| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
BFC veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 21.02.2017, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada pelo recorrente contra o ora Recorrido, Turismo de Portugal, I.P., com vista a impugnar a deliberação nº 03-27/2015/CJ, de 04.12.2014, que aplicou ao Autor, ora Recorrente, uma multa graduada em 5.500 €, por infracção administrativa qualificada de muito grave, posto que, o mesmo, na qualidade de concessionário de uma sala de jogo de bingo, não procedeu à entrega, dentro do prazo, da receita pertencente ao sector público.
Invocou para tanto, em síntese, que a multa que lhe foi aplicada não respeitou os princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade e que não agiu com culpa.
O Recorrido contra-alegou sustentando a improcedência total do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer concordante com a decisão recorrida.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. Na sequência da acção administrativa intentada pelo Recorrente contra o Recorrido, em virtude da aplicação de multa no valor de 5.500 € por alegada prática de infracção administrativa prevista e punível pelo n.º 2 do artigo 30º do Decreto-Lei n.º 31/2011, de 04.03, decidiu o Tribunal a quo julgar a mesma improcedente, determinando a manutenção da deliberação impugnada na ordem jurídica.
2. Não pode pois o Recorrente conformar-se com tal decisão, porquanto é a mesma violadora do princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrado e dos princípios da justiça e da razoabilidade – artigo 8.º Código de Procedimento Administrativo.
3. No que respeita ao princípio da proporcionalidade este desdobra-se em 3 vertentes, sendo elas, a adequação, a exigibilidade e a justa medida – a este propósito veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 632/2008, de 23.12.2008.
4. Por seu turno, o artigo 8.º do Código de Procedimento Administrativo diz-nos que a Administração Pública deve rejeitar soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente, quanto à matéria de interpretação das normas jurídicas.
5. Atendendo à citada jurisprudência e normativos legais – e colocando os mesmos em confronto com o disposto no artigo 38.º, n.º3, alínea i), do Decreto-Lei n.º 65/2015, de 29.04, concluímos irremediavelmente que o legislador, ao legislar daquela forma pretendeu, tão-somente, imputar aos concessionários a obrigação da entrega das importâncias aos entes responsáveis e não puni-los – sem mais – pelas circunstâncias supervenientes e desprovidas de dolo que impediram o cumprimento no exacto dia designado para o efeito como data indicativa – vide acórdão de 02.03.1999, disponível em www.dgsi.pt.
6. Resulta do exposto que se atendermos ao escopo normativo que o legislador pretendeu atribuir à feitura daquele dispositivo legal, só podemos concluir pela revogação da sentença e na procedência da acção intentada pela Recorrente, o que se requer.
7. É o próprio Tribunal, a própria sentença, que afirma e considera como provados os factos alegados pelo Recorrente, sendo contudo, mais fácil reduzir-se à letra (rígida) da lei e olvidar a sua interpretação extensiva e o fim último que o legislador ditou.
8. Não pode o Recorrente aceitar que se associe a ausência de um dos vice-presidentes por doença a uma realidade interna do Autora e à sua forma de organização, porquanto tal situação é totalmente alheia ao seu procedimento estrutural e organizacional, sendo certo que não parece viável afirmar que face a uma doença súbita de um órgão da Recorrente tem esta que ter um procedimento de substituição.
9. O interveniente doente, àquela data, viu escassos os seus meios de comunicação, bem assim, a sua capacidade para o fazer, sendo certo que a entrega dos valores deu-se logo que se retomou possível o contacto do vice-presidente que se encontrava ausente por doença.
10. Caso dúvidas existissem para Tribunal a quo, deveria este averiguar as circunstâncias de modo que sustentaram a situação objecto do presente litígio, ao abrigo do princípio do inquisitório a que está legalmente adstrito – vide acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 14-10-2014, disponível em www.dgsi.pt.
11. Conclui-se assim que as conclusões aduzidas pelo Tribunal e que sustentaram a sua decisão não são de todo plausíveis e aceitáveis.
12. Sem prescindir, caso assim não se entendesse, e inexistindo dolo do Recorrente, sempre teria o Tribunal a quo que aplicar o disposto no artigo 37.º, n.º 8 do Decreto-Lei n.º31/2011, nomeadamente, a redução para metade dos valores previstos no artigo 39.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei e, não o fazendo, incorreu pois numa errada aplicação do direito aos factos e, em consequência, na violação do princípio da proporcionalidade – já acima aflorado.
13. In casu, não foram tais factos atendidos na fixação do valor da multa.
14. Em suma, atendendo à conduta anterior e posterior do Recorrente, bem como ao manifesto cumprimento dos intentos do legislador, não deveria ver-se o mesmo punido com a aplicação de uma multa, o que expressamente se requer.
15. Caso assim não se entendesse, deveria tal situação ter originado apenas a aplicação de uma multa correspondente a metade do mínimo legal, o que se requer a este Venerando Tribunal, nos termos do disposto no artigo 37.º, n.º 8 do Decreto-Lei n.º 31/2011.
16. Mais se requer a isenção do pagamento de taxa de justiça nos termos do artigo 4.º, n.º 1, al. u), do Regulamento das Custas Processuais, tendo já sido esse direito reconhecido em sede da sentença proferida pelo Tribunal a quo.* II – Matéria de facto.
1.º - O Serviço de Inspecção de Jogos do Réu instaurou contra o Autor o processo administrativo “N.º AD-2015-69-BOAVISTA (INT/2015/3420-TDP/2015/12731”, por “Falta de entrega atempada da receita destinada a outras entidades do sector público, apuradas no mês de fevereiro de 2015, na sala de jogo de bingo do BFC …” (cf. fl. 1 do processo administrativo).
2.º - No âmbito do processo administrativo supra referido foi elaborado o Parecer n.º 120/2015, de 26.11.2015, que propôs o seguinte (cf. fls. 21 a 30 do processo físico):
“…
13. Tudo visto e ponderado, emito parecer no sentido de ser aplicado ao Boavista Futebol Clube, concessionário de uma sala de jogo do bingo no Porto, pela prática da infração administrativa qualificada de muito grave, prevista ao tempo do incumprimento na alínea f) e atualmente na alínea i) ambas do n.º 3 do artigo 38.º do Decreto- Lei n.º 31/2011, de 4 de março, e sancionada pela alínea c) do n.° 1 do artigo 39.º do mesmo diploma, multa graduada em € 5.500,00 (cinco mil e quinhentos euros).
…”
3.º - Sobre o Parecer supra, a Comissão de Jogos do Réu tomou em 04.12.2015 a seguinte deliberação:
“…
Considerando o teor da proposta de decisão do processo administrativo n.º AD-2015-69-B…, de 2015-11-27, do Diretor Coordenador do Serviço de Inspeção de Jogos, que se junta em anexo e se dá aqui por reproduzido para os devidos feitos legais;
Considerando que no processo não existem exceções, questões prévias ou incidentes que obstem ao conhecimento e decisão de mérito;
Considerando ainda os fundamentos de facto e de direito constantes do parecer n.° 120/2015, de 2015-11-26, no qual se funda a referida proposta a esta anexo, designadamente, a circunstância de o BFC, concessionário de uma sala de jogo do bingo no Porto, não ter procedido à entrega dentro do prazo estabelecido no n.° 2 do artigo 30.º, da receita das entidades do sector público apuradas no mês de outubro de 2014, no valor de € 36.113,39, fazendo-o apenas seis dias depois do seu termo;
- A Comissão delibera:
Condenar o BFC, concessionário de uma sala de jogo do bingo no Porto, pela prática, sob a forma dolosa, da infração administrativa qualificada de muito grave, prevista ao tempo do incumprimento na alínea f) e atualmente na redação do Decreto-Lei n.° 65/2015, de 29 de abril, na alínea i) ambas do n º 3 do artigo 38.° do Decreto-Lei n.º 31/2011, de 4 de março, sancionada pela alínea c) do n.° 1 do artigo 39.° do mesmo diploma, em multa graduada em € 5.500,0 (cinco mil e quinhentos euros).
A Comissão de Jogos:
…” (cfr. folha 19 do processo físico).
Importa ainda aditar o seguinte facto tendo em conta o teor da defesa apresentada no processo administrativo, a posição das partes nos articulados da acção, o teor da decisão recorrida, e o teor das alegações e contra-alegações do presente recurso:
4º - O atraso ficou-se a dever ao facto de a entrega depender da intervenção de dois vice-presidentes e um deles estar ausente por motivo de doença, imprevista, e sem o conhecimento do outro.* III - Enquadramento jurídico.
1. Da violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade.
BFC vem interpor recurso da sentença que julgou improcedente a acção por si intentada contra o Turismo de Portugal, IP.
Alega o Recorrente que o Tribunal a quo lavrou em erro de julgamento, na medida em que não reconheceu que a sanção que lhe foi aplicada no âmbito do procedimento administrativo em exame violou os princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade.
E ainda, no entender do Recorrente, deveria o Tribunal a quo ter aplicado o preceito ínsito no artigo 37.° n.º 8, do Decreto-Lei n° 65/2015 de 29.04, que regula o exercício da actividade de exploração do jogo do bingo e o funcionamento das salas onde o mesmo é praticado, o qual prevê que, quando a responsabilidade dos concessionários não se fundamente na culpa destes, os valores máximo e mínimo das multas a aplicar são reduzidos a metade.
Vejamos:
O artigo 30.°, n.º 2, do Decreto-Lei nº 31/2011, de 04.03, que não sofreu qualquer alteração com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 65/2015, de 29.04, que "regula o exercício da actividade de exploração e prática do jogo do bingo e o funcionamento das salas onde mesmo é praticado", preceitua o seguinte:
"Os concessionários devem proceder ao depósito das importâncias referidas no número anterior na Agência de Gestão da Tesouraria e da Dívida Pública - IGCP, E.P.E., junto de qualquer agência da Caixa Geral de Depósitos, em conta do Turismo de Portugal, I.P., até ao dia 10 de cada mês em relação ao mês anterior".
Sucede que o recorrente procedeu à entrega das importâncias apuradas no mês de Fevereiro de 2015, destinadas ao sector público, no dia 16 de Março de 2015, quando a norma legal atrás aludida o obrigava a entregá-las até ao prazo limite de 10 de Março.
Pese embora a justificação apresentada para o atraso no pagamento - o facto de aquela entrega depender da intervenção de dois vice-presidentes e um deles estar ausente por motivo de doença, imprevista, e sem o conhecimento do outro - que não foi posta em causa no acto impugnado nem na decisão recorrida, o certo é que ocorreu um comportamento omissivo do Recorrente, que, objectiva e materialmente, incumpriu um prazo definido legalmente para a prática de uma obrigação à qual se encontrava especificamente adstrito, sujeitando-se, por isso, à respectiva consequência legal pela infracção administrativa cometida.
E trata-se de uma infracção administrativa do Concessionário considerada "muito grave", no caso, a "falta de entrega atempada das importâncias de que são fiéis depositários, nomeadamente, quanto a receitas de natureza tributária e destinadas a outras entidades do sector público", conforme decorre do estatuído no artigo 38.°, n.° 3, alínea i), do Decreto-Lei nº 31/2011, de 04.03, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 65/2015, de 29.04.
Deste modo, a actuação do recorrido não poderia ser outra, senão a aplicação da respectiva multa, uma vez que estamos perante uma actuação vinculada e não discricionária, nessa parte.
Invoca o Recorrente que a sentença, ao manter o acto impugnado, violou os princípios da proporcionalidade e da justiça e razoabilidade.
Porém, sem razão.
O artigo 266°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa estabelece que:
"Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé".
Princípios que vieram a ter a sua materialização nos artigos 6° a 10° do Código de Procedimento Administrativo (de 2015 mas nesta parte sem alteração face ao anterior).
Sucede que estes princípios apenas relevam no domínio da actividade discricionária da Administração, ou seja, quando esta pode escolher entre várias decisões alternativas dentro da legalidade, e não no domínio da actividade estritamente vinculada (ver, entre muito outros, o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 11.09.2015, no processo 00216/08.1 VIS).
No caso presente, a actividade da Administração move-se dentro dos estreitos limites da vinculação legal, sem possibilidade de escolha entre vários comportamentos ou soluções decisórias, pelo que o acto administrativo terá de se conformar com os pressupostos da legalidade.
Não existe aqui qualquer discricionariedade, senão no montante em que deve ser graduada a multa. Com efeito, a aplicação da multa decorre do estrito cumprimento do artigo 37°, n° 1 do Decreto-Lei nº 31/2011, de 04.03, que não sofreu qualquer alteração com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 65/2015, de 29.04.
Assim, o acto impugnado, ao aplicar a multa limitou-se a exercer os poderes vinculados, pelo que não houve violação dos invocados princípios da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade.
O vício de violação do princípio da proporcionalidade, justiça e razoabilidade só assumem relevância no domínio da actuação discricionária da Administração, encontrando-se, no exercício da actividade vinculada, tutelada a prossecução de tais princípios pelo princípio da legalidade.
2. A violação do disposto no n.º8 do artigo 37º do Decreto-Lei n.º 31/2011, de 04.03.
Invoca ainda o Recorrente que, no caso em apreço, o Tribunal a quo devia ter aplicado o preceito ínsito no artigo 37.°, n.º 8, do Decreto-Lei nº 31/2011, de 04.03, que não sofreu qualquer alteração com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 65/2015, de 29.04, que regula o exercício da actividade de exploração do jogo do bingo e o funcionamento das salas onde o mesmo é praticado, o qual prevê que, quando a responsabilidade dos concessionários não se fundamente na culpa destes, os valores máximo e mínimo das multas a aplicar são reduzidos a metade.
Quanto a este ponto, merece provimento o recurso.
Dispõe o n.º 8 do artigo 37.º do Decreto-Lei nº 31/2011, de 04.03:
“Quando a responsabilidade dos concessionários não se fundamente na culpa destes, os valores mínimos e máximos das multas a aplicar são reduzidos a metade dos valores estabelecidos no n.º 1 do artigo 39.º”
A expressão “são reduzidos” em vez de “podem ser reduzidos” significa que não existe aqui margem de discricionariedade e se torna obrigatória a redução e a redução a metade dos valores mínimos e máximos da multa no caso de não se apurar culpa do infractor.
Da matéria factual não resultou que o comportamento do concessionário tenha sido culposo. Pelo contrário, deve ter-se por assente – porque não foi posto em causa – que o atraso se ficou a dever ao facto de a entrega depender da intervenção de dois vice-presidentes e um deles estar ausente por motivo de doença, imprevista, e sem o conhecimento do outro.
Isto sendo certo que a existência de sucessivas infracções não implica, necessariamente, que a infracção aqui em causa não tenha sido praticada sem culpa, nos termos invocados.
A existência de anteriores infracções apenas poderia ter influência na medida da sanção mas dado que, mesmo perante esse facto, a Entidade Demandada entendeu fixar a multa no limite mínimo, chegados ao momento de aplicação do disposto n.º 8 do artigo 37.º do Decreto-Lei nº 31/2011, de 04.03, momento estritamente vinculado, impõe-se reduzir a metade o montante da multa fixada, ou seja, 2.750 euros, nos termos conjugados deste preceito com o artigo 39º, nº 1, alínea c) do mesmo diploma.
Impõe-se, assim, a manutenção da sanção da multa para o incumprimento do Recorrente, mas deve o seu montante ser alterado, por força do disposto nas referidas disposições legais.* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO PARCIAL ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Anulam parcialmente o acto administrativo impugnado, aplicando ao Autor, ora Recorrente, BFC, a multa de 2.750 € (dois mil setecentos e cinquenta euros) em substituição da multa em que foi condenado, de 5.500 € (cinco mil e quinhentos euros).
Custas na proporção de metade por cada uma das partes, estando delas isento o Recorrente, nos termos do artigo 4º, nº 1, alínea u) do Regulamento das Custas Processuais.* Porto, 26.01.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Luís Garcia* * * Voto vencido, quanto à fundamentação do acórdão a respeito da redução dos valores da multa e o que resulta em estatuição.
Em síntese, julgo que não pode dar-se assente a premissa fáctica de que o atraso se ficou a dever ao facto de a entrega depender da intervenção de dois vice-presidentes e um deles estar ausente por motivo de doença, imprevista, e sem o conhecimento do outro; por outro lado, mesmo a admitir-se a invalidade do acto, fosse esse o caso, então também não caberia ao próprio tribunal estatuir um novo acto em substituição.
Porto, 26/01/2018.
Ass. Luís Migueis Garcia |
