| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – O Sindicato…, em representação da sua associada C…, melhor identificada nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 16/07/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho do Vereador dos Recursos Humanos da Câmara Municipal de Estarreja de 27/7/08 que, após concurso, determinou a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado com a sua associada e do despacho de 29/10/2008 que, após o período experimental, denunciou esse contrato.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
a) Tendo os actos em crise assimilado a necessidade de renovar o acto com base no qual foi constituída a relação jurídica de emprego público de nomeação da sócia do Recorrente iniciada em 20/9/04, expurgando-o dos vícios formais, lógico seria que igualmente assimilassem que tal relação jurídica de emprego público renovava-se nos precisos termos iniciais;
b) Não havendo assim que substituir aquele vínculo sedimentado pela prestação de serviço desde 20/9/04, por outro de lei posterior que continha um período experimental de denúncia livre de 90 dias, ignorando que o período probatório de 1 ano já o tinha a sócia do Recorrente cumprido em 20/9/05, trocando o certo pelo incerto, a segurança no emprego pelo despedimento sem motivação;
c) Atropelando dessa forma palmar ou grosseira direitos fundamentais consagrados nos artºs 53º e 269º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa;
d) Ainda que tal não se entenda, sem conceder, no que toca à subsunção do disposto na alínea b), do nº 1, do artº 120º, do CPTA, o douto aresto falhará sempre;
e) Para um agregado na situação económica e social da sócia do Recorrente, a atribuição do rendimento social de inserção no montante de 291,19 € mensais até 30/1/2001, não evita a privação de uma massa de rendimento muito relevante;
f) Num agregado como o da sócia do Recorrente, em que os parcos rendimentos esgotam-se necessariamente na satisfação de necessidades básicas, a privação de uma massa de rendimento na ordem dos 180,00 € mensais representa, inexoravelmente, menos calçado, menos vestuário, menos pão, menos leite para as crianças, menos carne, peixe, etc, em suma, ainda mais pobreza e perda de perspectivas e dignidade humana;
g) A perda de tal montante de rendimentos implica forçosamente a privação de necessidades básicas do agregado necessárias a uma existência condigna ou não constituísse o rendimento de inserção social a almofada social para quem se encontra no limiar da pobreza absoluta;
h) Prejuízos que se acumularão até ao trânsito em julgado, que, pelas razões antecedentes, as injunções da aplicação do artº 173º do CPTA jamais lograrão reparar;
i) Que farão piorar a situação social grave do agregado da sócia do Recorrente que acrescerá a tantas outras de precariedade social que actualmente se vêm multiplicando;
j) Quando a sócia do Recorrente poderia estar a prestar trabalho ao Recorrido;
k) Trabalho cuja necessidade não se questionava, se não a sócia do Recorrente não teria sido nomeada em 20/9/04 e prestado mais de 4 anos de trabalho;
l) Sendo mais benéfico para o interesse público que a sócia do Recorrente fosse retribuída de 475,00 € mensais trabalhando do que continuar a beneficiar daquele subsídio numa situação improdutiva;
m) Ao não conceder a providência requerida o douto aresto recorrido violou o artº 120º, nº 1, alínea a) e b) e nº 2 do CPTA.
Não houve contra-alegações.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do art. 146º, nº 1 do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. A representada do Autor, C…, foi opositora ao concurso externo para provimento de três lugares de auxiliar de serviços gerais do Município de Estarreja, cujo aviso (constante de fls. 160 dos autos) foi publicado no Diário da República, III Série, nº 203, de 03/09/2003.
2. A representada C… viria a ser graduada no 4º lugar com a classificação final de 16,65, tendo vindo a ser provida em lugar daquele quadro, com nomeação provisória nos termos do artigo 6º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, por despacho de 05/08/2004 do Vice-Presidente da Câmara Municipal (constante de fls. 10 do Processo Administrativo), tomando posse no dia 20/09/2004 (cujo termo de posse consta de fls. 24 dos autos).
3. Aquele concurso foi contenciosamente impugnado pela classificada em 12º lugar, T…, através da Acção Administrativa Especial nº 992/04.0BEVIS que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, processo para o qual todas as oponentes ao concurso foram, na qualidade de contra-interessadas, citadas mediante anúncio (constante de fls. 106 dos autos) nos termos do artigo 82º do CPTA.
4. Por Acórdão de 28/02/2007 daquele Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (constante de fls. 29 ss. dos autos) foi aquela Acção Administrativa Especial nº 992/04.0BEVIS julgada procedente, por inobservância do dever de fundamentação quanto à classificação atribuída nas entrevistas e provas práticas, com violação do disposto nos artºs 124º, nº 1, alíneas a) e b) e 125º do Código de Procedimento Administrativo, tendo-se ali condenado o Município de Estarreja a proferir novo acto devidamente fundamentado.
5. O Município de Estarreja não interpôs recurso daquele acórdão, tendo então o Vereador com competências delegadas na área dos Recursos Humanos, A…, proferido em 28-05-2008 o despacho nº 20/08 (constante de fls. 26 ss. dos autos), com o seguinte teor:
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6. A cessação de funções das funcionárias abrangidas por aquele despacho de 28-05-2008 foi tornada pública pelo Aviso nº 21179/2008 publicado no DR., 2ª Série, de 04/08/2008 (constante de fls. 30 do Processo Administrativo).
7. Foi então remetido à representada C… o ofício nº 7884, de 30/05/2008 (constante de fls. 25 ss. dos autos), subscrito por aquele Vereador, com o seguinte teor:
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8. O Vereador com competências delegadas na área dos Recursos Humanos, A..., proferiu em 29-05-2008 o despacho nº 21/08 (constante de fls. 37 do Processo Administrativo), do qual se extrai o seguinte:
...
9. Com vista a dar cumprimento ao Acórdão do TAF de Viseu e ao despacho de 28/05/2008 referido em 5. supra do Vereador da Câmara Municipal de Estarreja o Júri do Concurso reuniu em 30/05/2008, nos termos da respectiva Acta (constante de fls. 42 ss. dos autos), procedendo, nos termos ali vertidos a nova apreciação com proposta de graduação das candidatas, na qual de novo a representada C… surge em 4º lugar na lista de classificação final com 16,65 valores.
10. Pelo ofício nº 8361, de 06/06/2008 (constante de fls. 40 dos autos), a representada C… foi notificada daquela Acta do Júri do Concurso.
11. Em 16/06/2008 a representada C… assinou o “Contrato de Prestação de Serviços de Tarefa” (constante de fls. 50 dos autos) com duração até 30/07/2008.
12. Feita a Audiência Prévia dos interessados, o Júri do Concurso manteve, nos termos da Acta de 09/07/2008 (constante de fls. 59 do Processo Administrativo), as classificações das concorrentes, a qual veio a ser homologada por despacho nela aposto de 10-07-2008.
13. A representada C… foi notificada, através do ofício nº 10.059, de 10/07/2008 (constante de fls. 53 dos autos) de que o Júri do Concurso deliberou manter a lista de classificação final elaborada em 30/05/2008 e de que o Vereador dos Recursos Humanos tinha homologado aquela deliberação do júri.
14. Na sequência da Informação de 16/07/2008 (constante de fls. 60 do Processo Administrativo), na qual se refere «encontrarem-se reunidas as condições para que sejam feitas as respectivas contratações (Lei nº 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, nº 6 e nº 2 do artigo 117º)», foi determinado pelo Vereador dos Recursos Humanos pelo despacho nela aposto, de 25/07/2008, que se procedesse «à contratação das 9 candidatas classificadas nas 9 primeiras posições, com efeitos a 1 de Agosto de 2008».
15. Despacho que foi notificado à representada C… através do ofício (constante de fls. 20 dos autos) com o seguinte teor:
16. Em 25/07/2008 a representada C… assinou o “Contrato de Trabalho por Tempo Indeterminado” (constante de fls. 61 do Processo Administrativo), com início a 01/08/2008, no qual se refere ser o mesmo celebrado «ao abrigo do nº 6 e alínea b) do nº 2 do art. 117º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e nos termos do Código do Trabalho e da Lei nº 23/2003, de 22 de Junho».
17. A Cláusula 6ª daquele contrato estatui o seguinte: “O período experimental é de 90 dias, face ao disposto na alínea a) do art. 107º do Código do Trabalho e sem prejuízo do que vier a ser estatuído no novo RCTFP».
18. E a Cláusula 7ª daquele contrato estatui o seguinte: “O presente contrato não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo, tendo sido celebrado ao abrigo da alínea b) do nº 2 do art. 117º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, sendo-lhe aplicável o regime do Código do Trabalho e respectiva legislação especial, com as especificidades constantes da já referida Lei nº 23/2004, de 22 de Junho».
19. Com data de 09/10/2008 foi elaborado o Relatório (constante de fls. 65 ss. do Processo Administrativo), sobre o qual foram apostos despachos de concordância de 28 e de 29-10-2008, tendo então sido entregue à representada C… o ofício nº 15.979, de 29/10/2008 (constante de fls. 67 do Processo Administrativo), subscrito pelo Vereador dos Recursos Humanos, com o seguinte teor:
20. A representada C… apresentou então requerimento de 30/10/2008 (constante de fls. 59 dos autos), no qual peticionou que aquela denúncia fosse reconsiderada, pedido que nos termos da informação nº 46/08 de 05-12-2008 e despacho do Vereador dos Recursos Humanos da mesma data que sobre ela recaiu (constantes de fls. 61 dos autos) não mereceu acolhimento, o que lhe foi notificado através do ofício de 10/12/2008 (constantes de fls. 60 dos autos).
21. O agregado familiar da representada C… é constituído pelo próprio cônjuge e dois filhos menores.
22. O seu cônjuge é trabalhador independente servente da construção civil. 23. A economia do agregado familiar assenta exclusivamente nos rendimentos do trabalho da representada C… e do seu cônjuge com os quais fazem face às despesas de água, luz e alimentos.
24. A representada C… foi internada para uma intervenção cirúrgica no dia 03-11-2008, tendo continuado de baixa por doença até 24-12-2008.
25. À representada C… foi atribuído e fixado pelo Instituto de Segurança Social, IP a prestação mensal de € 291,94 a título de Rendimento Social de Inserção, com início a 01-02-2009 e termo a 31-01-2011 (cfr. doc. de fls. 311 a 313 dos autos).
3. O recorrente solicitou a suspensão de eficácia dos despachos do Vereador da recorrida que, na sequência de concurso, determinou a celebração com a sua associada de um contrato de trabalho na Administração Pública por tempo indeterminado e que, findo o período experimental, denunciou esse contrato.
A decisão recorrida indeferiu a providência por considerar que não se verifica o pressuposto da alínea a) do artigo 120 do CPTA, porquanto, “atenta a factualidade em que se suporta o quadro jurídico aplicável e os raciocínios argumentativos usados por cada uma das partes em defesa das suas opostas teses”, não se pode formular em sede cautelar um juízo sobre a evidência da procedência da acção principal; e que não ocorre prejuízo de difícil reparação, porque foi atribuído à associada do recorrente o rendimento social de inserção que assegura o mínimo de subsistência ao seu agregado familiar.
Não concordando com essa decisão, vem o sindicato insistir na nulidade dos actos impugnados por ter existido “erro palmar e grosseiro” na celebração do contrato de trabalho em substituição do acto de nomeação e dizer que relativamente ao salário mínimo nacional a associada está privada de 183,06€, o que afecta a satisfação das necessidades básicas do seu agregado familiar.
Em relação ao requisito da alínea a) do artigo 120º do CPTA, cuja ocorrência dispensa a apreciação dos demais, deve dizer-se que, na verdade, há indícios de que a acção principal pode ser procedente. Não faz sentido que a associada do recorrente tenha exercido funções durante mais de quatro anos (Setembro de 2004 a Outubro de 2008), um dos quais na situação de nomeação provisória, e que, em virtude da anulação contenciosa da lista de graduação, tenha que celebrar um contrato sujeito a novo período experimental, findo o qual se vem dizer que o desempenho nesse período justifica a denuncia do contrato. Se não tinha a competência e aptidão exigida para o posto de trabalho que ocupava, então, findo um ano de período experimental, certamente que teria sido exonerada (art. 6º do DL nº 427/89, de 7/12).
Há, porém, um conjunto de interrogações que só numa análise aprofundada, própria de um processo principal, podem ter resposta adequada.
A associada do recorrente foi nomeada para um lugar do quadro de pessoal na sequência de procedimento concursal cuja lista de graduação foi impugnada contenciosamente. Tendo a acção administrativa especial sido procedente, com fundamento no incumprimento do dever de fundamentação, foi determinada a anulação das nomeações entretanto efectuadas ao abrigo do acto anulado e reiniciado o procedimento com vista a sanação da ilegalidade cometida. Reparada a ilegalidade, e tendo a associada do recorrente ficado graduada no mesmo lugar, procedeu-se à constituição de novo vínculo, mas agora com aplicação da legislação vigente à data, mais propriamente a Lei nº 12-A/2008 de 27/2, que, em vez da nomeação, impõe o contrato de trabalho como forma normal de se constituir aquele vínculo.
Neste quadro, desde logo, tem que se questionar se o acto substitutivo do acto anulado tem ou não eficácia retroactiva. A nova graduação e a vinculação que dela resulta devem ser praticados por referência ao momento em que foi praticada o acto anulado? Ora, o problema da eficácia temporal dos actos subsequentes à anulação contenciosa, que está regulado na alínea b) do nº 1 do artigo 128º do CPA e dos nº 1 e 2 do Artigo 173º do CPTA é hoje um problema complexo cuja solução, sobretudo no que se refere à retroactividade dos actos renovatórios, não se compagina a urgência própria do processo cautelar.
Sobre o direito aplicável ainda se levanta um outro problema decorrente de superveniências normativas no decurso do procedimento. Com efeito, entre a data da primeira graduação e a data da segunda foi publicada a Lei 12-A/2008 de 27/2 que estabeleceu novos regimes de vinculação para os trabalhadores da Administração Pública. Saber se esta lei teve a capacidade e o propósito de revogar as anteriores modalidades de emprego público, substituindo-as por novas formas, e se também afectou, e em que medida, os procedimento de recrutamento pendentes à data da sua entrada em vigor, é também um problema que exige a interpretação do novo quadro normativo, tarefa que não pode ser feita no processo cautelar, uma vez que toca no fundo da pretensão que se pretende fazer valer na acção principal. Basta reparar que as partes mantêm controvérsia sobre a aplicabilidade do regime instituído por aquela lei, um a defender que se aplica a alínea b) do nº 2 e o nº 6 do artigo 117º e outro a defender que se deve aplicar o artigo 88º. Se o processo cautelar fosse o meio adequado para resolver qual das normas se deve aplicar, então certamente que seria apropriado para decidir definitivamente o litígio. Mas a função da acção cautelar, tal como o CPTA a desenha, fica-se pela salvaguarda do efeito útil da acção principal, uma tutela que, fora a situação referida no artigo 121º, serve sobretudo para garantir efectividade à tutela jurisdicional e não para tomar posição sobre o mérito da pretensão.
Em terceiro lugar, também deverá ser equacionado se a Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o regime de contrato de trabalho em funções públicas, revogando a Lei nº 23/2004, é ou não aplicada à situação jurídico-funcional da associada do recorrente. A questão coloca-se porque no contrato de trabalho por tempo indeterminado celebrado na vigência da Lei 23/2004, ficou convencionado que “o período experimental é de 90 dias, face ao disposto na alínea a) do art. 107º do Código do Trabalho e sem prejuízo do que vier a ser estatuído no novo RCTFP”. Ora, as regras do período experimental são diferentes no contrato individual de trabalho, regulado pelo Código do Trabalho (cfr. arts 105º do DL nº 99/2003 de 27/6 r art. 114º da Lei nº 7/2009, de 12/2) e no contrato de trabalho em funções públicas regulado pela Lei nº 59/2008. Nesta, por remissão do artigo 73º, deve aplicar-se as normas do artigo 12º da Lei 12-A/2008, que estabelecem um procedimento especial para o acompanhamento, avaliação e conclusão do período experimental da nomeação definitiva. Ora, averiguar se é válida a cláusula contratual que remete para um regime legal ainda não vigente e que a Lei 12-A/2008 parece não o quer aplicar aos contratos de trabalho disciplinados pela Lei nº 23/2004 de 22/6 (cfr. arts. 2º, nº 2), é outra questão complexa que não pode ser resolvida no contexto de um processo cautelar, sob pena de se pré-julgar o litigio principal.
Por último, e porque só a sanção da nulidade salva a acção principal, atento o prazo decorrido entre o conhecimento dos actos suspendendos e a data da interposição da acção, haverá que tomar posição sobre a natureza do direito subjectivo ameaçado. Uma vez que a actuação da recorrida se insere num movimento de privatização da função pública, suportado pelas leis já referidas, haverá que discutir se o “conteúdo essencial” do direito ao emprego público (art. 47º da CRP), terá ou não sido afectado. Mais um problema jurídico-constitucional cuja solução passará certamente por averiguar se, ao nível da Lei Fundamental, o emprego público ainda tem alguma especificidade relativamente ao emprego privado.
Naturalmente que estas questões provocam a seguinte interrogação: estar-se-á perante um caso extremo e excepcional em que a procedência da acção principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de se conceder a providência?
Como a resposta é negativa, embora não esteja excluída a possibilidade de tal acontecer, o tal fumus do bónus ius, há que procurar no periculum in mora remédio para a eventual inefectividade temporal do direito acautelado.
Se a associada fica numa situação de “indigência absoluta”, como refere, é evidente que a tutela do direito ao emprego público, quando for obtida, nunca virá em tempo útil para remover essa situação. O dano da privação das necessidades básicas à sobrevivência condigna, se não for imediatamente eliminado, criará uma alteração da situação de facto existente de tal modo irreversível que nenhuma sentença conseguirá eliminar. Com efeito, por maior que seja a reparação económica desse prejuízo, não poderão ser apagados os danos à integridade psicofísica da pessoa humana, onde se inclui o direito à existência condigna, concretizado através da existência de um salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e da sua família (cfr. art. 1º e 59º do CRP).
Portanto, a reconstituição da situação actual hipotética pela autoridade administrativa na sequência de eventual sentença de anulação, apenas se pode cingir à fixação do quantum indemnizatório e nunca à reparação in natura do dano à existência de vida condigna. A privação em grau considerável da única fonte de rendimentos, sem que se anteveja facilmente um novo emprego, é geradora de uma mudança drástica do teor de vida e de uma situação de carência na satisfação de certas necessidades elementares que não pode ser apagada, reparada ou compensada através de uma indemnização ou por outro qualquer processo, no caso de procedência da acção principal.
Há, pois, que averiguar se a situação financeira em que o agregado familiar da associada do recorrente ficou é de molde a justificar a suspensão.
Se o direito à existência condigna pode ser aferido em função de um mínimo de salário, julga-se adequado ter por ponto de referência o salário mínimo nacional, reconhecendo-se nele o «standard mínimo de vida» que confere segurança contra o perigo de mora processual.
A escassez de factos que conduzam a um juízo de probabilidade sobre o periculum in mora é grande e a responsabilidade é só do recorrente. Os factos alegados e considerados na sentença dizem que o agregado familiar da associada é constituído por cônjuge e dois filhos menores, que o cônjuge é servente na construção civil, como trabalhador independente, que ambos vivem exclusivamente dos rendimentos do trabalho e que lhes foi atribuído o rendimento social de inserção no valor de 291,94 €.
O único documento que atesta estes factos é o documento da segurança social que serviu de suporte à concessão do rendimento social de inserção. Partindo do valor do salário mínimo nacional, que neste momento é de 475,00€ (DL nº 5/2010, de 15/1), o recorrente invoca que o agregado familiar está privado mensalmente de 183,06 € e por isso mesmo está numa situação de privação de satisfação das necessidades básicas.
E assim seria, não fora o dito documento da segurança social, constante de fls. 311 a 313, informar que o agregado familiar tem ainda rendimentos no valor de 319,02€, auferido pelo cônjuge da requerente do subsídio. Na verdade, o montante da prestação foi calculado pela diferença entre o valor do rendimento social de inserção correspondente à composição do agregado familiar, que era de 568,56 € e a soma dos rendimentos do agregado, que é de 319, 020 €. A essa diferença, no valor de 249,57€, ainda foi acrescentada a compensação por despesas de habitação e alojamento no montante de 42,40 €. Ou seja, está demonstrado pelo documento junto pelo recorrente que o agregado da sua representada aufere mensalmente prestações sociais de 600,96€ (291,94 + 319,02), o que é superior ao ordenado mínimo nacional, não estando nessa quantia incluído o salário que o cônjuge da recorrente eventualmente aufere no exercício da sua profissão de servente, como trabalhador independente, pois não foi alegada a situação de desempregado, nem a ausência de trabalho.
Considerando o que acima se disse sobre o patamar acima do qual em Portugal se deve considerar o mínimo de rendimentos para uma existência condigna, temos por certa a rejeição da providência.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Sem custas, dada a isenção.
Notifique-se.
TCAN, 22 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
