- Em 21/10/2004, a “P..., Lda”, apresentou nos serviços da entidade requerida um pedido de licenciamento de construção de obra particular com vista a construção de um edifício destinado a habitação de seis andares num terreno de sito no gaveto entre as Rua Marechal Saldanha e Rua do Funchal, na cidade do Porto;

- A este procedimento de licenciamento foi atribuído, pelos serviços camarários, o nº 34206/04/DMU;

- Em 25 de Outubro de 2004, foi emitido parecer que concluiu que a pretensão poderia ser viabilizada ao abrigo do RPDM;

- Em 16 de Fevereiro de 2005, a Direcção Municipal de Urbanismo da Câmara do Porto elaborou um relatório de apreciação arquitectónica e urbanística sobre o projecto apresentado que consta do PA apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e no qual se emitiu parecer desfavorável;

- Com base nos pareceres desfavoráveis do Batalhão de Sapadores Bombeiros e do Gabinete de Apreciação Arquitectónica e Urbanística, em 21 de Março de 2005 foi proposto o indeferimento do pedido;

- No dia 13 de Abril de 2005, a Requerente do licenciamento anexou uma memória descritiva e justificativa e um aditamento ao projecto de arquitectura;

- Na sequência de tal aditamento, o Batalhão de Sapadores Bombeiros emitiu parecer favorável condicionado, em 18 de Abril de 2005;

- Em 19/4/2005, foi elaborada informação na qual foi proposta a aprovação condicionada do projecto de arquitectura;

- Em 11 de Maio de 2005, a Requerente do licenciamento apresentou novo aditamento ao processo, o qual veio a merecer parecer favorável da gestora em 12 de Maio de 2005;

- Em 17 de Maio de 2005 foi apresentada informação com proposta de aprovação do projecto de arquitectura;

- Em 31 de Maio de 2005, a Chefe de Divisão de Gestão Urbanística II proferiu despacho concordante, tendo o Director Municipal do Urbanismo, em 15 de Junho de 2005, proposto a aprovação de tal projecto;

- Em 16 de Junho de 2005, o Vereador responsável pelo Pelouro do Urbanismo, Mobilidade e Desenvolvimento Social aprovou o projecto de arquitectura;

- Após a apresentação e apreciação dos projectos de especialidades, o licenciamento foi aprovado em 12 de Dezembro de 2005, por despacho do Senhor Vereador do Urbanismo e Mobilidade;

- O acto suspendendo, proferido pelo Vereador do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto em 12/12/2005 foi publicado no Boletim Municipal nº 3638 em 6/1/2006;

- Em 19/4/2006 foi requerido o averbamento para efeitos de substituição do requerente que passou a ser “Euro Empreendimentos, S.A”;

- Para o licenciamento foi emitido o alvará de licença de construção nº 377/06/DMU em 23 de Maio de 2006.

III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a sentença impugnada padece de erro de julgamento quanto à apreciação do pressuposto ou critério de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida, enunciado na alínea b) do nº 1 do CPTA, consistente no “periculum in mora”.
A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “periculum in mora”.
Os Recorrentes insurgem-se contra o entendimento sufragado pela sentença impugnada, na parte em que julgou improcedente o pressuposto do “periculum in mora”, perante a não consideração quer do perigo da constituição de uma situação de facto consumado quer da produção de prejuízos de difícil reparação e que, em função disso, julgou prejudicado conhecer dos subsequentes pressupostos das providências cautelares.
Sustentam para tanto, em síntese, que, in casu, o que está em causa é a paralisação da construção de um edifício reputada como ilegal e cuja conclusão irá consubstanciar uma situação de facto consumado, isto porque se bem que existe sempre a via da demolição, as decisões de demolição são dificilmente exequíveis, porquanto, a demolição, ainda que legítima pode causar prejuízos demasiados dolorosos para aqueles terceiros que já ocupam as fracções que integram o prédio ilegal.
No caso, destinando-se o prédio a habitação multi-familiar em propriedade horizontal, com dezenas de fracções autónomas, a aquisição delas por dezenas de famílias e com os respectivos registos efectuados na conservatória de registo predial, irá tornar totalmente inverosímil a possibilidade de haver demolições, já para não falar de eventuais hipotecas a instituições bancárias que possam surgir, bem como de direitos emergentes de contratos de arrendamentos sobre as fracções.
Para além disso, as ilegalidades que se apontam ao prédio dizem respeito ao seu volume e alinhamento, sendo impossível que, uma vez concluído, se procedesse a uma readaptação de acordo com os limites legais previstos, não se vislumbrando como, num prédio de seis andares, se vai “cortar” um andar, ou fazer todo o prédio recuar para o alinhamento devido, ou retirar-lhe uma parte para cumprir os limites de implantação e impermeabilização do solo, pelo que a conclusão do prédio se traduzirá numa situação de facto consumado.
Além disso, está ainda preenchido o requisito alternativo necessário e suficiente para que a providência seja deferida, ou seja, a continuação da obra cria nos requerentes “um justo receio de difícil reparação”.
Com efeito, o desfecho do processo principal pode demorar anos, quedando os residentes da Rua do Funchal e da Rua Marechal Saldanha numa situação de impotência total face à construção ilegal que se ergue diante dos seus olhos e das suas casas e uma construção que lhes causa penosos danos, pois ficam praticamente sem luz solar directa, sendo certo, por outro lado, que a continuação de construção e a sua conclusão também penalizará gravemente o interesse público, incumprindo com as regras urbanísticas e comprometendo o bom ordenamento do território, já para não falar dos enormes prejuízos que se pode causar aos futuros adquirentes que estão de boa fé e são completamente alheios a toda esta discussão.
Vejamos se lhes assiste razão.
Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 – Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
(...)”.
A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.
Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das Providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.
Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da recusa da concessão.
O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos e/ou privados.
A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados e relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp.353 e segs.).
Na presente providência cautelar, os Recorrentes insurgem-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
Ora, vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida.

Da matéria de facto, indiciariamente provada, resulta consubstanciar-se o acto suspendendo no despacho do Vereador do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, datado de 12.DEZ.05, que aprovou o pedido de licenciamento de construção de obra particular com vista a construção de um edifício destinado a habitação de seis andares num terreno de sito no gaveto entre as Rua Marechal Saldanha e Rua do Funchal, na cidade do Porto, apresentado pela contra-interessada “P..., Lda”.

A propósito da apreciação do critério de decisão das providências cautelares “ periculum in mora” e da não consideração quer do perigo da constituição de uma situação de facto consumado quer da produção de prejuízos de difícil reparação, no caso sub judice, refere-se na refere a sentença proferida pelo tribunal a quo, o seguinte:
“(...)

Vejamos se dos factos alegados e provados pelos requerentes resulta demonstrado o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver reconhecidos no processo principal.

Importa, pois, analisar se no caso dos autos o perigo de que uma futura sentença favorável aos requerentes, na acção principal, possa ver-se destituída de qualquer utilidade, por ser provável que, entretanto, se constitua uma situação que obste à reintegração específica da sua ordem jurídica. Ou seja, importa fazer um juízo de prognose e colocar-nos “na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela ou por, entretanto, se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.” – Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa”, 5.ª ed., pág. 308.

Defenderam os requerentes, a este propósito, que o não decretamento da suspensão de eficácia do acto de licenciamento requerida ao Tribunal e, consequentemente, a continuação da execução da obra, originará a conclusão do prédio e a sua ocupação por terceiros para a habitação destes, tornando impossível a reintegração da situação actual. E que ocasionará danos para os que residam próximo por virtude da afectação da salubridade das habitações próximas dada a privação ou diminuição de luz solar bem como mais trânsito e menos estacionamento na zona.

Acrescentaram que “o interesse público de cumprimento das regras urbanísticas e do bom ordenamento territorial não se compadecem com as demoras típicas de um procedimento jurisdicional ordinário, mas impõem uma decisão célere que suspenda a realização de operações urbanísticas antes que se torne praticamente impossível revertê-las” e que “Por mais que se ficcione sobre os seus efeitos, não é possível vir, no futuro, a «apagar-se», pelo provimento da sua impugnação, o conjunto de situações originadas pelas consequências do acto cuja suspensão da eficácia requer”.

Ou seja, os requerentes entendem que a não concessão da providência requerida causaria prejuízos de difícil reparação para os valores que pretendem acautelar, isto é, a qualidade de vida, o ambiente, urbanismo e o ordenamento do território (cfr. 13º do requerimento inicial), alegadamente postos em causa pelo acto de licenciamento da construção de edifício e que, por essa razão, a pretensão deveria ser deferida.

Para os requerentes, pois, encontra-se presente o requisito do “periculum in mora”, isto é, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução da construção do edifício e subsequente ocupação pelos respectivos moradores, circunstâncias que ocorrerão durante a pendência do processo, tornando a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduzirá à produção de danos dificilmente reparáveis.

Deve dizer-se que, em avaliação sumária, - a única que neste momento é legítimo fazer-se -, não ficou demonstrada pelos requerentes, conforme lhes incumbia, que a adopção da providência se impunha por virtude da mencionada ocorrência de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que defendem na acção principal.

Sendo certo que a não suspensão do acto ocasionará a construção do edifício e que essa circunstância poderá representar uma maior dificuldade de reparação dos danos para os bens que se pretendem acautelar, ainda assim, em caso de procedência da acção principal e demonstrada a ilegalidade do acto de licenciamento, nada impede que, em definitivo, se proceda à imposição e efectivação das necessárias correcções que advenham da alegadas ilegalidades ocasionadas com o deferimento da construção em questão, nomeadamente, no que tange à ocupação da área de terreno, à cércea dominante e regulamentarmente imposta bem como aos dois andares recuados e à área máxima de impermeabilização.

Não estando em causa a permissão de construção no local para o qual foi emitido o alvará de construção mas antes, sim, o tipo de autorização de construção e os seus concretos contornos, não podemos afirmar com os requerentes que a não concessão da providência conduzirá à ocorrência de uma situação de facto consumado.

Acresce que, os prejuízos invocados no que concerne às habitações que se encontram próximas do prédio em construção e que se prendem com a diminuição da luz solar e com o maior trânsito e menor espaço disponível destinado ao estacionamento que acarretará a construção do edifício, não vêm sustentados em factos suficientemente detalhados de forma a permitir concluir que a não adopção da providência irá contribuir para a constituição de uma situação de facto impeditiva não só da reintegração específica dos valores em defesa dos quais foi intentado o processo cautelar e a acção principal como também da reparação dos prejuízos por ela causados a tais valores.

Assim sendo, é forçoso concluir que a alegação feita, não sustenta a existência de um verdadeiro periculum in mora e sem este a providência requerida não pode ser decretada.

Na verdade, sendo os requisitos legais da adopção das medidas cautelares de verificação cumulativa, ao ter sido dado como não verificado um deles – o periculum in mora -, desnecessário se torna apreciar os restantes.

(...)”.
Com efeito, analisados os articulados, maxime o requerimento inicial da providência requerida, designadamente o alegado sob os artºs 69º a 80º e 84º a 89º, bem como o teor da matéria de facto dada como assente, contra a qual os Recorrentes não se insurgiram, somos de concluir, tal como se fez na sentença recorrida, no sentido dos Recorrentes não terem alegado nem feito prova cabal por forma a poder concluir-se no sentido da verificação daquele pressuposto das providências cautelares, seja, na vertente do receio da constituição duma situação de facto consumado seja na modalidade da ocorrência de prejuízos de difícil reparação.
Efectivamente, temos que, por um lado, com referência à alegada conclusão da edificação, por parte da contra-interessada e da subsequente ocupação do prédio, por parte de terceiros, perante uma eventual decisão a proferir no Processo principal no sentido da alegada ilegalidade do licenciamento, em execução do julgado sempre se poderá proceder à demolição do prédio na sua totalidade ou na parte que viole os apontados comandos legais, procedendo-se dessa forma à reposição da legalidade e à reconstituição fáctica da situação anterior à prática da ilegalidade, nada parecendo impedir que se possa proceder à imposição das necessárias correcções advenientes das imputadas ilegalidades, no que respeitam designadamente à ocupação da área de terreno, à cércea dominante e regulamentarmente imposta bem como aos dois andares recuados e à área máxima de impermeabilização; e, por outro lado, no que diz respeito às alegadas afectação da salubridade e da qualidade de vida, privação ou diminuição da luz solar, aumento do trânsito e diminuição do parque de estacionamento, somos, igualmente de concordar não assentar tal alegação em factos concretos ou suficientemente detalhados e que hajam sido provados, para, perante eles, poder inferir-se pela ocorrência ou produção de prejuízos de difícil reparação obstaculizantes de uma reintegração específica.
Deste modo, não pode, dar-se como verificado o pressuposto do “periculum in mora”.

Em função do que se deixa exposto, somos de concluir no sentido de que o circunstancialismo alegado pelos Recorrentes, em matéria de prejuízos sofridos com a execução do acto suspendendo, parece não poder subsumir-se ao conceito de “periculum in mora”, supra explicitado, designadamente por não consubstanciar um fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os Rtes. da providência cautelar nem da constituição de uma situação de facto consumado.

E perante a falta de demonstração do requisito do “periculum in mora”, torna-se inútil a apreciação dos demais requisitos legalmente exigidos em ordem ao decretamento das providências cautelares, improcedendo, desta forma, as conclusões de recurso, na parte que se relacionam coma apreciação daquele critério de decisão, e julgando-se prejudicado o conhecimento das demais que pressupunham a procedência daquele pressuposto.
(Em situações similares, decidiu-se do mesmo modo nos Acs. do TCAN de 14.JUL.05, in Rec. nº 78/04.6BEMDL, e do TCAS de 19.JAN.05, in Rec. nº 1245/05).

Deste modo, improcedem e/ou julgam-se prejudicadas as conclusões de recurso, impondo-se, em consequência, a manutenção da sentença recorrida.

IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Porto, 6 de Dezembro de 2007
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho