| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I Relatório
AGPF e Outros, no âmbito da Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias que apresentou tendente, designadamente, à “intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a reconhecer aos Autores, com todos os efeitos, o direito aqui em tutela e a autorizar, com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2017, o correspondente exercício das funções de Agente de Execução em cumulação com o mandato judicial, que a profissão da Advocacia os habilita”, inconformados com o Despacho proferido a 21 de setembro de 2017 no TAF do Porto, o qual, em síntese, convolou o processo, em Providência Cautelar, nos termos do art.º 110.º-A do CPTA, veio Recorrer do mesmo para esta instância, concluindo:
1. Em causa nos autos está a violação de Direitos, Liberdades e Garantias, conforme assumido no despacho recorrido, por aplicação da norma transitória do artigo 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015 (que aprovou o Estatuto da OSAE), lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1 alínea a) do Estatuto dos Agentes de Execução.
2. Esta norma obriga os Autores a partir de 31-12-2017 a por fim à cumulação da Advocacia (mandato judicial) com a função de Agentes de Execução, alicerçada e consolidado no tempo, pois foi o Estado que chamou em 2009 os advogados para o exercício das funções de Agentes de Execução.
3. Dessa forma os Autores jamais imaginariam uma mudança repentina do legislador, ainda para mais em tão “curto” espaço de tempo, que esvaziasse o conteúdo profissional principal dos Autores enquanto Advogados (que sempre o foram, desde o início das suas vidas profissionais), o que equivale a uma “expropriação” da Advocacia (o mandato judicial constitui o seu núcleo essencial...)!
4. No reverso, se os Autores, que sempre foram Advogados, quiserem continuar a sê-lo, em pleno e na sua principal função, terão de deixar de ser Agentes de Execução, quando há poucos anos foi o Estado que os chamou, precisamente como Advogados e por serem Advogados, para a escolha dessa outra profissão, de Agentes de Execução!
5. É isto que está em causa nos autos, vendo-se os Autores, ao invés do que seria expectável e da norma de salvaguarda de direitos adquiridos constante do Estatuto da Ordem dos Advogados (cfr. artigo 86.º), na obrigação de abdicar de uma das profissões a partir de 31 de dezembro de 2017, um direito que a legislação anterior expressamente atribuiu!
6. Este o caso trazido a juízo e que, na perspetiva dos Autores, requer tutela imediata e em tempo útil, o que não se compadece, ao invés do decidido no despacho recorrido, com “tutelas provisórias”, conforme explicado nos artigos 20.º a 47.º e, sobretudo, 48.º a 100.º da Intimação, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais.
7. “Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa”, ainda para mais estando em causa profissões judiciárias, agentes de Justiça, não são tutelados com meras decisões cautelares, antes exigem uma definição definitiva.
8. Na verdade, os aqui Autores, vendo-se confrontados com uma nova incompatibilidade que, retroagindo aos seus casos, os afetará irremediavelmente a partir de 31 de dezembro de 2017, terão necessariamente de ver definida a sua situação profissional (ainda para mais quando se trata de agentes de Justiça) de forma definitiva, pelo que, ao invés do decidido no despacho judicial recorrido, 3 meses não são suficientes para a tutela necessária, efetiva e plena, pretendida.
9. Assim, com todo o respeito, erra o despacho recorrido na aplicação da lei processual, erro esse que se revela ainda mais palmar quando remete os Autores para um processualmente inadmissível “contencioso de normas”, pois em causa não está qualquer norma administrativa.
10. Os DLG dos aqui Autores são violados pela retrospetividade de uma norma legal, da Assembleia da República, como constitucionalmente exigido (cfr. artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP).
11. Portanto, estando em causa nos autos um DLG ameaçado ou lesado por uma normal legal – in casu o artigo 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro (lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1 alínea a) do mesmo Estatuto da Ré), - tal ato, praticado no exercício da função legislativa, está excluído do âmbito da jurisdição administrativa, como decorre expressamente do artigo 4.º, n.º 3 alínea a) do ETAF;
12. Bem como o contencioso administrativo de normas não pode ser aplicado, pois o seu objeto são (apenas) normas administrativas e não atos normativos legislativos, praticados sob a forma de ato legislativo.
13. Por conseguinte, o despacho recorrido interpreta e aplica erradamente a lei processual, designadamente o disposto nos artigos 72.º e ss e 112.º, n.º 2 alínea a) do CPTA, não tendo estes normativos aplicação ao caso concreto.
14. Por outro lado, também carece de fundamento a “decidida” suficiência de tutela provisória no caso sub judice.
15. É a vida profissional dos Autores, enquanto agentes de justiça, que está em equação, pois estes ver-se-ão impedidos, a partir já do próximo dia 31 de dezembro de 2017, do exercício da profissão de Agentes de Execução ou de Advogados, pelo menos nos mesmos termos que há muito lhes foi concedido e solicitado pelo Estado, e há anos vêm exercendo...
16. Desta forma, ao invés do decidido no despacho recorrido, os 3 meses que distam da concretização da lesão, demonstram estarmos face a uma situação de necessidade de tutela de mérito urgente e definitiva, para assegurar, em tempo útil, um direito, liberdade e garantia, ainda para mais quando a Ré “ameaça (com) processos disciplinares” (cfr. doc. 2 junto com a Intimação).
17. A dimensão de um direito fundamental (maxime como o aqui em presença) estará sempre desgarrada da realidade cautelar que poderá ser concedida.
18. Dúvidas não existem de que a prática de atos relativos à profissão de Advocacia ou de Agente de Execução verdadeiramente não se compadece com a adoção de uma medida provisória.
19. Efetivamente, pela própria natureza e importância social de ambas as profissões, a situação de “emergência” aqui em causa exige uma rápida definição profissional, isto é, de certezas jurídicas sobre o futuro profissional dos Autores, sob pena de cair por terra qualquer relação de confiança, como o pressupõe sempre o exercício da Advocacia e da função de Agentes de Execução.
20. Estas profissões não são (não podem ser) exercidas “a prazo”, como se sabe e conforme entendimento unânime da Jurisprudência Administrativa;
21. Exigem segurança e certeza, para quem as exerce e para quem as procura, pelo que qualquer definição meramente provisória da situação profissional dos Autores tornar-se-á irreversível, um facto consumado!
22. A tutela cautelar não acautelará o normal desenrolar da profissão de Advogado que estes Agentes de Execução (também e originariamente) exercem, gerando um sentimento de incerteza quanto ao futuro - superior aquele que é normal - o que não será tolerável quando se trata de garantir um direito fundamental...
23. São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal.
24. Em suma, ao contrário do pressuposto no despacho recorrido, o exercício da profissão de Advogado e de Agente de Execução, atenta a sua relevância pública e social, inclusivamente no âmbito do sistema de justiça, por um lado, e a relação de confiança que pressupõem, por outro, não se mostra compatível com o caráter de provisoriedade próprio da tutela cautelar (mesmo admitindo o seu decretamento provisório).
25. É o núcleo essencial do direito de escolha e exercício de uma profissão – in casu, a Advocacia (com o inerente exercício do mandato judicial) ou as funções de Agentes de Execução – que requer tutela imediata, pelo que, ao invés do decidido, 3 meses e uma tutela provisória não são suficientes.
26. Por conseguinte, urge de imediato e em tempo útil revogar aquele despacho judicial e decidir a Intimação.
termos em que, com o douto suprimento de v. exa., deve o presente recurso ser admitido e provado, revogando-se o douto despacho judicial recorrido, proferido ao abrigo do artigo 110.º-a do cpta e, em conformidade, admitir-se e julgar-se totalmente procedente a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, com todas as consequências, designadamente:
a) A intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a reconhecer aos Autores, com todos os efeitos, o direito aqui em tutela e a autorizar, com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2017, o correspondente exercício das funções de Agente de Execução em cumulação com o mandato judicial, que a profissão da Advocacia os habilita, por ser esse um direito adquirido e consolidado à luz da legislação anterior e por ser inconstitucional a norma do artigo 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015 (lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1 alínea a) do Estatuto), por violação do núcleo essencial do direito de liberdade de escolha e acesso à profissão de Advogado (ou de Agente de Execução), previsto no n.º 1 do artigo 47.º da Constituição, e por violação dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica, ínsitos no artigo 2.º da Constituição, bem como da proporcionalidade e da proibição do retrocesso;
b) a intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a não aplicar, a partir de 31 de dezembro de 2017, quanto aos Autores, na qualidade de Agentes de Execução e Advogados, a norma do artigo 3.º, n.º 13 da Lei n.º 154/2015 (lida em conjugação com o artigo 165.º, n.º 1 alínea a) do Estatuto), pelas mesmas razões;
c) a intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a não iniciar, ao invés do ameaçado, qualquer processo disciplinar contra os Autores, que, como até hoje, continuem a exercer depois de 31 de dezembro de 2017, em cumulação e na sua plenitude, a função de Agentes de Execução e a profissão de Advogados (com mandato judicial).”* A aqui Recorrida/Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso, nas quais não incorporou conclusões, referindo a final, que “Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve o recurso interposto ser julgado improcedente, por não provado.
Quando assim não se entenda, devem os autos baixar ao Tribunal a quo para que, citada, possa a OSAE pronunciar-se sobre a intimação requerida.”
Em 10 de outubro de 2017 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso.* Devidamente notificado veio o Ministério Público junto deste Tribunal, a emitir Parecer em 16 de novembro de 2017, no qual, a final, se pronunciou no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas facultando-se previamente o Projeto de Acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre decidir.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, onde se suscita, designadamente, que o despacho recorrido terá interpretado e aplicado erradamente a lei processual, designadamente o disposto nos artigos 72.º e ss e 112.º, n.º 2 alínea a) do CPTA, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.* III – Fundamentação de Facto
Consta do Despacho Recorrido, o seguinte:
“Como se decidiu no Acórdão do colendo STA, de 30.10.2008, proc. nº. 878/08, “O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja proteção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma ação administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar”.
Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma ação administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os atos administrativos ilegais”.
Assim, de modo a justificar a efetiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia aos requerentes demonstrar que a sua situação carecia de proteção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual.
O que não foi conseguido.
Na verdade, os requerentes invocam, brevitatis causae, que os direitos fundamentais adquiridos e consolidados dos Agentes de Execução se encontram ameaçados e em iminente concretização de lesão irreparável a partir do dia 31 de dezembro de 2017, pela aplicação da norma transitória do artigo 3.º, n.º 13, da Lei n.º 154/2015, de 14 de setembro, que aprovou o Estatuto dos Solicitadores e Agentes de Execução, que os impede de exercer plenamente a profissão de advogado, aferida na vertente do exercício do mandato judicial.
Sendo estes, em súmula, os contornos do direito a definir, é nosso entendimento que não se divisa que a situação em análise carece de proteção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual.
Efetivamente, faltam mais de 3 meses para a produção de efeitos da referida norma, pelo que não se verifica uma situação de especial urgência, que é apanágio da intimação.
Por sua vez, as normas contra as quais os Autores se insurgem configuram normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo e cujos efeitos se produzem sem dependência de um ato administrativo de aplicação.
Destarte, encontram-se abrangidas pelo âmbito de aplicação da providência cautelar de suspensão da eficácia de uma norma, prevista no artigo 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA.
Ora, a referida providência, aliada a ação administrativa de impugnação de normas, consagrada nos artigos 72.º e seguintes do CPTA, permitirá acudir, em tempo útil, às pretensões dos Autores.
Assente o que se vem de expor, isto é, que distam mais de três meses para a concretização da lesão do direito invocado nos autos, e que, para assegurar a tutela da pretensão dos requerentes, é suficiente a interposição da providência cautelar de suspensão de eficácia de norma administrativa, devidamente complementada pelo competente meio processual principal de reação à norma ou normas que os requerentes entendem ilícita[s], resulta cristalino que não pode dar-se por verificado que a situação em presença que seja incompatível com o recurso a outro meio processual e reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do C.P.T.A. exige.
Nestas situações, isto é, quando se verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar [cfr. art.º 110.º-A do CPTA].
Nestes termos, concede-se um prazo de 10 dias para os requerentes substituírem a petição formulando pedido cautelar de suspensão de eficácia de norma administrativa [cfr. art.º 112.º n.º 2 alínea a) do CPTA].* IV – Do Direito
Enquadremos e analisemos então o suscitado.
Em síntese, vieram os Autores peticionar originariamente a intimação da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução a reconhecer aos Autores, com todos os efeitos, o direito aqui em tutela e a autorizar, com efeitos a partir de 31 de dezembro de 2017, o correspondente exercício das funções de Agente de Execução em cumulação com o mandato judicial, que a profissão da Advocacia os habilita.
Refira-se desde já ser surpreendente que a controvertida Intimação, urgente por natureza, tenha sido intentada relativamente à execução de norma constante da Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, entrada em vigor há mais de dois anos.
Com efeito, refere-se no Artº 3º nº 13 da referida Lei n.º 154/2015, de 14 de Setembro, que aprova o Estatuto da Ordem dos solicitadores e dos agentes de execução que “Os solicitadores e advogados que exerçam funções de agentes de execução regularmente inscritos na Câmara dos Solicitadores, relativamente aos quais se verifique incompatibilidade relativa ao mandato judicial, devem pôr termo a essas situações de incompatibilidade até 31 de dezembro de 2017, sem prejuízo de poderem prosseguir com os mandatos judiciais já constituídos até à data da entrada em vigor do Estatuto da Ordem dos Solicitadores e dos Agentes de Execução, aprovado em anexo à presente lei.
Diga-se desde já que perante o referido enquadramento, se compreende a razão pela qual o tribunal a quo optou por convolar a apresentada Intimação em Providência Cautelar, nos termos do art.º 110.º-A do CPTA, o que determinou o presente Recurso.
A respeito de questão próxima, já este TCAN se pronunciou no Acórdão nº 00701/15.9BEVIS, de 06-11-2015, no qual se sumariou que “A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a forma processual adequada quando não se verifica uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa... .”
Com efeito, a via normal de reação é a propositura de uma ação não urgente associada à dedução de um pedido de decretamento de providência cautelar, com vista a assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no âmbito dessa ação.
Apenas quando, no caso concreto, se verifique que a utilização dos meios não urgentes de tutela não são possíveis ou suficientes para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia, é que deve ser utilizado o processo de intimação (Ac. do STA, de 30/10/2008; Acs. do TC nº 5/2006 e nº 198/2007).
Nos termos do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA “a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”
A lei estabelece, assim, dois pressupostos para utilização deste meio processual:
i) que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia;
ii) que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa.
Visando a concretização do comando contido no n.º 5 do artigo 20.º da CRP, este processo de intimação destina-se, em primeira linha, a assegurar a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas ainda que se entenda, como parece dever entender-se, que o artigo 109.º do CPTA ampliou o seu alcance para além da proteção dos direitos “pessoais”, não deixa de reconduzir-se sempre ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias tipificados no Título II da Constituição e, no limite, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles.
Ainda que se admitisse que a matéria alegada permitia afirmar que estava em causa “o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia” (o que é duvidoso, por não se vislumbrar um perigo iminente aquando da apresentação da Intimação), sempre se teria de considerar que não se mostra verificado o segundo pressuposto acima enunciado.
Conclui-se assim e desde logo que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a forma processual adequada à pretensão material deduzida pelos Recorrentes, pois não se verifica o segundo pressuposto enunciado, a saber, a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa.
Por outro lado, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias foi instituído como “um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias.” (Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª ed., 631).
Efetivamente, do requerimento de intimação apresentado pelos aqui recorrentes não resulta a invocação de quaisquer circunstâncias de facto suficientemente caracterizadoras da carência de uma tutela material definitiva imediata, sendo que os mesmos se limitaram a alegar genericamente que ficarão prejudicados, não se tendo densificado exatamente os seus termos.
Não basta “a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos uma análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar em tempo útil esse direito” (cfr. Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª Edição, Almedina, 2017, p. 883).
Referem ainda os mesmos autores que a Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias “não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos liberdades e garantias. A via normal de reação é a propositura de uma ação não urgente, associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares destinadas a assegurar a sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação” (cfr. mário aroso de almeida, carlos fernandes cadilha, Comentário, pp. 886, 887).
Em função de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbram razões que permitam censurar o despacho recorrido, o qual se confirmará.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso.
Custas pelos Recorrentes
Porto, 15 de dezembro de 2017
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
