contra o Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, a que sucedeu o Estado Português, por despacho de 23-10-2015 (fls 476), onde era solicitado que devia o Réu ser condenado:
a) A reconhecer que não deu cumprimento ao decidido no processo n.º 47/06.3BECBR, não retomando o procedimento concursal aí discutido;
b) Reconhecer a validade dos argumentos contidos nas doutas decisões proferidas naquele processo, reconhecendo a nulidade da decisão de adjudicação à sua adversária “ MMAS Cª Lda”;
c) Reconhecer que, sem a “ invenção” da draga “Areiamar”, sediada em Aveiro, e que reconhecido e decidido não poder ser elemento valorizador da proposta, não podendo ser considerado na sua apreciação, uma vez que equipamento não sediado no poro da Figueira da Foz a proposta que deveria sair vencedora do concurso para “…atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto da Figueira da Foz…” por ser a que era mais vantajosa na qualidade técnica e nas contrapartidas financeiras e condições de prazo, início de trabalhos, era a Autora;
d) A reconhecer que foram praticadas ilegalidades ao decidir a adjudicação à sua adversária;
e) A reconhecer que com a adjudicação a esta, lhe foram provocados graves prejuízos;
f) A indemniza-la pelos prejuízos provocados na quantia global de 2 152 950, 79 € (dois milhões cento e cinquenta e dois mil novecentos e cinquenta euros e setenta e nove cêntimos), sendo:
1. 1.080.000.00 € (um milhão e oitenta mil euros) à perda da margem de lucro sobre os metros a dragar;
2. 522.802,00 € (quinhentos e vinte e dois mil oitocentos e dois euros) aos custos que teve com a tripulação da embarcação no período de execução da licença de dragagens;
3. 247.283,58 € (duzentos e quarenta e sete mil duzentos e oitenta e três euros e cinquenta e oito cêntimos) pelos custos de amortização dos equipamentos;
4. 19.281,40 € (dezanove mil duzentos e oitenta e um euros e quarenta cêntimos) pelos custos suportados pelos seguros;
5. 35.895,94 € (trinta e cinco mil oitocentos e noventa e cinco euros e noventa e quatro cêntimos) pelos custos que teve de suportar com os estaleiros na Morraceira;
6. 247.687,87 € (duzentos e quarenta e sete mil seiscentos e oitenta e sete euros e oitenta e sete cêntimos) pelos custos suportados com dois anos de certificados, taxas de justiça, honorários de Advogados e pessoal, estudos e projectos, e juros sobre a margem de lucro.
g) Pagar juros sobre estas quantias desde a citação até integral pagamento
h) pagar custas e demais despesas deste processo.
Em alegações a recorrente concluiu assim:
1. Salvo o merecido respeito, a sentença recorrida incorreu em flagrante erro de julgamento da matéria de facto, a vários passos, violando entre o mais o disposto no art. 94.º, n.º 2 do CPTA e art. 607.º, n.º 2 do CPC, requerendo-se que a mesma seja alterada e ou pelo menos anulada, mormente ao abrigo dos amplos poderes conferidos pelo preceituado no art. 662.º do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA.
2. O número 6 da matéria de facto provada padece de diversos erros, como se comprova compulsando o documento 3, junto com a petição inicial, e constante a fls… dos autos, devendo ser anulado, mormente nos termos do disposto no art. 249.º do Código Civil e do art. 662.º do CPC, e assim deverá passar a constar, nos lugares respectivos, “de 3.000 m3 por dia” e “A capacidade de dragagem expressa de 3.000 m3/dia, satisfaz as condições de um volume mínimo previsível de 30.000 m3/mês, estabelecidas no Caderno de Encargos”.
3. Esta factualidade é determinante para o apuramento da verdade e para justa composição da lide, mormente porque respeita ao equipamento proposto pela ora recorrente e encontra-se directamente relacionada com outra factualidade que foi, em erro de julgamento, considerado não provada.
4. Deve este Colendo Tribunal alterar também o ponto n.º 8 da matéria de facto, passando a constar do mesmo: “No dia 20 de Outubro de 2005 a Autora pronunciou-se sobre o relatório melhor descrito no ponto 6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”, posto que é essa data que resulta do documento n.º 4 anexo com a pi., a fls... dos autos.
5. Existe relevante factualidade que não foi considerada provada pelo Tribunal a quo, em patente erro de julgamento, como por exemplo a factualidade que resulta de um parecer técnico junto pela A. como documento 4, anexo com a pi. e constante dos autos a fls….
6. Este parecer técnico apresenta uma comparação e avaliação dos meios apresentados pelas duas propostas a concurso, sedeados no porto da Figueira da Foz, tendo em vista o objetivo do concurso em apreço, sendo o mesmo ostensivamente relevante para o que se discute nos presentes autos e para a descoberta da verdade material (entre o mais, porquanto se trata de um parecer de um docente da Escola Náutica da Figueira da Foz, especialista nesta matéria e com conhecimento directo e pormenorizado sobre os concretos equipamentos em causa, equipamentos que são o verdadeiro busílis do concurso – conhecimentos técnicos que não estavam, portanto, ao alcance do Tribunal a quo), pelo que jamais poderia a sentença tê-lo desconsiderado como, em patente erro de julgamento, desconsiderou.
7. Assim, requer que este Colendo Tribunal anule ou, pelo menos, altere a decisão proferida sobre a matéria de facto, devendo aditar a seguinte factualidade à lista de factos assentes:
«No dia 18 de Outubro de 2005 foi emitido pelo Capitão FCAC, Capitão da Marinha Mercante e Docente da Escola Náutica Infante D. Henrique, da Figueira da Foz, um parecer técnico, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos:
“(…) Das propostas apresentadas e considerando como objectivo primário a manutenção do porto da Figueira da Foz (anteporto e barra) a cotas que possibilitem o acesso e operacionalidade do mesmo e comparando capacidade de dragagem, capacidade de porão, zonas a dragar e não menosprezando condições meteorológicas adversas em determinadas épocas do ano sobejamente conhecidas, não me restam quaisquer dúvidas que a draga “MAMORA” poderá desenvolver um trabalho mais consistente e eficaz, pois possui qualidades náuticas e técnicas de longe superiores à draga “RAMAVEIRO”.
Ao analisar as principais características das duas unidades que interessam efetivamente a um bom desempenho, e conforme o quadro adiante mostra facilmente se depreenderá que a Draga Mamora se encontra claramente em vantagem, para além de possuir bowtruster bem como compensador de vaga de 3 metros conferindo-lhe uma maior operacionalidade. (…)
Quanto à draga RAMAVEIRO estou convicto que teria um razoável desempenho em águas interiores e com condições de tempo normais, não a considerando portanto adequada aos critérios exigidos em concurso.
Considero ainda fora de questão a utilização do Batelão “FELUPE” por não se adaptar às características do concurso.
Resta-me por último salientar a mais valia que a draga “MAMORA” representará para o porto da Figueira da Foz que, com toda a sua potencialidade, maior estabilidade e portanto uma maior vocação para executar serviços dentro e fora da barra com piores condições de tempo e mar, podendo por isto e para além de ser uma draga de sucção em arrasto tornar-se mais eficiente em períodos invernosos indicada para este tipo de serviço.
Como meio aqui sedeado com certeza que assegurará em situações de emergência (assoreamento inesperado) a total operacionalidade do porto.”
8. Em patente erro de julgamento, o Tribunal a quo considerou não provado a matéria constante da letra G) dos factos não assentes, que respeita ao facto de a Autora ser, com toda a probabilidade, a adjudicatária deste concurso.
9. Salvo o merecido respeito, é absolutamente extraordinário que não se considere como provado que a proposta da recorrente apresenta “uma maior capacidade de dragagem”, porquanto esta factualidade encontra-se provada – e à saciedade – nos presentes autos, quer porque foi unanimemente atestada pela prova testemunhal produzida pela A., quer por prova documental (nomeadamente o sobredito parecer técnico que foi olvidado pelo Tribunal a quo), quer também pela própria Administração, que, auto-vinculando-se, na análise de Outubro de 2005, às duas propostas a concurso, consignou isso mesmo expressamente, conforme melhor se elucidou no corpo das presentes alegações (cfr. nomeadamente facto n.º 6 da matéria de facto assente).
10. Pelo que, como é patente, a decisão recorrida encerra desde logo contradição nos próprios factos que considerou assentes, pelo que, das duas uma: ou se considera que, neste enfoque, a sentença recorrida padece de nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão ou por ser a mesma ininteligível (cfr. art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC), ou se tem de considerar que está inquinada de patente erro de julgamento quanto à fixação da matéria de facto, violando entre o mais o disposto no art. 94.º, n.º 2 do CPTA e art. 607.º, n.º 2 do CPC.
11. Relativamente a ter a recorrente apresentado “uma proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos”, temos que foi produzida uma prova verdadeiramente esmagadora a esse respeito, nomeadamente prova testemunhal e documental.
12. Neste sentido, atente-se no depoimento prestado pela testemunha AGS (na audiência de julgamento ocorrida em 13/01/2017, e que foi gravado através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso no Tribunal, nomeadamente com inicio às 01h:15m:40s e termo às 01h:33m:51s), do qual se retira com relevância para a decisão a proferir nestes autos que a testemunha revelou, desde logo, conhecer bem e a totalidade da proposta apresentada pela empresa adjudicatária, depondo sobejamente sobre todos os aspectos dos diversos critérios.
13. Do depoimento desta testemunha ressalta, entre o mais, que conhecia e relatou sobre as características dos equipamentos e processos propostos nas duas propostas (sempre concluindo pela manifesta superioridade da proposta da recorrente, quer em termos de capacidade do equipamento e de armazenamento em porão, quer em termos dos processos de sucção e de arrasto, através de captador e braço oscilante), bem como sobre os meios humanos empregues (ainda que desnecessariamente, face ao que este Colendo TCA Norte já havia assentado) e também sobre o programa de intervenções proposto (sempre comparando com a proposta da adjudicatária, dando ênfase não apenas à circunstância do equipamento da proposta da recorrente poder dragar o dobro do da adjudicatária, como também ao facto de, ao invés da proposta da concorrente, poder operar em condições adversas de mar, atestando que são bastante frequentes no porto da Figueira – e, assim, sempre no intuito da manutenção das cotas na barra e anteporto desse porto).
14. E isto quando é certo que relativamente ao critério F2 (“condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras”) a testemunha depôs também, e com pormenor, sobre cada um dos aspectos em que o mesmo se desdobrava e fê-lo, naturalmente, em comparação com a proposta da adjudicatária, que demonstrou conhecer plenamente, referindo, assim, no que mais importa, que a proposta económica da recorrente era não só superior à da que foi injustamente escolhida (portanto, o valor global da proposta), como ainda propunha pagar todo o montante à cabeça, logo no início do ano – sendo que o critério F3 (prazo de início dos trabalhos) não reveste aqui relevância, dado que as propostas estavam empatadas, sabendo bem o Tribunal a quo que a pontuação teria que ser igual em ambas as propostas.
15. Esta factualidade foi também confirmada, de forma credível e sustentada, por vários outros depoimentos, como por exemplo, da testemunha NFS (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento ocorrida em 13.01.2017, e gravado através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso no Tribunal, com inicio aos 00:14m:48s e termo aos 00:25m:24s),do qual resulta que a mesma depôs sobre os diversos critérios de avaliação das propostas, e que, sem margem para dúvidas, na análise entre as duas propostas, a proposta da A. teria de ganhar o concurso, apresentando desde logo maior capacidade de dragagem – e isto se a Administração não tivesse feito intervir um novo e indevido critério, que decisivamente alterou as contas a favor da indevida adjudicatária.
16. A factualidade que vimos de referir foi ainda confirmada, de forma coerente e fundamentada, pelo depoimento da testemunha NGSRV (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento ocorrida em 13.01.2017, e gravado através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso no Tribunal, mormente com inicio às 02h:38m:02s e termo às 02h:54m:13s), de onde se extrai que conhecia directamente o equipamento da concorrente e a proposta da adjudicatária, que a performance da recorrente e adequada prossecução do interesse público já tinha sido mesmo elogiada e atestada documentalmente pelo próprio IPTM, neste concurso.
17. Decorrendo ainda, relevantemente, deste depoimento que existira um concurso anterior ao concurso que se discute nos presentes autos, e em que tinham concorrido as mesmas duas concorrentes (a recorrente e a indevida adjudicatária), sendo que, com as mesmas condições, foi a recorrente que foi escolhida como adjudicatária (dado que então, a Administração não fez intervir nem criou qualquer critério novo e ilegal) – e isto quando, como frisou a testemunha, nesse primeiro concurso, a proposta financeira da recorrente era até menos vantajosa para o IPTM, do que a da concorrente (o que demonstra bem a valia ou qualidade técnica da proposta da recorrente, alicerçada, claro está, no equipamento “Mamora”).
18. A factualidade relativa à letra G) foi igualmente confirmada, de forma credível e fundamentada, pelo depoimento de mais uma testemunha, RAA, engenheira geóloga de profissão (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento ocorrida em 13/01/2017, e gravado através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso no Tribunal, mormente com inicio aos 00:07m:02s e termo aos 00h:10m:44s), que depôs, sempre em comparação com a proposta da concorrente, sobre os diversos critérios de avaliação, concluindo pela melhor proposta da A..
19. O que também foi confirmado pelo depoimento de outra testemunha, FASAM, engenheiro civil de profissão (cujo depoimento foi prestado na audiência de julgamento ocorrida em 13/01/2017, e gravado através do sistema integrado de gravação digital na aplicação informática em uso no Tribunal, mormente com inicio aos 00h:33m:10s e termo aos 00h:37m:50s), sobre os diversos aspectos das propostas, e atestando que o equipamento da concorrente se destinava a dragar rios e rias e não um porto marítimo, como o da Figueira da Foz.
20. Depoimento de que a sentença, em patente erro, se serviu para concluir que as testemunhas não conheceriam, na sua totalidade, a proposta apresentada pela adjudicatária, o que não teria permitido ao Tribunal concluir pela superioridade efectiva e global da candidatura apresentada pela Autora,
21. Quando, na verdade, em primeiro lugar, dos depoimentos das diversas testemunhas é possível concluir que foi feita, a posteriori, pela A. uma comparação entre as propostas e que as testemunhas conheciam à saciedade a proposta da concorrente adjudicatária, e nos diversos aspectos em que se desdobravam os critérios de avaliação; em segundo lugar e é isto que mais choca, é que mesmo que a testemunha FASAM tivesse dito que apenas conhecia a draga sedeada na Figueira da Foz, apenas e tão-somente essa é que importava conhecer – porquanto, foi justamente essa a razão da anulação do concurso e, em terceiro lugar, a testemunha disse não saber os meios humanos da outra proposta, mas tal nem sequer era relevante, desde logo porque já outras testemunhas tinham deposto sobre esse ponto de uma forma credível e pormenorizada, nomeadamente uma testemunha cuja razão de ciência advinha do facto de já ter trabalhado na draga da adjudicatária (referimo-nos, nomeadamente, à testemunha NGSRV) e também porque, como assentou este Colendo TCA Norte, as propostas equivaliam-se nesse aspecto – cfr. Aresto do TCA Norte de 17/09/2009, no proc. n.º 47/06.3BECBR, sendo nosso o realce.
22. Aqui chegados, importa desmistificar uma ideia errónea que se afigura perpassar pela sentença recorrida: a A. só não foi adjudicatária, apenas e tão-somente, porque o júri do concurso criou um critério ilegal e novo, que fez o procedimento pender para a indevida adjudicatária, impedindo a recorrente de vencer, como devia – recorrente que, aliás, já tinha vencido o concurso anterior, em que eram exigidos os mesmos requisitos e em que, note-se bem, apresentava uma proposta económica menos favorável do que a adversária.
23. Para comprovar isso mesmo basta atentar nos diversos factores de avaliação, sendo que:
a) - quanto ao critério F1, ainda que se admitisse que, quanto a meios humanos, as propostas se equivaliam, a proposta da A. sempre teria inequivocamente de vencer, dado que tinha ostensivamente melhor equipamento, e respectivo processo de dragagem e programa de intervenções (que, aliás, estão directamente relacionados com a capacidade do equipamento proposto);
b) - quanto a F2 (“condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras”), a proposta da recorrente era inequivocamente melhor, quer pelo valor global da proposta (que era superior) quer pelo próprio plano de pagamentos (propondo-se pagar logo no início do contrato, com a emissão do alvará de licença, ao invés da proposta da indevida adjudicatária que apenas propunha pagamentos mensais), pelo que sempre teria de vencer, como a Administração já assumira – o que se encontra aliás provado (número 6 e 26 da lista de factos assentes);
c) - relativamente a F3 (“condições mais vantajosas de prazo de inicio de trabalhos”) as duas propostas estavam empatadas, pelo que sempre mereceriam a mesma pontuação (como a Administração já assumira, autovinculando-se – cfr. ponto 6 da matéria de facto provada).
24. Pelo que, salvo o merecido respeito, o erro quanto à matéria de facto é ostensivo, porquanto a prova testemunhal é esmagadoramente elucidativa, coerente e bem fundamentada no sentido da demonstração não apenas da maior capacidade de dragagem da proposta da Autora (que é por todos unanimemente assente, até pela própria Administração…), mas também sobre o facto desta apresentar uma proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos, do que a proposta da adjudicatária (critério F1), o que, lógica e objectivamente, teria de resultar que a classificação da recorrente fosse superior à apresentada pela sua adversária, invertendo a pontuação da classificação no factor F1.
25. Ora, aliando a esta circunstância ao facto de a Administração já ter assumido que a proposta da A. era melhor do que a da adjudicatária em termos de contrapartidas financeiras (F2 – o que, aliás, também foi demonstrado pelas testemunhas, como vimos supra) e que no critério F3 as propostas das duas concorrentes estavam empatadas, e considerando as ponderações relativas de cada um destes factores, temos que, num juízo de prognose a posteriori, vencendo a recorrente em dois critérios (F1 e F2, aliás, os mais valorizados nos termos artigo 4.º do Programa de Concurso, em 50% e 30%, respectivamente – cfr. ponto 3 da matéria de facto assente) e empatando no terceiro critério (F3 valorizado em 20%), é objectivamente evidente e certo que a proposta da recorrente deveria ter sido escolhida e seriada em primeiro lugar.
26. Por conseguinte, salvo o merecido respeito, a decisão sobre a matéria de facto apresenta-se patentemente errónea, requerendo-se que este Colendo Tribunal, no uso dos seus amplos poderes conferidos, entre o mais, pelo art. 662.º do CPC, altere ou pelo menos anule a decisão proferida na 1.ª instância, dando como provada a matéria constante da letra G, em patente erro de julgamento, considerada não provada pela sentença recorrida, e em violação dos arts.607.º, n.º 2 do CPC e art. 94.º, n.º 2 do CPTA.
27. Apesar de considerar provados os prejuízos alegados pela A., salvo o merecido respeito, uma vez mais em porfia, o Tribunal de 1.ª instância considera que não se verifica nexo de causalidade entre o facto e os danos, negando qualquer tutela ressarcitória à A. – e violando, inclusive e materialmente, o caso julgado produzido pelo Aresto do TCA Norte, que não ordenaria a baixa dos autos se não visse com probabilidade séria a existência, in casu, de nexo de causalidade.
28. Quanto ao nexo de causalidade, a sentença deveria ter decidido, ao contrário do que em erro de julgamento julgou, que é forçoso concluir-se não só pela existência de danos, como pela existência de danos indemnizáveis, i.e., danos relativamente aos quais existe um nexo de causalidade com o facto ilícito (o acto de adjudicação ilegal e a impossibilidade de execução da sentença anulatória), desde logo porque se encontra provado e assim deveria ter sido assente que a A. seria, com toda a probabilidade, a adjudicatária deste concurso.
29. Liminarmente, eram apenas dois os concorrentes a concurso, sendo que, como vimos, o primeiro factor de adjudicação (cfr. art. 4.º do Programa do Concurso) tinha um peso relativo de 50%, e a recorrente ganhou no segundo factor (com peso relativo de 30%) e empatou no terceiro (com peso relativo de 20%).
30. Ora, os dois últimos factores do critério de adjudicação são perfeitamente objectivos e, assim, não existe, no que à sua análise diz respeito, ponta de margem de liberdade a exigir grelha de classificação ou justificação que altere a conclusão, sendo que, seja qual for a grelha, a A. vence o F2 e empata no F3 – como a Administração já o havia acertado no procedimento e que se encontra já provado, nomeadamente nos números 6 e 26 dos factos assentes pela sentença.
31. Quanto ao primeiro factor (F1), o TCA Norte já havia decidido e acertado quanto a meios humanos as propostas se equivaliam, pelo que teriam de obter a mesma pontuação – como a própria sentença cita a outro passo (cfr. ponto 14 da matéria de facto) e, assim, em patente contradição ou ininteligibilidade, que conduz à nulidade da decisão (cfr. Art. 615.º, n.º 1, al. c) do CPC) ou, pelo menos, a erro de julgamento.
32. Assim, como entra pelos olhos dentro, o único factor de apreciação que fez (a qualificação utilizada pelo júri foi “extraordinariamente importante”) a diferenciação entre as duas propostas foi a consideração do equipamento da adjudicatária não sedeado no porto da Figueira da Foz e, foi isso, como se pode ler até da ponderação do júri, que fez pender a graduação para o lado da adjudicatária, fazendo-a ganhar a adjudicação (uma vez que o F1 valia 50%, mais, portanto, do que os 30% que valia o F2).
33. Mas… como é lógico e evidente, tendo os Tribunais dito que não era possível tomar em consideração outras dragas sedeadas noutros locais, essa ponderação extraordinariamente importante deixa de poder ser considerada, sendo assim que justificações ou grelhas a este respeito não podem ser objecto de ponderação.
34. Ora, atendendo à maior capacidade do equipamento, respectivos processos e programa da recorrente, intangível e objectivamente constantes da proposta e até evidenciados esgotantemente na ponderação do júri, não se descortina, sob pena de erro grosseiro, ou seja, na margem de certeza, que não se devesse adjudicar os serviços à recorrente.
35. Quanto aos processos de dragagem, como todos sabemos, correspondem ao conjunto de acções com vista à realização do fim do concurso em apreço, que era a dragagem de manutenção na barra e anteporto da Figueira da Foz, durante o período em causa, sendo absolutamente determinante e decisivo o equipamento proposto pelos concorrentes (por isso mesmo é que, no art. 4.º do Programa do Concurso, se refere em conjunto a avaliação de “características dos equipamentos e processos propostos”).
36. A este respeito a Administração, durante o procedimento, já havia acertado que o processo de dragagem da A. era superior ao da draga da concorrente sedeada na Figueira da Foz (cfr. número 6 da matéria de facto assente); em segundo lugar, resulta da matéria de facto já considerada assente, que o equipamento da recorrente e assim o respectivo processo de dragagem, é muitíssimo superior ao da draga “Ramaveiro” (n.º 15, 16, 17 e 20 da matéria assente e prova testemunhal cujos depoimentos supra transcrevemos), e em terceiro lugar, isso mesmo atesta o parecer técnico de um insuspeito especialista na matéria (que, em erro, a sentença não considerou).
37. Quanto ao programa de intervenção, importa desde logo ter presente que o concurso tinha em vista a atribuição de licença para dragagens de manutenção no porto da Figueira da Foz, visando a manutenção das cotas e garantia de acessibilidade marítima, e impondo o Caderno de Encargos um volume mínimo previsível de dragagem de 30.000 m3/mês, sendo a Administração que determina onde devem ser efectuadas as dragagens – e tão-somente isto!
38. O equipamento proposto pelos concorrentes é absolutamente determinante neste item – enfim, porque é esse equipamento que vai… efectuar a dragagem de manutenção –, estando provado que o equipamento da A. era substancialmente melhor do que o da adjudicatária (cfr. números 15 e 16 dos factos assentes).
39. Assim e em primeiro lugar, a este propósito o júri, vinculativamente, já tinha acertado, na análise das propostas e tendo em atenção a “capacidade de estabelecimento e manutenção das cotas de referência constantes do plano de dragagens posto a concurso” (que era o que importava no concurso e correspondia ao interesse público), que a proposta da concorrente era pior do que a da A. neste aspecto (número 6 dos factos assentes); em segundo lugar, está sobejamente provado nos autos que o equipamento apresentado pela A. é significativamente melhor e adequado ao objecto do concurso do que o da concorrente (números 16 e 17 dos factos assentes; e prova testemunhal melhor referida no corpo das alegações, mormente AGS, NFS ou ainda NGSRV).
40. Ora, aliando isto mesmo ao facto de, nos termos do Caderno de Encargos, as concorrentes se terem comprometido a manter os equipamentos na Figueira da Foz e a dragar o montante mínimo previsível, é absolutamente evidente e inequívoco para qualquer pessoa, e assim também para o Tribunal, que a proposta da A. não poderia deixar de ser qualificada como tendo o melhor programa de intervenção proposto e o que melhor se adequava ao referido interesse público de manutenção das cotas do porto (alias, reitere-se podendo até intervir quando as condições de tempo e de mar adversas, o que era uma constante no porto da Figueira da Foz, o que até é facto público e notório).
41. Esta conclusão é aliás absolutamente confirmada pelo facto de, em finais de Dezembro de 2006 (portanto, durante a execução da licença colocada a concurso) a A ter utilizado a draga Mamora numa intervenção, a pedido do próprio IPTMC, IP, para dragagem de emergência no porto da Figueira da Foz, o que já se repetira entre os meses de Setembro e de Outubro de 2006 – como a própria sentença considerou provado nos números 31 e 32 dos factos assentes, e donde se conclui, à saciedade, que a draga da adjudicatária e o respectivo programa de intervenção manifestamente não era suficiente para cumprir o interesse público.
42. Por último mas sempre no sentido de não efectuar o devido juízo de prognose póstuma, refere-se ainda a sentença ao “batelão equipado com grua e balde de dragagem”, dizendo que poderia ainda ter influência na proposta da adjudicatária (ou seja, refere-se ao batelão “FELUPE”).
43. A este respeito, temos que o júri já havia acertado que isso era absolutamente acessório, o que aliás é também comprovado pelo insuspeito parecer de especialista, que refere: «Considero ainda fora de questão a utilização do Batelão “FELUPE” por não se adaptar às características do concurso.» (e que deve ser aditado à matéria de facto, como vimos supra).
44. Por conseguinte, padece, pois, a decisão recorrida de erro de julgamento, dado que deveria ter considerado provado ou concluído, em juízo de prognose póstuma, que a recorrente, não fosse a ilegalidade cometida, venceria com toda a probabilidade o concurso, não havendo assim qualquer indeterminação de quem seria o adjudicatário.
45. A respeito das despesas relacionados com os custos que a Autora teve com a tripulação da embarcação, com a amortização de equipamentos, com os seguros ou com os estaleiros da Morraceira, o Tribunal a quo diz que nada obrigaria a recorrente a estar neste estado de prontidão e a manter os equipamentos e trabalhadores imobilizados, porém isso não é ostensivamente verdade, porquanto, na eventualidade de ocorrer decisão favorável (administrativa ou judicial), a recorrente tinha a obrigação legal, sob pena de incorrer em responsabilidade civil, de iniciar ou continuar (e no caso, tal seria facticamente possível e de fácil execução) a dragar o porto, como se vinculou nos termos da proposta apresentada.
46. Todas estas despesas só foram efectivamente suportadas por causa da actuação ilícita da administração, posto que, se tivesse sido cumprida a lei e o programa do concurso ao qual a Administração se vinculou, a recorrente – como entra pelos olhos dentro – sempre seria a concorrente escolhida e sendo a concorrente escolhida, estes custos seriam amortizados e recuperados na actividade que a recorrente prestaria ao abrigo da licença colocada a concurso (e que não prestou devido à ilegalidade!), não tendo, aliás, qualquer relevância não ter lançado mão de uma medida cautelar (o que representaria uma ilegítima inversão da lógica e da realidade das coisas – v.g., jurisprudência citada) – ao contrário do que em erro de julgamento decidiu a sentença, violando o estatuído no art. 562.º, 563.º e 566.º do CC.
47. Consequentemente, é evidente e manifesto que dos autos resulta provado que a A. tinha o melhor equipamento e, respectivamente, os melhores processos de dragagem e o melhor programa de intervenção e, portanto, sem necessidade de grelhas de classificação (tanto mais que no programa de concurso constam as ponderações relativas dos três factores, como já vimos), nem de acrescidas justificações, é patente, num juízo de prognose póstuma que o Tribunal devia ter efectuado, que a A. seria, com toda a probabilidade, a entidade adjudicatária no concurso em causa, porque teria forçosamente de vencer o critério F1 (50%), já vencera o critério F2 (30%) e estava empatada no critério F3 (20%), pelo que, in casu, a liberdade de contratar já não existia, pois o autor do concurso estava vinculado a respeitar as regras, e, por aplicação destas, a celebrar o contrato com a lesada.
48. Estamos perante um daqueles casos que a dogmática e a jurisprudência têm designado de “posição de resultado garantido”, sem que, in casu, o fantasma da discricionariedade se possa opor à tutela ressarcitória de um concorrente ilegalmente preterido no âmbito de um concurso público – dogmática e jurisprudência citadas supra no corpo das alegações.
49. Sendo que os prejuízos sofridos pela A. são resultado do facto ilícito cometido pela Administração, ou seja, por causa daquela ilegalidade é que a A. não venceu o concurso, e sofreu aquelas perdas na sua esfera jurídica, estando demonstrado o nexo de causalidade – cfr. art. 563.º do CC, que acolheu a teoria da causalidade adequada na formulação negativa de Ennecerus-Lehmann – razão pela qual, assim não tendo decidido, a sentença em recurso viola o disposto no artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa, os artigos 227.º, 562.º, 563.º, 564.º n.º 1 e 2 e 566.º, todos do Código Civil.
50. A sentença, ao não conceder (qualquer) tutela ressarcitória à recorrente (e isto mais de 12 anos volvidos) por causa de uma ilegalidade cometida pela própria Administração, constitui não apenas uma afronta à confiança que as partes legitimamente depositam no sistema judiciário, como, acrescidamente, acaba por representar uma verdadeira denegação de justiça (proibida pelo art. 8.º, n.º 1 do Código Civil e que deriva do direito fundamental de acesso à justiça e tutela jurisdicional efectiva, previsto nos arts. 2.º, 7.º e 90.º do CPTA e nos arts. 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, que é uma exigência civilizacional).
51. Pelo que a sentença e ou a interpretação que a mesma leva a efeito das normas legais (nomeadamente dos artigos 227.º, 562.º, 563.º, 564.º n.º 1 e 2 e 566.º, do CC) são agravadamente ilegais, por inconstitucionalidade, por violação da confiança que os cidadãos devem poder legitimamente depositar no sistema judiciário (cfr. art. 2.º, 18.º e 20.º da CRP) e que deriva do próprio princípio do Estado de direito democrático dos cidadãos, quer também por violação do direito fundamental de acesso à justiça e tutela jurisdicional efectiva (previsto nos arts. 2.º, 7.º e 90.º do CPTA e nos arts. 2.º, 18.º, 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
52. Subsidiariamente, caso restasse alguma dúvida ao Tribunal, que não podia restar, como demonstrámos supra, nomeadamente sobre se a A. seria com toda a probabilidade a adjudicatária, devia o Tribunal a quo fazer uso dos seus poderes oficiosos, tendo em vista a realização efectiva e material de tutela jurisdicional dos interesses do ofendido - esse tem sido o rumo das recentes alterações das leis de processo.
53. Estando o Tribunal a realizar o juízo de prognose póstuma, se o assaltasse alguma dúvida fundada, sempre deveria ter ordenado a realização das diligências que entendesse necessárias a esse apuramento, no uso do poder de direcção do processo atribuído (cfr. art. 6.º e 411.º do CPC aplicável ex vi art. 1.º do CPTA e art. 90.º, n.º 3 do CPTA), como é também imposto pelo princípio pro actione – paralelamente, tal igualmente é possível nos termos do art. 166.º, n.º 2 e 178.º, n.º 2 do CPTA; v.g., dogmática supra citada.
54. Assim não tendo procedido, salvo o merecido respeito, a sentença padece de erro de julgamento, mormente por violação dos arts. art. 6.º e 411.º do CPC, art. 7.º do CPTA e arts. 2.º, 18.º, 20.º, e 268.º, n.º 4 da CRP, devendo este Tribunal alterar a decisão sobre a matéria de facto (cfr. 662.º, n.º 1 do CPC), ou se assim fosse considerado necessário, ordenar a realização de novos meios de prova, nomeadamente prova pericial (cfr. art. 662.º, n.º 2, al. b) do CPC).
55. A chamada indemnização segundo o critério de equidade (cfr. art. 566.º, n.º 3 do CC) é apenas um critério residual, cabendo ao juiz, de acordo com o seu juízo subjectivo de justiça no caso concreto, escolher os elementos ponderativos que entenda relevantes para fixar essa indemnização - pois só assim se cumprirá a finalidade da mesma que é a de colocar o lesado na posição patrimonial que teria se não fosse o facto lesivo.
56. Assim e como forma de evitar a atribuição de montantes irrisórios de indemnização, temos que se deve recorrer ao modelo de avaliação de valores esperado, que engloba dois factores: i) o ganho possível, ii) a probabilidade (ponderados) da respectiva ocorrência.
57. Ora, quanto ao ganho possível, id est, o benefício económico que a adjudicação traria à recorrente, encontra-se demonstrado nos autos e representa pelo menos a quantia de 1.080.000,00€ (cfr. número 30 da matéria de facto assente).
58. Quanto à probabilidade da ocorrência do ganho, a fixação dessa probabilidade terá de ser feita pelo Tribunal em cada causa, tendo em conta todos os índices elementos relevantes:
i) tipo de ilegalidade que determinou a anulação do ato (sendo que, in casu, como é patente, não fosse a intervenção daquele critério novo e ilegal, a recorrente teria sido a adjudicatária);
ii) a apreciação das propostas já efectuadas pela entidade adjudicante (no caso concreto, como vimos a administração já se tinha vinculadamente pronunciado em todos os critérios, ou seja, no critério F1 – e nos vários itens deste, excepto talvez quanto aos meios humanos, mas que este TCA já considerou que se equivaleriam em ambas as propostas –, bem como nos critérios F2 e F3);
iii) na falta de tal apreciação, o critério de adjudicação definido no programa de procedimento e a possibilidade que o tribunal tem de, sem invadir o espaço de decisão próprio da Administração, mas se necessário com recurso a prova pericial, antecipar o que resultaria da aplicação desse critério às restantes propostas apresentadas (no caso concreto, essa apreciação já existia, mas ainda que assim não fosse, o tribunal poderia, em juízo de prognose póstuma, concluir qual seria o resultado da aplicação do critério de adjudicação ao concurso, como vimos supra, e ainda que para tal tivesse de recorrer, por exemplo, à prova pericial, ao abrigo dos seus amplos poderes de inquisitório);
iv) o número de concorrentes que se apresentaram ao procedimento (in casu, apenas dois).
59. Sem esquecer ainda os "resultados obtidos em procedimentos semelhantes" (Rui Cardona Ferreira, ob. cit., pág. 355), porquanto, no caso concreto, a recorrente venceu o anterior concurso, lançado pela mesma entidade adjudicante, para o mesmo local e com a mesma draga, e que teve a mesma adversária (cfr. número 20 dos factos assentes).
60. Assim, atentas as circunstâncias do caso concreto, tem de se concluir que a recorrente seria a adjudicatária do concurso, pelo menos, com toda a probabilidade, pelo que lhe deve ser atribuída indemnização correspondente à integralidade dos danos sofridos (nos termos dos arts. 562.º, 563.º, 564.º e 566.º do CC)e, apenas subsidiariamente, quando à tort assim não se entendesse, considerando que a recorrente venceria o concurso, ou, no mínimo, que tinha forte probabilidade de assim suceder, deve a indemnização ser fixada em limite próximo daquela integralidade, na ordem de 80% ou 90% dos referidos prejuízos que a vítima sofreu na sua esfera jurídica.
61. Pelo que, assim não tendo decidido, a sentença padece de erro de julgamento, por violação, nomeadamente, dos arts. 562.º, 563.º, 564.º e 566.º do CC e dos arts. 2.º, 178.º e 166.º do CPTA.* O Réu Estado Português apresentou as seguintes conclusões
1. O recurso interposto, na parte relativa à impugnação da decisão da matéria de facto referente à letra G) da matéria de facto não assente, deverá ser imediatamente rejeitado por incumprimento do ónus de especificação previsto no art. 640°, n° 1, alínea b), e n° 2, alínea a), do CPC;
2. Pois que, como se vê da alegação e das respetivas conclusões, a recorrente limitou-se a remeter, genérica e sucessivamente, para um bloco do depoimento de cada uma das testemunhas por si arroladas, indicando unicamente o inicio e o termo da gravação desse bloco dos depoimentos, que também transcreveu em bloco, sem, contudo, selecionar desse bloco a parte ou partes, e os respetivos excertos, que considerava relevantes para cada um dos aspetos factuais em causa;
3. Sem, portanto, e como lhe incumbia, indicar com exatidão as concretas passagens da gravação de cada um desses concretos meios probatórios em que pretende fundar a impugnação de cada um dos pontos de facto abrangidos na invocada letra G) dos factos não assentes que considera incorretamente julgados;
4. Incumprindo, assim, o ónus de impugnação previsto no art. 640°, n° 1, alínea b), e n° 2, alínea a), do CPC, que deverá ser sancionado com a imediata rejeição do recurso nessa parte, configurando, de todo o modo, como uma circunstância que obsta, nessa parte, ao conhecimento do objeto do recurso no caso de o mesmo ser sido admitido nesta instância - v. arts. 641°, n° 5, e 652°, n° 1, alínea b), do CPC;
5. A sentença recorrida não padece das nulidades arguidas nas conclusões 10° e 31°, por pretensa contradição entre os fundamentos e a decisão ou por ser a mesma ininteligível, nos termos do disposto no art. 615°, n° 1, alínea c), do CPC;
6. Pois que, vista a argumentação da recorrente, facilmente se verifica que, quando muito poderia estar em causa nesses aspetos um eventual erro de julgamento desses concretos pontos da matéria de facto (que, aliás, foi ai invocado em alternativa, mas que, no entanto, não se verifica, como infra se explicitará), mas não a invocada nulidade da sentença, tipificada na mencionada alínea c) do n° 1 do art. 615°, do CPC;
7. E, por seu turno, vista a fundamentação de facto e de direito da sentença (v. art. 607°, nos 3 e 4, do CPC), não se vislumbra — nem, de resto, a recorrente a concretizou — qualquer oposição entre esses fundamentos e a decisão final, que determinou a improcedência da ação, nem qual seria a ambiguidade ou obscuridade que tornaria, e de que forma, a decisão — de total improcedência da ação ininteligível;
8. Pelo contrário, antes se afigura que os fundamentos, de facto e de direito da sentença, estão em plena concordância com a decisão final nela proferida, a qual se mostra perfeitamente compreensível.
9. De qualquer modo, ao contrário do que defende a recorrente, a sentença recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento da matéria de facto;
10. Desde logo, os pontos 6. e 8. da matéria de facto provada não padecem de qualquer erro de julgamento, antes consubstanciando, apenas e tão-só, nos termos acima expostos meros erros de escrita, devida a lapso manifesto, que resultam patentes do mero confronto dos documentos a que se reportam, e que são suscetíveis de retificação nos termos do disposto no art. 614°, do CPC;
11. Também não ocorre qualquer erro de julgamento quanto ao denominado "parecer técnico" junto com a petição inicial como doc. n° 4;
12. Pois que, ao contrário do que a recorrente sustenta, o Tribunal a quo não desconsiderou o teor desse "parecer técnico", na medida em que, desde logo, se verifica que mesmo integra o referido doc. n° 4 da petição inicial, relativo à pronúncia que a A. apresentou, em 20/10/2005, sobre o relatório de análise das propostas do concurso;
13. E esse facto foi dado como provado sob o ponto 8. da matéria de facto considerada como provado, aí dando como integralmente reproduzido o seu teor, não se verificando, pois, qualquer omissão;
14. De todo o modo, o teor desse autodenominado "parecer técnico" não tem o alcance e relevo probatório que a recorrente lhe pretende atribuir;
15. Não só porque, como dele emerge, apenas se pronuncia quanto "características técnicas das duas unidades" — as dragas Mamora e Ramaveiro — e aos "meios sedeados na Figueira da Foz" (equipamentos que a A. considera o verdadeiro busílis do concurso), quando, na realidade, e como se verifica do respetivo programa, este tem um objeto muito mais vasto, que não se pode reduzir às meras características técnicas daqueles duas unidades do equipamento;
16. E porque, ademais, apesar da autodenominação de "parecer técnico", o certo é que o mesmo foi emitido extrajudicialmente e apresentado unilateralmente por uma das partes, sem qualquer comprovação da qualidade e conhecimentos técnicos de quem o emitiu, sem que o seu autor tivesse prestado qualquer compromisso perante o Tribunal e sem qualquer possibilidade de a parte contrária se poder pronunciar a seu respeito;
17. E, portanto, o seu teor, ainda que de âmbito probatório reduzido nos termos sobreditos, nunca poderia ser valorado — como aparentemente a recorrente pretende — como se de uma perícia se tratasse, mas, apenas e tão-só, como um mero documento particular (v. arts. 373° e segs, 388° e 389°, do Código Civil, e arts. 421° e 467° e segs. do CPC);
18. Também não ocorre qualquer erro de julgamento quanto à matéria da letra G) da matéria de facto não provada;
19. Desde logo, e contrariamente ao sustentado pela recorrente (v.g. conclusões 9' e 103), o Tribunal a quo deu efetivamente como provado, com base na conjugação da prova documental e do depoimento das testemunhas da A., que a sua draga Mamora tinha maior capacidade de dragagem relativamente à draga da adjudicatária;
20. Como claramente emerge dos pontos 15., 16. e 17 da matéria de facto dada como provada na sentença recorrida e da respetiva fundamentação (em que ser referiu, designadamente, na fundamentação da convicção quanto à prova desses pontos e ainda, quanto à não prova da matéria de facto constante da letra G) dos factos não assentes, em que expressamente foi referido que as testemunhas da A. "demonstraram apenas conhecer a capacidade técnica da draga da adjudicatária");
21. Inexistindo, pois, qualquer contradição com os demais factos provados ou qualquer erro de julgamento;
22. Já que o que foi dado como não provado sob essa letra G) foi que a A. seria, com toda a probabilidade, a adjudicatária do concurso por ter, designadamente, apresentado uma proposta que, globalmente e no seu todo (ou seja, de forma cumulativa),
- tinha uma maior capacidade de dragagem;
- era a proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores
- equipamentos;
- processos de intervenção; e
- meios humanos;
E que de tal teria que resultar que a sua classificação fosse superior à apresentada pela sua adversária:
- invertendo a pontuação da classificação do fator Fl;
- de modo a que a si fosse atribuída a pontuação 10 e à sua adversária a pontuação de 6.
23. Ora, da conjugação da prova documental e testemunhal existente e produzida nos autos apenas resultou provado que a draga da A. (Mamora) apresentava uma maior capacidade de dragagem do que a draga da adjudicatária (Ramaveiro) e não mais do que isso;
24. Concordando-se inteiramente com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que, a nosso ver, se revela acertadamente fundamentada e plenamente consentânea com a prova documental e testemunhal existente e produzida nos autos e que, assim, deverá ser mantida;
25. Na verdade, o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção, nessa parte, "no confronto dos depoimentos das testemunhas com os demais elementos documentais juntos aos autos e com as regras da repartição do ónus da prova" e, especificamente, no "depoimento das testemunhas da Autora que demonstraram apenas conhecer a capacidade técnica da draga da adjudicatária não tendo deposto sobre cada um dos aspetos em que se desdobravam os critérios de avaliação da candidatura, nem demonstrado conhecer na sua totalidade a proposta apresentada pela adjudicatária, o que não permitiu ao Tribunal concluir pela superioridade efetiva e global da candidatura apresentada pela Autora. Esta conclusão foi, de resto, confirmada pela testemunha Fernando Alberto dos Santos Alvarinhas Miguel que referiu desconhecer a proposta da adjudicatária na sua totalidade, afirmando conhecer apenas a draga sedeada na Figueira da Foz";
26. E, mau grado tudo quanto a recorrente pretende defender em sentido contrário (v. conclusões 11ª e segs), foi isso - e apenas isso - o que efetivamente resultou do depoimento das referenciadas testemunhas da A.;
27. Efetivamente, e para além de a recorrente se limitado a remeter, de forma sucessiva, para um bloco do depoimento de cada uma das indicadas testemunhas, que também se limitou a transcrever em bloco, sem lograr indicar, em relação a cada um dos concretos pontos de facto abrangidos na questão de facto que foi respondida negativamente sob a letra G), as concretas passagens da gravação (e os correspondentes excertos da transcrição que efetuou) que, a seu ver, impunham, em relação a cada um desses aspetos, decisão diversa da recorrida, o que, desde logo, impossibilita uma cabal compreensão da alegação da recorrente, assim obstando a que, válida e fundadamente, se pudesse argumentar de modo a infirmar as conclusões que a recorrente pretende extrair (v. art. 640º, n° 2, alínea b), do CPC);
28. Certo é, porém, e como facilmente se verifica das transcrições efetuadas pela recorrente, que as testemunhas da A. apenas depuseram, de forma concreta, quanto às características técnicas da draga da A. e da draga da outra concorrente e, consequentemente, quanto à maior capacidade de dragagem da primeira;
29. Reduzindo a questão dos melhores equipamentos ao facto de a A. possuir uma melhor draga, quando, na realidade, os equipamentos (no plural) abrangiam, não só a draga da A. e a draga da concorrente, como também, e designadamente, o trem de dragagem da adjudicatária (composto pela draga Ramaveiro e pelo batelão Felupe, equipado com grua e balde de dragagem), assim como abrangiam ainda, necessariamente, outros (v.g. viaturas auxiliares e estaleiros), tal como referido na petição inicial relativamente à A. e cuja existência as testemunhas desta confirmaram nos termos que vieram a resultar demonstrados na sentença, nada referindo, porém, quanto aos demais equipamentos da adjudicatária;
30. Igualmente reduziram a questão dos melhores processos de intervenção ao facto de a ora recorrente ter uma melhor draga, quando, manifestamente, e ao contrário da ideia que a recorrente pretende sustentar, os processos de intervenção propostos em cada uma das candidaturas não podem ser reduzido ao simples facto de um dos equipamentos da A. (a draga) ser melhor que a draga da concorrente, num total esquecimento de todos os demais equipamentos de cada uma das candidatas e, especificamente, nos processos de intervenção que cada uma delas propunha, relativamente aos quais nada de concreto foi esclarecido pelas testemunhas e, muito menos, em termos que permitissem concluir pela superioridade de uns ou outros;
31. Quanto aos melhores meios humanos, as testemunhas da A. apenas afirmaram que a proposta da A. tinha meios humanos suficientes, não revelando, porém, qualquer conhecimento dos concretos meios humanos da proposta concorrente;
32. Facilmente se percebendo, de resto, que os meios humanos em causa não poderiam ser unicamente os meios humanos necessários para tripular as respetivas dragas, mas também, e necessariamente, todos os demais meios humanos necessários para pôr em funcionamento todos os restantes equipamentos de cada uma das concorrentes;
33. E, quanto a estes, especialmente os da proposta adjudicatária, nada foi dito pelas testemunhas em causa;
34. Em suma, nos seus depoimentos, incluindo nas partes que foram transcritas pela recorrente, certo é que, para além das melhores características técnicas da draga da recorrente e da consequente maior capacidade de dragagem relativamente à adjudicatária, as testemunhas limitaram-se, no mais, a simples afirmações vagas, genéricas e conclusivas, sem aduzirem quaisquer factos concretos que pudessem ser reveladores de uma efetiva superioridade da candidatura da A. relativamente à concorrente, designadamente, nos demais aspetos incluídos na letra G) dos factos não provados;
35. Ao contrário do que a recorrente pretende sustentar (procurando deles extrair ilações que neles não encontram qualquer fundamento ou ponto de apoio), resulta inequivocamente desses depoimentos que as testemunhas em causa não demonstraram ser conhecedoras da totalidade da proposta apresentada pela adjudicatária, nem depuseram, para além das características da draga (o único aspeto de que revelaram conhecimento), quanto aos demais aspetos que, em concreto, integravam a proposta concorrente;
36. Aliás, tal como foi atendido na fundamentação da sentença recorrida e ao invés do que a recorrente pretende concluir, a testemunha FASAM admitiu expressamente, a instâncias do Ministério Público, que não teve acesso à proposta da outra concorrente e que, assim, e para além das características técnicas da draga, não era conhecedor dos demais aspetos que a integravam, nos termos que se encontram documentados na respetiva gravação digital correspondente ao CD (parte II), às 00h.51m.10s a 00h.52m.10s.;
37. Não bastando, obviamente, para colmatar a ausência de pronúncia quanto aos concretos aspetos em que se desdobravam os critérios de avaliação da candidatura, que as testemunhas tenham referenciado a existência de um anterior concurso, com o mesmo objeto e com as mesmas concorrentes, em que a ora A. fora a vencedora, em detrimento da outra concorrente (agora adjudicatária) - v. ponto 20. da matéria de facto provado, quando, de resto, se desconhecem os concretos programa, caderno de encargos, propostas desse concurso e as concretas razões por que proposta da ora recorrente foi então a escolhida;
38. Assim como também não se pode reduzir - tal como, de resto, a recorrente procura fazer no presente recurso, à semelhança do que sucedera no depoimento das testemunhas da A. - a questão da existência de uma proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos à existência de uma draga com melhores características e capacidade de dragagem;
39. E, contrariamente ao que a recorrente se esforça por sustentar nesta sede, o que resulta à saciedade dos depoimentos das referenciadas testemunhas é que, quanto à proposta da outra candidata que veio a ser a adjudicatária, e tal como foi considerado acertadamente, sem qualquer erro de julgamento (e, muito menos, patente) na sentença recorrida, é que mesmas só revelaram conhecer a capacidade técnica da draga daquela, comparativamente com a da A., não revelando conhecer a totalidade dos aspetos dessa candidatura, v.g. os demais referenciados na letra G) dos factos não assentes, em termos que permitissem concluir, quanto eles, pela superioridade efetiva e global da candidatura apresentada pela A. e de, assim, os considerar integralmente provados;
40. Acrescendo dizer que, no caso, nem a convicção do julgador na la instância se mostra contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos, nem se mostra - e, muito menos, de forma evidente - que a matéria de facto em causa tenha sido, segundo a razoabilidade, mal julgada na 1ª instância;
41 Nem se diga ainda, tal como pretende a recorrente, que, no que especificamente concerne aos meios humanos, seria desnecessária a prova nesta ação da superioridade da proposta da A. "face ao que este Colendo TCA Norte já havia assentado" (pretendendo referir-se ao acórdão proferido em 17/09/2009 no âmbito da Ação Administrativa Especial n° 47/06.3BECBR — v. pontos 12. a 14. da matéria de facto provada);
42. Pois que, manifestamente, no âmbito daquela ação de impugnação, não existiu qualquer pronúncia do TCA Norte quanto à maior e menor valia das duas candidaturas nesse particular item, que foi analisado, apenas e tão-só, na perspetiva da existência — ou não da invocada violação do artigo 4° do programa do concurso por omissão de pronúncia quanto aos meios humanos;
43. E que, de todo o modo, e como se vê dos presentes autos, a questão de saber se a proposta da A. apresentava, para além do mais, melhores meios humanos resultara da própria alegação que a A. efetuara na sua petição inicial (v.g. o seu artigo 28°) e constituía — a par da demais relevante para a prova do nexo de causalidade nos termos que foram fixados no Ac. do TCAN proferido na presente ação em 26/09/2013 — matéria controvertida e passível de prova, vindo, assim, e sem qualquer reclamação da ora recorrente, a integrar os temas da prova, no seu ponto 8 (cfr. ata de audiência prévia de 23/09/2016);
44. Para além disso, não só a prova documental e testemunhal produzida nos autos não permite sequer demonstrar que a proposta da A. era a "proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos" em termos que implicassem que a sua classificação nesse fator Fl fosse superior à apresentada pela sua adversária;
45. Como também, e de qualquer modo, nada permitiria concluir que, no caso, e como alegado pela A. no artigo 29° da petição inicial e enunciado no ponto 8 dos temas da prova, tal levasse à inversão da pontuação da classificação do fator Fl, de modo a que fosse atribuída à A. a pontuação 10 e à sua adversária a pontuação de 6. e, muito menos, que, desta feita, ela fosse com toda a probabilidade a adjudicatária do concurso;
46. Na verdade, ao contrário do que a recorrente sustenta e da desvalorização que pretende efetuar ao longo do seu recurso do facto de inexistir uma grelha classificativa (v.g. conclusões 21° e segs.), resulta manifesto que a anulação do ato de adjudicação do concurso não decorreu unicamente do facto de, violação do artigo 4° do programa do concurso, conjugado com a alínea c) do artigo 4° do caderno de encargos, por ter sido ponderado equipamento (draga) não sedeado na Figueira da Foz, mas também porque, em violação do princípio da imparcialidade, não tinha sido aprovada uma grelha de avaliação e a respetiva fórmula classificativa;
47. E, da fundamentação das decisões proferidas nessa Ação Administrativa Especial, em 1' e 2a instâncias, resulta claro que a inexistência dessa grelha de avaliação e a respetiva fórmula classificativa, relativa a todos os itens a considerar nos termos do artigo 4° do programa de concurso, impossibilitava a reconstituição do iter decisório da administração;
48. O que, a par do reconhecimento aí também efetuado de que "estamos perante uma atuação administrativa que, pela sua natureza, obedece a critérios técnicos para cujo conhecimento se exigem especiais qualificações, e cuja decisão está no âmbito da chamada discricionariedade administrativa" e de que o "exercício, pela entidade demandada, dentro dos limites legais, do poder discricionário que a lei, o programa de concurso e o respetivo caderno de encargos lhe atribui na avaliação das propostas está assim, na medida em que apela a preenchimentos valorativos de conceitos abertos, subtraídos ao controlo jurisdicional", impediu o Tribunal de "satisfazer de forma integral o pedido condenatório em causa, determinando a adjudicação da licença em questão à autora";
49. De tal forma que, ao invés de proferir a peticionada a condenação da entidade demandada a adjudicar à A. o objeto do concurso, se limitou a anular o ato impugnado e a condená-la a retomar o procedimento concursal, constituindo novo júri, que deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação, e avaliar as propostas apresentadas, tendo em conta a interpretação do artigo 4° do programa do concurso propugnada no acórdão;
50. De facto, sem essa grelha de avaliação e pontuação, torna-se impossível determinar, com o mínimo de segurança, como é que foram e/ou deviam ter sido avaliados e pontuados os diversos itens que integravam cada um dos fatores F1, F2 e F3 e qual o peso relativos de cada um deles para a pontuação final que em cada um lhes foi e/ou devia ter sido atribuída.
51. E, desta feita, torna-se impossível reconstituir o processo decisório do júri e determinar se e em que medida este errou na pontuação final que atribui a cada um desses fatores Fl, F2 e F3 e se e em que medida essa pontuação deveria ter sido diferente;
52. De resto, a invocada autovinculação da Administração a determinada valoração das propostas não é passível de ter o relevo que a recorrente lhe pretende atribuir no presente recurso, na medida em que, como se viu, a sua decisão foi anulada também pelo facto de não constar das peças do concurso a existência de uma qualquer grelha classificativa que permitisse refazer o seu iter decisório;
53. Aliás, se fosse evidente e certo — como a recorrente afirma na 25ª conclusão do recurso — que objetivamente a sua proposta deveria ter sido escolhida e seriada em primeiro lugar, então também seria evidente e certo que, no âmbito da referenciada Ação Administrativa Especial, o Tribunal teria julgado procedente o seu pedido de condenação da Administração a adjudicar-lhe a licença objeto do concurso, o, porém, não sucedeu;
54. Impondo-se, portanto, ao Tribunal a quo dar como não provada, como deu, a matéria de facto correspondente à letra G) dos factos não assente, concordando-se, de resto, com toda a fundamentação da sentença recorrida;
55. Não se verifica igualmente qualquer erro de julgamento quanto à matéria de direito;
56. Sem que, manifestamente, tenha ocorrido — como pretende a recorrente (v.g. na conclusão 27ª) — qualquer violação do caso julgado produzido pelo acórdão do TCAN proferido nos autos;
57. Como dele emerge, aceite que foi a possibilidade, à luz das várias soluções plausíveis de direito, de também poder ser produzida prova quanto à matéria que havia sido alegada na petição inicial a propósito do nexo de causalidade, a qual se revelava controvertida, foi considerado, apenas e tão-só, que a decisão recorrida fora proferida a destempo, ordenando, assim, a baixa dos autos "para prosseguimento dos mesmos nos seus ulteriores termos desde a fase de gestão inicial do processo e da audiência prévia, mormente, com fixação do objeto do litígio e temas da prova, instrução probatória e julgamento da ação, se a tal nada entretanto obstar";
58. Sem que, obviamente, tal tenha implicado, ou pudesse sequer ter tido subjacente, um qualquer juízo, ex ante, quanto ao hipotético resultado da prova que, assim, e mormente no tocante à matéria alegada relativa ao requisito do nexo de causalidade, pudesse vir a ser, futura e efetivamente, produzida no âmbito da instrução e julgamento da causa;
59. Ora, certo é que, tendo prosseguido os autos nos termos determinados naquele acórdão, e realizada que foi a audiência de julgamento, a A. não logrou demonstrar, como lhe competia, e tal como havia sido decidido acórdão do TCAN, que, se não tivessem sido cometidas as ilegalidades cometidas no procedimento concursal que determinaram a anulação do ato final nele proferido, ela seria com toda a probabilidade a adjudicatária do concurso;
60. Sem que a decisão recorrida tenha incorrido, a esse propósito, em qualquer erro de julgamento, antes se mostrando inteiramente acertada, nos termos e pelas razões já explicitados supra, que aqui damos por reproduzidos;
61. E sem que, atentos os termos da ilegalidade do ato adjudicatório que ficaram definidos no âmbito da respetiva Ação Administrativa Especial e do que aí ficou decidido a esse propósito, se possa minimamente defender — como pretende a recorrente — que a mesma fosse detentora de numa "posição de resultado garantido";
62. Antes resultando à evidência que, dada a inexistência de uma grelha de pontuação de cada um dos aspetos que integravam cada um dos fatores do artigo 4° do Programa do Concurso (que, designadamente, permitisse determinar o peso relativo de cada um desses aspetos na valoração final de cada um dos respetivos fatores F1, F2 e F3) e atento o reconhecido poder discricionário que a Administração sempre deteria no caso, não se pode concluir que, uma vez ultrapassadas as ilegalidades determinantes da anulação, o novo ato a proferir conduziria necessariamente, e só poderia conduzir, à classificação em primeiro lugar da ora A.;
63. E que da anulação e condenação proferidas no âmbito da respetiva Ação Administrativa Especial n° 47/06.3BECBR não resultou, pois, qualquer vinculação da Administração a adjudicar-lhe a contratação em causa, nem qualquer direito subjetivo da recorrente a essa contratação;
64. E, não tendo a A. logrado provar na presente ação que seria ela com toda a probabilidade a adjudicatária do concurso, frustrou a prova da matéria relativa ao nexo de causalidade, nos termos que haviam sido admitidos no acórdão do TCAN proferido nos presentes autos;
65. E, na falta de prova do nexo de causalidade, enquanto requisito cumulativo da existência de responsabilidade civil extracontratual, teria necessariamente que improceder, como improcedeu, a presente ação;
66. Concluindo-se, pois, que a sentença recorrida não violou qualquer dos preceitos legais referidos no recurso interposto pela A., devendo, portanto, ser integralmente mantida;
67. Sem conceder, e apenas por mera cautela, quanto à determinação do montante indemnizatório, importa referir que, de qualquer modo, bem andou a sentença recorrida ao considerar que as despesas relacionadas os custos que a A. teve com a tripulação da embarcação, com a amortização de equipamentos, com os seguros ou com os estaleiros da Morraceira, sempre seriam realizados independentemente da Autora concorrer ou não ao concurso em causa;
68. E que esses "prejuízos não podem, por isso, ser imputados à Entidade Demandada, uma vez que, conforme resultou do probatório, essa decisão baseou-se numa opção e na convicção da Autora de que iria ser a vencedora do concurso, o que, conforme se referiu acima, não resultou provado";
69. Efetivamente, essa imobilização apenas poderá ser imputada a uma decisão pessoal da própria A, pela qual o R. não poderá ser responsabilizado, tanto mais que, no caso, tal decisão não se mostrava factual e/ou juridicamente sustentável, atenta a inexistência, à data, de qualquer efeito suspensivo da decisão que estivesse automaticamente ligada à impugnação do ato de adjudicação e ao facto de a A. não ter adotado qualquer diligência tendo em vista a atribuição, em sede cautelar, desse efeito suspensivo;
70. Ao que acresce o facto de os custos em causa, que constam dos pontos 21. a 24. do probatório, ser reportarem ao período de dois anos (aos anos de 2005 a 2007), quando, ao que também resulta do ponto 35. da matéria de facto provada, a draga Mamora, a sua tripulação e o pessoal que dava apoio administrativo apenas estiveram imobilizados, a aguardar o desfecho favorável do processo judicial, cerca de um ano e meio;
71. Pelo que, de qualquer modo, e a esse título, nunca poderia ser considerada a totalidade daqueles custos;
72. Para além de que, sob pena de duplicação dos valores indemnizatórios, com o consequente enriquecimento injustificado da A., esses custos também nunca poderiam sem indemnizados autonomamente, uma vez que, como resulta do probatório e foi considerado na fundamentação da sentença recorrida, no valor do lucro esperado com a execução do objeto do concurso se o mesmo tivesse sido adjudicado à A. (no montante de € 1 080 000,00) já foram imputados os custos associados à remuneração da tripulação da draga e do pessoal administrativo, com os estaleiros da Morraceira (designadamente, com renda, eletricidade e manutenção) e com a amortização de equipamentos e seguros associados;
73 Por essa mesma razão, e como também se referiu na decisão recorrida, ao valor do lucro esperado com a execução do objeto do concurso se o mesmo tivesse sido adjudicado à A., no referido montante de € 1 080 000,00, sempre teria também que ser deduzido o valor da contrapartida financeira a pagar ao Estado, no valor de € 194 975,00, o qual, conforme resultou do probatório, não foi imputada nos custos da areia dragada, obtendo-se, assim, um valor de € 885 025,00;
74. Valor este a que, porém, atenta a teoria da diferença civilmente consagrada, e sob pena de enriquecimento injustificado da A., sempre teria ainda, e também, que ser deduzido o lucro mencionado no ponto 34. da matéria de facto provada, que a A. logrou obter com a utilização da draga Mamora nas intervenções referidas nos pontos 31, 32, 33 e 37 e noutras frentes da sua atividade económica, em montante não apurado, e que a A. não teria conseguido obter se o objeto do concurso lhe tivesse sido adjudicado (com a consequente e total adstrição da draga Mamora à execução deste);
75. Montante que, não tendo resultado apurado, sempre teria que vir a ser objeto de liquidação, através do pertinente incidente, certo, como é, que cabia, e cabe, à A. o ónus de alegar e provar os factos relevantes para a determinação da existência dos danos e da respetiva quantificação;
76. Além disso, e não tendo a A. associado qualquer providência cautelar à impugnação do ato de adjudicação que veio a ser anulado, abstendo-se, desta feita, de adotar qualquer diligência no sentido do obter a suspensão da eficácia do ato de adjudicação e, assim, à execução do objeto do concurso, que veio a ocorrer integralmente na pendência dos respetivos autos de Ação Administrativa Especial, sempre teria que se considerar que a mesma, por falta de recurso ao meios processuais legalmente disponíveis para o efeito, contribuiu, de forma relevante, para a produção dos invocados danos ou, pelo menos, para o seu prolongamento no tempo;
77. O que, nos termos do disposto no art. 7°, do Decreto-Lei n° 48 051, de 21/11/67, sempre implicaria a exclusão ou, pelo menos, uma significativa redução da indemnização (e nunca na ordem dos 80% ou 90%, como defende a recorrente);
78. Cumprindo referir, por último, que não se vislumbra qualquer erro de julgamento decorrente da alegada falta de realização pelo Tribunal das diligências que entendesse necessárias ao afastamento das dúvidas que restassem quanto ao facto de que a A. seria com toda a probabilidade a adjudicatária do concurso (conclusões 52. a 54.), que, todavia, a recorrente não concretizou.* As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
- Se ocorre erro de julgamento quanto à matéria de facto e quando se conclui que na presente acção não ocorrem pressupostos referentes à responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Cumpre decidir.* 2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual
1. A Autora dedica-se à construção civil e obras públicas, fornecimento de areias e betões e aluguer de máquinas;
2. No dia 29 de Agosto de 2005 foi publicado no Diário da República, III Série, n.º 165, de 29 de Agosto de 2005, a abertura de um concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz, para o período de 4 de Novembro de 2005 a 3 de Novembro de 2007, tendo como entidade adjudicante o Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P.;
3. Do artigo 4.º do programa do concurso descrito no ponto 2, com a epígrafe “Critério de Adjudicação”, resultava que:
“1 - A adjudicação é feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância:
Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenção proposto ….. 50% Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos ………… 30%
Condições mais vantajosas de prazo de início de trabalhos …………… 20%”;
4. Do artigo 4.º do caderno de encargos do concurso descrito no ponto 2, com a epígrafe “Obrigações do titular da licença” , constava que:
“O titular da licença fica obrigado a:
(…)
c) Manter os equipamentos flutuantes na área de intervenção ou docas adjacentes, salvo autorização expressa do IPTM, em função das cotas das áreas de dragagem;
(…)
f) Manter de forma contínua e regular a sua actividade dragadora”;
5. A Autora e a sociedade MMAS e Cª Lda. apresentaram proposta no concurso melhor descrito no ponto 2;
6. Em Outubro de 2005, nunca depois do dia 11, o júri do concurso elaborou e subscreveu o relatório de análise das propostas do concurso melhor descrito no ponto 2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente contendo o seguinte:
“III
ANÁLISE DAS PROPOSTAS
1 - Critérios de Adjudicação das Propostas
De acordo com o Programa do Concurso, a adjudicação será efectuada à proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores e subfactores e respectivos índices de ponderação:
• Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções proposto F1 50%
• Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos F2 30%
• Condições mais vantajosas de prazo de início dos trabalhos F3 20%
Sendo atribuída a cada um dos factores Fn uma pontuação, por ordem crescente de mérito de 1 (um) a 10 (dez) valores, a classificação final (CF) resultará da aplicação da seguinte fórmula:
CF= 0,50*F1 + 0,30F2 +0,20*F3
Deliberou, por fim, o Júri do Concurso de que, caso exista igualdade na classificação após a aplicação da fórmula de Classificação Final, será dada preferência à proposta do concorrente que apresentar as condições mais vantajosas de preço. No caso da igualdade persistir, será preferida a proposta do concorrente que apresentar o menor prazo de execução.
2 – Apreciação das Propostas
2.1 – Elenco de Propostas
Tendo presente os concorrentes admitidos, é o seguinte o elenco de propostas a analisar, ordenadas de acordo com o critério utilizado na sessão de abertura
Proposta n.º 1 – MMAS E C A., LDA;
Proposta n.º 2 – ICS, LDA;
2.2 – Pontuação das Propostas
Proceder-se-á de seguida à pontuação das propostas, de acordo com os critérios anteriormente descritos. Assim:
Para o factor F1 – Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções proposto.
Para análise da qualidade técnica da proposta no que diz respeito às características dos equipamentos, processos propostos e programa de intervenção, teve-se em atenção a capacidade de estabelecimento e manutenção das cotas de referência constantes do plano de dragagens posto a concurso, através de uma análise exaustiva das Memórias Descritivas, das Notas Justificativas do Preço e das Relações dos Equipamentos apresentados pelos concorrentes.
A proposta n.º 1 apresenta o seguinte equipamento de dragagem:
Equipamento sediado no Porto da Figueira da Foz:
- uma draga de nome «Ramaveiro» do tipo sucção e arrasto, com uma capacidade de porão de 650m3, com uma capacidade de dragagem de 2.200 m3 por dia;
- um batelão «Felupe» equipado co grua e balde de dragagem, com uma capacidade de porão de 120 m3;
Equipamento sediado no porto de Aveiro:
- uma draga «Areiamar» com uma capacidade de porão de 800 m3, que «em caso de necessidade e em consequência de condições que provoquem alterações anormais das cotas do canal de navegação» farão deslocar de Aveiro.
A proposta n.º 2 apresenta o seguinte equipamento de dragagem:
- uma draga de nome «Mamora», de sucção e arrasto, com uma capacidade de porão de 1.195 m3 e com uma capacidade de dragagem de 3.000m3 por dia ( alteração conforme ponto I-a) da presente decisão).
Em face do estudo dos elementos apresentados na Memória Descritiva, o Júri do Concurso, relativamente ao factor em análise, e comparando as duas propostas, considera o seguinte:
A Proposta n.º 1 considera a utilização em permanência de dois meios de dragagem, a draga «Ramaveiro» e o batelão «Falupe» e a possibilidade de utilização da draga «Areiamar», «em caso de necessidade e em consequência de condições que provoquem alterações anormais das cotas do canal de navegação». A Proposta n.º 1 apresenta uma menor capacidade de dragagem sediada na Figueira da Foz, pela sua capacidade de porão e pelas suas características náuticas, para operar em condições adversas de estado do tempo e do mar e uma menor condição de regularização das áreas de dragagem pelo facto de se tratar de uma draga de sucção com pequena capacidade de arrasto. A capacidade de dragagem expressa de 2.200 m3/dia, satisfaz as condições de um volume mínimo previsível de 30.000m3/mês, estabelecidas no Caderno de Encargos.
A inclusão, no trem de dragagem, de uma unidade equipada com grua de balde de dragagem, permitirá intervenções em zonas adjacentes ao cais, sem prejuízo do objecto principal do concurso – manutenção das cotas na barra e anteporto.
No entendimento do Júri do Concurso, no momento da análise, até que alterações anormais das cotas de fundo se verifiquem, a necessidade de intervenção da draga Areiamar não é real e premente, mas considera que é uma mais valia extraordinariamente importante para a proposta apresentada e uma garantia de reforço das dragagens e de continuidade das mesmas, em caso de avaria das dragas sedeadas no porto.
A proposta n.º 2 apresenta uma draga sediada na Figueira da Foz, com maior capacidade de intervenção pela sua capacidade de porão, pela sua condição náutica para operar em condições adversas de estado do tempo e do mar, e uma melhor condição de regularização das áreas de dragagem pelo facto de se tratar de uma draga de sucção e de arrasto. A capacidade de dragagem expressa de 3.000 m3/mês, estabelecidas no Caderno de Encargos.
Esta proposta não refere outras unidades a utilizar nas operações de dragagem em caso de avaria da draga sediada no porto ou de alterações das cotas de fundo. O afretamento de unidades adicionais para intervenções pontuais e de emergência, reveste-se de dificuldades que poderão vir a colocar o porto em situação de condicionamento grave da acessibilidade marítima.
Assim, o Júri do Concurso decidiu atribuir a seguinte pontuação às propostas:
Proposta n.º 1 10
Proposta n.º 2 6
Para o Factor F2 – Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos.
Proposta n.º 1 – Contrapartida financeira para atribuição da licença … 6.100,00€/mês
Taxa de ocupação de terreno na margem
Norte com 8.500 m2………………………………………………………………0,21€/m2/ano
Taxa de ocupação de terreno na margem
Sul com 63.760 m2 ……………………………………………………………….0,21€m2/ano
Pagamentos mensais
Proposta n.º 2 – Contrapartida financeira para atribuição da licença …. 8.000,00€/mês
Taxa de ocupação de terreno na margem
Norte com 8.500 m2………………………………………………………………0,20€/m2/ano
Taxa de ocupação de terreno na margem
Sul com 63.760 m2 ……………………………………………………………….0,00€m2/ano
Pagamentos com a emissão do Alvará de Licença
O valor global das propostas resulta o seguinte.
Proposta n.º 1
24 meses*6.100=146.400,00€
8.500m2*0,20/12*21 meses = 3.123,75€
63.760*0,21*2=26.779,20€
176.302,95€
Proposta n.º 2
24 meses*8.000=192.000,00€
8.500 m2*0,20/12*21 meses=2.975,00€
63.760 m2*0,00*2=0,00€
194.975,00€
Verifica-se um diferencial de 18.672,05€ no valor global das propostas, favorável à proposta n.º
2, para os dois anos de vigência da licença.
Contrapartida base do Concurso:
24 meses*5.000=120.000,00€
8.500m2*0,20/12*21 meses=2.975,00€
63.760m2*0,20*2=25.504,00€
148.479,00€
Relativamente à contrapartida base do concurso, de 148.479€, as propostas representam respectivamente valores de 18,7% e 31,3%, acima do referido valor base.
Sendo atribuídos 10 pontos à proposta mais vantajosa, resulta para a outra proposta uma pontuação de 6 pontos.
Assim, o Júri do Concurso decidiu atribuir a seguinte pontuação às propostas:
Proposta n.º 1 6
Proposta n.º 2 10
Factor F3 – Condições mais vantajosas de prazo de início de trabalhos
Relativamente ao prazo de início dos trabalhos, as duas propostas referem o início dos trabalhos de dragagem, imediatamente à emissão do alvará de licença, pelo que merecem a mesma avaliação.
Proposta n.º 1 10
Proposta n.º 2 10
3. Mérito das Propostas
Analisadas que foram as propostas à luz dos factores de adjudicação, definidos no Programa do Concurso estamos em condições de as classificar, tendo em atenção as respectivas vantagens económicas.
Assim e como a classificação final (CF) resulta da fórmula:
CF 0,50 * F1 + 0,30 * F2 +0,20 * F3
Teremos:
Proposta n.º 1 —0,50 * 10 + 0,30 * + 0,20 * 10 = 8,80
Proposta n.º 2—0,50 * 6 + 0,30 * 10 + 0,20 * 10 = 8,00
III. CONCLUSÃO
Face à apreciação efectuada, o Júri do Concurso delibera o seguinte:
As propostas admitidas a concurso são ordenadas, para efeitos de adjudicação, do seguinte modo:
1.º -Proposta n.º 1 — MMAS E C.A., L.DA
2.º - Proposta n.º 2— ICS, Lda.”;
7. No dia 11 de Outubro de 2005 foi homologado o relatório de análise das propostas do concurso melhor descrito no ponto 2;
8. No dia 20 de Outubro (correcção conforme ponto I-b) da corrente decisão) de 2005 a Autora pronunciou-se sobre o relatório melhor descrito no ponto 6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
9. No dia 26 de Outubro de 2005 o Júri do Concurso elaborou o relatório final do concurso melhor descrito no ponto 2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos:
“(…) Em face da análise da oposição apresentada pela firma ICS, Lda.., o júri do concurso, considerou-a improcedente e deliberou por unanimidade manter a classificação atribuída aos concorrentes no Relatório de Apreciação das Propostas. Em consequência e em virtude do concorrente MMAS & C. A. LDA, ter apresentado a melhor proposta, o júri deliberou propor que a atribuição da licença, objecto do concurso, lhe seja adjudicada. (…)”;
10. No dia 28 de Outubro de 2005 foi aposto despacho de homologação no relatório final melhor descrito no ponto 9;
11. No dia 4 de Novembro de 2005 foi emitido o alvará de licença n.º 44/05-FF correspondente ao concurso melhor descrito no ponto 2, a favor da empresa MMAS & C. A. LDA, para um período de dois anos;
12. No dia 23 de Janeiro de 2006 a Autora instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra contra a Entidade Demandada a ação administrativa especial, à qual foi atribuído o n.º 47/06.3BECBR, impugnado o despacho descrito no ponto 10, e formulando o seguinte pedido:
“(...) declarando-se que o acto ora impugnado – o despacho do réu de 27 de Outubro 2005 – é nulo, ou pelo menos anulável, por vício de forma (contradição entre os fundamentos e a decisão) e ainda por vício de violação da lei (caderno de encargos e programa de concurso) e, consequentemente, anulando o referido acto de adjudicação, proferindo-se decisão conhecendo do fundo do mesmo e adjudicar à autora a licença para dragagens de manutenção na barra e anteporto da Figueira da Foz, tudo com as legais consequências”;
13. No dia 29 de Outubro de 2008 foi proferido acórdão no processo n.º 47/06.3BECBR, cujo conteúdo aqui se dá como reproduzido, o qual concluiu do seguinte modo:
“(…) Assim sendo, a conduta da entidade demandada, ao ter em consideração na avaliação da qualidade técnica da proposta da contra-interessada, de embarcação não sedeada no porto da Figueira da Foz, ofendeu o estabelecido no artigo 4.º do programa de concurso, na interpretação conjugada deste preceito com o disposto na alínea c) do artigo 4.º do caderno de encargos. (…) O que vem expresso no relatório de análise das propostas é que no caso de avaria a terceira draga representa uma mais valia, pois permite a substituição sem interrupção dos trabalhos daquelas que estão sedeadas na Figueira da Foz. Mas esta análise e a conclusão a que se chegou através dela estão, como se disse, proibidas, pois o artigo 4.º do programa de concurso deve ser interpretado de forma conjugada com a alínea c) do caderno de encargos, estando vedada ao júri a consideração e ponderação de equipamento que não se destina a operar de forma permanente no local dos trabalhos. (…)
O caso em apreço, verifica-se que não foi definida qualquer grelha classificativa, respeitante a quaisquer dos elementos enunciados no artigo 4.º do programa de concurso, já estivesse definida à data de abertura do concurso. Na verdade, apesar de enunciar as razões de preferência por uma ou outra proposta, o júri limita-se a atribuir diferentes pontuações a cada concorrente em cada critério de apreciação, sem qualquer explicitação das razões que terão determinado tais pontuações. Atendendo simplesmente ao teor do relatório de análise das propostas, não é possível (a não ser talvez para o júri) saber o motivo de atribuição das diferentes pontuações (não é possível descortinar os motivos pelos quais foi atribuída a pontuação de 6 em vez de 3, por exemplo), o que impossibilita, também, uma cabal compreensão da pontuação obtida. (…)
O exercício, pela entidade demandada, dentro dos limites legais, do poder discricionário que a lei, o programa de concurso e o respectivo caderno de encargos lhe atribui na avaliação das propostas está assim, na medida em que apela a preenchimentos valorativos de conceitos abertos, subtraído ao controlo jurisdicional, pelo que o Tribunal não pode satisfazer de forma integral o pedido condenatório em causa, determinando a adjudicação da licença em questão nos autos à autora. Contudo, considerando o preceito em causa e atendendo ao que foi supra decidido, julgamos adequado condenar o réu, em consequência da anulação do despacho impugnado, a retomar o procedimento concursal objecto dos presentes autos, tendo em conta as seguintes vinculações:
- tendo presente que o júri constituído já conhece a identidade das propostas dos candidatos, deverá ser constituído novo júri,
- este novo júri deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação, e avaliar as propostas apresentadas, tendo em conta a interpretação do artigo 4.º do programa de concurso sufragada no presente aresto.
DECISÃO
Pelo exposto acordam os juízes que constituem este tribunal colectivo julgar a presente acção procedente e, consequentemente:
1) Anular o acto impugnado e
2) Condenar a entidade demandada a retomar o procedimento concursal objecto dos presentes autos, constituindo novo júri, que deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação e avaliar as propostas apresentadas tendo em conta a interpretação do artigo 4º do programa do concurso propugnada na presente decisão”;
14. No dia 17 de Setembro de 2009 foi proferido acórdão, em recurso da decisão melhor descrita em 13, pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, cujo teor aqui se dá como reproduzido, que concluiu do seguinte modo:
“(…) DIREITO: VIOLAÇÃO DO ARTIGO 4.º DO PROGRAMA DO CONCURSO, POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA QUANTO AOS MEIOS HUMANOS (…) É certo que quanto ao primeiro critério de adjudicação «…qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções propostos…», que englobava três itens a analisar, e sobre os quais o júri teria necessariamente de se pronunciar sobre, (1) características dos equipamentos e processos propostos, (2) os meios humanos empregues, e (3) o programa de intervenções, é verdade que o mesmo se eximiu à pronúncia, como até à análise das propostas sobre tais aspectos. Contudo, analisando o Relatório de Análise das propostas, verifica-se que implicitamente se considerou que os meios humanos, em ambas as propostas, satisfaziam as exigências previstas para a boa execução dos trabalhos de dragagem objecto do concurso. E, se expressamente não se anotou qualquer insuficiência relativamente a esse aspecto da avaliação da valia técnica das propostas, é porque ambas as propostas, quanto a esse aspecto se equivaliam. Aliás, a A., na petição inicial, não refere qualquer insuficiência da proposta vencedora no que concerne a meios humanos, de forma a demonstrar que tivesse sido prejudicada na valorização desse subitem do factor «valia técnica». Pelo que a sentença recorrida erra de direito, ao entender que foi violado esse preceito. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 4.º DO PROGRAMA DE CONCURSO, CONJUGADO COM A ALÍNEA C) DO ARTIGO 4.º DO CADERNO DE ENCARGOS, POR TER SIDO PONDERADO EQUIPAMENTO QUE SE NÃO DESTINAVA A OPERAR DE FORMA PERMANENTE NO LOCAL DOS TRABALHOS (…) Os critérios de adjudicação estavam definidos no art.º 4.º do Programa do Concurso e as obrigações do titular da licença estavam definidas no art.º 4.º do Caderno de Encargos. Nos termos da alínea c) deste artigo, uma das condições a cumprir era de manutenção dos equipamentos flutuantes indispensáveis à execução dos trabalhos. E apenas estes equipamentos teriam de ser analisados para a fixação dos critérios de adjudicação. Na verdade, o Programa do Concurso e o seu Caderno de Encargos impunham que na valia técnica das propostas se considerassem apenas os equipamentos sedeados no Porto da Figueira da Foz. Dispõe o art. 4.º do programa de concurso: (…) E, o art.º 4.º do caderno de Encargos: (…) Resulta, pois, desta al. f) que teriam de manter de forma contínua e regular a actividade dragadora, sendo uma das condições a cumprir, a de manter os meios no local. E não se diga que a alínea c) refere uma excepção, pois essa só ocorre para os meios sediados, não para aquilo com que se concorre. No concurso não existe qualquer autorização prévia, como pretende a Recorrente, nem tal poderia ocorrer, até porque na alínea c) está uma excepção, não uma regra quando se refere que poderá haver uma eventual autorização. Na sua apreciação não concedeu, mesmo que implicitamente, qualquer autorização, como o não poderia fazer, pois nem se sabia quem ganharia. Ora, o júri do concurso considerou como mais valia da proposta da contra-interessada um equipamento que este tinha sedeado no porto de Aveiro. Pelo que, na avaliação técnica das propostas, foi introduzido um factor de valorização que nem o Programa do Concurso, nem o Caderno de
Encargos, previam. Ora, se a solução alternativa para a hipótese de avaria das dragas e material de dragagem era importante e essencial para avaliar a qualidade técnica das propostas, então era necessário que o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos assim o previssem, de forma a que os concorrentes apresentassem as suas soluções alternativas e o júri avaliasse qual a mais vantajosa para garantir a boa execução dos trabalhos visados com a abertura do concurso, só assim se assegurando a igualdade de oportunidades de todos os concorrentes. A concurso foi o que se destinava a operar no local, não o que cada uma tinha ou não, sendo isso que tinha de ser avaliado, não os meios que cada um tinha para além do que concorreu. Ao actuar como actuou o júri criou um critério novo o que viola não só os supra referidos preceitos como o próprio princípio da imparcialidade. Pelo que, o acórdão recorrido não padece do vício que lhe vem imputado. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPARCIALDADE, POR NÃO TER SIDO APROVADA UMA GRELHA DE AVALIAÇÃO E A RESPECTIVA FÓRMULA CLASSIFICATIVA (…) Pretende a recorrente que o princípio da imparcialidade, consagrado no art. 11.º do DL 197/99 foi observado pelo júri do concurso já que não existe, nem nestes contratos nem nos contratos de empreitadas de obras públicas, qualquer obrigação de consagrar uma grelha de avaliação ou fórmula classificativa. Pelo que, nada impedia o júri de reproduzir uma fórmula classificativa. Pelo que, nada impedia o júri de reproduzir uma fórmula matemática o que já constava do art.º 4.º do Programa do concurso.
Mas não nos parece que seja assim. Na verdade, um concurso público tem de ser claro e transparente, impondo-se a fixação de critérios para que os concorrentes percebam como devem concorrer e depois porque foram ou não selecionados. No caso sub judice, não foi definida, previamente, qualquer grelha classificativa respeitante a quaisquer dos elementos enunciados no art.º 4.º do programa de concurso. Pelo que, sem definição prévia de critérios as pontuações das decisões do júri, mormente nas pontuações, ficaram sem explicação ou explicitação. Em suma, exigia-se a existência de grelha classificativa, para que dessa forma justificar a variação das valorizações atribuídas nos itens quantitativos, como são os itens 2 e 3. Em sem a grelha e fórmula classificativas, ficam por justificar as razões pelas quais são atribuídos 10 pontos à proposta que apresenta a contrapartida financeira mais elevada, bem como a razão da variação da pontuação desse item quanto às contrapartidas financeiras menores. Como refere o MP «Tome-se como exemplo o caso concreto e vemos que, atribuída a pontuação de 10 pontos à contrapartida financeira mais elevada de 8.000 Euros, não se vê qual o critério para que, a uma contrapartida de 6.100 Euros, que varia para menos, em relação àquela, numa percentagem de 76%, corresponda a uma diferença de pontuação fixada em 60%. Ora esta variação desproporcional sucede porque não se fixou previamente a grelha classificativa, que permitisse, antecipadamente, saber por que forma e critérios variavam as pontuações, relativamente aos itens meramente quantitativos, como são os 2 e 3 do programa do Concurso”. Bem andou, pois, a sentença recorrida ao entender que foi violado este princípio. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido com actual fundamentação”;
15. A Autora adquiriu a draga Mamora no ano de 2004 e desde esta data que faz intervenções na Figueira da Foz;
16. A draga Mamora tem uma capacidade de extração de areia de, no mínimo, 3.000 m3 por dia e de cerca 66.000m3 por mês, podendo atingir valores superiores, e uma capacidade de porão de 1200 m3;
17. A draga Mamora corresponde a um navio e, em relação à draga da adjudicatária, a empresa MMAS & C. A. LDA, tem o dobro da capacidade de draga, tem o dobro da capacidade de porão, tem maior capacidade de sucção e arrasto, tem capacidade de navegação oceânica, consegue vencer vagas com ondas até três metros e de funcionar em condições adversas de tempo;
18. A Autora apenas tem a draga Mamora como equipamento de draga;
19. Desde 2004 que a draga Mamora está sediada permanentemente no porto da Figueira da Foz;
20. Antes do concurso referido em 2, à Autora já tinha sido adjudicado, pelo Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., um concurso de dragagem, no mesmo local e com a mesma draga, o qual teve como concorrente também a empresa MMAS, Lda.;
21. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com a remuneração da tripulação da draga Mamora e do pessoal de apoio administrativo correspondente a cerca de 14 pessoas, onde se inclui remunerações, encargos com a Segurança Social, seguros de acidentes de trabalho, formação, equipamentos de proteção individual, despesas médicas, entre outros, cerca de
522.802,00€;
22. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com o estaleiro da Morraceira, que servia para depositar a areia dragada, com renda, de eletricidade e manutenção a quantia de 35.895,94€;
23. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com a amortização dos equipamentos, com a draga e com duas viaturas auxiliares que davam apoio à draga, o valor de 247.283,58€;
24. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com seguros da draga e das viaturas auxiliares o valor de 19 281,40€;
25. O concurso tinha um limite mínimo de dragagem de 30.000,00m3/mês, nos dois anos, de 720.000,00 m3, e nenhum limite máximo de dragagem;
26. O valor total da contrapartida financeira que a Autora teria que pagar pela licença e pela exploração da dragagem seu objeto e pela taxa de ocupação dos terrenos, em conformidade com a sua proposta, era de 194.975,00€;
27. Nos anos de 2005 e 2007 o custo com a dragagem fixava-se em cerca de 1,00/1,50 euros por m3 de areia, que contemplava as amortizações do equipamento, a tripulação, o combustível, a manutenção, custos administrativos, seguros e as licenças, sem incluir a contrapartida financeira que teriam que pagar ao Estado;
28. A margem de lucro para a dragagem fixava-se em cerca de 1,50€;
29. Nos anos de 2005 a 2007 o preço venda do m3 de areia fixava-se em cerca de 5,00€;
30. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora obteria, de acordo com a quantidade e o lucro com a venda do m3, a quantia de 1.080.000,00€;
31. Em finais de Dezembro de 2006 a Autora utilizou a draga Mamora numa intervenção, a pedido do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., para dragagem de emergência no porto da Figueira da Foz, cuja areia era descarregada em alto mar;
32. Entre os meses de Setembro de 2006 e Outubro de 2006 a Autora, a pedido do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., utilizou a draga Mamora numa intervenção para dragagem de emergência no porto da Figueira da Foz, cuja areia era descarregada em alto mar;
33. No ano de 2007 a Autora utilizou a draga Mamora numa intervenção no porto de Viana do Castelo para dragagem de emergência, cuja areia era descarregada em alto mar;
34. A Autora obteve lucros na utilização da draga Mamora nas intervenções referidas em 31, 32 e 33 e noutras frentes da sua atividade económica, em montante não apurado;
35. A draga Mamora esteve imobilizada e a tripulação e o pessoal que dava apoio administrativo estiveram cerca de um ano e meio a aguardar o desfecho favorável do processo judicial para poderem intervir na obra assim que fossem chamados;
36. Nos anos de 2005 a 2007 a tripulação da draga Mamora fazia a manutenção e conservação da draga;
37. No período de imobilização a Autora recebeu solicitações para realizar outras intervenções com a draga Mamora, tendo realizado algumas intervenções;
38. No período de imobilização a Autora não concorreu a concursos públicos;
39. Nos anos de 2005 a 2007 a draga Mamora esteve imobilizada por curtos períodos de tempo, cerca de três/quatro meses, para manutenção e para realização de inspeções obrigatórias nos estaleiros da Figueira da Foz.* Não resultaram provados, com interesse para a decisão do mérito da causa, os seguintes factos:
A. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com a manutenção dos certificados e com a reação contenciosa à decisão administrativa acima referida, designadamente com taxas de Justiça, honorários a Advogados e pessoal, estudos e projetos, mais juros sobre a margem de lucro, o valor de 247.687,87 €;
B. Entre os dias 26 a 29 de Dezembro de 2006 a Autora interveio com a draga Mamora na Doca dos Bacalhoeiros no Porto da Figueira da Foz;
C. Entre o dia 11 de Setembro de 2006 e o dia 19 de Outubro de 2006 a Autora interveio numa outra intervenção;
D. A Autora fez outras intervenções para além das elencadas nos pontos 31, 32 e 33 do probatório;
E. De 4 de Janeiro de 2006 a 30 de Abril 2006 a draga Mamora esteve nos Estaleiros Navais do Mondego para reparação;
F. O valor total da contrapartida financeira que a Autora teria que pagar pela licença e pela exploração da dragagem seu objeto e pela taxa de ocupação dos terrenos, em conformidade com a sua proposta, era de €232.000,00;
G. A Autora seria, com toda a probabilidade, a adjudicatária do concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz, publicado na Diário da República, III série, n.º 165, de 29 de Agosto de 2005, por ter, designadamente, apresentado uma maior capacidade de dragagem, uma proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos, o que teria que resultar que a sua classificação fosse superior à apresentada pela sua adversária, invertendo a pontuação da classificação do factor F1, de modo a que a si fosse atribuída a pontuação 10 e à sua adversária a pontuação de 6.
2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- A recorrente vem, em primeiro lugar, impugnar matéria de facto dada como provada.
No nosso ordenamento jurídico vigora, nesta matéria, o princípio da livre apreciação da prova, referindo o artigo 607º, n.º 5, do CPC (antigo artigo 655º), que “o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto;…”. A prova livre está excluída sempre que a lei conceda um determinado valor legal a um determinado meio de prova. O princípio da livre apreciação da aprova implica que na decisão sobre a matéria de facto devem ser especificados os fundamentos que foram decisivos à tomada de posição sobre a materialidade controvertida (artigo 607º - artigos 653º, n.º 2, e 712º do antigo CPC).
Neste sentido, refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág. 348, que: “a fundamentação da apreciação da prova deve ser realizada separadamente por cada facto. A apreciação de cada meio de prova pressupõe conhecer o seu conteúdo (por exemplo, o depoimento da testemunha), determinar a sua relevância (que não é nenhuma quando, por exemplo, a testemunha afirmou desconhecer o facto) e proceder à sua valoração (por exemplo através da credibilidade da testemunha ou do relatório pericial). Se o facto for considerado provado, o tribunal começar por referir os meios de prova que formaram a sua convicção, indicar seguidamente aqueles que se mostrarem inconclusivos e terminar com referência àqueles que, apesar de conduzirem a uma distinta decisão, não foram suficientes para infirmar a sua convicção…”.
No que se refere à matéria de recurso sobre a matéria de facto, menciona o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05, que: “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. O art. 690.º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655.° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTONIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional, por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2.ª instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1.° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.
Ver ainda mais recente Acórdão do STA proc. n.º 0990/12, de 25-09-2012 quando refere: I - Os poderes conferidos ao tribunal ad quem pelo artº 712º, nº1 do CPC devem ser articulados com o disposto no artº 655º, nº1 do CPC, segundo o qual «O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto». II - O que significa que o tribunal ad quem deve ser especialmente cuidadoso na reapreciação do julgamento da matéria de facto, só devendo proceder à alteração dessa matéria se a mesma padecer de erro notório ou manifesto.
Ver ainda Acórdão deste Tribunal, proc. n.º 01035.2BEVIS, de 06-12-2013, quando refere:
1. O Tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respectiva fundamentação.
2. O que se visa determinar é se a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do (s) depoimento (s) testemunhal (ais) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.
3. A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas, já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
E ainda Proc. nº 00242/05.2BEMDL, de 22-02-2013, I. Como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.
II. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».
A recorrente vem ancorar a sua argumentação nos documentos juntos aos autos e no depoimento testemunhal. De referir que o resultado a que chegou o Tribunal de 1ª Instância tem como base o conjunto da prova produzida e a forma como a mesma decorreu nas sessões de julgamento.
O Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância. A gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram percepcionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.
Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Como já referimos, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
Feitas estas considerações vamos ao caso concreto dos autos.
a) Na sua conclusão 2 vem a recorrente sustentar que o n.º 6 da matéria de facto dada como provada padece de vários erros. Analisado este número verifica-se que o mesmo transcreve o teor da análise das propostas realizada pelo júri do concurso. Compulsada a mesma verifica-se que a páginas 5 do relatório (a fls. 55 dos autos) consta, na parte referente à proposta n.º 2 “ “uma draga de nome «Mamora», de sucção e arrasto, com uma capacidade de porão de 1.195 m3 e com uma capacidade de dragagem de 3.000m3 por dia.
Na transcrição da matéria de facto não consta a parte referente a “… por dia”.
Como estamos perante a transcrição de um documento facilmente se conclui tratar-se de um lapso de escrita que, nos termos do artigo 614º do CPC se corrige (a correcção já consta a matéria de facto).
b) Na sua conclusão 4) vem a recorrente solicitar que se altere a data constante do ponto 8) da matéria de facto dada como provada. Esta data será 20 de Outubro de 2005 e não 20 de Maio de 2005 como consta do n.º 8 ora em apreciação. Compulsado o documento n.º 4 junto com a pi, a resposta por escrito da Autora ao Projecto de adjudicação, verifica-se que, de facto, o mesmo foi recebido pela entidade demandada a 20 de Outubro de 2005, o que constitui erro de escrita. Nos termos do artigo 614º do CPC, procede-se à correcção em causa que já se encontra incluída na matéria de facto dada como provada.
c) Nas conclusões 5) a 7) vem a recorrente referir que não se deu como provado o documento n.º 4 junto com a pi, documento este importante para o presente litígio. O documento em causa consta a fls. 86 e sgs dos autos e trata-se de um parecer técnico elaborado por FCAC a pedido da Autora. O referido parecer foi junto ao processo de concurso quando da resposta da Autora ao projecto de adjudicação do “ concurso público para atribuição de uma licença para dragagens de Manutenção na Barra e anteporto da Figueira da Foz” e que consta fls. 60 e sgs. O parecer em causa é isso mesmo, um parecer. Não é um facto para que o mesmo possa constar da matéria de facto dada como provada. Aliás, no ponto 8 da matéria de facto dada como provada refere-se o seguinte: No dia 20 de Outubro de 2005 a Autora pronunciou-se sobre o relatório melhor descrito no ponto 6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Como o referido parecer se encontra integrado na resposta em causa, considera-se o mesmo já integrante da matéria de facto.
Não se procede, assim, a qualquer alteração neste âmbito.
d) Nas suas conclusões 7 a 26 vem a Recorrente sustentar que ocorre erro de julgamento de facto quando se deu como não provada a alínea G) da matéria de facto que reza assim:
G. A Autora seria, com toda a probabilidade, a adjudicatária do concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz, publicado na Diário da República, III série, n.º 165, de 29 de Agosto de 2005, por ter, designadamente, apresentado uma maior capacidade de dragagem, uma proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos, o que teria que resultar que a sua classificação fosse superior à apresentada pela sua adversária, invertendo a pontuação da classificação do factor F1, de modo a que a si fosse atribuída a pontuação 10 e à sua adversária a pontuação de 6.
O ponto ora em questão é crucial no que se refere ao mérito da acção. Apesar de no mesmo constar matéria conclusiva, nomeadamente quando se refere que a “ Autora seria, com toda a probabilidade, a adjudicatária do concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz”, insere-se no mesmo matéria preponderante para a conclusão retirada, pelo que passamos à sua análise.
De referir que a Autora, na presente acção, vem solicitar indemnização no âmbito da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, uma vez que num concurso a que se submeteu ficou em segundo lugar e deveria ter ficado em primeiro.
A ilegalidade dessa adjudicação, confirmada por decisão do Tribunal, é a fundamentação para a indemnização solicitada.
A decisão recorrida, no fundamento quanto a este ponto da matéria de facto, refere:
Por fim, a letra G dos factos não provados resultou do depoimento das testemunhas da Autora que demonstraram apenas conhecer a capacidade técnica da draga da adjudicatária não tendo deposto sobre cada um dos aspetos em que se desdobravam os critérios de avaliação da candidatura, nem demonstrado conhecer na sua totalidade a proposta apresentada pela adjudicatária, o que não permitiu ao Tribunal concluir pela superioridade efetiva e global da candidatura apresentada pela Autora. Esta conclusão foi, de resto, confirmada pela testemunha FASAM que referiu desconhecer a proposta da adjudicatária na sua totalidade, afirmando conhecer apenas a draga sedeada na Figueira da Foz. Por fim, não se levaram em consideração juízos conclusivos ou de direito vertidos nos articulados.
Para a tomada de posição sobre esta questão que, como já referimos, é crucial para o mérito da acção, tona-se necessário recorrer a vários pontos de análise.
Em primeiro lugar é de referir que, de facto, e de acordo com a prova testemunhal realizada não se pode concluir que a proposta da Autora, ora recorrente, ficasse em primeiro lugar. As testemunhas ouvidas não conheciam na proposta adversária, pelo que nunca se poderia concluir que a proposta da Autora era superior a uma proposta que desconheciam. Não há dúvidas, e essa questão nem sequer é colocada em causa, que a capacidade de dragagem inserida na proposta da Autora era superior, mas, desse facto não se pode concluir que a sua proposta ganharia o concurso. De notar que, como critério de adjudicação, e apenas no que se refere à qualidade técnica da proposta, estava em análise não só as características do equipamento, mas também os meios humanos a utilizar e o programa de intervenção. Ou seja, não era apenas a característica do equipamento que teria de ser considerada. Também por esta razão não se pode concluir que da análise de um parecer que juntou a Autora quando da sua audiência prévia, o parecer de fls. 87 sobre as características técnicas das duas dragas sediadas no porto da Figueira da Foz, se possa concluir que a proposta da Autora ficaria, sem qualquer dúvida, em primeiro lugar.
Mas esta questão tem ainda de ser analisada sobre um outro ponto de análise que reputamos mais relevante.
A proposta do júri de ser atribuída a adjudicação do concurso ao MMAS & Companhia Lda., foi anulado, como se pode ver pelo Acórdão deste Tribunal de 17-09-2009 (n.º 13 da matéria de facto dada como provada), por o júri ter criado um critério novo, quando analisou um factor de valorização referente a um equipamento não sedeado no porto da Figueira da Foz e pela não existência de uma grelha classificativa.
De referir quianda que foi considerado que não foi analisada a questão referente aos meios humanos mas veio a considerar-se que esta análise estaria implícita.
Foi por esta razão que a decisão da primeira instância e confirmada por este Tribunal pelo Acórdão citado foi a seguinte:
1) Anular o acto impugnado e
2) Condenar a entidade demandada a retomar o procedimento concursal objecto dos presentes autos, constituindo novo júri, que deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação e avaliar as propostas apresentadas tendo em conta a interpretação do artigo 4º do programa do concurso propugnada na presente decisão”;
Ou seja, a entidade demandada para executar a decisão anulatória do acto impugnado, e que vem suportar a presente acção de indemnização devia ter:
- nomeado um novo júri,
- constituído uma nova grelha classificativa e
- avaliado as propostas apresentadas.
Como resulta dos autos esta execução não foi realizada uma vez que quando transitou em julgado o Acórdão deste Tribunal já tinha decorrido o período de dragagem alvo do concurso, que se verificou de 4 de Novembro de 2005 a 3 de Novembro de 2007.
Assim sendo, se para executar a sentença anulatória se tornava necessário constituir um novo júri e uma nova grelha de pontuação e avaliação, não pode o Tribunal concluir que a proposta da Autora ficaria em primeiro lugar até porque não sabemos que grelha de pontuação e avaliação das propostas seria utilizada. De notar que nos termos do Programa do Concurso, na parte referente aos critérios de adjudicação, e apenas na qualidade técnica das propostas, estas teriam que ser avaliadas, quer quanto às características dos equipamentos, quanto os meios humanos utilizados, quer quanto ao programa de intervenção proposto. A única questão que veio a Autora colocar em causa foram as características dos equipamentos, que não sabemos que peso poderiam ter numa nova grelha de avaliação. Ou seja, não se pode concluir que a proposta da Autora, só por ter um ter uma draga com uma quantidade de execução de trabalho superior à da outra concorrente ficaria em primeiro lugar no concurso.
Concluindo, de toda a análise feita quanto a este ponto G da matéria de facto dada como não provada, não se pode concluir que tenha ocorrido erro quanto a esta análise, pelo que não se procede a qualquer alteração nesta área.
Indefere-se assim as alterações solicitadas quanto à matéria de facto, deferindo-se as correcções anteriormente referidas e que já constam dos respectivos locais.
II- Vem o recorrente, nas suas conclusões 27 a 51 referir que ocorreu erro de julgamento por não se ter concluído que ocorreu nexo de causalidade entre o facto ilícito e os danos causados.
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto o seguinte:
Conforme resultou das decisões transcritas, o ato de adjudicação foi anulado, em suma, com fundamento em ter-se avaliado um fator que não constava do caderno de encargos e em não constar das peças do concurso a existência de uma qualquer grelha classificativa. Partindo do que acima se transcreveu, resulta que, para efeitos de avaliação das propostas, o fator F1 desdobrou-se na avaliação dos seguintes aspetos da proposta: a memória descritiva, especificamente as características dos equipamentos e os processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenção proposto. Para análise das propostas, no que diz respeito às características dos equipamentos, processos propostos e o programa de intervenção, o júri do concurso teve em atenção a capacidade de estabelecimento e manutenção das cotas de referência constantes do plano de dragagens posto a concurso, através de uma análise exaustiva das memórias descritivas, das notas justificativas do preço e das relações dos equipamentos apresentados pelos concorrentes. Do probatório, resultou apenas que a draga proposta pela Autora possuía maior capacidade de dragagem, de porão, entre outras vantagens, do que a draga apresentada pela adjudicatária sem, no entanto, resultar provado que os processos de dragagem ou o programa de intervenção propostos pela Autora fossem efetivamente melhores do que os da adjudicatária. Por outro lado, conforme resultou demonstrado nos arestos transcritos, inexistiu nas peças do concurso uma qualquer grelha classificativa que, desde logo, permitisse compreender, por exemplo, a que corresponderia uma maior capacidade de dragagem, melhores meios humanos ou melhor programa de intervenção. Esta omissão impede, desde logo, que o Tribunal possa identificar a percentagem que caberia aos fatores tidos em consideração na avaliação das propostas, em particular a que corresponderia uma maior capacidade de dragagem. Também não resultou provado que a Autora tivesse os melhores meios humanos, os melhores processos de dragagem ou o melhor programa de intervenção proposto. De facto, a inexistência de uma grelha classificativa e a ausência de prova quanto à valia da proposta, em particular quanto aos processos de dragagem e ao programa de intervenção proposto, não permitem concluir que a Autora seria com toda a probabilidade a entidade adjudicante no concurso de atribuição da licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz. Por outro lado, do relatório do concurso resultou também que, para além da draga, a adjudicatária apresentava ainda a concurso um outro equipamento, designado de batelão equipado com grua e balde de dragagem, sediado na Figueira da Foz, o que poderia ter ainda influência na proposta da adjudicatária. Assim, não se consegue afirmar que a situação que hipoteticamente existia se o ato não tivesse sido praticado com a ilegalidade que lhe foi reconhecida nos arestos citados, seria a de que a adjudicatária seria, com toda a probabilidade, a Autora.
De outro modo, importa acrescentar que da decisão final proferida no processo n.º 47/06.3BECBR resulta claramente que não estavam reunidas condições para que o juiz pudesse refazer, por insuficiência, o iter decisório da Administração. Portanto, não existia, como se demonstrou, uma qualquer possibilidade de condenação da Administração à prática do ato que a Autora entendia devido, a adjudicação do concurso. De facto, da decisão condenatória não resulta a existência de uma qualquer vinculação legal ou de um qualquer direito subjetivo no sentido de adjudicar à Autora o objeto do concurso. Por isso, entre a decisão do júri do concurso e as perdas de proventos da Autora interpõe-se a indeterminação/indeterminabilidade de quem haveria de ser a adjudicatária na decisão a tomar na sequência do novo procedimento.
Importa ainda acrescentar que as despesas relacionadas os custos que a Autora teve com a tripulação da embarcação, com a amortização de equipamentos, com os seguros ou com os estaleiros da Morraceira, sempre seriam realizados independentemente da Autora concorrer ou não ao concurso descrito no ponto 2 do probatório, uma vez que resultou do probatório que a draga, adquirida em 2004, sempre esteve naquele porto. Por fim, nada obrigaria a Autora a manter os equipamentos e os trabalhadores imobilizados a aguardar o fim do processo judicial, ao qual não associou, desde logo, qualquer medida cautelar que pudesse fundamentar tal desiderato. Esses prejuízos não podem, por isso, ser imputados à Entidade Demandada, uma vez que, conforme resultou do probatório, essa decisão baseou-se numa opção e na convicção da Autora de que iria ser a vencedores do concurso, o que, conforme se referiu acima, não resultou provado.
Face ao exposto, considera-se inexiste nexo de causalidade entre o facto e os danos que a Autora sofreu no período em que durou a licença, pelo que não se encontram reunidos todos os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar por parte do Réu.
Aplica-se ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967.
Está em causa, nomeadamente, o disposto nos artigos 2º 3º e 4.º do referido Decreto-Lei, os quais apresentam como pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado os estatuídos na lei civil, ou seja, no art. 483.º e ss. do Código Civil, e que são: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, apurado segundo a teoria da causalidade adequada.
No caso dos autos vem colocada em crise que não tenha ocorrido nexo de causalidade.
De acordo com o disposto no artigo 563º do Código Civil “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”. Acolhe-se, pois, neste normativo, a teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa (vide, Antunes Varela – Das obrigações em geral, vol. I, pág. 930, 9ª Edição, Almedina, Coimbra, 1996).
Sobre esta questão refere-se no Acórdão do STJ proc. n.º 03A1902, de 01-07-2003,
Como ensina Galvão Telles (citado por Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed., 578) "determinada acção será causa adequada de certo prejuízo se, tomadas em conta as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar ". Daqui resulta, menciona o Ac. STJ de 15-1-2002 (Col. Ac. S.T.J., X, 1º, 38 ), que, "de acordo com a teoria da adequação, só deve ser tida em conta como causa do dano aquela circunstância que, dadas as regras da experiência e o circunstancialismo concreto em que se encontrava inserido o agente (tendo em atenção as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis) se mostrava como apta, idónea ou adequada a produzir esse dano. Mas para que um facto deva considerar-se causa adequada daqueles danos sofridos por outrem, é preciso que tais danos constituam uma consequência normal, típica, provável dele, exigindo-se, assim, que o julgador se coloque na situação concreta do agente para a emissão da sua decisão, levando em conta as circunstâncias que o agente conhecia e aquelas circunstâncias que uma pessoa normal, colocada nessa situação, conheceria ".Do exposto flui que a teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação positiva e uma formulação negativa. Segundo a formulação positiva (mais restrita), o facto só será causa adequada do dano, sempre que este constitua uma consequência normal, ou típica daquele, isto é, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano como uma consequência natural ou como um efeito provável dessa verificação.
Na formulação negativa (mais ampla), o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto. Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada (Antunes Varela, Obra citada, págs 921, 922 e 930; Pedro Nunes de Carvalho (Obra citada, pág. 61). Consequentemente, o comando do art. 563 do C.C. "deve interpretar-se no sentido de que não basta que o evento tenha produzido (naturalística ou mecanicamente) certo efeito, para que este, do ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele; para tanto, é necessário ainda que o evento danoso seja uma causa provável, como quem diz, adequada desse efeito (Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. IV, 4º ed, pág. 579).
O nexo de causalidade afere-se, assim, em função da idoneidade abstracta do facto ilícito e culposa para a produção dos danos, sendo que existe tal idoneidade sempre que o resultado seja previsível e de verificação normal.
No caso dos autos o recorrente vem ancorar a sua posição no facto de se ter dado como provado que ficaria indubitavelmente em primeiro lugar no concurso. Assim sendo vem solicitar que seja ressarcido de todos os danos que daí resultassem. No entanto, como já referimos não se pode concluir, com toda a certeza, que a Autora tivesse ficado em primeiro lugar. E isto porque a execução a sentença implicava que fosse nomeado novo júri e nova grelha de avaliação pelo que, sem essas fases, não pode o tribunal concluir pela positiva quanto a este pedido.
Aliás esta certeza, a de que o Autor teia de desmontar que efectivamente ficaria em primeiro lugar já vinha referido no Acórdão deste Tribunal prolatado neste processo e datado de 26 de Setembro de 2013, quando refere:
XLVII. Daí que para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado.
XLVIII. Depois há que ver, se aquele facto era, em abstrato, ou em geral, segundo as regras da vida, causa adequada ou apropriada para a produção do dano.
XLIX. À face da aludida teoria o nexo de causalidade entre o facto e o dano pode ser indireto, isto é, subsiste o nexo de causalidade quando o facto ilícito não produz ele mesmo o dano, mas é causa adequada de outro facto que o produz, na medida em que este facto posterior tiver sido especialmente favorecido por aquele primeiro facto ou seja provável segundo o curso normal dos acontecimentos [cfr., entre outros, Acs. do STA de 27.10.2004 - Proc. n.º 01214/02, de 16.05.2006 - Proc. n.º 0874/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Vaz Serra in: BMJ n.º 84, pág. 41; Pires de Lima e Antunes Varela in: ob. cit., pág. 577; Jorge Ribeiro de Faria in: ob. cit., pág. 507].
L. Frise-se, por outro lado, que para que um dano seja considerado como efeito adequado de certo facto não é necessário que ele seja previsível para o autor do facto, sendo, todavia, essencial que o facto constitua em relação ao dano uma causa objetivamente adequada.
LI. Além disso, importa registar que a causalidade adequada “… não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. … É esse processo concreto que há-de na caber aptidão geral ou abstrata do facto para produzir o dano …” [cfr. Antunes Varela in: ob. cit., pág. 896].
LII. Nas palavras de Margarida Cortez apurar o nexo de causalidade é o mesmo que afirmar a “certeza” do dano [em “Responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado” in: BFDUC, Studia Iuridica, Coimbra 2000, págs. 127 e segs.].
LIII. Cientes dos considerandos gerais de enquadramento acabados de tecer temos que a A. havida alegado no local próprio matéria que se tem por integradora do requisito em análise [cfr. naquilo que constitui alegação factual, mormente, os arts. 27.º a 32.º da petição inicial].
LIV. Tal matéria mostra-se como controvertida por impugnada pelo R., sendo que a jurisprudência vem admitindo que o pedido de indemnização só pode proceder se o A. vier a demonstrar nos autos que, com toda a probabilidade, a adjudicação lhe teria sido feita a ele, já que, efetivamente, no nosso sistema de responsabilidade civil os prejuízos têm de estar em ligação causal com o facto ilícito [cfr., nomeadamente, Ac. STA de 04.04.2006 - Proc. n.º 0 77B/02 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Assim sendo, não se tendo provado que o recorrente tenha ou pudesse vir a ficar em primeiro lugar no concurso, não se pode concluir, como o mesmo refere, que ocorra nexo de causalidade entre os danos invocados e o facto ilícito.
Improcedem assim também estas suas conclusões.
III- Nas suas conclusões 52 a 61 vem o recorrente sustentar que o recurso à equidade é meramente residual e que não deveria ocorrer o mesmo no caso em apreço. No entanto vem subsidiariamente solicitar que se atribua um montante neste âmbito se os demais critérios não correrem, uma vez que com toda a probabilidade seria a recorrente a adjudicatária. Solicita que lhe seja atribuído um montante da ordem dos 80% a 90%
De referir, em primeiro lugar, que o recorrente nas suas conclusões 52 a 54 vem sustentar que se assaltasse alguma dúvida ao Tribunal sobre o facto de poder ficar em primeiro lugar sempre este deveria, no âmbito do seu poder de direcção e do princípio pro actione, ter recorrido, entre outras questões, à realização de perícia para prova do invocado. No entanto, como já referimos, não tendo sido nomeado novo júri nem tendo sido elaborada nova grelha de pontuação e avaliação das propostas, não era por recurso a prova pericial que se poderia concluir que a Autora ficava em primeiro lugar no concurso.
Chegados a este ponto tem de se analisar se deve ser atribuída ou não indemnização ao recorrente, em termos de equidade, como vem o mesmo peticionar.
Sobre esta questão já nos debruçámos no Acórdão proc. n.º 01490/13.7BEPRT, de 8 de Maio de 2015, em situação idêntica, e que iremos seguir de perto.
Refere Mário Aroso de Almeida, sobre a possibilidade de indemnização em temos de perda de chance quando, como nos caso dos autos, não é possível proceder a novo procedimento concursal, em artigo publicado nos CJA, n.º 98, Março – Abril 2013, pág. 18 e sgs, denominado: “ Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização indevida”, que:
2. Quando pelo contrário, se verifique que o interessado não tinha hipótese de ser escolhido como adjudicatário, deve-lhe ser reconhecido o direito a um mínimo indemnizatório, nos moldes atrás expostos, a fixar segundo critérios de equidade, pelo facto de não ter sido possível reintegrar o seu direito à observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato. Na fixação da indemnização neste caso poderá ser porventura adoptado como referência o montante das despesas que o interessado suportou com o processo ou processos jurisdicionais que se viu forçado a utilizar para demonstrar as ilegalidades cometidas pela administração, incluindo os honorários dos advogados e as taxas de justiça que tenham sido pagas.
3. Nas situações intermédias, em que não se verifique que o interessado deveria ter sido escolhido como adjudicatário, mas também não se verifica que ele não tinha qualquer hipótese de ser objecto de tal escolha, o interessado deve ser indemnizado pela perda de chance - isto é, pela frustração da pretensão que para ele decorria da titularidade de uma “possibilidade real” (chance sérieuse) de vitória no concurso e que resultou da perda de possibilidade de ver determinado se, uma vez observadas as regras anteriormente violadas, o resultado do concurso teria sido diferente.”
Assim sendo, no nosso caso concreto, não se sabendo se a recorrente teria sido a escolhida, concordamos que a indemnização deverá ser atribuída tendo em atenção as hipóteses que teria de poder vir a ganhar o concurso, ou seja, deverá ser indemnizada pela perda de oportunidade ou de chance que teve de não poder ver a sua proposta analisada.
Segundo refere Vera Eiró, “… a «teoria da perda de chance» (nas suas diversas formulações) é a resposta dada, nalguns ordenamentos jurídicos e fundada essencialmente no labor da doutrina e da jurisprudência, aos casos em que, por força de um especial contexto da prática do ato lesivo, não é possível afirmar que os danos verificados não teriam ocorrido não fora a ilegalidade praticada. A teoria da perda de chance, pensando agora nas suas diversas formulações, permite portanto ultrapassar a lógica do tudo ou nada associada à responsabilidade civil e abre a porta à atribuição de uma indemnização mesmo quando não fique provado que o comportamento do lesante foi a causa adequada do resultado final. (…) Numa palavra, a «perda de chance» permite atribuir uma indemnização mesmo naqueles casos em que não é possível demonstrar a certeza do dano …” [em “Responsabilidade civil extracontratual e danos de perda de chance” in: “Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas”, ICJP - 05 de Dezembro de 2012 - Coordenação: Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo, consultável em versão e-book no sítio «http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/»].
Na jurisprudência tem sido cautelosa a abordagem da indemnização por perda de chance até porque não vem a mesma referenciada em termos de direito positivo. No entanto já tem sido vários os arestos que se têm pronunciado sobre o assunto.
Ver neste sentido, ainda que quanto a concursos de pessoal, Acórdãos deste Tribunal proc. n.º 01119/08.5BECBR de 11-10-2013 quando refere:
I-. Será de admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, no domínio dos concursos de provimento em cargos públicos - perda de ocasião de ingresso/progressão numa carreira -, em que o indevido afastamento ou exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegido se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expetativa de obter a indigitação.
II. A figura da perda de chance tem como pressupostos ou requisitos essenciais a existência dum determinado resultado positivo futuro que possa vir a verificar-se, mas cuja verificação, todavia, não se apresente como certa; que, pese embora o grau de incerteza, a pessoa se encontre em situação de poder vir a alcançar aquele resultado visto reunir ou ser detentora dum conjunto de condições necessários de que depende a sua verificação; e que ocorra um comportamento de terceiro que seja suscetível de gerar a sua responsabilidade e que elimine ou diminua fortemente as possibilidades do resultado se vir a produzir. III. A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, do facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano. IV. Será, pois, através destes dois limiares que importará, então, distinguir três tipos de hipóteses: a) a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da “chance”, que não dará direito a qualquer reparação; b) a perda de oportunidade perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final; e c) a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da “perda de chance”. V. A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais. VI. Para efeitos de indemnização de tal possibilidade ou oportunidade a mesma deve ter um valor atual e autónomo, suscetível de avaliação económica e que, em certos casos, pode e deve merecer a tutela do direito.
E ainda Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 00073/05.0BEMDL-A, de 13-01-2013, quando refere: IV. Na execução de julgado anulatório a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, e, sendo assim, no presente caso o dano sofrido corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.
No STA tem-se como pioneiro no âmbito da indemnização por perda de chance o Acórdão de 29-11-2005, proc. n.º 041321ªA e Acórdão tirado no processo n.º 289/06, de 24-10-2006.
Ver ainda significativo Acórdão tirado no proc. n.º 0949/12, de 20-11-2012, em processo muito idêntico ao de análise nos presentes autos, que pela sua importância transcrevemos parte do discurso fundamentador:
“O que se expôs permite concluir que não era possível afirmar, ao contrário do que era peticionado, e do que vem pretendido nas contra-alegações, que a autora deveria ter sido a adjudicatária. Os dados do processo colocam uma margem de incerteza superior à admissível para se poder chegar àquele juízo.
Mas se é assim, a verdade é que, ao mesmo tempo, os dados do processo permitem concluir que a perda da possibilidade de discutir no concurso a bondade da sua proposta não é uma perda sem significado. Note-se que a inexecução da sentença anulatória está demonstrada. Por isso, demonstrada está a perda da oportunidade de com a execução da anulação prosseguir no concurso. O nível de prosseguimento nesse concurso, até onde iria, e que condições de êxito teria a autora nesse concurso são já, nesta perspectiva, elementos referenciais para o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda. Mas essa perda constitui um dano por si. E não deve restar dúvida que existe abrigo legal para a consideração da responsabilidade por essa perda, pois se encontrava especialmente prevista nos artigos 7.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL 256-A/77, de 17 de Junho (como agora se encontra prevista, nomeadamente, nos artigos 176.º a 178.º, do CPTA). Sobre esta matéria, aliás, não há já uma tão profunda divergência entre os intervenientes e a sentença. Considera-se de seguir a jurisprudência que se tem vindo a consolidar neste Tribunal respeitante à indemnização neste tipo de casos. Essa jurisprudência encontra-se sintetizada no acórdão deste Tribunal de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, do seguinte modo: «“[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […].No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e “A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […]
Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante ‘um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado’.(() MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e“ Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o acto, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo acto apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício.
Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração.
[…] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o ‘dano real’, e está demonstrada. O que falta determinar é o ‘dano de cálculo’, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545).Não estão em causa, directamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do acto administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A».E já depois, na mesma linha, por exemplo, os acórdãos de 20/01/10, processo n.º 47.578, de 02.06.2010, processo 1541-A/2003, de 02.12.2010, processo 47579A, de 08.02.2011, processo n.º 891/10 (de onde, aliás, se reproduziu o excerto) e de 26.09.2012, processo 0429-A/03.
No STJ têm sido vários os arestos onde se vem analisando a possibilidade de indemnização por perda de chance, fazendo-se referência apenas ao Acórdão de 06-30-2014 Proc. n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1, quando refere:
I- É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suspectível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.
Feitas estas considerações voltemos ao caso concreto.
A recorrente vem sustentar que caso não se considere que obteria ganho no concurso, deveria ser indemnizada em montante equivalente a 80%ou 90% dos danos dados como provados.
Não temos dúvidas que a recorrente obteve ganho no processo impugnatório e que a ressarcibilidade dos danos que vêm invocados poderia ser satisfeita pela execução da sentença. No entanto tal não foi possível uma vez que quando transitou em julgado o Acórdão deste Tribunal de 17 de Setembro de 2009 já tinha decorrido o período de tempo de execução da dragagem alvo do concurso. Ou seja, já estava executada a empreitada.
Não tendo sido possível executar a sentença não há dúvidas que a recorrente deverá ser indemnizada pelo facto de já não ser possível executar a sentença em tempo devido.
També já se deu como provado que não se sabe, ou melhor, que não é possível provar que a recorrente ficaria em primeiro lugar se a sentença fosse executada.
Na verdade a análise das probabilidades de a recorrente poder vir a ganhar o concurso têm de ser analisadas tendo em atenção a situação concreta.
Tendo em atenção todo o exposto e os factos dados como provados, nomeadamente a valia técnica do equipamento com que a Autora concorreu (ver pontos 16 e 17 do probatório) e serem apenas duas concorrentes, consideramos que a possibilidade de a Autora poder vir a ganhar o concurso seria de cerca de 50%.
Analisando agora os danos que foram dados como provados verificamos que a margem de lucro para a dragagem fixava-se em cerca de 1,5€ por m3 (n.º 28). Encontra-se ainda provado que a Draga esteve parada ano e meio a aguardar o desfecho deste processo em Tribunal (ponto 35 da matéria de facto), pelo que o montante desta indemnização não iria além dos € 720 000,00. A este montante sempre seria de abater o montante de € 194 975,00, o valor da contrapartida a pagar ao Estado o que ira dar o montante de € 525 025,00. Por seu lado sempre é de referir que se encontra provado, de acordo com o referido nos pontos 31, 32 e 33, que a Autora utilizou a draga em diversas intervenções, e que obteve lucros dessas intervenções como, vem mencionado no ponto 34º da matéria de facto dada como provada. De acrescentar ainda que a Draga esteve imobilizada por alguns períodos de tempo, para manutenção e realização de inspecções periódicas, como se refere no artigo 39.
Ou seja, ponderando toda a matéria de facto os danos invocados e a probabilidade de 50% em que poderia vir a Autora a ganhar o concurso, e tendo ainda em atenção o lucro que obteve com a realização de outros trabalhos no período em questão e o tempo para manutenção e inspecções periódica, entende-se como adequado atribuir um montante indemnizatório à Autora, ora recorrente, em termos de equidade, no valor de € 100 000,00, com juros desde o trânsito em julgado desta decisão até efectivo e integral pagamento do montante em causa.
Deve assim ser julgado parcialmente procedente o presente recurso.* 3. DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e atribuindo-se um montante indemnizatório à Autora no valor de € 100 000,00 com juros desde o trânsito em julgado desta decisão até efectivo e integral pagamento do montante em causa.
Custas nas duas instâncias por ambas as partes na proporção do decaimento
Notifique
Porto, 17 de Novembro de 2017
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
