| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
I., vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou extinto o processo cautelar tendente à suspensão da eficácia do ato administrativo proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF, em 16/03/2017, que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional, por se encontrar em situação irregular.
Na alegação apresentada, formulou as seguintes conclusões, que se transcrevem ipsis verbis:
1. O Tribunal a quo não entendeu o que verdadeiramente está em causa nos presentes autos de providência cautelar.
2. Nem de perto, nem de longe, está em causa a anulabilidade do despacho do SEF em crise nestes autos.
3. Está, isso sim, em causa, a sua nulidade e periculum in mora decorrente da não suspensão da eficácia do ato administrativo em causa, sendo que a afetação da dignidade da pessoa do recorrente e os danos, objetivamente arrasadores que do seu afastamento coercivo imediato poderiam resultar são bem superiores à afetação do interesse público que daí pudesse decorrer.
4. O processo cautelar não é extemporâneo.
5. O ato administrativo padece de vícios que configuram a sua nulidade e não a sua mera anulabilidade.
6. Está em curso ação administrativa de impugnação – por vício de nulidade do ato administrativo aqui em causa.
7. Está também a correr no SEF procedimento visando a renovação do título de residência do recorrente.
8. A interpretação que decorra das normas do art. 134º, nº 1 al. a) da Lei 23/2007, bem como do art. 135º, nº 1, als. b), c) e d) da mesma lei que permita em situações abstratas semelhantes, em termos factuais ou em termos axiológicos, com a situação dos presentes autos é inconstitucional.
9. Como tal, o ato administrativo, implicando a prática de atos ao abrigo de normas ordinárias, no âmbito de uma sua interpretação inconstitucional, implica a nulidade do ato.
10. O recorrente chegou a Portugal com 10 anos e não com 11, como o SEF quer fazer crer.
11. E apesar de ter mais de 09 anos (o que impediria a priori o seu afastamento compulsivo) vive em Portugal há já 23 anos, aqui tem o seu emprego, aqui tem toda a sua família, nunca saiu do país (de Portugal), aqui fez toda a sua escolaridade (desde a 3ª classe da primária até ao 12º ano) e não tem nem bens, nem família, nem amigos, nem habitação no Brasil.
12. Uma interpretação das normas do art. 134º e 135º que, em situações como a do recorrente, obrigassem ao seu afastamento compulsivo apenas porque deixou caducar o seu título de residência (com a consequente inevitável desgraça pessoal e financeira, mas sobretudo pessoal do recorrente caso seja afastado de Portugal com destino ao Brasil) repugnam à consciência jurídica num Estado de Direito.
13. Até porque o recorrente está já a proceder aos trâmites para renovar a sua autorização de residência.
14. Uma interpretação das normas dos arts 134º, nº 1 al. a) e 135º, nº 1 als. b), c) e d) da Lei 23/2007 que implicasse ou obrigassem inelutavelmente ao afastamento compulsivo de qualquer pessoa em situações como a do recorrente violam, até atingirem o seu conteúdo essencial, as normas do art. 26º, nº 1, 36, nºs 1, 5 e 6, 13º, 18º, 1º e 2º da CRP.
15. Sobretudo trata-se de opor o mero interesse do Estado (os interesses do Estado não são todos da mesma importância) na disciplina do fenómeno migratório à essência da dignidade da pessoa humana.
16. Situações como a presente são de uma gravidade absoluta. Está em causa o direito à vida, à integridade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, a constituir família, a educar os filhos e a não ser separado deles.
17. Chegar a Portugal com 10 anos e 4 meses, tendo vivido cá 23 anos, tendo em Portugal toda a família, tendo feito em Portugal praticamente todo o percurso escolar, tendo em Portugal emprego e não tendo qualquer ligação ao país de origem, já que dele foi resgatado precisamente por ter sido abandonado e nele não ter qualquer família é AXIOLOGICAMENTE ANÁLOGO a ter chegado a Portugal com 9 anos e 364 dias, tendo atualmente 19 anos e tendo família no Brasil, casa, rendimentos, tendo ido de férias a esse país todos os anos?
18. Não. Para dizer a verdade a CRP protege mais a posição do aqui recorrente do que a do caso hipotético que acabamos de apresentar.
19. A consciência jurídica e a análise normativa da CRP implicam que se considere abusiva a ordem de afastamento compulsivo em situações como a do aqui recorrente desde logo por desproporcional afetação do princípio da dignidade da pessoa humana.
20. Como é evidente as exigências e o conteúdo normativo do princípio da dignidade humana inscrito no art. 1º da CRP e não se restringem à mera proibição da tortura ou a outras situações que se inscrevem no cartulário programático dos regimes liberais do sec. XIX.
21. O conteúdo normativo é hoje mais denso, mais exigente e constitui-se como padrão constante da atuação do Estado: a dignidade da pessoa humana é inviolável.
22. Quando a perceção jurídico-normativo-constitucional leva, em termos objetivos, à consideração de que a lei impõe ao cidadão colocá-lo numa situação desumana (ou seja, perante uma desumanidade) situação essa que, à luz de um critério objetivo (que tem como parâmetro referencial a ponderação que é feita pelo próprio legislador constitucional no art. 18º da CRP) impõe ao cidadão de forma desproporcionada uma situação profundamente gravosa para a sua situação jurídica, com sacrifícios enormíssimos, desmesurados face à situação fática que é fundamento do sacrifício que o Estado lhe inflige, estamos perante uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana.
23. Como é evidente esta autêntica desumanidade que o Estado pretende infligir a este cidadão causa danos gravíssimos e irreparáveis se não for suspensa a eficácia do ato administrativo em si mesmo.
24. Contrariamente ao que diz a decisão recorrida não se invocaram direitos constitucionais que se configurem como meros direitos económicos ou sociais de mero contudo programático.
25. O que se invocou e está em causa no presente caso são direitos liberdades e garantias.
26. A inconstitucionalidade resulta da violação de um conjunto de direitos constitucionais que são verdadeiros Direitos, Liberdades e Garantias.
27. E resulta, acima de tudo, da violação do princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio esse alicerce de toda a construção constitucional portuguesa, limite intransponível de qualquer contemporização normativa entre direitos ou interesses constitucionais conflituantes e que é profundamente violado [o princípio da dignidade da pessoa humana] ao fazer-se uma interpretação das normas do art. 134º, nº 1, al. a) (segunda parte) e 135º, nº 1, als. a), b) e c) que imponha o afastamento coercivo em situações que (em abstrato) sejam exatamente iguais ou semelhantes àquela que, em concreto, aqui está em causa.
28. Cabe aos tribunais aplicar o Direito aos factos. E o Direito é muito mais que a Lei, sendo apenas fonte do Direito. Pelo que aplicar o Direito aos factos está muito mais além da mera aplicação da Lei aos factos.
29. Ora, independente das várias refrações nas quais se possa desdobrar o princípio da dignidade da pessoa humana, este princípio tem, em si mesmo, identidade própria e é distinto das refrações normativo-constitucionais nas quais possa encontrar expressão.
30. Ou seja, ele vale em si mesmo e não apenas como válvula de escape do sistema ou como proposição residual na qual caberiam as situações não abrangidas pelas concretas refrações em que o princípio [da dignidade humana] se desdobrasse.
31. O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio autónomo, independente de todos os outros e distinto das diversas refrações em que ele mesmo se possa desdobrar.
32. É um conceito em si mesmo.
33. Impor a um cidadão que vive em Portugal há 23 anos, que chegou a Portugal em 1996 com apenas 10 anos e 4 meses de vida, que nunca saiu deste país, que não conhece outro país (precisamente porque veio para Portugal com apenas 10 anos de idade), que tem em Portugal a sua única família, (nomeadamente uma filha menor, de 11 anos de idade, relativamente à qual exerce compartilhadamente com a mãe as responsabilidades parentais, ou seja, ambos exercem as responsabilidades parentais, segundo o regime regra que e o que atualmente resulta do Código Civil, segundo o qual ambos os progenitores exercem as responsabilidades parentais em conjunto) mas não só a filha, como o seu irmão e a sua madrasta, os quais constituem a única família do recorrente, todos a viver em Portugal, tendo o recorrente feito em Portugal toda a sua escolaridade (desde o ensino primário, o ciclo preparatório, o ensino unificado (atual 3º ciclo do ensino básico) e o ensino secundário até ao 12º ano, o qual não tem qualquer família, ou amigos ou conhecidos no país de origem, auferindo o recorrente apenas o salário mínimo nacional e não tendo portanto quaisquer poupanças que lhe permitam sobreviver no país de origem, impor a este cidadão, dizíamos, o afastamento compulsivo do território nacional apenas porque se esqueceu e teve dificuldades (esteve desempregado alguns anos e até as viagens de 200 km ida e volta para se deslocar ao SEF e tratar da burocracia se lhe revelaram difíceis) em renovar o título de residência é atentar gravemente contra a dignidade da pessoa humana, segundo um padrão atualista de dignidade da pessoa humana que é aquele que nos tempos atuais resulta inelutavelmente do norma do art. 1º da CRP.
34. O periculum in mora é evidente, trata-se de uma questão de senso comum determinar que o afastamento compulsivo de um cidadão com o histórico de vida do aqui recorrente (em Portugal desde os 10 anos de idade, vivendo ininterruptamente em Portugal há 23 anos, país onde tem toda a sua família designadamente a filha menor, madrasta, irmão, cunhada e sobrinhos – onde tem o seu posto de trabalho e onde ganha o salário de 600 euros mês, tendo feito em Portugal toda a escolaridade, com exceção dos dois primeiros anos da escola primária) para um país terceiro – o Brasil -onde não tem património, não tem família, nem contactos, não tendo dinheiro para sobreviver mais que 5 ou 6 dias é uma situação extremamente prejudicial para o recorrente, que o arruinará inevitavelmente, sendo mais que provável que se torne um sem abrigo ou perca a sua vida na sociedade selvagem e descontrolada que é a do Brasil de hoje em dia.
35. Como não há periculum in mora? Os perigos, os riscos, a autêntica desgraça, a miséria que se perspetiva para o recorrente verificar-se-á se se permitir que este seja compulsivamente afastado do território nacional antes de ser apreciada a ação administrativa comum de impugnação – POR NULIDADE -do ato administrativo que determina o seu afastamento compulsivo do território nacional. Ação essa que foi já instaurada e à qual estes autos de providência cautelar serão apensados.
36. Importa, pois, esperar pela decisão da ação administrativa de impugnação do ato administrativo aqui em causa, sob pena de - a efetivar-se o afastamento compulsivo do recorrente – se lhe causar danos irreversíveis ou pelo menos danos gravíssimos que se tornarão irreparáveis caso a ação administrativa tenha vencimento, mas esse vencimento ocorra já com o recorrente no Brasil, provavelmente (dados os seus parcos recursos, não ter amigos ou familiares no país em causa e na prática desconhecer o país, pois foi dele trazido, há 23 anos, com apenas 10 anos de idade) a viver num barraco ou, mais provavelmente ainda, morto em alguma sarjeta de um canto qualquer do Brasil.
37. Isto não é ficção. É apenas e tão só uma constatação objetiva decorrente da aplicação das regras da experiência comum à situação fáctica concreta do recorrente.
38. A gravidade da situação do recorrente, caso seja expedido para o Brasil, país de onde, há 23 anos, veio criança, verdadeiramente criança, com aquela idade (10 anos) abaixo da qual o afastamento compulsivo se revela impossível (a não ser que tenha perturbado a ordem pública portuguesa praticando atos de profunda gravidade, como atos de terrorismo e outros crimes graves – e não meras bagatelas penais) é um atentado à integridade pessoal do Recorrente.
39. Só quem não souber nada do mundo ou estiver com o cérebro embotado é que pode não perspetivar a total tragédia pessoal que constitui a para o recorrente a execução desta medida.
40. O periculum in mora é uma evidência.
41. Quanto ao provimento da ação administrativa e contrariamente ao que o tribunal a quo expende na sentença esse provimento não é improvável.
42. E não é improvável desde logo porque a interpretação e aplicação estrita das normas do arts. 134º e 135º da Lei 23/2007 a casos como o aqui em causa constitui-se como violadora da Constituição.
43. Estando em causa bens pessoais essenciais, como a integridade pessoal da pessoa, o livre desenvolvimento da sua personalidade (art. 26º, nº 1 da CRP) toda ela formada e constituída em Portugal (a permanência do recorrente durante 23 anos em Portugal, a frequência do ensino em Portugal e sobretudo o facto de ter vindo para Portugal com 10 anos de idade) fazem dele ontologicamente um PORTUGUÊS, e sobretudo a sua dignidade como pessoa humana são desproporcionadamente postas em causa, até à aniquilação, com execução do afastamento compulsivo do cidadão aqui em causa.
44. Não é despiciendo, por outro lado, o facto de o Recorrente TER CHEGADO A Portugal com PRECISAMENTE 10 ANOS.
45. Ter chegado a Portugal com menos de 10 anos é impeditivo do seu afastamento compulsivo (salvo situações de profunda violação da ordem pública portuguesa, nomeadamente mediante a prática judicialmente comprovada de atos criminosos graves ou muito graves).
46. Mas chegar a Portugal com 10 anos, tendo esse facto acontecido há 23 anos, num contexto em que o recorrente é resgatado do Brasil por não ter já família que o ampare no Brasil, encontrando-se em situação de abandono, tendo vivido 8 anos em situação de menoridade em Portugal e toda a restante vida em Portugal, num total de 23 anos, tendo aqui feito os seus estudos e aqui tendo trabalho e a sua única família, nomeadamente uma filha de 11 anos relativamente à qual exerce as responsabilidades parentais de forma partilhada, não tendo quaisquer recursos para viver no Brasil e tendo em curso procedimento administrativo de renovação do título de residência, é também impeditivo (sob pena de grave inconstitucionalidade do afastamento compulsivo) do afastamento compulsivo.
TERMOS EM QUE DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, AO QUAL DEVE SER ATRIBUIDO EFEITO SUSPENSIVO DA DECISÂO RECORRIDA, DEVENDO REVOGAR-SE A SENTENÇA NESTES AUTOS PROFERIDA E, CONSEQUENTEMENTRE, DETERMINAR-SE A SUSPENSÂO DA EFICÁCIA DO ATO ADMINISTRATIVO EM CAUSA ATÉ SER DEFINITIVAMENTE JULGADA A AÇÃO DE IMPUGNAÇÂO DO MESMO – POR NULIDADE – QUE, ENTRETANTO, RELATIVAMENTE AO MESMO FOI INSTAURADA NO TAF DO PORTO E À QUAL ESTES AUTOS SERÃO APENSOS, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.
O Recorrido não contra-alegou.
O Ministério Público junto deste TCA não emitiu parecer.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II – Do efeito do recurso
O Recorrente solicita que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, com base na seguinte argumentação:
- Caso o Recorrente sobreviva no Brasil (o que é duvidoso, já que não tem recursos, casa, dinheiro, família ou sequer amigos nesse país), dada a escassez dos seus recursos financeiros, é provável que a permanência no Brasil se torne, involuntariamente, definitiva, por nunca mais conseguir arranjar recursos para voltar a Portugal;
- É em Portugal que tem o seu emprego e é em Portugal que tem a sua casa e a sua família (irmão, filha, madrasta, sobrinhos), pelo que o seu afastamento para o Brasil significará, na prática, um afastamento potencialmente definitivo da sua família;
- Ir para o Brasil significará que apenas terá (dado os seus poucos recursos) disponibilidade financeira para sobreviver 5 a 7 dias, após o que terá pouquíssimas hipóteses de sobrevivência, além do que não terá sequer dinheiro para obter a sua documentação para poder entrar no normal tráfico jurídico brasileiro;
- Deste modo, é evidente que a não atribuição de efeito suspensivo ao recurso implicaria danos gravíssimos ao Recorrente e transformaria o recurso num acto absolutamente inútil.
O Recorrido não veio manifestar oposição.
Apreciando:
Pese embora a regra, tal como se encontra estabelecida no artigo 143.º, n.º 1, do CPTA, seja a do efeito suspensivo dos recursos, a alínea b) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA prevê que os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes tenham efeito meramente devolutivo.
Por seu turno, o nº 5 do artigo 143º do CPTA dispõe o seguinte:
“ A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”
Em anotação a este preceito, pode escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pag.266: “A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso jurisdicional pode, por sua vez, ser recusada, nos termos do nº 5, a requerimento do recorrente, quando, por adequada ponderação dos interesses em presença segundo os critérios próprios da tutela cautelar (cfr. artigos 120, nº 2 e 132º, nº 6), se deva concluir que a execução provisória da sentença (decorrente do efeito devolutivo do recurso), causaria à parte vencida, ou ao interesse público em causa, prejuízos ainda mais gravosos do que aqueles que poderiam resultar, para a parte vencedora, da atribuição ao recurso de um efeito suspensivo e, portanto, da manutenção do status quo ante. O que está em causa é, agora, a alteração do efeito normal do recurso, nos casos especificados no nº 2.”
A decisão recorrida julgou extinto o presente processo cautelar (em que vem requerida a suspensão da eficácia do ato que determinou o afastamento coercivo do Recorrente do território nacional), não se debruçando sobre o mérito da ação por ter verificado situação a tal obstativa: a da intempestividade da ação de que o presente processo cautelar é instrumental (cfr. alínea a) do nº 1 do artigo 123º do CPTA).
A execução desta decisão judicial, por força do efeito devolutivo do recurso que decorre da al. b), do nº 2, do artigo 143º, implica, no imediato, que o Recorrente seja afastado do território nacional e reconduzido ao país de origem, o Brasil, o que, de acordo com a situação configurada pelo Recorrente, lhe causará prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.
Em contraponto, o Recorrido não se veio opor a que viesse a ser atribuído efeito suspensivo ao recurso.
Afigura-se, assim, que os danos que podem resultar da atribuição do efeito devolutivo do recurso se mostram superiores aos que previsivelmente resultarão da sua recusa.
Termos em que é de recusar tal efeito meramente devolutivo e de atribuir, ao presente recurso, efeito suspensivo, por se verificarem os pressupostos a que alude o nº 5 do artigo 143º do CPTA, o que se decide.
III – Objeto do recurso
A questões suscitadas pelo Recorrente, nos limites das conclusões das alegações apresentadas a partir da respectiva motivação, (cfr. artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, todos do CPC de 2013, ex vi artigo 140º do CPTA) consistem em saber se o ato suspendendo é nulo e se, consequentemente, o Recorrente ainda está em tempo de o impugnar.
IV – Fundamentação de Facto
Na sentença foram dados como assentes os seguintes factos:
1.º - Em 10 de Maio de 2018, o ora Requerente foi notificado da seguinte decisão (cf. fls. 99 e 100 do processo administrativo - PA):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
2.º - O Requerente apresentou pedido de protecção jurídica em 10/04/2019 (cf. fls. 18 do processo físico);
3.º - Em 09/05/2019, o Requerente deu entrada neste TAF do requerimento inicial relativo ao presente processo cautelar (cf. fls. 1 do processo físico).
V – Fundamentação de Direito
Cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
A decisão recorrida não se debruçou sobre o mérito da ação cautelar por ter verificado situação a tal obstativa: a da intempestividade da ação administrativa de que a presente ação cautelar é instrumental.
E, por isso, julgou extinto o processo cautelar ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 123º do CPTA.
O Recorrente não põe em causa a factualidade dada como provada pela sentença recorrida, nomeadamente que o ato administrativo que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional, cuja suspensão de eficácia requerer, lhe tenha sido notificado em 10 de maio de 2018, nem que o prazo de três meses previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 58º do CPTA já decorrido.
O Recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento por não ter considerado que o ato em causa é nulo (o que o tornaria impugnável a todo o tempo).
O ato que determinou o afastamento coercivo do Recorrente do território nacional fundamenta-se no facto, não contraditado por este, de se encontrar em situação irregular em território nacional.
Nas alegações de recurso, o Recorrente centra-se na nulidade do ato que determinou o seu afastamento coercivo por, no seu entender, este ter interpretado e aplicado as normas constantes da al. a) do nº 1 do art. 134º (Fundamentos da decisão de afastamento coercivo ou de expulsão) e b) e d) do artigo 135º (Limites à expulsão), ambos da Lei n.º 23/2007, de forma errada e inconstitucional e por violar o conteúdo essencial de direitos fundamentais.
A aplicação de normas inconstitucionais pelos administrativos, só por si, não os fere de nulidade, implicando tão só vício de violação de lei.
O ato será nulo se, em virtude dessa aplicação, ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. artigo 161º, nº 2, alínea d) do CPA).
Como se decidiu no acórdão deste TCAN, de 17/11/2017, proferido no processo n.º 02280/16.0BEPRT: “…Com efeito, a violação do conteúdo essencial (núcleo essencial) de um Direito Fundamental como causa de nulidade de actos administrativos, anteriormente prevista no artigo 133.º n.º 2 alínea d) pressupõe que o direito em causa seja “aniquilado”, perca o seu sentido útil, a sua finalidade – assim, j.j. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1997, anotação do artigo 18.º n.º 3”.
Ou, por outras palavras, só se pode “afirmar a nulidade de um acto porque o mesmo viola o conteúdo essencial de um direito dessa natureza quando o mesmo atinja o valor fundamental que justificou a criação do mesmo ou, dito de outro modo, quando a prática do acto tiver por consequência desprover decisivamente o cidadão da protecção que esse direito lhe dá” não sendo assim “qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade” – cfr., J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho in Código do Procedimento Administrativo, 5.ª ed., p. 799, nota 36; e, entre muitos outros, os Acórdãos do STA de 10/03/2010, P. 046262 e de 06/05/2010, P. 06108/10; Acórdão deste TCA Norte, P n.º 00235/11.0BEPNF.
Importa agora recuperar o que foi alegado na p.i., passando a transcrever-se alguns dos seus artigos:
“8. Com efeito, apesar de ter nascido em país estrangeiro, vive desde tenra idade em Portugal.
9. Mais precisamente desde os 10 anos de idade.
10. No ano em que fez 10 anos veio para Portugal, trazido pelo pai, para fugir a uma situação de orfandade materna em que vivia no Brasil
28. Certo é que o Requerente vive em Portugal parte da sua infância, a sua puberdade, a sua adolescência, a sua juventude e a sua idade adulta, até agora.
38. O Requerente está assim totalmente integrado em Portugal, e não está integrado em mais nenhum país, muito menos no seu país de origem.
59. Ora, o ato administrativo de afastar o requerente, ao abrigo do art. 134º da Lei nº 23/07 de 04/07, na situação concreta do requerente, viola o conteúdo essencial de diversos direitos fundamentais, nomeadamente os previstos no art.26º, nº 1, 35º, nºs 1, 5 e 6 e no art. 1º da CRP.
60. Com a escolaridade feita quase toda (com exceção da 1ª e 2ª classe) em Portugal, com a mãe afetiva em Portugal, com a filha em Portugal
62. Estamos assim perante uma pessoa que desde a infância (10 anos de idade) viveu, ininterruptamente, em Portugal, país para o qual veio involuntariamente, por ser ainda, nessa altura, criança de tenra idade.
97. Não foi feita qualquer ponderação relativa às situações que, previstas na Lei n.º23/2007, de 04 de Julho, devem ser objeto de uma razoável, proporcional e justa ponderação de interesses, verificando-se que, muito sumariamente, tudo o que foi apreciado foi haver uma situação, que o serviço administrativo em causa se limita a enquadrar na al. a) do nº 1 do art. 134º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, consistente em o Requerente se encontrar em situação irregular em território nacional.
98. Porém, a decisão de afastamento de território nacional exige uma apreciação quanto à não verificação das circunstâncias previstas no art. 135º da Lei n.º 23/2007, sendo que essa ponderação tem que ser feita à luz da Constituição, desde logo o art. 1º da CRP, do art. 36º, nºs 5 e 6 da CRP, do art. 26º, nº 1 da CRP, do art. 13º da CRP e do art. 266º da CRP.
99. Desde logo, e tal como impõe o art. 36º, nº 6 da CRP, os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
100. O afastamento de um nacional de estado estrangeiro do território nacional, tendo filhos menores de idade, tendo relativamente a esses filhos obrigações de acompanhamento e manutenção, viola grosseiramente os arts. 36º, nºs 5 e 6 da CRP, constituindo o ato administrativo em causa uma violação do conteúdo essencial desse direito.”
É certo que, como bem aponta a sentença recorrida, “do caso concreto não transparece qualquer tratamento desumano, desonroso ou indigno por parte dos agentes da Entidade Requerida contra o ora Requerente, nem se vislumbra que no país de destino se verifique o risco do Impetrante vir a ser tratado pelas respectivas autoridades de forma contrária aos direitos humanos ou que venha a ser sujeito a pena degradante ou atentatória da sua própria vida”.
E nesta medida, os direitos fundamentais à vida e à integridade pessoal do Recorrente não são afetados pela decisão em crise, a qual terá como consequência o seu encaminhamento para o Brasil.
Já o mesmo não se poderá asseverar quanto aos direitos consagrados no artigos 36º, nºs 5 e 6 da CRP e do art. 26º, nº 1, da CRP (aqui na vertente do direito ao desenvolvimento da personalidade), corolários da dignidade humana proclamada no artigo 1º da CRP, sendo que nos excertos da p.i. supra transcritos, o Recorrente alega factos e razões que são susceptíveis de enquadrar, em abstrato, um aniquilamento ou uma compressão absoluta destes direitos fundamentais e que permitem apontar ao despacho suspendendo (que determina também que o Recorrente fique interdito de entrar em Portugal pelo período de três anos) potenciais vícios geradores de nulidade por ofensa do núcleo essencial dos direitos fundamentais aí consagrados.
Estabelece o nº 1 do artigo 58º do CPTA, na parte útil que “a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo”.
Nesta conformidade, estando o Recorrente em tempo de impugnar, por vícios geradores da sua nulidade, o ato que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional, a sentença decidiu erradamente ao julgar extinta a presente ação cautelar ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 123º do CPTA, havendo, portanto, lugar ao conhecimento do respetivo mérito.
VI – Decisão
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, em revogar a decisão recorrida e em ordenar a baixa dos autos para prosseguirem os seus termos se nada mais obstar.
Registe e D.N.
Porto, 27 de setembro de 2019
Isabel Costa
João Beato
Hélder Vieira |
