| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“E…, LDA.”, sociedade comercial com sede no Largo da Vitória, n.º …, Lamego, com o NIPC …., inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Viseu, datada de 30/11/2004, que indeferiu o pedido cautelar de providência relativa à formação de contrato que havia deduzido nos termos do art. 112º e 132º ambos do CPTA contra o “MUNICÍPIO DE LAMEGO” e a contra-interessada “V…, LDA.”, sociedade comercial com sede Expansão Oeste, lote …, Tarouca.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 171 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1) Na providência interposta, a aqui recorrente identificou o vício do acto como caracterizador e causal de nulidade do mesmo (cfr. p. ex. arts. 27º e 28º da petição inicial da providência).
2) A impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo (art. 58º, n.º 1 do CPTA).
3) No caso dos actos cuja anulação esteja sujeita a prazo este é, para os actos objecto de processo de contencioso pré-contratual, de um mês a contar da sua notificação ou, não havendo lugar a esta, do seu conhecimento (art. 101º do CPTA).
4) Admitir que no caso de acto nulo a sua impugnação fique sujeita a prazo, significa alterar a partir de uma disposição de natureza meramente adjectiva, a própria natureza substantiva de tal forma de invalidade do acto administrativo.
5) Tal interpretação da norma do artigo 101º do CPTA, que se colhe da decisão recorrida, no sentido em que altera a própria natureza jurídica substantiva da nulidade e sujeita a prazo a impugnação dos actos que se encontrem viciados por invalidade que a ela se reconduza, é inconstitucional, porque violador do direito fundamental do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que expressamente se argui.
6) A decisão recorrida é portanto ilegal, porque violadora do disposto nos artigos 101º, 100º, n.º 1 e 58º, n.º 1 do CPTA, sendo ainda inconstitucional, nos termos expostos, por violação do direito fundamental do acesso e à tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20º, n.ºs 1 e 4 da Constituição (…), devendo ser revogada e substituída por outra que ordene o prosseguimento dos autos. (…).”
O ente público demandado e a contra-interessada, ora recorridos, apresentaram contra-alegações (cfr., respectivamente, fls. 193 e segs. e fls. 184 e segs.) nas quais concluem, em suma, pelo improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio apresentar parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 211 e segs.).
Notificadas as partes daquele posicionamento do MºPº apenas a contra-interessada veio responder (cfr. fls. 218/219).
A Mm.ª Juiz “a quo” sustentou a respectiva decisão (cfr. fls. 199/200).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ª edição, págs. 420 e segs.).
As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir o pedido cautelar de providências relativas a procedimentos na formação de contratos deduzido nos termos dos arts. 112º e 132º ambos do CPTA violou ou não os arts. 58º, n.º 1, 100º, n.º 1 e 101º do CPTA e 20º, n.ºs 1 e 4 da CRP [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A Câmara Municipal de Lamego abriu concurso público para a realização dos circuitos especiais de transportes especiais de transportes escolares do concelho de Lamego para o ano lectivo de 2004/2005, conforme processo administrativo (p.a.) a fls. 1;
II) A requerente e a contra-interessada concorreram à realização de diversos circuitos escolares tendo apresentado as respectivas propostas, conforme acta do acto público do concurso a fls. 190 do p.a.;
III) O acto público realizou-se no dia 23/07/2004, conforme fls. 190 do pa.;
IV) A contra-interessada, no dia 26/07/2004 pediu cópia certificada da acta da sessão de abertura de propostas e em 04/08/2004 apresentou reclamação do acto público de abertura de propostas, dirigida ao júri, que foi indeferida em 17/08/2004, conforme fIs. 224 e ss do p.a.;
V) Em 26/08/2004 a contra-interessada interpôs recurso hierárquico, conforme fIs. 284 do p.a.;
VI) Em 06/09/2004 a requerida deferiu o recurso hierárquico interposto pela contra-interessada admitindo-a ao concurso identificado em I) conforme doc. n.º 4 junto com a p.i.;
VII) Em 30/09/2004, a requerente interpôs a presente providência contra a deliberação da requerida referida em VI).
VIII) Até à presente data, a requerente não propôs a competente acção principal de que o presente processo depende.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, fazendo um prévio enquadramento jurídico quanto ao actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos as providências relativas a procedimentos de formação de contratos (cfr. art. 132º), como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Com este meio contencioso veio a dar-se continuidade ao regime especial que vigorava com o D.L. n.º 134/98, de 15/05, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se assim a manutenção da adequada transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 (chamada “Directiva recursos”) (publicada no Jornal Oficial n.º L395 de 30/12/1989) e n.º 92/13/CEE de 25/02.
Note-se que com a primeira das citadas Directivas se teve em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cfr., entre outros, Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma Análise da Jurisprudência” in: “Scientia Iuridica”, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, págs. 51 e segs.; Dr. Pedro Gonçalves em “Apreciação do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio …” in: “Lusíada - Revista de Ciência e Cultura”, n.º 1, 1998, págs. 53 e segs.).
Aliás a preocupação do legislador comunitário nesta sede revela-se logo nos próprios “considerandos” insertos na citada Directiva, pois, com efeito, constituem objectivos da mesma, como pode ler-se no seu preâmbulo, instituir mecanismos que garantam “(…) o respeito das disposições comunitárias, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (…)”, no âmbito de matérias a que se reportam as Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativamente à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e a Directiva 77/62/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento, no direito público.
E mais adiante pode ler-se que “(…) dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias de recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um processo dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante (...)”, ou ainda que “(…) É necessário assegurar que, em todos os Estados-membros, procedimentos apropriados permitam a anulação das decisões ilegais e a indemnização das pessoas lesadas por uma violação (…)”.
Por outro lado, “(…) sempre que as empresas não interponham recurso, determinadas infracções apenas podem ser corrigidas mediante o accionamento de um mecanismo específico (…)”.
Afirma-se, ainda, no preâmbulo, que importa assegurar, “(…) sempre que considerar ter havido infracção clara e manifesta no decorrer de um processo de adjudicação de um contrato de direito público, a Comissão possa intervir junto das autoridades competentes do Estado-membro e da entidade adjudicante em questão a fim de que sejam tomadas medidas apropriadas com vista à correcção rápida de qualquer alegada violação (…).”
Em consagração destas orientações atente-se ao que resulta nomeadamente dos arts. 01º, 02º e 03º do texto legal da aludida Directiva.
Para esse efeito dispõe o art. 01º que:
“1. Os Estados–membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no nº 7 do artigo 2º, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito”.
No art. 02º prevê-se que:
“1. Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recurso referidos no artigo 1º prevejam os poderes que permitam:
a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do processo de adjudicação em causa;
c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação. (...).”
Por fim, estipula-se no art. 03º que:
“1. A Comissão pode invocar o processo previsto no presente artigo sempre que, antes da celebração de um contrato, considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decorrer de um processo de adjudicação de contrato abrangido pelo campo de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE.
2. A Comissão notificará ao Estado-membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida uma infracção clara e manifesta e solicitará a sua correcção.
3. Nos vinte e um dias que se seguem à recepção da notificação referida no nº 2, o Estado-membro em questão comunicará à Comissão:
a) A confirmação de que a infracção foi corrigida; ou
b) Uma conclusão fundamentada, explicando as razões por que não foi efectuada qualquer correcção; ou
c) Uma notificação indicando que o processo de adjudicação do contrato em causa foi suspenso seja por iniciativa da entidade adjudicante, seja no âmbito do exercício dos poderes previstos no nº 1, alínea a), do artigo 2º; (...)”.
Temos, pois que a garantia de maior transparência e não discriminação dos particulares, na fase pré-contratual dos concursos públicos abrangidos pela directiva, aparece desta forma indissociável da necessidade de instituição de mecanismos contenciosos que permitam aos concorrentes reagir, de forma célere e eficaz, contra actos que, se não forem atempadamente impugnados e resolvidos pelas instâncias judiciais, acabam por não ter qualquer relevância prática ou utilidade.
A razão de ser da preocupação do regime decorrente dos arts. 100º e segs. do CPTA, na senda da Directiva em que se apoia, é, por conseguinte, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesses legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados.
Tal como sustenta a este propósito o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. (…)” (in: ob. cit., págs. 249 e 250).
Em sede das providências cautelares relativas a procedimento de formação de contratos previstas no art. 132º do CPTA as mesmas vieram suceder ao regime que se encontrava previsto no art. 05º do D.L. n.º 134/98, sendo que, todavia, o âmbito ou espectro do referido art. 132º é mais vasto que aquele anterior regime (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, pág. 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 343).
Na verdade, o art. 132º estende ou abarca na sua previsão a todo o domínio das providências cautelares relativas à formação dos contratos sem estar circunscrito aos tipos ou formas de contratos que eram abrangidos pelo referido D.L. n.º 134/98, sendo que só estes é que estão previstos no contencioso pré-contratual disciplinado nos arts. 100º a 103º do CPTA.
Tal como sustenta a Dra. Carla Amado Gomes, a propósito da articulação entre providências cautelares e restantes processos urgentes que na situação que estejam em presença o regime previsto nos arts. 100º a 103º do CPTA com o art. 132º do mesmo Código, a opção entre uma e outra decide-se com base no tipo de contrato cujo procedimento de formação está em causa (em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: Cadernos Justiça Administrativa n.º 39, págs. 03 e segs.).
Assim, se estamos perante um procedimento pré-contratual inserido nas situações previstas no art. 100º, n.º 1 do CPTA os requerentes/autores terão de instaurar o processo urgente sumário previsto nos arts. 100º a 103º do mesmo código ao qual poderão adicionar a providência cautelar prevista no art. 132º do referido código, sendo que o ónus de atrasar a resolução do processo, que é sumário, com a introdução de um procedimento cautelar é do requerente que, em concreto, pode considerar esse inevitável prolongamento mais favorável à sua defesa dos seus interesses, porquanto até pode acontecer que o processo se sumarize à margem do regime dos citados arts. 100º a 103º caso a providência cautelar preceda a instauração do processo de impugnação urgente por aplicação do disposto no n.º 7 do referido art. 132º conjugado eventualmente com a alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Caso estejamos perante procedimento pré-contratual que não se insira na previsão do n.º 1 do art. 100º do CPTA então os requerentes/autores terão de instaurar a acção administrativa especial à qual adicionarão a providência cautelar prevista no art. 132º do CPTA, podendo também aqui ocorrer a convolação do processo de cautelar em definitivo nos termos do n.º 7 daquele art. 132º conjugado com o citado art. 120º, n.º 1, al. a).
Importa, pois, face a tal qualificação jurídica apurar se regime decorrente dos arts. 100º e segs. e 132º do CPTA é aplicável ou não ao procedimento administrativo em questão.
Está em causa nos autos um procedimento administrativo que se prende com concurso público lançado pela autoridade requerida para “Realização de circuitos especiais de transportes escolares do concelho de Lamego para o ano lectivo de 2004/2005”.
Com os referidos meios impugnatórios ao abrigo do qual a aqui ora recorrente veio deduzir o presente procedimento cautelar visou-se possibilitar e assegurar aos interessados no âmbito da celebração de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, uma forma de impugnação urgente contra actos administrativos praticados no âmbito de tais procedimentos de formação de contratos e possibilitar-lhes o requerimento de medidas cautelares adequadas em sede de formação dos mencionados contratos.
Na verdade, através deste meio pode ser realizada a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos (v.g., decisões de escolha do procedimento, de admissão de proposta, de adjudicação ou relativas à minuta), bem como actos equiparados de entidades privadas [cfr. art. 100º, n.º 3 CPTA e 4º, n.º 1, al. e) do ETAF].
Trata-se do meio de impugnação adequado para a impugnação directa de “documentos contratuais” normativos (programa do concurso, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual) designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras, sendo que caso seja, entretanto, celebrado o contrato o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do próprio contrato (cfr. arts. 102º, n.º 4 e 63º, n.º 2 do CPTA).
No art. 100º do CPTA faz-se uma enumeração taxativa quanto aos tipos de contratos cujos actos relativos à sua formação gozam ou estão sujeitos obrigatoriamente ao regime de impugnação urgente em referência, pelo que só quanto aos mesmos tal procedimento especial em sede de contencioso administrativo é aplicável, não sendo passível de ser alargado na sua aplicação por via analógica, subsidiária ou por interpretação extensiva [cfr. neste sentido, no âmbito do anterior regime Acs. do S.T.A. de 01/07/1999 - Proc. n.º 44.249, de 18/08/1999 - Proc. n.º 45.334, de 18/08/1999 - Proc. n.º 45.344, de 17/11/1999 - Proc. n.º 45.506, de 15/02/2000 - Proc. n.º 45.849, de 24/05/2000 - Proc. n.º 46.083, de 08/06/2000 - Proc. n.º 46.138, de 29/11/2001 - Proc. n.º 48.079-A, de 16/04/2002 - Proc. n.º 278/02, de 09/05/2002 - Proc. n.º 47.243, de 16/05/2002 - Proc. n.º 48.104, de 19/02/2003 (Pleno) - Proc. n.º 47.330-A, de 19/02/2003 - Proc. n.º 48.104, de 23/07/2003 - Proc. n.º 1067/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»]. ---
Frise-se que, tal como se passava no anterior regime legal, o regime vigente consagrado nos arts. 100º e segs. do CPTA é um regime imperativo não podendo os particulares optar entre ele e o regime geral previsto nos arts. 46º e segs. do CPTA (vide art. 46º, n.º 3 do CPTA) [cfr. neste sentido, no âmbito já do actual regime legal - Ac. do STA n.º 01/2005, de 24/11/2004 - Proc. n.º 903/2004 in: DR I-A, n.º 8, de 12/01/2005 e in: «www.dgsi.pt/jsta»; bem como Prof. M. Aroso de Almeida ao que se infere das suas lições, in: ob. cit., pág. 265; e no âmbito do anterior regime legal - entre muitos outros Acs. do STA de 20/12/2000 - Proc. n.º 46.692, de 09/01/2002 - Proc. n.º 48.252, de 16/04/2002 - Proc. n.º 278/02, de 30/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 47.032, de 01/04/2003 - Proc. n.º 483/03, de 14/10/2003 - Proc. n.º 535/03, de 06/11/2003 - Proc. n.º 1.611/03, de 30/11/2004 - Proc. n.º 1143/04 todos, igualmente, in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Revertendo ao caso em presença temos que, considerando o ora exposto, o acto administrativo em questão e a factualidade supra fixada, estamos perante procedimento administrativo de concurso público relativo a formação de contrato de fornecimento de serviços e como tal o mesmo é enquadrável na previsão do art. 100º do CPTA e estará sujeito ao regime imperativo de impugnação de actos administrativos alegadamente ilegais vertido na secção II, capítulo I, Título IV (Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual) e ao processo cautelar previsto no citado art. 132º daquele mesmo código.
No caso “sub judice” coloca-se a questão de saber se numa situação em que o desvalor decorrente da invalidade assacada ao acto administrativo em crise for a nulidade o concorrente que pretende impugnar aquele acto o terá de fazer através do processo de impugnação urgente ou se o poderá fazer com recurso à acção administrativa especial decorrido que se mostre aquele prazo.
Resulta do actual texto legal, no caso o art. 101º do CPTA, que:
“Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto.”
Ora a questão ou problema em alusão quer no anterior regime legal quer no actual não mereceu uma resposta unívoca.
Com efeito, segundo um entendimento os prazos fixados no reproduzido art. 101º e o que resultava do art. 03º, n.º 2 do D.L. n.º 134/98 são aplicáveis à impugnação contenciosa que seja interposta com fundamento em vícios geradores de anulabilidade, de nulidade ou inexistência jurídica de actos relativos à formação dos contratos elencados no art. 100º do mesmo Código ou no art. 01º do referido D.L., forma de impugnação essa que se impunha como a única legalmente admissível, sendo que este posicionamento se justifica por se tratar de situações procedimentais que exigem e carecem duma urgente ou célere e definitiva estabilização jurídica do procedimento por forma a rapidamente se efectivar a adjudicação e execução incontestada e incontestável dos contratos em questão [cfr. no âmbito do actual regime de contencioso, Dr. M. Esteves de Oliveira e outro in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatutos dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados”, vol. I, pág. 378, nota II; no âmbito do anterior regime, vide Acs. do S.T.A. de 27/10/1998 - Proc. n.º 44.153 in: "Cadernos de Justiça Administrativa" n.º 12, pág. 60 (sustenta-se, todavia, neste acórdão que a utilização do regime de impugnação urgente era uma faculdade ou opção do recorrente quando estivesse em causa vício gerador de nulidade), de 09/01/2002 - Proc. n.º 48.252, de 30/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 47.032 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Dr. Bernardo Diniz Ayala, em “A Tutela Contenciosa dos Particulares em Procedimento de Formação de Contratos da Administração Pública: Reflexões sobre do D.L. n.º 134/98, de 15 de Maio” in: Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 14, pág. 15].
Segundo outro entendimento, os prazos em questão apenas se reportam aos vícios do acto administrativo geradores do desvalor da anulabilidade porquanto quando estejam em causa vícios geradores da nulidade ou da inexistência então o interessado poderia lançar mão no âmbito do anterior regime legal do recurso contencioso de anulação previsto em termos gerais e actualmente poderá lançar mão da acção administrativa especial, sustentando, alguns, mesmo que deveria admitir-se a utilização cumulativa dos meios processuais em causa [cfr. no âmbito do actual regime de contencioso, Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 253, nota 545; Dr. Pedro Gonçalves em “Contencioso administrativo pré-contratual” in: “Cadernos de Justiça Administrativa” (CAJ) n.º 44, pág. 07; Ac. do TCA Sul de 13/01/2005 - Proc. 394/04 in: «www.dgsi.pt/jtca», ; no âmbito do anterior regime, vide Ac. do S.T.A. de 27/10/1998 - Proc. n.º 44.153 in: "Cadernos de Justiça Administrativa" n.º 12, pág. 60 ou in: «www.dre.pt»; Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 95/2002 in: «www.dgsi.pt/pgr»; Dr.ª Alexandra Leitão in: “A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública”, pág. 321; Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha, em loc. cit., pág. 56].
Estamos, pois, face a questão controvertida mas cuja resolução não se mostra necessária, salvo melhor entendimento, para a decisão do presente recurso jurisdicional.
Com efeito, no caso vertente e face ao vício invocado pela recorrente (vício de violação de lei por ofensa ao disposto nos arts. 180º, n.º 1 e 184º, n.º 1 ambos do D.L. n.º 197/99, de 08/06) estamos perante um desvalor de mera anulabilidade e nunca de nulidade ou de inexistência (cfr. arts. 133º, 134º, 135º e 136º do CPA “ex vi” art. 206º do D.L. n.º 197/99), pelo que se lhe impunha o lançar mão do regime contencioso previsto nos arts. 100º e segs. e 132º do CPTA, cumprindo os respectivos prazos de dedução dos meios de impugnação principal e cautelar.
Daí que estando perante alegados vícios de violação de lei geradores apenas de mera anulabilidade a requerente, aqui ora recorrente, deveria ter deduzido nos termos do art. 46º, n.º 3 do CPTA o procedimento principal de impugnação urgente previsto nos arts. 100º e segs. do CPTA observando o prazo previsto no art. 101º do referido Código.
Nessa medida, tendo presentes os considerandos atrás tecidos temos que falece a argumentação da recorrente quanto às conclusões insertas sob os n.ºs 1 a 4 e 6 já que, pelos motivos ou fundamentos ora expostos, não é uma situação de válida impugnação assente no desvalor da nulidade do acto administrativo em crise que temos em presença mas antes duma impugnação contenciosa assente efectivamente em vícios geradores de mera anulabilidade.
Assim, tendo a recorrente pelo menos tomado conhecimento do acto administrativo em crise (deferimento o recurso hierárquico deduzido pela contra-interessada e aqui recorrida e sua consequente admissão no âmbito do concurso) em 30/09/2004 o prazo de interposição da impugnação urgente/contencioso pré-contratual era de um mês nos termos do art. 101º do CPTA, prazo esse que a recorrente não respeitou.
Impondo-se, por conseguinte, a esta o lançar mão do regime de impugnação principal e cautelar previsto nos arts. 100º e segs. e 132º do CPTA ocorre a excepção de caducidade do direito à interposição do meio contencioso pré-contratual principal o que implica que inexista tutela cautelar através desta providência.
Com efeito, face à instrumentalidade com o processo principal (impugnação nos termos dos arts. 100º e segs. do CPTA) o processo cautelar apenas faz sentido por referência ao meio principal e enquanto este estiver a correr termos o que não se verifica no caso vertente como é consensual entre as partes nos autos [cfr. arts. 113º, n.º 1 e 123º, n.º 1, al. a) do CPTA].
No caso concreto, da conjugação do disposto nos arts. 58º, 100º, 101º, 113º, 123º, n.ºs 1, al. a) e 2 e 132º todos do CPTA, resulta que o pedido de impugnação contenciosa de acto administrativo deduzido a título principal terá de o ser no prazo de um mês desde a sua notificação aos interessados ou não existindo esta da data do seu conhecimento, prazo esse idêntico para a dedução da providência cautelar, na medida, em que estamos perante um regime contencioso de impugnação especial.
Nestes termos, quando a providência cautelar relativa à formação de contrato abrangido na previsão do art. 100º do CPTA é deduzida no prazo inserto no art. 101º do mesmo código o seu requerente terá igualmente de intentar a competente impugnação a título principal segundo o procedimento decorrente dos arts. 100º a 103º do CPTA cumprindo o mesmo prazo sob pena de não o fazendo caducar(em) a(s) providência(s) solicitada(s) e que houvesse(m) sido decretada(s) entretanto (cfr. art. 123º, n.ºs 1, al. a) e 2 do aludido Código).
Não basta, pois, que o requerente tenha interposto o meio contencioso principal, visto ainda ser necessário que esse meio venha a ser interposto no prazo legalmente estabelecido naquele normativo (cfr. para o anterior regime, Prof. João Caupers e João Raposo in: “Contencioso Administrativo”, Anotado e Comentado, pág. 182; Acs. do STA de 16/08/1995 - Proc. n.º 38.299 in: Ap. ao DR de 28/01/1998, págs. 6687 e segs., de 09/07/1996 - Proc. n.º 40.484, de 24/02/2000 - Proc. n.º 45.366, de 20/08/2003 - Proc. n.º 1378/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Revertendo ao caso vertente temos que tratando-se de contencioso pré-contratual sujeito a regime de impugnação especial em que está previsto e imposto um prazo para a sua efectivação, sob pena de caducidade do direito, terá, portanto, de ser desatendida a pretensão da requerente formulada nos autos em presença porquanto a mesma não cumpriu o ónus de impugnação a título principal que sobre a mesma impendia tanto para mais que “in casu” não está preenchida a previsão do n.º 2 do art.123º do CPTA.
Assim, visto o prazo previsto no art. 101º do CPTA ser o prazo que o interessado tem para exercitar judicialmente o seu direito de acção temos que o seu decurso sem o respectivo exercício determina a sua extinção, pois, que é um prazo de caducidade do direito de acção.
Decorrido tal prazo, sem que o direito de acção seja exercido, isto é, sem que os interessados impugnem judicialmente os actos em crise, extingue-se o direito de acção respectivo.
Importa, agora, extrair as consequências para os autos “sub judice” do facto de na pendência dos mesmos e ainda antes de nestes ser apreciada a pretensão cautelar se vir a apurar ou a constatar que não foi cumprido o ónus de impugnação contenciosa principal por parte da requerente, aqui recorrente.
Ora, o art. 123º, n.º 1, al. a) do CPTA não pode ser directamente aplicado, não obstante ter decorrido o prazo de propositura da impugnação contenciosa prevista nos arts. 100º e segs. do CPTA, visto se não verificar um dos pressupostos da sua previsão: ter já sido decretada a medida.
Há, no entanto, que reconhecer que não fará sentido que o tribunal prossiga os presentes autos para prolação de uma decisão de mérito em termos cautelares, quando, na hipótese de ela vir a ser favorável à requerente, haveria que a declarar logo caduca, precisamente por então não existir obstáculo algum a que operasse a caducidade da providência.
Daí que se nos afigura juridicamente mais adequado qualificar a situação decorrente da ultrapassagem do prazo legal de interposição do meio contencioso de impugnação principal ainda na pendência do procedimento cautelar como geradora de inutilidade superveniente da lide (cfr. neste sentido na vigência do anterior contencioso, Acs. do STA de 09/07/1996 - Proc. n.º 40.484 in: «www.dgsi.pt/jsta», de 04/03/1997 - Proc. n.º 41769 in: Ap. DR de 25/02/1999, págs. 1739 e segs.; Ac. do TCA Sul de 26/03/2003 - Proc. n.º 12.238/03 in: «www.dgsi.pt/jtca»).
De igual modo também não se vislumbra que “in casu” ocorra qualquer inconstitucionalidade por ofensa ao direito de acesso e à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20º, n.ºs 1 e 4 e 268º, n.º 4 ambos da CRP) (cfr. conclusões 5ª e 6ª das alegações da recorrente) por parte da decisão jurisdicional recorrida considerando a fundamentação e interpretação dada aos normativos na mesma invocados e nos quais a mesma se estriba.
O direito de acção é o direito subjectivo que confere a faculdade de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional, mediante a prévia e necessária instauração de um processo, tendo em vista a pronúncia do órgão jurisdicional sobre a mesma, através de uma decisão.
Tal direito está previsto nos arts. 02º do CPTA e 2º, n.º 2 do CPC, decorrente do direito mais amplo de acesso aos tribunais, constitucionalmente consagrado no art. 20º da CRP, onde no seu n.º 1 se preceitua que “A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção.”
Este direito de acção materializa-se através do procedimento judicial respectivo, segundo a lei adjectiva que o preveja e regulamente.
Daí que é no âmbito do direito de acção, assim materializado, que se enquadra o regime especial do contencioso pré-contratual previsto nos arts. 100º e segs. do CPTA, regime este que tem como fim o de se poderem exercitar judicialmente os direitos e interesses legalmente tutelados que no decurso de um procedimento de formação dos contratos ali tipificadamente previstos (art. 100º CPTA) hajam sido violados ou ameaçados de violação pela prática de um acto administrativo.
Ora não se vislumbra que a interpretação supra fixada e que se extraiu da análise do regime legal em referência possa ofender os princípios e normativos constitucionais em crise, pois, a fixação do prazo de um mês para a impugnação dos actos administrativos relativos a procedimentos de formação de contratos não ofende minimamente a tutela jurisdicional efectiva e o direito de acção.
Na verdade, não se descortina que a interpretação supra fixada no presente acórdão esteja a restringir o direito de acção a título principal e cautelar em termos que se possa considerar que está afectada a garantia dos particulares de poderem impugnar perante os tribunais, com fundamento em ilegalidade, os actos administrativos praticados no âmbito dos procedimentos relativos à formação de contratos.
A existência de um prazo de caducidade não constitui restrição do direito de acesso aos tribunais pois que não encurta ou estreita o conteúdo e alcance desse direito, visto que a existência de um tal prazo apenas condiciona, regulamentando-o, o exercício do direito em causa, sem diminuir as faculdades que o integram [cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 70/2000 in: DR, II série, de 11/12/2000].
Nessa medida, não constituindo o prazo de caducidade uma restrição do mencionado direito de acesso à justiça administrativa para a impugnação contenciosa do tipo de actos administrativos aludidos no art. 100º do CPTA, não tem, obviamente, que observar-se, quanto a ele, a exigência do art. 18º, n.º 2 da CRP relativa à existência de credencial constitucional expressa a autorizar o legislador a prevê-lo.
Importa, todavia, ver as coisas de um ponto de vista material ou substantivo, ou seja, interessa apurar se esse prazo se mostra necessário e proporcionado, pois, se o prazo de caducidade for inadequado ou desproporcionado em termos de dificultar gravemente o exercício concreto do direito estar-se-á perante uma restrição ao direito de acesso aos tribunais, e não em face de um simples condicionamento ao exercício desse direito.
Como escreve o Prof. J. C. Vieira de Andrade, "(…) a distinção entre condicionamento e restrição é fundamentalmente prática, já que não é possível definir com exactidão, em abstracto, os contornos das duas figuras. Muitas vezes, é apenas um problema de grau ou de quantidade (…)" (cfr. “Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa de 1976”, Coimbra, 1987, pág. 228, nota 2).
Assim, há que confiar na sabedoria do legislador, já que, no exercício da sua liberdade de conformação, normalmente, ele sabe encontrar as melhores soluções e, por isso, com fundamento em violação do princípio da proporcionalidade, o Tribunal só deve censurar as decisões legislativas manifestamente arbitrárias ou excessivas [cfr. neste sentido Acs. do Tribunal Constitucional n.º 108/99 in: DR II série, de 01/04/1999, e n.º 92/01 - Proc. n.º 547/2000 in: «www.tribunalconstitucional.pt»].
É certo que o princípio da tutela jurisdicional efectiva postula o direito a prazos razoáveis para interpor meios contenciosos de impugnação, vedando o estabelecimento pelo legislador de prazos exíguos estando, consequentemente, afectadas de inconstitucionalidade as normas que estabeleçam prazos ostensivamente diminutos e inadequados, caso em que já não se estaria face a condicionamentos de um direito fundamental, estabelecidos pelo legislador no uso dos seus poderes de conformação, mas perante verdadeiras restrições de tal direito, não podendo ultrapassar os limites do razoável.
Daí que apreciada a esta luz, as normas aqui em presença e interpretação sobre as mesmas firmada só será constitucionalmente ilegítima, se a fixação do prazo para a dedução da impugnação principal e cautelar em sede de contencioso pré-contratual for, de todo, desnecessária, irrazoável ou excessiva, por não existirem razões que tal justifique, ou que esse prazo for de tal modo exíguo que inviabilize ou torne particularmente oneroso o exercício do direito.
A fixação de prazos para a impugnação contenciosa de actos administrativos tem a justificá-la os valores da certeza e da segurança e jurídicas, valores estes objectivos que se encontram intimamente relacionados ou em conexão com o direito à protecção jurídica que o Estado de Direito deve assegurar, pois, que existem situações que não devem manter-se por muito tempo em estado de indefinição: o interesse público exige que elas se estabilizem rapidamente.
Entre as situações que reclamam a sua rápida estabilização temos as de saber quem vai prestar o serviço, fornecer o bem ou construir a obra pública postos a concurso. De facto, será de todo em todo irrazoável e contrário ao interesse público que situações como as referidas permanecessem por muito tempo numa situação de indefinição, conduzindo ao completo bloqueamento do funcionamento da Administração, bem como não condiria com a ideia de Estado de Direito em que a certeza e a segurança jurídica assumem relevo constitucional.
São, pois, razões de eficácia e de celeridade na protecção dos interesses envolvidos que justificam o regime especial de prazo curto, regime este que visa, no interesse de todos os participantes no procedimento corrigir com rapidez as ilegalidades cometidas de molde a possibilitar que só se passe à fase da elaboração do contrato uma vez estabilizada a escolha do co-contratante.
Note-se que constituindo o regime legal vigente, como supra aludimos, uma transposição do regime legal vertido em directivas do ordenamento comunitário nesta matéria temos que desse ordenamento resulta ou perpassa a ideia da rápida anulação das decisões ilegais e a indemnização dos lesados, de molde a não desencorajar as empresas de tentar a sua sorte nos concursos, garantindo, assim, a concorrência, sendo certo que daquele ordenamento não decorre, conforme jurisprudência comunitária (cfr. por todos Ac. TJCE de 18/06/2002 - Proc. C-92/00, em: Colectânea de Jurisprudência 2002, págs. I-05553 in: «www.dre.pt/ue») uma imposição quanto a um concreto prazo a definir para a impugnação contenciosa em sede de direito nacional já que é a este que cabe definir e concretizar esse prazo apenas se bastando que as normas nacionais aplicáveis não sejam “(…) menos favoráveis do que as respeitantes a recursos análogos de natureza interna nem tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (…)”.
Deste modo e sob este prisma, não é inconstitucional a fixação de um prazo de caducidade relativamente curto (um mês) para impugnar contenciosamente um acto administrativo lesivo praticado no âmbito de procedimento conducente ou tendente à adjudicação de um serviço, do fornecimento dum bem ou duma obra, na sequência de um concurso público.
É que, no essencial, trata-se da impugnação de actos praticados em procedimento em que a aqui recorrente é participante directa, com ampla possibilidade de acesso aos documentos relevantes para a formação da sua decisão de impugnar ou de se conformar com a conduta da Administração.
Por conseguinte, não pode dizer-se que um mês seja, para esse efeito, um prazo tão exíguo, que seja capaz de inviabilizar o exercício do direito à impugnação contenciosa em termos de contencioso pré-contratual ou de tornar esse exercício particularmente oneroso em termos de se poder considerar estar perante uma compressão desproporcionada do direito de acção com ofensa dos arts. 20º, n.ºs 1 e 4 e 268º, n.º 4 da CRP, tanto mais que as empresas interessadas na apresentação de candidaturas aos tipos contratuais referidos no art. 100º do CPTA são organizações económicas que estão ou devem estar preparadas para operar no espaço económico e jurídico onde se integram mas também para, nesse espaço, defenderem os seus direitos e interesses junto dos tribunais suscitando e deduzindo os meios contenciosos que o legislador instituiu [cfr. para o regime anterior, entre outros, Acs. do STA de 24/05/2001 - Proc. n.º 47.403, de 09/01/2002 - Proc. n.º 48.252, de 19/02/2002 - Proc. n.º 48.316, de 30/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 47.032, de 14/10/2003 - Proc. n.º 535/03, todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Nessa medida, falecem os fundamentos nos quais a recorrente estribou o presente recurso jurisdicional pelo que este é totalmente improcedente.* 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, julgando-se extinta a presente instância por inutilidade superveniente da lide com base nos fundamentos atrás expressos.
Custas a cargo da requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça (cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA).
Notifique-se. D.N. * Porto, 2005/04/14
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro (com esclarecimento de que negava provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, ou seja, rejeitava o procedimento e não julgava a inutilidade superveniente da lide) |
