| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
A..., SA, [... interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 13.06.07 – que lhe indeferiu requerimento para junção de prova documental e produção de prova pessoal – este requerimento probatório foi apresentado aquando da dedução de pedido cautelar formulado pela A... contra a S... [..., SA], a L... [..., SA], a A... [..., SA], a C... [..., SA], e a S... [..., Lda.].
Termina as suas alegações da forma seguinte:
A) Este recurso jurisdicional tem por objecto o despacho que indeferiu o requerimento apresentado pela A... com vista à junção aos autos pela S... e pela L... de um conjunto de documentos para prova dos artigos 46º a 59º do seu articulado bem como o requerimento de produção de prova testemunhal, apresentados com o requerimento inicial;
B) O despacho recorrido é nulo por falta de fundamentação de direito [alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA];
C) Com efeito, em nenhuma das decisões é indicado pelo tribunal recorrido o fundamento jurídico da sua decisão;
D) O despacho recorrido erra na aplicação das normas processuais pertinentes, em especial dos artigos 90º, 132º nº3 e nº4, e 118º, todos do CPTA, e 528º do CPC;
E) A junção de documentos em poder da contraparte apenas pode ser recusada mediante despacho fundamentado quando os factos a cuja prova tais documentos se destinam não tiverem interesse para a decisão da causa [artigos 90º do CPTA, e 528º nº2 do CPC], o que manifestamente não sucede no presente caso;
F) Nestes autos está em causa um conjunto de actos praticados e/ou a praticar no âmbito do concurso público Prestação de Serviços de Exploração, Manutenção e Conservação das ETAR’s Sul e Norte lançado pela S..., sendo um deles a deliberação de 23.11.06 do Conselho de Administração da S..., que se decidiu pela adjudicação definitiva da proposta da L... no âmbito do referido concurso público;
G) Um dos vícios apontados pela A... a esse acto de adjudicação resulta da violação do princípio da imparcialidade [nº1 do artigo 11º do DL nº197/99 de 08.07] decorrente, além do mais, da circunstância de entidade adjudicante e entidade adjudicada serem controladas pela mesma sociedade: a A...;
H) Nos artigos 46º a 59º encontram-se alegados factos dos quais resulta que é do conhecimento dos Conselhos de Administração da L..., da A... e da A... um comunicado da Autoridade da Concorrência através do qual esta recomenda que as empresas do grupo A... não participem nos concursos abertos pelas entidades gestoras de sistemas multimunicipais [entidades igualmente controladas pelo grupo A...] e que, não obstante o conhecimento do teor de tal comunicado, a L... decidiu não respeitar essa recomendação, continuando a participar em concursos abertos pela A... e pela A..., o que viola regras de concorrência neste sector;
I) Deste modo, não se compreende como pôde o tribunal recorrido entender que a prova de tais factos é irrelevante e desnecessária face aos critérios de decisão previstos no artigo 132º do CPTA, tanto mais que a manifesta ilegalidade do acto de adjudicação – in casu resultante da violação do princípio da imparcialidade – é um dos pressupostos [senão o mais importante…] de que depende o decretamento da presente providência cautelar, por força da remissão contida no artigo 132º nº6 do CPTA, para a alínea a) do nº1 do artigo 120º do mesmo código;
J) Face ao exposto, deve a decisão judicial recorrida ser revogada, sob pena de violação dos artigos 90º e 132º nº6 do CPTA e 528º do CPC;
L) A decisão recorrida é também ilegal ao indeferir a produção de prova testemunhal requerida pela A...; M) Esta decisão está desprovida de fundamentação jurídica, não indicando o tribunal recorrido uma única norma processual de que resulte não ser admissível a produção de prova testemunhal no contencioso cautelar administrativo, o que, só por si, determina a nulidade da referida decisão [alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA];
N) Depois, ao contrário da tese sufragada pelo tribunal recorrido, não existe qualquer coincidência literal entre o artigo 4º nº2 do DL nº134/98, de 25.11, e o nº4 do artigo 132º do CPTA, pois, e como já reconheceu o AC do TCAS de 22.03.07, enquanto o primeiro procedia a uma limitação clara dos meios de prova admissíveis no contencioso cautelar, no artigo 132º nº4 não se contempla qualquer limitação quanto à admissibilidade dos meios de prova;
O) No nº3 do artigo 118º prevê-se expressamente um dever de apresentação das testemunhas oferecidas pelas partes, o que não pode deixar de ser entendido como uma confirmação da possibilidade de produção de prova testemunhal no contencioso cautelar administrativo;
P) Termos em que deve ser revogada a decisão recorrida, sob pena de violação dos artigos 132º nº3 e nº4 e 118º, todos do CPTA.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e a sua substituição por outra que admita os requerimentos probatórios por ela apresentados.
Contra-alegou a S... concluindo assim:
a) Quanto à questão documental, o recurso é improcedente por três ordens de razões: primeiro, porque o ónus processual de instruir o requerimento inicial com os elementos de prova é [artigo 132º nº4 do CPTA] da recorrente;
b) Segundo, porque, de acordo com a jurisprudência do STA e a doutrina, o mecanismo do artigo 528º do CPC, utilizado pela recorrente para compelir a recorrida a juntar documentação em sua posse, é considerado inidóneo;
c) Terceiro, porque os factos para que os documentos solicitados serviriam de prova são completamente desnecessários para o bom julgamento da causa, por isso que deles [ou da prova de tais factos] jamais decorre a ilegalidade do acto de adjudicação, que é, como se sabe, a única questão que está em discussão nos autos;
d) Quanto à questão testemunhal, o recurso afigura-se, a nosso ver, igualmente improcedente;
e) Não é tanto, note-se, por haver quem dê por adquirido que, em sede de contencioso pré-contratual ou de providências relativas à formação de contratos, não pode, em caso algum, existir prova testemunhal, proposição radical com a qual não se concorda — embora seja verdade que, ao contrário do que sucede com os processos cautelares em geral, não há norma administrativa concreta que preveja uma fase específica de produção de prova testemunhal e existe quem se pronuncie nesse sentido negativo, digamos assim [Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, em Comentário ao CPTA, página 670, opinião que se invocou, subsidiariamente, na decisão recorrida];
f) É mais porque, no âmbito de um processo cautelar, em que a apreciação deve ser célere e sumária, o esclarecimento dos factos sobre que incide a prova testemunhal deve revelar-se estritamente necessário [Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, página 597] e o recorrente, nas suas alegações, não demonstrou que essa prova era essencial ou sequer pertinente à questão objectiva da legalidade, rectius, não contrariou o juízo do tribunal recorrido, de que, considerando o alegado pelas partes e a prova documental existentes nos presentes autos, afigura-se inexistir matéria de facto controvertida relevante que importe a produção de prova testemunhal requerida pelas partes, para a decisão a proferir.
Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.
Contra-alegou a L... concluindo assim:
1) Andou bem o tribunal recorrido ao indeferir o pedido de junção de documentos com fundamento na irrelevância e desnecessidade dos referidos documentos em face do juízo de evidente ilegalidade imposto pelo nº6 do artigo 132º do CPTA;
2) A Recomendação nº2/2006, relativa ao funcionamento dos sectores de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais, foi emitida pelo Conselho da Autoridade da Concorrência ao abrigo das suas competências para emitir recomendações e não das suas competências para aprovar regulamentos [alíneas a) e b) do nº4 do artigo 7º dos respectivos Estatutos] - a recomendação em causa reveste natureza meramente exortativa;
3) Da natureza meramente exortativa da Recomendação nº2/2006 decorreu a seguinte consequência imediata: a L... não se viu obrigada a seguir as orientações nela vertidas, pois, efectivamente, não se encontrava — nem se encontra — numa situação de sujeição. Efectivamente, se antes da emissão da Recomendação nº2/2006 a L... se encontrava legalmente apta a concorrer a concursos para prestações de serviços nos sistemas multimunicipais de tratamento de águas residuais, após a emissão da recomendação a sua posição jurídica manteve-se inalterada;
4) Não se descortina, portanto, qualquer fundamento legal que impedisse a L... de continuar a participar em concursos lançados por entidades gestoras de sistemas multimunicipais ou que vinculasse a entidade adjudicante à obrigação de não adjudicar a prestação posta a concurso à L..., sob pena de manifesta [ou mesmo, camuflada] ilegalidade;
5) Em face do exposto, andou bem o tribunal recorrido ao considerar que a prova dos factos alegados nos artigos 46º a 59º do requerimento inicial não tinha qualquer interesse para a decisão sobre o decretamento das medidas cautelares requeridas e ao negar provimento, com base neste juízo, ao pedido de junção de documentos formulado. Na verdade, a existência da Recomendação e os documentos que a recorrente pretendia carrear para o processo em nada poderiam influir o juízo de manifesta ilegalidade do acto de adjudicação exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º, aplicável ex vi nº6 do artigo 132º do CPTA;
6) À luz do exposto, deve a decisão recorrida ser mantida, por, entre o mais, ter dado perfeito cumprimento aos artigos 90º e 132º nº6 do CPTA, e ao artigo 528º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, e por não padecer da nulidade decorrente de alegada falta de fundamentação de direito, nos termos do artigo 668º nº1 do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA;
7) O indeferimento da prova testemunhal pelo tribunal recorrido sustentou-se em 2 fundamentos distintos: (i) a inexistência de matéria de facto controvertida relevante que importe a produção de prova testemunhal requerida pelas partes para a decisão a proferir e (ii) a exclusiva admissibilidade da prova documental no âmbito das providência cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos;
8) Ao contestar apenas o segundo fundamento, deve o primeiro considerar-se aceite, devendo, desde logo, improceder o presente recurso também quanto ao agravo relativo à prova testemunhal, pois existe, efectivamente, fundamentação para a decisão de indeferimento da prova testemunhal, independentemente do juízo que se venha a fazer sobre a bondade do segundo fundamento invocado pelo tribunal recorrido;
9) Sem conceder, deve ainda ser mantido o despacho do tribunal recorrido, porquanto do mesmo não resulta qualquer violação dos artigos 118º e 132º nº3 e nº4 do CPTA, na medida em que tal juízo se encontra plenamente justificado à luz do disposto no nº4 do artigo 132º do CPTA;
10) Em síntese, em função do que supra se referiu, deve a decisão recorrida ser mantida, por, entre o mais, ter dado perfeito cumprimento ao artigo 132º nº3 e nº4 do CPTA.
Contra-alegou a A... concluindo assim:
1) Julgou bem o tribunal recorrido ao indeferir o pedido de junção de documentos formulado pela recorrente, para prova dos artigos 46º a 59º do requerimento inicial [alegado conhecimento dos Conselhos de Administração da L..., da A... e da A... de um Comunicado da Autoridade da Concorrência, de 6 de Abril de 2006, através do qual esta Autoridade recomenda que as empresas do Grupo A... não participem nos concursos abertos pelas entidades gestoras de sistemas multimunicipais, entidades igualmente controladas pelo Grupo A...];
2) O referido comunicado reporta-se à Recomendação nº2/06, relativa ao funcionamento dos sectores de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais, emitida pelo Conselho da Autoridade da Concorrência, nos termos conjugados da alínea f) do artigo 6º e da alínea b) do nº4 do artigo 7º, ambos dos Estatutos da Autoridade da Concorrência [aprovados pelo DL nº10/2003 de 18 de Janeiro];
3) Ora, a Recomendação nº2/06, tendo sido proferida pelo Conselho da Autoridade da Concorrência ao abrigo das suas competências para emitir recomendações [alínea b) do nº4 do artigo 7º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência] e não das suas competências para aprovar regulamentos [alínea a) do nº4 do artigo 7º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência], constitui um acto desprovido de efeitos jurídicos obrigatórios;
4) Com efeito, se os regulamentos revestem a natureza de comandos normativos jurídicos autoritários, as recomendações são actos desprovidos de quaisquer efeitos jurídicos obrigatórios, que visam apenas definir padrões de comportamento a observar no exercício de uma profissão ou actividade económica e nas relações entre os profissionais ou agentes económicos ou entre eles e terceiros;
5) Pelo que o alegado desrespeito da Recomendação nº2/06 não poderia, em caso algum, implicar um juízo de manifesta ilegalidade do acto de adjudicação, que fundamentaria, por sua vez, o decretamento da providência cautelar requerida;
6) Por outro lado, sendo a Recomendação nº2/06 susceptível de ser lesiva de direitos constituídos e interesses legalmente protegidos de terceiros, incumbia à Autoridade da Concorrência, concretamente, o dever de ouvir e ponderar os argumentos que viessem a ser aduzidos pela A..., bem como os eventuais argumentos invocados pela L... e pela A..., entidades visadas pelas orientações que pretendia emitir [o que não sucedeu];
7) Em consequência, a Recomendação nº2/06 não é vinculativa e enferma de vícios procedimentais decorrentes da violação de normas impostas pelos princípios gerais da actividade administrativa;
8) Ainda quanto ao indeferimento do pedido de junção de documentos, e para terminar, do facto de a Recomendação nº2/06 ter sido proferida para o aperfeiçoamento do sistema normativo português [artigo 6º nº1 alínea f) dos Estatutos da Autoridade da Concorrência] resulta que não existe, no ordenamento jurídico vigente, designadamente no âmbito das regras sobre a concorrência, qualquer impedimento jurídico à participação das empresas do Grupo A... nos procedimentos adjudicatórios para prestações de serviços lançados por sociedades concessionárias de sistemas multimunicipais de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais, tal como não existe qualquer suporte legal para a decisão constante da Recomendação adoptada;
9) Assim, em face do exposto, pode dizer-se que julgou bem o tribunal recorrido ao considerar que a prova dos factos alegados nos artigo 46º a 59º do requerimento inicial não tem qualquer interesse para a decisão sobre o decretamento das medidas cautelares requeridas e ao negar provimento, com base neste juízo, ao pedido de junção de documentos. Na verdade, a existência da Recomendação e os documentos que a recorrente pretendia carrear para o processo em nada poderiam influir sobre o juízo de manifesta ilegalidade do acto de adjudicação exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º aplicável ex vi do nº6 do artigo 132º do CPTA;
10) O tribunal recorrido fundamenta a sua decisão nos preceitos legais supra mencionados, pelo que também não assiste razão à recorrente quando afirma que o tribunal não explicitou as razões de direito que o levaram a indeferir o pedido de junção de documentos;
11) Também decidiu bem o tribunal recorrido quanto ao indeferimento dos requerimentos de produção de prova testemunhal, na medida em que se pode concluir, com base na doutrina citada nestas contra-alegações de recurso, que a exigência de que o requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova, efectuada no nº4 do artigo 132º do CPTA, parece significar que apenas é possível a produção de prova documental, à semelhança do que já acontecia no domínio do DL nº134/98;
12) E, estando a decisão do tribunal recorrido, quanto à não admissibilidade da produção de prova testemunhal, justificada à luz do disposto no nº4 do artigo 132º do CPTA, a mesma também não padece do vício de nulidade por falta de fundamentação jurídica;
13) Assim, deve a decisão recorrida [quanto ao pedido de junção de documentos e quanto aos requerimentos de produção de prova testemunhal] ser mantida, por ter dado perfeito cumprimento aos artigos 90º, 118º, e 132º, nº3 nº4 e nº6, do CPTA, e ao disposto no artigo 528º do CPC, e por não padecer de nulidade decorrente de alegada falta de fundamentação de direito, nos termos do artigo 668º nº1 do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA.
Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.
E contra-alegou, por fim, a C... oferecendo o merecimento dos autos.
O Ministério Público não se pronunciou.
De Facto
É o seguinte o teor da decisão judicial recorrida:
Despacho:
A requerente intentou a presente providência cautelar com vista à suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da S..., SA [acto de adjudicação], bem como a suspensão do procedimento de formação do contrato objecto do concurso, incluindo a celebração do mesmo até à integral correcção das mencionadas ilegalidades e intimação para que a requerida se abstenha da prática de qualquer acto administrativo.
Veio, nos termos do artigo 528º nº1 do CPC, requerer a este tribunal a notificação da requerida e contra-interessada L..., e também da A..., para juntarem aos autos documentos, designadamente cópias das actas, memorandos notas e pareceres proferidos por estas entidades relacionados com o Comunicado nº7/2006 da Autoridade da Concorrência, para prova dos artigos 46º a 59º do seu articulado.
Ora, a matéria de facto decorrente dos mencionados artigos, atendendo ao que é essencial provar face aos critérios de decisão previstos no artigo 132º do CPTA, mostra-se irrelevante e desnecessária, para além de tais documentos serem internos e não estarem directamente relacionados com o procedimento em causa nos presentes autos.
Pelo que, se indefere.
Considerando o alegado pelas partes e a prova documental existente nos presentes autos, afigura-se inexistir matéria de facto controvertida relevante que importe a produção de prova testemunhal requerida pelas partes, para a decisão a proferir.
Acrescendo que, como é defendido por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, página 670, a prova admissível é apenas documental, à semelhança do que sucedia também no domínio do DL nº134/98 e reforçada pela circunstância de se não encontrar prevista uma fase específica de produção de prova ao contrário do que se verifica nos restantes domínios da tutela cautelar.
Notifique.
Viseu, 13 de Junho de 2007.
De Direito
I. Cumpre apreciar agora as questões colocadas no recurso jurisdicional, o que deverá ser feito dentro das balizas estabelecidas pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. Aquando da apresentação do requerimento em que pede a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração da S... [que decidiu adjudicar à concorrente L... a prestação de serviços de exploração, manutenção e conservação das ETAR’s Sul e Norte], bem como a suspensão do procedimento de formação do respectivo contrato, a requerente cautelar [A...] solicitou ao tribunal a inquirição de cinco testemunhas, e ainda [ao abrigo do artigo 528º nº1 do CPC] a notificação da requerida S... e da contra-interessada L... para juntarem aos autos um conjunto de documentos alegadamente para prova dos artigos 46º a 59º desse requerimento inicial [ou seja: cópia das actas dos respectivos Conselhos de Administração nas quais se tenha feito qualquer referência ao Comunicado nº7/2006 da Autoridade da Concorrência ou ao seu conteúdo; cópia das actas dos Conselhos de Administração da A... e da A... nas quais se tenha feito qualquer referência ao Comunicado nº7/2006 da Autoridade da Concorrência ou ao seu conteúdo; Memorandos, notas e pareceres de que disponham sobre o Comunicado nº7/2006 da Autoridade da Concorrência ou sobre o seu conteúdo; Memorandos, notas e pareceres da A... ou da A... sobre o Comunicado nº7/2006 da Autoridade da Concorrência ou sobre o seu conteúdo; Relatório e contas respectivas dos últimos três anos de exercício; Cópia das propostas e das adjudicações à L... feitas em procedimentos abertos por entidades gestoras de sistemas multimunicipais].
O TAF de Viseu decidiu indeferir a produção da prova pessoal, por entender que inexistia matéria de facto relevante e controvertida que a exigisse, e que, para além disso, nas providências cautelares deduzidas no âmbito do contencioso pré-contratual só era admitida prova documental.
Também indeferiu a pretendida requisição de documentos às duas demandadas, fundamentalmente por entender que a matéria de facto contida nos artigos 46º a 59º do requerimento inicial se mostrava irrelevante para a aferição dos pressupostos exigidos pelo artigo 132º nº6 do CPTA.
A ora recorrente [A...] discorda do assim decidido, e aponta à decisão judicial recorrida nulidade [artigo 668º nº1 alínea b) do CPC] e erro de julgamento [artigos 90º, 132º nº3 e nº4, 118º, todos do CPTA e 528º do CPC].
III. Segundo a ora recorrente, a decisão judicial recorrida não indica os fundamentos jurídicos em que se baseia, e esta carência deve ser sancionada com a sua nulidade nos termos do artigo 668º nº1 alínea b) do CPC [ver artigos 1º e 140º do CPTA].
Constata-se que a decisão judicial recorrida se alicerça, no que respeita ao indeferimento da prova pessoal, em dois argumentos, um principal e outro secundário: a título principal, considera-se que face ao alegado pelas partes e à prova documental trazida aos autos não há factos controvertidos que justifiquem a pretendida inquirição de testemunhas; a título secundário, sublinha-se entendimento doutrinal que defende ser a prova documental a única admissível no âmbito das providências cautelares do contencioso pré-contratual.
No tocante ao indeferimento da notificação requerida ao abrigo do artigo 528º nº1 do CPC, o tribunal recorrido considerou que a factualidade constante dos artigos 46º a 59º do requerimento inicial era irrelevante e desnecessária face aos critérios de decisão impostos pelo artigo 132º nº6 do CPTA.
A jurisprudência dos tribunais superiores vem concluindo, de forma praticamente uniforme, que a nulidade da decisão judicial por falta de fundamentação de direito apenas ocorre quando se verifique completa ausência dessa fundamentação, e não quando ela seja incompleta ou deficiente, pois só no primeiro caso o destinatário da mesma fica na ignorância das razões por que foi tomada tal decisão, e o tribunal superior fica impedido de sindicar o raciocínio lógico-jurídico que a ela presidiu – ver, por todos, AC STJ 26.02.2004, Rº03B3798, e AC STA de 26.07.2000, Rº46382.
Ora, no presente caso, como bem decorre das razões referidas, a fundamentação jurídica não falta em absoluto, apenas podendo ser qualificada de algo deficiente, pois que, embora não sendo uma fundamentação jurídica clara e logicamente estruturada, permite concluir que o tribunal desatendeu as pretensões de prova da requerente quer por inexistência de matéria de facto pertinente e controvertida que justificasse o seu deferimento, quer por entender apenas admissível, no caso, a prova documental.
Este tipo de fundamentação jurídica, efectivamente existente, apenas poderá conduzir a eventual erro de julgamento de direito, também invocado pela recorrente, mas não à nulidade da decisão judicial recorrida.
Deve, assim, improceder a nulidade invocada pela recorrente.
IV. Ainda segundo a recorrente, a decisão judicial recorrida não poderia ter indeferido a inquirição das testemunhas por ela arroladas com fundamento em apenas ser admissível prova documental, pois que isso se traduz numa errada interpretação dos artigos 132º nº3 e nº4 e 118º do CPTA.
Além disso, entende, o tribunal recorrido também não poderia ter indeferido a junção de documentos em poder das demandadas, porque os factos constantes dos artigos 46º a 59º do requerimento inicial têm manifesto interesse para a decisão da causa, resultando errada a aplicação dos artigos 528º nº2 do CPC, 90º nº2 e 132º nº6 do CPTA.
Note-se que, como já deixamos dito, o argumento principal utilizado pelo tribunal recorrido para indeferir a pretendida inquirição de testemunhas consiste em não haver factos controvertidos que a justifique. E a verdade é que quanto a este argumento a recorrente nada diz nas suas conclusões, não invocando sequer um único facto que contradiga a conclusão jurisdicional.
Este silêncio eloquente bastaria, cremos, para fazer soçobrar esta parte da sua alegação, dado que, mesmo na hipótese de queda do argumento secundário, sempre teria de subsistir o indeferimento da sua pretensão de produção de prova pessoal com fundamento no argumento principal, ou seja, não haver factos controvertidos que a justifique [ver artigo 690º do CPC ex vi 140º do CPTA].
De todo o modo, e porque as referidas razões poderão não ser assim tão estanques, vejamos se o tribunal recorrido errou ou não na interpretação dos artigos 132º nº3 e nº4 e 118º do CPTA.
É sabido que os artigos 100º a 103º [contencioso pré-contratual] e 132º [providências relativas a procedimentos pré-contratuais] do CPTA vieram substituir o regime consagrado no DL nº134/98, de 15 de Maio, que foi revogado pela alínea f) do artigo 6º da Lei nº15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprovou o novo código de processo nos tribunais administrativos – as referidas normas do CPTA, tal como acontecia com o DL nº134/98, pretenderam transpor para a ordem jurídica portuguesa as Directivas do Conselho nº89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.
Assim, tal como acontecia no então artigo 5º do DL nº134/98, também o actual artigo 132º do CPTA prevê a possibilidade de os administrados lançarem mão de providências cautelares destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do respectivo contrato.
Este artigo 132º do CPTA prevê, portanto, um regime jurídico específico para aquelas situações em que esteja em causa a adopção de providências cautelares destinadas a assegurar a utilidade dos processos de impugnação de actos administrativos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos [actos pré-contratuais], quer conformem processos urgentes [artigos 100º a 103º do CPTA] quer conformem normais acções administrativas especiais.
Quanto a meios de prova admitidos no âmbito do contencioso pré-contratual, o artigo 4º nº2 do DL nº134/98 estipulava ser apenas admissível prova documental. E no sector específico das providências cautelares prescrevia o artigo 5º nº1 do mesmo diploma que o seu requerimento devia ser instruído com todos os elementos de prova.
Sobre este tema específico [dos meios de prova admissíveis no âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos] o CPTA nada diz que se assemelhe ao artigo 4º nº2 do DL nº134/98, apenas referindo no nº3 do seu artigo 132º que se aplicam, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes. E a verdade é que nestes números seguintes, a respeito do tema, apenas vem o nº4 exigir que o requerimento cautelar deve ser instruído com todos os elementos de prova. Ou seja, o artigo 132º do CPTA, no tocante a providências relativas a procedimentos pré-contratuais, mantém a exigência que era feita no artigo 5º nº1 do DL nº134/98, deixando cair a limitação probatória do artigo 4º nº2 do mesmo diploma.
Note-se que a ressalva feita no nº4 do artigo 132º do CPTA [correspondente ao antigo artigo 5º nº1 do DL nº134/98] está de acordo com o regime das demais providências cautelares administrativas [o artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA exige que o requerimento cautelar seja instruído com prova sumária da existência dos fundamentos do pedido] e com o regime das suas congéneres do processo civil [o artigo 384º do CPC exige que o requerente cautelar ofereça, com a petição, prova sumária do direito ameaçado e justifique o receio da lesão], sendo que, apesar disso, em nenhum destes regimes é limitada a prova à de natureza documental.
É claro que se poderá dizer, e com evidente acutilância, que se o nº3 do artigo 132º do CPTA determina a aplicabilidade, no domínio destas providências, das regras do capítulo anterior, e o artigo 114º nº3 alínea g) faz parte desse mesmo capítulo, deverá ser encontrado um sentido útil para a ressalva feita no seu nº4. Cremos, no entanto, que estar de acordo, como deixamos dito, não equivale a ter idêntico conteúdo semântico, e a verdade é que a alínea g) do nº3 do artigo 114º, para além de estabelecer o tempo e o modo de apresentação da prova da existência dos fundamentos do pedido cautelar, faz uma referência de grande importância à densidade probatória exigida à mesma, bastando-se com ser uma prova sumária.
De todo o modo, esta assaz legítima perturbação do espírito do intérprete deve ser confrontada com o texto da ressalva contida no nº4 do artigo 132º do CPTA, interpretado à luz do elemento histórico e do elemento sistemático já referidos [artigo 9º do Código Civil].
De facto, dificilmente se compreende que o legislador do CPTA, ciente, como não podia deixar de estar, da clara limitação de prova feita pelo artigo 4º nº2 do DL nº134/98, se limitasse a mantê-la da forma menos aconselhada possível: deixando cair a norma limitativa da prova [artigo 4º nº2 do DL nº134/98], que era expressa e clara na sua prescrição, e mantendo apenas outra que com ela já convivia [artigo 5º nº1 do DL nº134/98 e 132º nº4 do CPTA], e que é obscura e dúbia quanto a essa manutenção.
Aliás, tendo presente que esta restrição de prova consubstancia medida excepcional, pois que impõe uma incontornável limitação de princípios fundamentais estruturantes do contencioso administrativo [tutela jurisdicional efectiva, pro actione, inquisitório, contraditório], ela sempre exigiria do legislador norma clara e expressa nesse sentido.
Não contendo o CPTA essa norma clara e expressa a restringir os meios de prova, neste tipo de providências cautelares, à prova de natureza documental, cremos que não poderá o intérprete ir além do que foi previsto pelo legislador, mesmo que invoque, para o efeito, argumentos ligados à celeridade, à urgência, à simplicidade do meio processual cautelar, tudo sob pena de correr o risco de afrontar o princípio constitucional do acesso ao direito [artigo 20º da CRP], que integra desideratos como a busca da verdade material e a proibição da indefesa, nos quais também se acantonam as normas definidoras do regime de provas.
Em suma, o que o legislador disse no artigo 132º nº4 do CPTA deve ser interpretado no sentido de favorecer este amplo acesso ao direito, pois que a limitação de provas em apreço pode levar no bojo, à partida, um real risco de denegação de justiça.
Importa ainda sublinhar, a este respeito, que o artigo 118º do CPTA, que integra precisamente o capítulo para que remete o nº3 do artigo 132º do mesmo diploma, consagra nitidamente, no âmbito das providências cautelares, o princípio do inquisitório no apuramento da verdade material, na medida em que permite ao julgador, findos os articulados, ordenar as diligências de prova que considere necessárias.
A verdade é que não se vislumbra qualquer razão para que este princípio não presida, também, ao apuramento da verdade material no sector das providências cautelares do contencioso pré-contratual, o que supõe abertura aos diferentes meios probatórios – como salienta Vieira de Andrade [Justiça Administrativa], a partir da reforma, o princípio da verdade material só sofre no processo administrativo a limitação dos meios de prova decorrente das proibições de prova determinadas por normas constitucionais, designadamente as relativas aos direitos, liberdades e garantias [artigo 32º nº6 da CRP]. De facto, deixou de haver as anteriores limitações legais de prova, como a proibição do depoimento da autoridade recorrida, além da exclusão grave, e incompreensível, da produção de prova testemunhal em determinados processos.
Nem nos parece válido esgrimir a falta de previsão de uma fase específica de produção de prova no âmbito destas providências para afastar a possibilidade de inquirir testemunhas. De facto, é ainda o artigo 118º do CPTA, no seu nº4, que sob a epígrafe produção de prova prescreve que as testemunhas oferecidas são apresentadas pelas partes no dia e no local designados para inquirição […], e esta norma é aplicável, como vimos, ao tipo de providências aqui em causa [artigo 132º nº3 do CPTA]. Assim, o artigo 132º do CPTA não prevê nem tinha de prever uma fase específica de produção de prova, na medida em que esta já estava prevista no respectivo regime geral.
Temos, pois, que é ilegal a interpretação do artigo 132º nº4 do CPTA no sentido de conter uma limitação de prova semelhante à que ocorria no artigo 4º nº2 do DL nº134/98. Ou seja, essa ressalva não pode ser interpretada em termos de reduzir os elementos de prova à prova documental, significando antes que o momento devido para apresentar todos os elementos de prova, incluindo a prova pessoal, é o da apresentação do requerimento, fazendo coincidir momentos que nas demais economias processuais não têm de ser necessariamente coincidentes [ver Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 667 a 670, em sentido contrário ao aqui adoptado; Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 371 e 494 a 496; no sentido aqui adoptado ver AC TCAS de 25.01.2007, Rº02206/06, e AC TCAS de 22.03.2007, Rº02245/07].
Apesar desta sem razão da decisão judicial recorrida no tocante ao argumento secundário, o certo é que se mantém incólume, como salientamos, o argumento principal por ela utilizado para indeferir a pretendida inquirição de testemunhas, argumento esse que não foi posto minimamente em causa pela sociedade recorrente.
Resta apreciar, por fim, o invocado erro de julgamento no que concerne ao indeferimento da junção de documentos solicitada pela ora recorrente ao abrigo do artigo 528º nº1 do CPC.
O tribunal recorrido indeferiu essa pretensão, por entender que os documentos em causa eram irrelevantes e desnecessários face aos critérios de decisão do artigo 132º nº6 do CPTA.
A recorrente defende, por sua vez, que tais documentos têm manifesto interesse para decidir a sua pretensão cautelar, sobretudo para que o tribunal fique apto a formular juízo de certeza ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA [ressalvada no nº6 do artigo 132º do CPTA], pois que a factualidade vertida nos artigos 46º a 59º do requerimento cautelar torna evidente a ocorrência de violação do princípio da imparcialidade [artigo 11º nº1 do DL nº197/99 de 8 de Julho].
É verdade que as providências relativas ao procedimento de formação de contratos podem também ser decretadas, em primeiro lugar, sempre que o tribunal verifique ocorrer manifesta ilegalidade do acto impugnado ou a impugnar no processo principal [artigos 120º nº1 alínea a) e 132º nº6 do CPTA]. Assim como é verdade que incumbe ao requerente alegar e provar essa manifesta ilegalidade [artigo 342º do Código Civil], sendo que esta prova deverá ser simples, sumária, e concludente, uma vez que a ilegalidade resultante de demonstração não poderá ser considerada manifesta e evidente.
Nos artigos 46º a 59º do requerimento inicial, a sociedade A... invoca o incumprimento pela S... [gestora de sistema multimunicipal] e pela L... [controlada pelo grupo A...] da recomendação contida no Comunicado nº7/06 da Autoridade da Concorrência, segundo a qual, e com vista a eliminar potencial conflito de interesses, se recomenda que empresas do grupo A... não participem nos concursos abertos por entidades gestoras de sistemas multimunicipais [controladas pelo grupo A...]. E deste incumprimento objectivo, entende a recorrente que o tribunal terá de concluir, sem mais, pelo preenchimento da hipótese prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, enquanto manifesta violação do princípio da imparcialidade.
Este princípio encontra-se consagrado no âmbito do regime do concurso de fornecimento de bens e serviços [DL nº197/99 de 08.06] da seguinte forma: Nos procedimentos devem ser ponderados todos os interesses públicos e privados relevantes, uns com os outros e entre si [nº1 do artigo 11º]. Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento não podem conter qualquer cláusula que vise favorecer ou prejudicar interessados em contratar, nem tão pouco é permitida, na sua aplicação, qualquer interpretação que contemple tais propósitos [nº2 do artigo 11º].
O juízo de certeza exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, para ocorrer, e assim dar provimento à pretensão cautelar da ora recorrente, sempre teria de passar pelo apuramento, simples e sumário, de uma situação em que fosse manifesta a violação do artigo 11º do DL nº197/99 de 08.06, onde o legislador especifica os concretos [e essenciais] pontos abrangidos neste tipo de concurso pela tutela axiológica imposta pelo princípio da imparcialidade.
Ora, o certo é que, mesmo admitindo que os documentos cuja junção a ora recorrente pretende existam, e provem efectivamente a factualidade constante dos artigos 46º a 59º do requerimento inicial, mesmo assim não estaria apurada situação de manifesta violação do princípio da imparcialidade, pois que não é o simples incumprimento da referida recomendação que impõe tão drástica conclusão.
Isto não significa que tais documentos não tenham pertinência para a acção principal, onde as ilegalidades invocadas não têm de ser evidentes, mas podem ser demonstradas. Apenas significa que os factos invocados, mesmo que provados, não permitem extrair a conclusão pretendida pela recorrente. Carecem, pois, de interesse para a decisão da providência cautelar, motivo pelo qual se mostra juridicamente adequado o seu indeferimento [artigo 528º nº2 do CPC ex vi 1º CPTA].
Deve, assim, ser mantida a decisão judicial recorrida, embora com os actuais fundamentos.
DECISÃO
Nos termos do exposto, acordam os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida com os actuais fundamentos.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC’s – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-D nº3 do CCJ [já ponderado o artigo 18º nº2 e 73º-E alíneas a) d) e f) do CCJ].
D.N.
Porto, 10 de Janeiro de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
