| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
C… – residente na Travessa das Oliveiras, nº …, Jovim, Gondomar – veio interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel – em 29 de Abril de 2005 – que – no âmbito de acção administrativa especial por ele intentada – decidiu julgar improcedente o seu pedido de anulação do despacho de 9 de Dezembro de 2003 do Presidente da Câmara Municipal de Penafiel (CMP) – que ordenou a demolição de uma obra que estava a levar a cabo no prédio denominado Sorte da Foz, sito no lugar da Foz, freguesia de Rio Mau, concelho de Penafiel.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1. O recorrente não aceita que não haja sido provado, no procedimento administrativo da legalização, a preexistência de qualquer corte ou anexo no local onde realizou as obras em apreço;
2. A citada certidão do registo predial, junta no âmbito do procedimento administrativo de legalização, permite comprovar a existência da corte, desde logo, desde o início do ano de 1996, data do registo de aquisição anterior ao do recorrente;
3. Mas, comprova-o, ainda, desde data anterior àquela, uma vez que a descrição da composição do prédio não foi objecto de qualquer alteração e este já vinha de uma ficha de registo anterior – a 564 da freguesia de Sebolido;
4. Se mesmo perante aquela certidão, dúvidas subsistissem, nomeadamente quanto à configuração arquitectónica, à traça originária, às dimensões e ao estado de conservação da referida corte, sempre os serviços da entidade recorrida tinham meios ao seu alcance para as desfazerem e, até, o dever legal de o fazerem;
5. Importando, a este respeito, atentar, no disposto nos artigos 56º, 87º nº 1, 88º nº 1, e 89º nº 1, do CPA;
6. Aqueles serviços não cumpriram os deveres para si decorrentes destas disposições legais, o que não foi tido em consideração na douta sentença recorrida;
7. O “certificado” passado em 12 de Dezembro de 2000 pela Junta de Freguesia de Sebolido não constitui a prova que demonstra a existência dos pressupostos da legalização da construção em apreço, mas sim mais um elemento de prova que, conjuntamente com outros, nomeadamente a certidão do registo predial e outras diligências de prova que poderiam, e deviam, ter sido encetadas pela entidade recorrida, permite a verificação daqueles pressupostos;
8. O recorrente rejeita a imputação que lhe é feita, na douta sentença recorrida, de não haver carreado para o procedimento administrativo, “como lhe competia, prova quantitativa e qualitativamente suficiente para convencer a entidade ora demandada a licenciar ou autorizar as obras”;
9. A entidade recorrida é que não cumpriu os deveres para si decorrentes das normas legais que regulam o procedimento administrativo, realizando ou mandando realizar as diligências que se afigurassem necessárias a uma boa decisão;
10. Atento o disposto no nº1 do artigo 106º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro - alterado pelo DL nº177/2001 de 4 de Junho - e uma vez que aquela corte já foi edificada há mais de 50 anos, não estando pois em causa uma construção nova, a decisão a tomar pela entidade recorrida poderia, no limite, ordenar a demolição parcial, na parte referente a essas obras, de modo a repor o imóvel nas condições em que se encontrava antes de ter sido intervencionado;
11. No entanto, nem mesmo essa decisão se mostraria acertada, atendendo ao disposto no nº 2 do citado preceito legal, pois as obras em questão são claramente susceptíveis de serem licenciadas e autorizadas, sendo igualmente possível, se tal se afigurar necessário, assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares aplicáveis in casu, maxime as decorrentes do Regulamento do Plano Director Municipal de Penafiel em vigor, mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração;
12. A douta sentença recorrida, ao afirmar a validade da decisão de demolição da dita corte, violou, entre outros: o disposto nos artigos 60º e 106º nº2 do DL nº555/99, de 16 de Dezembro - na redacção resultante do DL nº177/2001, de 4 de Junho - bem como o disposto nos artigos 39º nº 3 e 38º nº 2 alínea a) - aplicável ex vi alínea a) do nº 3 do artigo 39º - do Regulamento do PDM de Penafiel - ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº53/94, de 28 de Abril, publicado no Diário da República, I Série–B, de 13 de Julho de 1994; e, ainda os artigos 56º, 87º nº 1, 88º nº 1, e 89º nº 1, do CPA.
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que anule o despacho que ordenou a demolição da corte.
A entidade recorrida conclui as suas contra-alegações da forma seguinte:
1) A ordem de demolição proferida por despacho do senhor Presidente da Câmara Municipal, de 17.06.02, acto que o ora recorrente pretende ver anulado, foi praticado na sequência do indeferimento da sua pretensão de legalização de “reconstrução de um anexo”, a que corresponde o processo administrativo nº158/02;
2) Tendo em conta o facto da edificação se situar em área florestal de produção não condicionada, violando um instrumento de gestão territorial, o indeferimento da pretensão da sua legalização, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 24º do DL nº555/99, de 16/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº177/01 de 04/06, apresentou-se como consequência inelutável;
3) E não sendo a obra susceptível de ser licenciada, a ordem de demolição não pode ser evitada nos termos do artigo 106º nº 2 do mesmo diploma legal;
4) E isto porque, estando em causa a violação de um instrumento de gestão territorial, o autor nunca provou, no processo administrativo, a preexistência de um imóvel com a área constante na estimativa orçamental e nas peças gráficas representativas da localização, planta, corte e alçados da edificação, nem provou a preexistência de uma construção no local onde edificou (não provou apesar se ter comprometido a fazê-lo - folhas 33, processo administrativo nº158/02). A existir uma construção há mais de 50 anos, tal como alegado pelo autor, poderia ter-se situado num outro local do prédio rústico que, de acordo com a certidão da Conservatória do Registo Predial, tem 2 800m2;
5) A aplicação da norma de protecção do existente consagrada no artigo 60º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro - alterado pelo DL nº177/2001 de 4 de Junho (nos termos da qual a concessão de licença ou autorização para realização de obras de reconstrução ou de alteração de edificações existentes não pode ser recusada com fundamento em normas posteriores) - permite a prevalência dos interesses privados sobre o interesse público protegido pelo instrumento de gestão territorial apenas no que toca à manutenção do que já existia e quando estejam em causa obras de reconstrução e de alteração (não permite obras de ampliação - vide preambulo do diploma e Fernanda Paula Oliveira, in O Novo Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, Rev. CEDOUA nº8, ano IV, 02.01, página 47), desde que tais obras não originem ou agravem a desconformidade com as normas em vigor;
6) Contudo, no caso em apreço, pese embora na descrição da certidão da conservatória do registo predial do prédio descrito com o nº00635, constar uma corte com 56m2, a edificação em causa é uma construção nova. Para se chegar a tal conclusão basta atender às fotografias juntas ao processo administrativo nº80-09/02 (fls. 3 a 7) e aos elementos também juntos pelo recorrente ao processo administrativo nº158/02. Pois se na descrição da certidão da conservatória do registo predial do prédio descrito com o nº00635, consta uma corte com 56m2, na estimativa orçamental e nas peças gráficas representativas da localização, planta, corte e alçados da edificação (folhas 15, 21 e 22 do processo administrativo nº158/02) é mencionada uma construção nova com a área de 62m2;
7) Não se verifica, assim, violação do disposto no nº2 do artigo 106º do DL nº555/99 de 16 de Dezembro - alterado pelo DL nº177/2001 de 4 de Junho - bem como do disposto nos artigos 39º, nº3, e 38º nº2 alínea a) (aplicável ex vi alínea a) do nº3 do artigo 39º do Regulamento do PDM de Penafiel - ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 53/1994 de 13 de Julho;
8) Dos elementos dos processos administrativos (fotografias juntas ao processo administrativo nº80-09/02, folhas 3 a 7, e estimativa orçamental e nas peças gráficas representativas da localização, planta, corte e alçados da edificação, folhas 15, 21 e 22 do processo administrativo nº158/02), não restam dúvidas de que se trata de uma construção nova. Contudo, a Câmara Municipal ainda atendeu ao pedido constante do requerimento apresentado pelo ora recorrente em 5 de Julho de 2002, aguardando, tal como referido nesse requerimento a junção de elementos que alterassem a decisão de indeferimento, não proferindo a ordem de demolição;
9) Era ao interessado (neste caso o requerente no PA nº158/02 e ora recorrente), nos termos do artigo 88º do CPA, e não à Câmara Municipal, que cabia provar, em sede do processo administrativo de legalização, a existência de uma construção preexistente, com as mesmas dimensões e no local exacto da actualmente existente, e demonstrar a incorrecção dos elementos por si juntos ao processo para legalização da edificação (estimativa orçamental e nas peças gráficas representativas da localização, planta, corte e alçados da edificação, fls. 15, 21 e 22 do processo administrativo nº158/02);
10) Só em 18.08.2003 (decorrido mais de um ano sem que o ora recorrente desse cumprimento ao mencionado no seu requerimento de 5 de Julho de 2002), foi confirmada a decisão de indeferimento (folhas 35, 36, 37 do processo administrativo nº158/02), e posteriormente proferida ordem de demolição. Não se verificou, assim, por parte da Câmara Municipal, violação do disposto nos artigos 56º, 87º nº1, 88º nº1 e 89º nº1 do CPA;
11) Tendo em conta que dos elementos juntos ao processo para legalização da edificação não resulta a existência de uma construção preexistente, com as mesmas dimensões e no local exacto da actualmente existente, situando-se em área florestal de produção não condicionada, violando um instrumento de gestão territorial, não é possível a Câmara Municipal ordenar a demolição parcial do edificado, nos termos do artigo 106º nº1 do DL nº555/99 de 16/12 - com as alterações introduzidas pelo DL nº177/01 de 04/06;
O Ministério Público – notificado nos termos e para os efeitos do disposto no nº1 do artigo 146º do CPTA – não se pronunciou.
A instância continua válida e regular.
De Facto
São os seguintes os factos dados como provados no acórdão recorrido:
1) Encontra-se inscrita na Conservatória do Registo Predial de Penafiel a aquisição a favor de C…, ora autor, de dois prédios rústicos mais bem identificados nas certidões de registo predial de folhas 14 a 16 e 17 a 20, cujo conteúdo se dá por reproduzido, sitos no Lugar de Foz e constituídos por terrenos de cultivo, um, denominado “Sorte da Foz”, com a área de 2 800m2 e uma corte com 56m2, à data da inscrição no registo (fls. 15), e o outro com a área de 2360m2 (fls. 19);
2) Em 2002, em data não determinada, C… iniciou obras de construção civil de edificação de um imóvel no prédio denominado “Sorte da Foz” (fls. 3, 5 e 6 do processo administrativo nº44/Q/02, apenso aos autos);
3) Situado numa área florestal de produção não condicionada (ver Memória Descritiva e Justificativa que acompanhou o pedido de legalização das obras e extracto da planta de ordenamento do PDM de Penafiel a fls. 18 do processo administrativo nº158/02, apenso aos presentes autos);
4) Em 19 de Março de 2002, foi levantado ao ora autor pelos Serviços de Fiscalização da Câmara Municipal de Penafiel auto de notícia pela prática de contra-ordenação traduzida na realização de obras de construção de um anexo sem licença camarária (ver os documentos de fls. 10 e 5 dos processos administrativos nºs 44/Q/02 e 56/Q/02, respectivamente, apensos aos presentes autos, cujos teores se dão por reproduzidos);
5) O qual deu origem ao processo de contra-ordenação 65/02/CO da Divisão dos Assuntos Jurídicos e Fiscalização da Câmara Municipal de Penafiel (fls. 24 e 25 dos autos);
6) No dia 26 de Março de 2002, o arguido, ora autor, apresentou pedido de “legalização da reconstrução de anexo”, o qual deu origem ao processo administrativo nº158/02 da Divisão de Obras Particulares do Departamento de Planeamento Urbanístico daquela Câmara Municipal (fls. 4 do referido PA nº158/02);
7) Pedido esse que foi instruído com os documentos mencionados no requerimento respectivo, que constam do falado processo nº158/02 e cujo conteúdo se dá por reproduzido (fls. 4 do PA nº158/02), mas não com o “certificado” da Junta de Freguesia de Sebolido ora junto aos autos a folhas 53;
8) E que foi objecto de parecer técnico da Divisão de Obras Particulares que faz folhas 26 do processo administrativo nº158/02, que propunha o indeferimento do pedido de legalização e cujo conteúdo se dá por reproduzido;
9) Através do ofício nº004245, de 3 de Maio de 2002, procedeu-se à audiência prévia do interessado, ora autor, sobre o projecto de decisão (fls. 29 do PA nº158/02);
10) Tendo este, em resposta, apresentado, em 16 de Maio de 2002, a exposição de folhas 30 do processo administrativo nº158/02, cujo teor se dá por reproduzido, na qual o exponente, ora autor, esclarece que não pretende usar a construção em causa para habitação “nem tão pouco [dar-lhe] o [uso] de apoio à produção e exploração florestal como definido em Regulamento do Plano Director Municipal, mas sim o de arrecadação e arrumos a utensílios necessários para tratamento da área descoberta de que sou proprietário”;
11) Em 31 de Maio de 2002, o requerente, ora autor, foi notificado pelos Serviços de Fiscalização da Câmara Municipal de Penafiel do embargo das obras em questão (fls. 2 do PA nº80-10/2002, apenso aos presentes autos);
12) Por despacho de 17 de Junho de 2002 do Presidente da Câmara Municipal de Penafiel, exarado em Informação, de 3 de Junho de 2002, do Núcleo Administrativo do Departamento de Planeamento e Urbanismo foi o pedido de legalização das obras indeferido (fls. 31 do processo administrativo nº158/02);
13) Tendo o indeferimento sido notificado ao requerente, ora autor, através do ofício nº6525, de 26 de Junho de 2002, da Divisão das Obras Particulares (fls. 32 do PA nº158/02);
14) Por carta datada de 5 de Julho de 2002, o requerente, ora autor, protestou juntar oportunamente “documentos que tenho em meu poder, que provam que o anexo já existe há mais de 50 anos” (fls. 33 do PA nº158/02);
15) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penafiel, de 18 de Agosto de 2003, exarado em Informação do Departamento de Gestão Urbanística, de 12 de Agosto de 2003, cujo conteúdo se dá por reproduzido, foi confirmado o indeferimento do pedido de legalização das obras em apreço (fls. 35 a 36 do PA nº158/02);
16) Concordando com Informação, de 3 de Dezembro de 2003, do Departamento de Gestão Urbanística, cujo teor se dá por integrado neste lugar, foi ordenada por despacho de 9 de Dezembro de 2003 do Presidente da Câmara Municipal de Penafiel a demolição da construção em causa no prazo de 30 dias (fls. 37 a 40 do PA nº56/Q/02);
17) Despacho que foi notificado ao requerente, ora autor, através do ofício nº11 365, de 15 de Dezembro de 2003, da Secção de Apoio Administrativo do Departamento de Gestão Urbanística (fls.41 do PA nº 56/Q/02);
18) Tanto o auto de notícia referido supra em IV como o embargo mencionado acima em XI resultaram de denúncias – uma feita pela Junta de Freguesia de Rio Mau, que deu origem ao processo administrativo nº44/Q/02 (fls. 2 deste PA) e a outra pelo proprietário de um prédio vizinho dos referidos atrás em I, que deu causa ao processo administrativo nº56/Q/02 (fls. 2 deste PA);
19) A presente acção foi intentada em 4 de Março de 2004, conforme atesta o carimbo aposto no rosto da primeira folha da respectiva petição inicial (fls. 2 dos autos).
De Direito
I. Cumpre apreciar agora as questões colocadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), 6ª edição, páginas 420 e seguintes.
II. O acórdão impugnado absolveu o réu do pedido formulado pelo autor – anulação da ordem de demolição de uma obra que estava a levar a cabo no prédio Sorte da Foz, lugar da Foz, Rio Mau, Penafiel – por entender que ele não conseguiu provar, no procedimento administrativo para legalização de reconstrução de anexo – PA nº158/02 – a preexistência de qualquer corte no local da construção em causa, e com a mesma área desta – artigos 106º e 60º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, com redacção dada pelo DL nº177/01, de 4 de Junho, ou seja, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), por entender que esta falta de prova acaba por inviabilizar qualquer hipótese de demolição parcial e de legalização da obra.
É a este entendimento que o recorrente agora reage, podendo as suas treze conclusões ser assim sintetizadas:
- No procedimento administrativo – PA nº158/02 – ficou provada a preexistência da corte no local onde levava a cabo a obra – entende que essa prova foi feita através da certidão do registo predial (folhas 5 a 10 do PA e 15 a 19 dos autos), e do certificado emitido pela Junta de Freguesia de Sebolido (folha 53 dos autos) – conclusões 1-2-3-7-8;
- Caso dúvidas subsistissem à entidade recorrida a esse respeito – e nomeadamente quanto à configuração arquitectónica, à traça originária, às dimensões e ao estado de conservação dessa corte – deviam os serviços da CMP diligenciar pelo seu esclarecimento, mandando realizar as diligências necessárias – esse dever, entende o recorrente, é imposto pelos artigos 56º, 87º nº1, 88º nº1, e 89º nº1, todos do CPA – conclusões 4-5-6-9;
- Quando muito, e sem conceder, poderia a entidade recorrida ordenar a demolição parcial da obra, de forma a repor o imóvel no estado em que se encontrava antes de ser intervencionado – invoca, a respeito, o artigo 106º nº1 do RJUE - conclusão 10;
- No entanto – termina - a obra é susceptível de legalização, mediante correcções ou alterações que a conformem com as normas – legais e regulamentares – aplicáveis – invoca, a respeito, o artigo 106º nº2 do RJUE, e os artigos 39º nº3, e 38º nº2 alínea a), aplicável ex vi 39º nº3 alínea a), todos do Regulamento do Plano Director Municipal de Penafiel (ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros nº53/94, de 28 de Abril, publicada no DR I-B, de 13 de Junho de 1994 – conclusão 11.
III. A certidão do registo predial – referente ao nº00635 da freguesia de Rio Mau – apresenta a seguinte descrição: RÚSTICO. Sorte da Foz. Lugar da Foz. Terreno de cultivo com 2 800m2 e uma corte com 56m2. Norte – estrada nacional 108; Nascente – J…; Sul – rio Mau e caminho; Poente – B…. Valor patrimonial: 580$00. Artigo 145. Transferência da ficha 564 de Sebolido. E tem três averbamentos: Alteração: Nascente – C… (Ap.18/17082001); Aquisição: a favor de Francisco Leite Pires… (Ap.10/270296); Aquisição: a favor de C…… (Ap.13/30012001).
Este conteúdo descritivo do registo predial pode ser olhado de duas formas: como acto jurídico produtor de determinados efeitos, e como meio de prova documental.
No nosso sistema jurídico, o registo de imóveis, enquanto acto jurídico relevante, tem natureza declarativa – diferentemente do registo, por exemplo, de uma hipoteca, que tem natureza constitutiva (artigo 687º do Código Civil) – ou seja, situa-se a jusante da constituição do direito real, com a função de publicitá-lo.
De acordo com a lei, sistematizada pela doutrina, o registo de imóveis, uma vez efectuado – quer como provisório ou definitivo – atribui ao acto constitutivo do direito real eficácia face a terceiros – aqueles que do mesmo autor, ou transmitente, adquirem direitos total ou parcialmente conflituantes sobre o mesmo objecto – estabelece uma presunção juris tantum da titularidade do direito real – apenas o registo definitivo - e interfere, também, na protecção de terceiros de boa fé – aqueles que se integrando numa mesma cadeia de transmissões, vêm a sua posição afectada por uma ou várias causas de invalidade anteriores ao acto em que foram intervenientes – ver artigos 5º e 7º do Código de Registo Predial, 291º e 435º do Código Civil.
Como meio de prova, o registo predial, na medida em que for exarado com as formalidades legais por uma autoridade pública competente, e dentro dos limites dessa competência, constitui um documento autêntico – artigos 363º nº2 do Código Civil, e 51º nº2 do Código do Notariado, 68º do Código do Registo Predial. Enquanto tal, faz prova plena, erga omnes, dos factos que refere como praticados pela entidade documentadora, e dos factos que nele são atestados com base nas percepções da mesma – artigo 371º nº1 do Código Civil, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume I, comentário aos artigos 363º e 371º, Vaz serra, RLJ, ano 111, página 302.
Isto significa que, no nosso caso, a certidão do registo predial junta pelo recorrente ao PA nº158/02 – processo de legalização de construção de anexo – estabelece uma presunção juris tantum de que é ele o actual proprietário do prédio rústico em questão, e faz prova plena de que a conservadora, que exarou o registo, procedeu à respectiva descrição predial com base em elementos documentais que lhe permitiram descrever o prédio como sendo um terreno de cultivo com 2 800m2 e uma corte com 56m2.
Ou seja, a certidão de registo predial não faz prova plena de que a corte existia realmente, como construção, porque isso não foi percepcionado pela conservadora, e muito menos que essa construção se situava precisamente no local onde o proprietário levava a cabo a obra ilegal.
Ora, é a prova da real existência da corte naquele local que importava fazer no procedimento administrativo para legalização da reconstrução do anexo – PA nº158/02.
O aqui recorrente, ao pedir ao Presidente da CMP a legalização da obra ilegal - ao abrigo do nº3 do artigo 4º do RJUE - pretendia a concessão de autorização administrativa para reconstruir a corte que constava da certidão do registo predial.
A autorização, como é sabido, difere da licença, pois enquanto aquela permite a alguém exercer um direito pré-existente, nesta o particular não é titular de qualquer direito – ver João Pereira Reis e Margarida Loureiro, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Anotado, Almedina, anotação ao artigo 4º. E reconstruir significa executar uma construção subsequente à demolição total ou parcial de uma edificação existente, da qual resulte a manutenção ou a reconstituição da estrutura das fachadas, da cércea e do número de pisos – ver artigo 2º alínea c) do RJUE.
Só tem sentido falar em reconstruir, portanto, se a respectiva obra nova for executada no local da edificação antiga, pois, caso não o seja, estaremos perante uma obra nova tout court.
Ao pedir a legalização da reconstrução do anexo, ou seja, ao solicitar autorização para a reconstrução da corte, o recorrente apresentou-se à entidade camarária como detentor de um direito pré-existente – o direito consubstanciado na construção pré-existente – e apresentou a obra que ilegalmente levava a cabo como uma reconstrução – ver artigo 9º nº1 do RJUE. Competia-lhe a ele, pois, enquanto requerente da legalização – e como melhor veremos adiante - provar que a obra que levava a cabo, sem licença nem autorização, se traduzia na execução de construção subsequente à demolição total ou parcial da corte pré-existente, com manutenção ou reconstituição da estrutura das fachadas, da cércea e do número de pisos.
Como já dissemos, a certidão do registo predial - por ele junta ao PA nº158/02 - não faz prova plena da real pré-existência da corte, todavia, enquanto certidão de um registo definitivo cria a presunção relativa de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o direito o define – artigo 7º do Código do Registo Predial. O que significa que, uma vez que esta presunção não foi ilidida no procedimento administrativo, ficou provado, pela referida certidão, que o recorrente é proprietário do prédio rústico em questão, e que dentro da área deste - de 2 800m2 - existia uma corte com 56m2. O que não ficou provado, de forma alguma, foi a localização exacta dessa construção pré-existente.
O recorrente teve, por conseguinte, uma actuação duplamente temerária: primeiro, ao iniciar uma obra sem licença ou autorização municipal; segundo, ao proceder à demolição da corte - ao que tudo indica - sem documentar devidamente a sua pré-existência naquele preciso local – se for esse o caso.
Em face do que já deixamos dito, é claro que o certificado emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia de Sebolido – junto a folha 53 dos autos – não supre esta falta de prova quanto à localização da edificação pré-existente. Aliás, sempre este documento seria irrelevante para o desfecho da acção administrativa especial, uma vez que a legalidade da ordem de demolição teria de ser avaliada, pelo julgador a quo, à luz dos elementos constantes do procedimento administrativo ao tempo da sua emissão.
Ora, desse procedimento não constava o certificado da Junta de Freguesia de Sebolido.
A falta de prova da localização exacta da corte referida no registo predial, repercute-se, obviamente, na possibilidade de legalizar a obra com base no direito a reconstruir, carecendo de sentido distinguir no caso – como faz o recorrente - entre demolição total e demolição parcial da obra executada. Na verdade, aquela falta de prova contende com a totalidade da construção, e não apenas em parte.
IV. Mas, será que a investigação da real e exacta localização da edificação que consta do registo predial se impunha à entidade recorrida ao abrigo do princípio do inquisitório – artigos 56º, 87º nº1, 88º nº1, e 89º nº1, todos do CPA?
Este princípio do procedimento administrativo é consagrado no artigo 56º do CPA nos seguintes termos: Os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla que a pedida, quando o interesse público assim o exigir – sublinhado nosso.
No âmbito da instrução do procedimento, o artigo 87º nº1 fala dos factos sujeitos a prova – O órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito – o artigo 88º nº1 fala do ónus da prova – Cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao órgão competente nos termos do nº1 do artigo anterior – e o artigo 89º nº1 diz que o órgão que dirigir a instrução pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova.
Da conjugação destas normas poderemos concluir que no procedimento administrativo vigora, em princípio, tal como no âmbito civilístico, a regra geral de que quem alega prova – ver artigo 342º do Código Civil. Todavia, devido à permanente presença do interesse público, a aplicação dessa regra geral resulta muito amenizada pelo princípio do inquisitório, já que este princípio permite que a administração investigue, por si própria, todos os factos necessários para uma justa e rápida decisão do procedimento, podendo recorrer, para isso, a todos os meios de prova em direito permitidos.
O princípio do inquisitório não tem como objectivo, porém, dispensar o particular da prova dos factos constitutivos do direito que se arroga – no caso, o direito a reconstruir – mas antes atribuir à administração um poder instrutório que deve ser usado sempre que esteja em causa a preservação do interesse público, cuja tutela lhe compete - artigos 266º nº1 da CRP e 4º do CPA; ver Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, páginas 182 e 183; Paulo Cunha, O procedimento Administrativo, Almedina, página 152.
Não se impunha aos serviços da CMP que, no caso dos autos, se substituísse ao requerente na investigação e prova de factos necessários ao deferimento do seu pedido de legalização do anexo, já que era o interesse particular deste que estava em causa, e não o interesse público que àqueles serviços competia preservar.
A prova da real pré-existência da corte no exacto local da edificação ilegal, deveria seguir, portanto, a regra geral do ónus da prova, segundo a qual era ao requerente que competia fazê-la.
V. Por último, defende o recorrente que a obra é susceptível de licenciamento, mediante correcções ou alterações que a conformem com as normas legais e regulamentares aplicáveis – invoca o artigo 106º nº2 do RJUE, e os artigos 39º nº3, e 38º nº2 alínea a), aplicável ex vi 39º nº3 alínea a), todos do Regulamento do Plano Director Municipal de Penafiel.
A este respeito, o acórdão impugnado limita-se a dizer o seguinte: “Alega ainda o autor que a construção em causa era susceptível de legalização nos termos do nº2 do artigo 106º do RJUE, pois o imóvel onde está a ser edificada se situa numa zona onde é permitida, nomeadamente pelo Regulamento do PDM em vigor, a construção de edifícios.
Não diz, porém, a que tipo de edifícios alude, se são habitações, cortes, anexos, quando e em que circunstâncias foram construídos, se são anteriores ou posteriores à entrada em vigor do Regulamento do PDM de Penafiel, se foram construídos de raiz ou se se tratou de reconstrução, conservação ou ampliação de edifícios preexistentes (e existentes desde quando), se passaram ou não por processos de legalização…”.
Segundo dispõe o nº2 do artigo 106º do RJUE a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.
Sintonizando esta norma com a do nº1 do artigo 115º do RJUE e com o princípio da proporcionalidade – artigo 18º nº2 e 266º nº2 da CRP, e 5º do CPA - vem entendendo a nossa jurisprudência, que a demolição da obra só deve ser ordenada se não for possível a sua legalização, e, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar resolvido, isto é, enquanto se mantiver a situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização – ver, entre outros, AC STA de 09.04.2003, Rº09/03; AC STA de 19.05.2004, Rº0177/04; AC STA de 02.02.2005, Rº0633/04; AC STA de 14.12.2005, Rº0959/05.
Temos, pois, que a demolição da obra ilegal tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização. Este juízo de prognose sobre a possibilidade de legalização da obra ilegal – que não depende de prévia apresentação de projecto de legalização – impõe-se à entidade administrativa como pressuposto da sua decisão demolitória.
No nosso caso, este juízo de prognose foi efectuado. Na verdade, conforme consta da informação da Divisão de Obras Municipais (DOP) – ver folha 26 do PA nº158/02 – assumida pela decisão de indeferimento do pedido de legalização da reconstrução do anexo, este indeferimento baseou-se no facto de a obra se localizar em área florestal de produção não condicionada, e não integrar nenhum dos casos permitidos pelo artigo 39º do Regulamento do PDM de Penafiel.
De acordo com esta norma do PDM 1. Nas áreas florestais de produção condicionada não são permitidas práticas de destruição vegetal nem movimentos de terra que não tenham fins de exploração vegetal, de fomento da silvo-pastorícia ou de exploração dos recursos cinegéticos, excepto no que respeita às acções correspondentes ao constante dos nºs 3 e 4 deste artigo.
(…)
3. Não são permitidas operações de loteamento, admitindo-se apenas construções nas seguintes condições:
a) Instalações destinadas à produção e exploração florestal, desde que seja dado cumprimento ao disposto na alínea a) do nº2 do artigo anterior;
b) Para fins habitacionais, desde que se trate de uma moradia unifamiliar e se verifique, cumulativamente, o seguinte:
A área mínima da parcela seja de 5000m2, excepto nos casos de colmatação entre construções de habitação existentes e distanciadas entre si menos de 50m;
A cércea não seja superior a dois pisos;
O índice máximo de utilização seja de 0,06, excepto no caso de colmatação, em que será de 0,25;
A construção seja servida por via pública existente;
c) Para fins turísticos, desde que se verifique, cumulativamente, o seguinte:
A área mínima da parcela seja de 5000m2;
A cércea não seja superior a dois pisos, excepto para o caso de estabelecimentos hoteleiros, que serão analisados caso a caso;
O índice máximo de utilização seja de 0,06;
d) Para fins industriais, de armazenagem ou de grandes superfícies comerciais, desde que sejam cumpridos os requisitos constantes da alínea d) do n.º 2 do artigo anterior;
(…)
A alínea a) do nº2 do artigo 38º do mesmo diploma, condiciona a possibilidade de executar tais construções ao seguinte:
Não afectem negativamente a área envolvente sob os pontos de vista paisagístico, de salubridade e funcional;
Não ultrapassem os 6m de cércea, salvo se por razões de ordem técnica devidamente justificadas;
Não ocupem uma área superior a 4% da área total da exploração;
Estejam afastadas no mínimo de 10m de qualquer construção com funções residenciais;
O afastamento mínimo das construções seja de 10m em relação ao limite da parcela confinante com a via pública e de 6m em relação aos outros limites.
Dos elementos constantes do PA nº158/02 – Memória Descritiva e Justificativa – ficamos a saber que o requerente destina o anexo a arrecadação e arrumos, sem qualquer outra especificação.
Considerando esta finalidade, a construção levada a cabo pelo recorrente só poderia, à partida, ser legalizada - ao abrigo das citadas normas do PDM - se consubstanciasse um anexo destinado à produção e exploração florestal, e desde que não afectasse negativamente a área envolvente - sob os pontos de vista paisagístico, de salubridade e funcional - não ultrapassasse 6m de cércea - salvo se por razões de ordem técnica devidamente justificadas - não ocupasse uma área superior a 4% da área total da exploração, estivesse afastada 10m, no mínimo, de qualquer construção com funções residenciais, e o seu afastamento mínimo das construções fosse de 10m em relação ao limite da parcela confinante com a via pública e de 6m em relação aos outros limites.
Ora, verifica-se, por uma lado, que o anexo ilegal não se destina a servir de apoio à produção e exploração florestal, como expressamente o assumiu o requerente no procedimento administrativo – ver o seu pronunciamento em sede de audiência prévia, junto a folha 30 do PA nº158/02 – e, por outro lado, de acordo com a já referida informação da DOP, não respeita qualquer um dos afastamentos mínimos exigidos na alínea a) do nº2 do artigo 38º do PDM, sendo que esta conclusão nunca foi posta em causa pelo recorrente – nem em sede de audiência prévia, nem na acção administrativa especial, nem no recurso jurisdicional – tanto assim que alicerçou toda a sua argumentação no seu alegado direito a reconstruir.
Cumpre concluir, pois, que no caso sub judice não subsistem dúvidas razoáveis sobre a possibilidade da legalização, de modo a justificar a anulação, em nome do princípio da proporcionalidade – e seus corolários da necessidade, adequação, indispensabilidade ou menor ingerência possível – da ordem de demolição dada pelo Presidente da CMP.
Improcedem, portanto, todas as razões alegadas pelo recorrente para justificar a revogação do acórdão recorrido, o qual, na sua substância, deve ser mantido.
DECISÃO
Nos termos do exposto, os juízes deste tribunal acordam, em conferência, no seguinte:
- Negar provimento ao recurso jurisdicional, e confirmar o acórdão recorrido pelas razões ora apresentadas.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade – artigo 18º nº2, 73º-E nº1 alínea a), 40º nº1 e 41º nº1 do CCJ.
D.N.
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Porto, 01.06.06 |
