| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I
RELATÓRIO 1 . O MINISTÉRIO da ECONOMIA e INOVAÇÃO, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Viseu, datado de 30 de Novembro de 2011, que julgando procedente a acção administrativa especial, instaurada pela recorrente "F. - Fábrica de Louças e Electrodomésticos, SA", anulou o acto de 9/3/2005, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, publicado no DR, II Série, n.º 67, de 6/4/2005, que determinou a retirada do mercado nacional da torradeira F. – 9. … -FL-(Movida), por não conforme ao disposto no Dec. Lei 117/88, de 12/4, alterado pelos Dec. Leis 139/95, de 14/6 e 374/98, de 24/11.* O recorrente formulou no final das suas alegações as seguintes conclusões:
a) Discorda o Recorrente do Douto acórdão recorrido que, com fundamento em vício de falta de audiência dos interessados e falta de fundamentação anulou o despacho proferido pelo, então, Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico e condenou a entidade demandada à prática de novo acto, por entender que o mesmo enferma de manifesto erro de julgamento, ao fazer errado atendimento, valoração e apreciação da prova, com incorrecção e insuficiência da matéria de facto dada por assente e incorrendo em erro na apreciação de alguma prova, também, dada por assente que identifica, bem como por errada interpretação e aplicação do direito, designadamente, à matéria de facto;
b) Quanto aos factos provados o Tribunal a quo omite que o relatório do Laboratório Industrial da Qualidade - LIQ, versa sobre o ensaio da amostra Modelo 9. … FL – F., a qual não contém qualquer referência ao n.º de série de fabrico, assim como também omite que o relatório do Instituto Electrotécnico Português versa sobre o ensaio da amostra Modelo 9. … FL – F. que tem o n.º de série de fabrico: 0404 e igualmente omite o n.º de série de fabrico da amostra submetida a ensaio Laboratório I. … apresentado pelo fabricante, a sociedade Y. …, Ltd.;
c) A amostra do produto apreendido e ensaiada no Laboratório de Ensaios Eléctricos (LABEL), organismo notificado do ISQ, tem o Modelo 9. … FL – F., mas o n.º de série de fabrico: 5203, e apresenta as desconformidades nele identificadas;
d) As menções quanto ao n.º de série de fabrico nas amostras submetidas a ensaios nos vários laboratórios são determinantes para se apurar se o produto em causa nesses ensaios laboratoriais é o mesmo, ou seja, se as amostras do produto pertencem à mesma série de fabrico;
e) O Laboratório de Ensaios Eléctricos (LABEL) é o único de entre os laboratórios identificados nos autos que se encontra Notificado nos termos da Directiva 73/23/CEE do Conselho;
f) Decorre do disposto no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 139/95, de 14 de Julho e 374/98, de 24 de Novembro, que não se encontra quantificado o número de amostras que o organismo fiscalizador, in casu, a IGAE, tem ou deve recolher para efeitos de controlo do produto no mercado, sendo certo que para o efeito basta ser apenas uma amostra que ostente a marcação CE, a qual tem de estar em conformidade com os requisitos de segurança estabelecidos nos artigos 3.º a 6.º do supra mencionado diploma, o que não se verifica no caso concreto;
g) Erra, assim, por omissão o Tribunal recorrido ao não incluir na matéria de facto assente, o n.º de série de fabrico das amostras do produto submetidas a ensaios nos vários laboratórios, pois não sendo as mesmas do mesmo lote de fabrico, os resultados dos ensaios podem ser diferentes, o que significa que o aparelho que foi ensaiado no LABEL/ ISQ continha as desconformidades verificadas, não se encontrando em conformidade com os objectivos e condições de segurança legalmente estabelecidos, enquanto que as amostras ensaiadas nos outros dois laboratórios, ainda que não reconhecidos como organismos notificados no âmbito da Directiva 73/23/CEE do Conselho, poderiam estar conformes;
h) Omite o Tribunal recorrido na matéria de facto assente que apenas o relatório emitido pelo Laboratório de Ensaios Eléctricos (LABEL) é tido em conta nos termos da Directiva 73/23/CEE do Conselho por ser o único que foi produzido pelo organismo notificado, o que não sucede com os relatórios produzidos, quer pelo Laboratório Industrial da Qualidade – LIQ, quer pelo Instituto Electrotécnico Português, quer pelo Laboratório I. …, o qual não consta da lista de Laboratórios Notificados à Comissão Europeia, o que determina que o relatórios emitido por este organismo não tenham validade, nem seja reconhecidos para efeitos da mencionada Directiva;
i) Tribunal a quo, ao colocar em pé de igualdade, considerando igualmente válidos, os relatórios emitidos pelos quatro laboratórios supra identificados incorre em erro de julgamento e viola a lei, designadamente a Directiva 73/23/CEE do Conselho e o Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 139/95, de 14 de Julho e 374/98, de 24 de Novembro;
j) Ao invés do que entende o Tribunal a quo relativamente à preterição do direito de audiência dos interessados com fundamento na “urgência” da decisão, o tempo decorrido com a tramitação do processo contra-ordenacional e a prolação do despacho em crise não afasta, objectivamente, a urgência da decisão, pois desatende aquele Tribunal as necessárias delongas para cumprimento da tramitação processual inerente ao processo contra-ordenacional, onde se incluem os prazos para o exercício do direito do contraditório e de audiência dos interessados, a marcação e agendamento das diligências instrutórias e complementares, designadamente, dos testes ou ensaios laboratoriais, o contraditório aos mesmos, após o que, concluindo pela verificação de desconformidades no equipamento que põem em causa a segurança e a saúde dos consumidores - como se verifica no caso sub judice - é o processo com os respectivos formulários remetido ao IPQ para efeitos do previsto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 139/95, de 14 de Julho e 374/98, de 24 de Novembro, e da Directiva 73/23/CEE, do Conselho, de 19 de Fevereiro - Directiva da Baixa Tensão, no âmbito das Directivas Nova Abordagem, bem como o facto de entidade que instrui o processo ser diferente daquela que profere a decisão, no caso aplicando uma coima;
k) Ao invés do que decide Tribunal recorrido a propósito da justificação da dispensa da audiência dos interessados com base na necessidade da urgência ter de se fundamentar nos autos, consta do processo instrutório, onde se sustenta o despacho impugnado, bem como deste, a fundamentação da dispensa daquela formalidade pela urgência da decisão, ao expressamente referir que a mesma decorre de o produto em causa, pelas deficiências verificadas, - “as instruções do produto eléctrico não contém os avisos de segurança que a legislação obriga.[…] a continuidade do circuito de terra para a alavanca do interruptor deslizante não é fiável já que é apenas assegurada por um tubo metálico deslizante e por molas.” - apresentar extrema perigosidade na sua manutenção no mercado, ou seja, na sua utilização e/ou manuseamento, sendo por isso susceptível de afectar a segurança e saúde dos consumidores/cidadãos;
l) Contrariamente ao decidido, a urgência da decisão encontra-se devidamente fundamentada e objectivamente demonstrada no despacho impugnado, bem como nos autos do processo instrutor, designadamente no Relatório do Organismo Notificado (ON), o Instituto de Soldadura e Qualidade (ISQ) de que a A. teve conhecimento por dele ter sido notificada no âmbito do respectivo processo contra-ordenacional, pela extrema perigosidade (Grau 3) na manutenção no mercado do produto em questão, ou seja, na sua utilização e/ou manuseamento que é susceptível de afectar a segurança e saúde dos consumidores/cidadãos;
m) Erra o Tribunal recorrido, quando afirma que, “Uma coisa é aplicar uma coima no âmbito do processo contra-ordenacional e outra é retirar o produto do mercado”, porque o referido processo contra-ordenacional foi instaurado precisamente por terem sido verificadas as desconformidades no produto em questão por violação do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 139/95, de 14 de Julho e 374/98, de 24 de Novembro, e da Directiva 73/23/CEE, do Conselho, de 19 de Fevereiro, e por conseguinte os referidos procedimentos não são distintos, nem autónomos, tendo o A. sido notificado para se pronunciar no âmbito do direito de audiência de interessados, o que fez;
n) Também incorre em erro, a afirmação contida no Acórdão recorrido de que “…se no Despacho impugnado se refere que “os agentes económicos em causa já se pronunciaram (…)”, pressupõe que o órgão administrativo em causa tenha tido conhecimento das respostas escritas apresentadas pelos mesmos no âmbito dos correspondentes processos contra-ordenacionais.”, porque todo o procedimento foi instaurado e instruído pela, então, IGAE, tendo sido esta entidade quem elaborou o projecto de despacho, ora impugnado, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, o qual ao subscrever aquele acto teve conhecimento do processo que o instrui;
o) Igualmente, erra o Tribunal recorrido quando afirma que o despacho impugnado não refere minimamente os argumentos da A. e a prova documental por esta junta que refuta as alegadas desconformidades do produto, porquanto o mesmo encontra-se fundamentado de facto e de direito, permitindo à A. reconstituir todo o seu iter cognoscitivo, remetendo, inclusive, para o relatório do organismo notificado, o ISQ, que faz parte do processo instrutor do qual aquela tem conhecimento, e, sendo certo que, a fundamentação não carece é de ser prolixa, nem de, nessa sede, contraditar a argumentação da A., bastando que seja possível retirar o sentido das razões que determinaram a prática do acto decisório, como, manifestamente, se verifica no caso concreto;
q) Também erra o Tribunal a quo quando refere a impossibilidade de se saber o iter cognoscitivo da decisão impugnada ao ter valorizado mais um relatório pericial em detrimento de três outros, porquanto resulta do processo instrutor que os outros relatórios foram produzidos por laboratórios não reconhecidos como organismos notificados para efeitos da Directiva 73/23/CEE do Conselho, assim, como que as amostras sobre as quais incidiram os testes ou tinham números de fabrico diferentes, ou não continham aquela indicação;
r) E, salvo o devido respeito, também erra, o Tribunal quando afirma que, “… é impossível à A. saber, porque é que a Autoridade Administrativa optou pela retirada (do produto) do mercado - a medida mais gravosa das medidas abstractamente aplicáveis -, quando de acordo com o Decreto-Lei existem outras medidas abstractamente aplicáveis.”, porquanto consta expressamente do anexo A do despacho impugnado, do qual faz parte integrante, que, “…o produto não está conforme com o disposto na alínea a) do artigo 4.º e com a alínea a) do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 139/95, de 14 de Julho e 374/98, de 24 de Novembro, …”, o que significa que o Grau de Perigosidade 3 é o mais grave e reside em “Não conformidades em relação à norma EN aplicável que são considerados defeitos que põem em causa a segurança na perspectiva da Directiva BT” (Baixa Tensão), tal como expressamente, também, consta do ponto 7.12 do Relatório do Organismo Notificado (ON), ISQ, que, refere, o produto está “Não Conforme – com o Dec.-Lei n.º 117/88 nomeadamente: Artigo 4.º - Alínea a) – Grau 3” e do ponto 27.1 do mesmo Relatório, que o produto está “Não Conforme – com o Dec.-Lei n.º 117/88 nomeadamente: Artigo 5.º - Alínea a) – Grau 3”, explicitando o Anexo deste mesmo documento que o Grau de Perigosidade 3 (o mais grave) reside em “Não conformidades em relação à norma EN aplicável que são considerados defeitos que põem em causa a segurança na perspectiva da Directiva BT” (Baixa Tensão), de que a A. teve conhecimento por dele ter sido notificada no âmbito do respectivo processo contra-ordenacional;
s) Em suma, o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, incorreu em erro de julgamento.* Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, nada disse a recorrida "F. - Fábrica de Louças e Electrodomésticos, SA".* O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.* Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.* 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660º-., nº-. 2, 664º-., 684º-., ns. 3 e 4 e 690º-., n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140º-., ambos do CPTA.II
FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido (que, releve-se, não vêm questionados):
1 - Em 18 de Janeiro de 2005, a Autora foi notificada pela Inspecção-Geral das Actividades Económicas (IGAE), de que lhe tinha sido instaurado um processo contra-ordenacional (NUIPC 001908/04.ECLSB) por haver importado um produto (torradeira – F. – 9. … – FL – (Movida) que não cumpria totalmente o preceituado no Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, designadamente, por se encontrar desconforme com o estipulado nos arts. 4º, al. a) e 5º, al. a) do DL referido.
2 – Foi efectuado Ensaio à Torradeira F. – 9. … – FL – (Movida) pelo Instituto de Soldadura e Qualidade, tendo sido recolhidas as amostras em 25 de Março de 2004 e finalizado os testes em 30 de Julho de 2004.
3 – A Autora quando notificada para se pronunciar sobre a possibilidade de lhe ser aplicada uma coima, nos termos do DL. n.º 433/82, apresentou resposta escrita – cfr. doc. 2 junto a fls. 104 a 111.
4 – O Relatório do Laboratório Industrial da Qualidade elaborado em 13.01.2005 não assinalou qualquer desconformidade do produto em causa com a normatividade vigente – cfr. fls. 113.
5 - O relatório pericial do Instituto Electrotécnico Português de 20.01.2005, versando exclusivamente sobre a secção 27 da norma em questão, exclui a existência de qualquer desconformidade – cfr. fls. 115.
6 – O fabricante do equipamento eléctrico em causa, a sociedade Y. …., Ltd., deu conhecimento à Autora do relatório de ensaios – cfr. fls. 120.
7 - O despacho n.º 7044/2005, de 6 de Abril, proferido pelo Senhor Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico do Ministério da Economia e Inovação veio determinar a retirada do mercado nacional, da torradeira F. – 9. … – FL – (Movida), por não conforme com o disposto no Decreto-Lei n.º117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos leis ns. 139/95, de 14 de Junho e 374/98, de 24 de Novembro.
8 – A Autora não foi notificada para se pronunciar sobre a intenção de retirar o respectivo equipamento do mercado.
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, as questões suscitadas pelo recorrente resumem-se em determinar se, na situação vertente, se verificam os vícios formais de violação da audiência prévia e de falta de fundamentação, invalidades imputadas à decisão de 9/3/2005, do Secretário de Estado do Desenvolvimento Económico, publicado no DR, II Série, n.º 67, de 6/4/2005, que determinou a retirada do mercado nacional da torradeira F. – 9. … -FL-(Movida), por não conforme ao disposto no Dec. Lei 117/88, de 12/4, alterado pelos Dec. Leis 139/95, de 14/6 e 374/98, de 24/11, as quais o acórdão em causa entendeu verificados e, nessa conclusão, anulou o referido acto, o que importou a interposição deste recurso jurisdicional, por o recorrente dele discordar.* 1 . Quanto ao vício de falta de audiência prévia.
O acórdão do Tribunal a quo, quanto a esta invalidade formal, julgou-a procedente, com base na seguinte argumentação (além da abordagem abstracta, alicerçada em jurisprudência e doutrina que, apesar de relevante e adequada à análise jurídica da questão concreta, se dispensa a sua transcrição):
“…Ora, no caso vertente, como argumenta a Autora não se compreende como pode a Administração defender a urgência, quando as amostras em causa foram recolhidas em 25 de Março de 2004 e finalizado os testes em 30 de Julho de 2004, notificando a A. relativamente à eventual aplicação de uma coima em 18 de Janeiro de 2005, tendo [que] este processo se iniciou há mais de um ano ...".* Vejamos, se, nesta parte, o acórdão decidiu correctamente.
Estatui o art.º 100.º do CPA, sob a epígrafe "Audiência dos interessados", que:
"1. Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º., os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.
3. A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos".
E o art.º 103.º do mesmo CPA, epigrafado de "Inexistência e dispensa de audiência dos interessados" dita que:
"1 - Não há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;
c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada.
2 - O órgão instrutor pode dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos:
a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados".* O acto administrativo questionado nos autos tem o seguinte teor, conforme texto do DR:
"Considerando que a Directiva n.º 73/23/CEE, do Conselho, de 19 de Fevereiro de 1973, relativa à harmonização das legislações dos Estados membros no domínio do material eléctrico destinado a ser usado dentro de certos limites de tensão, prevê, no seu artigo 9.º, que um Estado membro, por razões de segurança, proíba a colocação no mercado ou levante obstáculos à livre circulação de um produto não conforme com a mesma;
Atendendo a que o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.os 139/95, de 14 de Junho, e 374/98, de 24 de Novembro, que procedeu à transposição da Directiva n.º 73/23/CEE para o direito nacional, permite adoptar as medidas necessárias em situações de não conformidade dos produtos eléctricos com as condições de segurança exigidas;
Considerando que as entidades fiscalizadoras nacionais apreenderam diversos produtos eléctricos, os quais, após submetidos a ensaios efectuados por organismo notificado, não se encontravam conformes com os requisitos de segurança previstos nos referidos diplomas legais;
Atendendo a que os agentes económicos em causa já se pronunciaram no âmbito do processo que lhes foi instaurado sobre a intenção de retirar os respectivos equipamentos do mercado;
Considerando que a situação de extrema perigosidade para os cidadãos que decorre da manutenção no mercado dos equipamentos em causa importa uma decisão urgente, que não é passível de mais demoras, atendendo desse modo a que é aplicável o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo:
Assim, ao abrigo do n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, com a redacção que lhe foi dada pelos Decretos-Leis n.os 139/95, de 14 de Junho, e 374/98, de 24 de Novembro, determino que sejam retirados do mercado nacional, por não conformes com o disposto no Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.os 139/95, de 14 de Junho, e 374/98, de 24 de Novembro, os produtos identificados no anexo ao presente despacho, que dele faz parte integrante.
[...]ANEXO
A Descrição: torradeira.
Marca comercial: F..
Tipo/modelo: 9. …-FL (Movida).
Fabricante: F., Fábrica de Louças e Electrodomésticos, S.A., Zona Industrial, César, apartado ....
Fundamento para a retirada do produto do mercado nacional.— De acordo com o relatório do organismo notificado, constatou-se que as instruções do produto eléctrico não contêm avisos de segurança a que a legislação aplicável obriga. Verificou-se, ainda, que a continuidade do circuito de terra para a alavanca do interruptor deslizante não é fiável já que apenas é assegurada por um tubo metálico deslizante e por molas.
Deste modo, considera-se o referido produto eléctrico não conforme com o disposto na alínea a) do artigo 4.º e na alínea a) do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.os 139/95, de 14 de Junho, e 374/98, de 24 de Novembro, por não corresponder às condições de segurança exigidas por aquele diploma, justificando-se, por isso, a sua retirada do mercado nacional".* Seguem-se diversos outros anexos, referentes a 18 outros produtos.* Este direito/dever de audiência prévia é aplicável, salvo as excepções previstas no art.º 103.º do CPA, a todos os procedimentos administrativos de 1.º Grau --- cfr., entre outros. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, in "Código do Procedimento Administrativo", 5ª edição, pág. 421, Freitas do Amaral, in "O Código do Procedimento Administrativo", 1992, pág. 26 e Esteves de Oliveira e outros, in "Código do Procedimento Administrativo", 2ª edição, pág. 452, nota 1; nota 14.
Este princípio, emerge do princípio da participação a que se refere o art.º 8.º do CPA e surge em cumprimento do art.º 267.º da CRP.
Acresce que, como se refere no Ac. do TCA Norte, de 21/472005, in Proc. 27/04, “a audiência do interessado deve ocorrer depois de concluída a instrução já que tal direito a ser ouvido só terá possibilidade de ser exercitado em termos eficazes e adequados se o interessado em causa tiver possibilidade de tomar uma determinada posição na sequência da análise de tudo aquilo que foi coligido no âmbito do procedimento, sendo que se posteriormente à audiência do interessado surgirem novos elementos susceptíveis de influenciar a decisão final terá de ser concedida, de novo, ao interessado a faculdade de se pronunciar sobre eles igualmente enquanto emanação do próprio princípio do contraditório”.
Atentas as considerações dogmáticas acabadas de fazer, acerca do direito de audiência prévia, importa, agora, entrar na análise da alegação que sustenta a inverificação do vício julgado provado pela decisão do TAF de Viseu.* O recorrente discorda do entendimento sufragado no TAF, por existir urgência na decisão, sendo que "... o tempo decorrido com a tramitação do processo contra-ordenacional e a prolação do despacho em crise não afasta, objectivamente, a urgência da decisão, pois desatende aquele Tribunal as necessárias delongas para cumprimento da tramitação processual inerente ao processo contra-ordenacional, onde se incluem os prazos para o exercício do direito do contraditório e de audiência dos interessados, a marcação e agendamento das diligências instrutórias e complementares, designadamente, dos testes ou ensaios laboratoriais, o contraditório aos mesmos, após o que, concluindo pela verificação de desconformidades no equipamento que põem em causa a segurança e a saúde dos consumidores - como se verifica no caso sub judice - é o processo com os respectivos formulários remetido ao IPQ para efeitos do previsto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 139/95, de 14 de Julho e 374/98, de 24 de Novembro, e da Directiva 73/23/CEE, do Conselho, de 19 de Fevereiro - Directiva da Baixa Tensão, no âmbito das Directivas Nova Abordagem, bem como o facto de entidade que instrui o processo ser diferente daquela que profere a decisão, no caso aplicando uma coima", mais referindo que "...Ao invés do que decide Tribunal recorrido a propósito da justificação da dispensa da audiência dos interessados com base na necessidade da urgência ter de se fundamentar nos autos, consta do processo instrutório, onde se sustenta o despacho impugnado, bem como deste, a fundamentação da dispensa daquela formalidade pela urgência da decisão, ao expressamente referir que a mesma decorre de o produto em causa, pelas deficiências verificadas, - “as instruções do produto eléctrico não contém os avisos de segurança que a legislação obriga.[…] a continuidade do circuito de terra para a alavanca do interruptor deslizante não é fiável já que é apenas assegurada por um tubo metálico deslizante e por molas.” - apresentar extrema perigosidade na sua manutenção no mercado, ou seja, na sua utilização e/ou manuseamento, sendo por isso susceptível de afectar a segurança e saúde dos consumidores/cidadãos" e que "Contrariamente ao decidido, a urgência da decisão encontra-se devidamente fundamentada e objectivamente demonstrada no despacho impugnado, bem como nos autos do processo instrutor, designadamente no Relatório do Organismo Notificado (ON), o Instituto de Soldadura e Qualidade (ISQ) de que a A. teve conhecimento por dele ter sido notificada no âmbito do respectivo processo contra-ordenacional, pela extrema perigosidade (Grau 3) na manutenção no mercado do produto em questão, ou seja, na sua utilização e/ou manuseamento que é susceptível de afectar a segurança e saúde dos consumidores/cidadãos... "* Ora, de acordo os factos provados, entendemos que se verifica este vício.
Na verdade, o texto em causa que consubstancia o despacho impugnado, não deixa de ser ambíguo, senão mesmo contraditório, pois que, se, por um lado, afirma que " ... os agentes económicos já se pronunciaram no âmbito do processo que lhes foi instaurado sobre a intenção de retirar os respectivos equipamentos do mercado ...", por outro, refere que, atenta " ...a situação de extrema perigosidade para os cidadãos que decorre da manutenção no mercado dos equipamentos em causa importa uma decisão urgente, que não é passível de mais demoras, atendendo desse modo a que é aplicável o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo".
Se os visados já foram ouvidos, parece que seria despiciendo justificar-se a dispensa de audiência prévia e, quando muito, então far-se-ia referência à al. a) do n.º2, que não à al. a) do n.º 1 do art.º 103.º do CPA.
Porém, como decorre dos autos e do PA e foi dado como provado no ponto 8 dos factos provados - que não vem sequer impugnado - a recorrida nunca foi ouvida acerca da possível retirada da torradeira, mas apenas e só no âmbito de processo contra ordenacional, com vista a aplicação de coima, sem que aí se faça qualquer referência a esta medida cautelar, mas, aliás - releva-se -, a outras, ou seja, as constantes do Dec. Lei 433/82, de 27/10 - LQCO - cfr. fls. 34 dos autos.
Naturalmente que esta incongruência poderá justificar-se porque este despacho é comum a mais 18 produtos diferentes, mas essa falta de devida concretização tem depois as consequências que se mostram ostensivas e que, obviamente, não podem deixar de ser consideradas e importar a anulação do acto em causa.
Mas razões de fundo impõem igualmente a manutenção da decisão recorrida.
Senão vejamos!
Efectivamente, se a comercialização da torradeira poderia importar grande perigosidade para os potenciais utilizadores - o que - segundo o recorrente alega - logo se terá concluído com o exame pericial elaborado pelo Instituto de Soldadura e Qualidade - ISQ, terminado em 30/7/2004 - cfr. fls. 38 dos autos - porque é que na notificação da recorrida, no âmbito do processo de contra ordenação, efectivada em 18/1/2005 - ponto 1 dos factos provados - e que incluía já o Relatório do ISQ, não se possibilitava já a retirada da torradeira em vez de se fazer alusão a pedidas acessórias que nem sequer a comportavam???
Se assim tivesse sido efectivado, teria a recorrida tempo e oportunidade de se pronunciar, sem pôr em causa a urgência da decisão que afinal apenas veio a ser tomada em 9/3/2005, depois da recorrida se ter pronunciado em 4/2/2005, juntando dois outros relatórios que sustentavam conclusão diversa da tomada pelo ISQ.
Ou seja, a não realização da audiência prévia só surge porque o procedimento não foi devidamente conduzido e se em Março de 2005 não havia que esperar mais tempo pela concretização da medida em causa - retirada da torradeira do mercado - atenta a grande perigosidade do produto para os utilizadores que a viesse a adquirir, já o mesmo não se poderia dizer se essa audiência tivesse sido também operada através da notificação efectivada em 18/1/2005, onde se lhe dava a oportunidade para se pronunciar em 10 dias - cfr. fls. 32 a 35 dos autos.
Deste modo, não pode deixar de se concluir como na decisão recorrida e sem necessidade de chamar à colação toda jurisprudência e doutrina já referida nessa decisão, apenas se referindo o que diz o Ac. do STA, de 5/4/2000, aí transcrito, pela sua relevância para o caso concreto dos autos "A situação de urgência que justifica a não audiência do interessado, nos termos do art. 103º, n.º 1, al. a) do CPA, tem natureza excepcional, só ocorrendo quando haja de prosseguir determinada finalidade pública em que o factor tempo é um elemento determinante constitutivo e seja impossível cumpri-la mediante a observância dos procedimentos normais".* 2 . Quanto à invalidade formal de falta de fundamentação.
O acórdão recorrido estribou-se, quanto a este vício na seguinte argumentação, depois de posicionar dicotomicamente a questão de acordo a tese de cada uma das partes e fazer uma análise dogmática da questão:
“...Como se referiu supra, a Autora apenas foi notificada pela Inspecção-Geral das Actividades Económicas (IGAE), de que lhe tinha sido instaurado um processo contra-ordenacional (NUICO 001908/04.ECLSB) por haver importado um produto (torradeira – F. – 9. … – FL – (Movida) que não cumpria totalmente o preceituado no Decreto-Lei n.º 117/88, de 12 de Abril, designadamente, por se encontrar desconforme com o estipulado nos arts. 4º, al. a) e 5º, al. a) do DL referido e para se pronunciar sobre a possibilidade de lhe ser aplicada uma coima, nos termos do DL. n.º 433/82, tendo apresentada resposta escrita e junto três relatórios periciais a rebater os argumento invocados no Relatório Pericial do ISQ.
Uma coisa é aplicar uma coima no âmbito do processo contra-ordenacional e outra é retirar o produto do mercado.
Mas, se no Despacho impugnado se refere que “os agentes económicos em causa já se pronunciaram (…)”, pressupõe-se que o órgão administrativo em causa tenha tido conhecimento das respostas escritas apresentadas pelos mesmos no âmbito dos correspondentes processos contra-ordenacionais.
Sendo que, no caso vertente, a A. refutou, ponto por ponto, as alegadas desconformidades, tendo junto abundante prova documental que comprova que o seu produto não padece de qualquer desconformidade e no despacho não se encontra a mínima referência aos argumentos da A. e à prova documental por esta junta, limitando-se o mesmo a basear-se no relatório pericial do Instituto da soldadura e da Qualidade.
Pelo que, como alega a Autora, torna-se impossível saber qual o iter cognoscitivo percorrido pela Autoridade Administrativa para que tenha valorizado um relatório pericial em detrimento de três outros, como também é impossível à A. saber, porque é que a Autoridade Administrativa optou pela retirada do mercado – a mais gravosa das medidas abstractamente aplicáveis -, quando de acordo como Decreto-Lei 117/88, existem outras medidas eventualmente aplicáveis. A suficiência e clareza da fundamentação são noções relativas que dependem do tipo legal do acto e das circunstâncias do caso concreto, designadamente da situação do interessado, considerado como um destinatário normal e da sua possibilidade real de compreender os motivos da decisão, em ordem a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos.
Não sendo relevante o que vem dizer em sede de contestação, porque essa fundamentação tem de existir no momento em que é proferida a decisão.
A fundamentação dos actos administrativos deve enunciar, para ser juridicamente relevante, de forma clara, congruente, suficiente e concreta, dos motivos de facto e de direito que determinaram a decisão, motivos que têm de constar do próprio acto, informação, parecer ou proposta com cuja fundamentação declare concordar e os meros juízos conclusivos, sem concretização da factualidade que lhes serviu de base, são insuficientes, para a fundamentação factual do acto – veja-se a este propósito o Ac. do STA de 07/10/93.
Assim sendo, resulta que o acto está insuficientemente fundamentado, o que equivale a falta de fundamentação".* Dispõe o art.º 124.º do C.P.A., sob a epígrafe "Dever de fundamentação" :
“1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
2 … “.
Por sua vez, o art.º 125.º do CPA, estabelece que:
"1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados."* Estes comandos legais decorrem do art.º 268.º, n.º 3 da CRP, que consagra o dever de fundamentação e correspondente ao direito subjectivo do administrado à fundamentação.
O acto administrativo tem-se como dotado de fundamentação suficiente se permitir a um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa, ficar em condições de saber o motivo porque se decidiu daquela forma e não de outra.
Como refere o Ac. do STA, de 29/6/2005, in Proc. 0270/05, “A falta de fundamentação é um vício de forma, ou seja, um vício que concerne à estrutura — ainda que ordenada à função — do discurso usado como antecedente e suporte do que se venha a concluir. Com efeito, as exigências legais de fundamentação visam o esclarecimento (auto e hetero); e isso requer que a pronúncia administrativa, autoritariamente definidora do direito numa situação concreta, seja antecedida de um discurso que, em termos gramaticais, lógicos e gnosiológicos, habilitem o seu destinatário a saber das razões por que se decidiu nesse sentido, e não num outro qualquer.
Diferentemente, o problema da bondade dessas razões já é uma questão substantiva que nada tem a ver com o vício de forma em que a falta de fundamentação consiste”.
E, como se diz, por sua vez, no Ac. do TCA Norte, de 13/10/2005, in Proc. 00584/03 “… dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Com tal dever de fundamentação visa-se "captar com transparência a actividade administrativa", sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e constitui um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e que se mostre contextual.
Note-se que a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões”.* No caso dos autos, é evidente a insuficiente fundamentação, pois que se impunha, atenta a resposta da recorrida em sede de audiência prévia no processo contra ordenacional, onde além de refutar a verificação de não conformidades na torradeira em causa, junta mais dois outros ensaios que concluem diferentemente do efectivado pelo ISQ.
Perante essa dualidade de opiniões técnicas, impunha-se que se justificasse a opção administrativa; aliás, o recorrente acaba por fazer essa concreta fundamentação logo na contestação apresentada nos autos e reiterada nas alegações para esta TCA-N, mas é óbvio que esta acrescentada fundamentação não pode ser relevada e valorizada para se considerar cumprido este dever procedimental, como unanimemente a jurisprudência vem entendendo.
Na verdade, a fundamentação a posteriori não é legalmente admissível, pois que só é permitida a fundamentação contextual, pelo que a fundamentação invocada na contestação é destituída de valor seja como complemento da fundamentação do acto ou como apta a destruir ou contrariar esta última.* Por todo o exposto, impõe-se a negação de provimento ao recurso e consequente manutenção do acórdão recorrido.III
DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter o acórdão recorrido.* Custas pelo recorrente.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 2 de Março de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
