| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“E…, Lda.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, interpõe recurso da sentença proferida pelo TAF do Porto, datada de 24 de Abril de 2008, que julgou improcedente a presente providência cautelar de suspensão de eficácia de procedimento de formação de contrato que havia intentado contra o Município do Porto e “U…, Lda.”, devidamente identificada nos autos.
Alegou, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões pedindo a revogação da sentença recorrida:
A) Ao contrário do entendimento vertido na douta sentença, a propósito da ponderação de interesses no litígio prevista no artigo 132.º, n.º 6, do CPTA, nunca o fornecimento de refeições às escolas seria interrompido com o decretamento da providência requerida, uma vez que a Entidade Requerida poderia ter recorrido a um ajuste directo durante o período em que o acto de adjudicação tivesse suspenso.
B) Por outro lado, sempre se diga que, ao contrário do entendimento preconizado pelo Tribunal a quo, o artigo 132.º, n.º 6, do CPTA não exige que o dano que a Requerente invoca seja um dano correspondente a “um facto consumado” ou a “um prejuízo irreparável ou de difícil reparação”, ao contrário do que se exige nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
C) A sentença reconhece a existência de danos para a Requerente (fls. 19). Contudo, a mesma considera que tais danos, em caso de procedência da acção principal, não se reconhecem como certos e consumados, sendo uma da razões pela quais não os leva em conta na ponderação de interesses prevista no n.º 6 do artigo 132.º do CPTA. Ora, a mesma não podia exigir um qualquer grau de irreparabilidade aos prejuízos invocados pela Requerente, ao contrário do que veio a acontecer.
D) Por outro lado, a sentença volta a incorrer em erro de julgamento quando “não vislumbra” como se poderia pressupor que os fornecimentos durante a suspensão de eficácia do acto de adjudicação continuassem a ser efectuados pela requerente, ora Recorrente (diz a sentença a este propósito que “o deferimento da providência cautelar acarretaria a suspensão do fornecimento de refeições, sem que se vislumbre como vê a requerente ser possível que esse fornecimento continuasse a ser assegurado por si” [fls. 18]).
E) É que tal como foi alegado no artigo 140.º do requerimento inicial, ao contrário do entendimento vertido na douta sentença, a E… enquanto anterior fornecedora, não só teria todas as condições para continuar a assegurar o fornecimento das refeições nas escolas, enquanto não se decidisse, em definitivo, da presente providência, como seria a entidade a quem a Entidade Requerida deveria recorrer, ao abrigo de um ajuste directo, para acautelar os fornecimentos até ao julgamento da ilegalidade dos actos cuja legalidade é posta em crise no presente processo.
F) Este último erro de julgamento implicou que os interesses da Recorrente, relacionados com a possibilidade de continuar a fornecer a Entidade Requerida durante o período da suspensão do acto de adjudicação, não fossem todos correctamente ponderados, em sede do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
G) Assim, a boa interpretação do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA (artigo violado pela sentença) e a ponderação correcta de todos os interesses da Requerente, ora Recorrente, são de molde a decidir pelo decretamento da providência, até porque a alegada lesão do interesse público que foi pressuposta na sentença é inexistente.
Contra-alegou o Município recorrido, tendo igualmente formulado as conclusões que se seguem, pugnando pelo não provimento do recurso:
1- A douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, com excepção da parte que se refere ao incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, não nos merece qualquer censura ou reparo,
2- Estamos perante uma providencia relativa a procedimentos de formação de contratos e neste tipo de providencias a sua concessão está dependente da ponderação que é feita dos interesses em causa, e dos danos que resultam da adopção ou dos prejuízos decorrentes da sua não adopção.
3- Competia ao recorrente da suspensão alegar e demonstrar, ainda que sumariamente, a existência destes factos, bem como a relação de causa e efeito, permitindo a avaliação da dificuldade de reparação segundo juízos de probabilidade, tendo como base os elementos probatórios dos autos e, ainda, a experiência comum.
4- A recorrente teve e continua a ter como principal preocupação demonstrar que o fornecimento das refeições às escolas estaria sempre em última instância assegurado por si, enquanto anterior fornecedor, e vão mais longe, propõem inclusive assegurar o fornecimento das refeições ao abrigo de um ajuste directo.
5- A recorrente não alegou como lhe competia, factos concretos que justifiquem quer a existência de um dano quer a inevitabilidade da sua produção caso não seja suspenso o procedimento concursal.
6- A recorrente pretendia com este meio processual, manter-se a todo o custo como o fornecedor das refeições escolares aos Jardins de Infância e escolas do 1º CEB da cidade do Porto.
7- Ora o deferimento da providência cautelar determinava a suspensão do fornecimento das refeições escolares ou pelo menos ocasionaria perturbação nesse fornecimento. Assim, e ponderados os interesses aqui em causa não poderia a Meritíssima Juiz a quo concluir de forma diferente do que se concluiu na sentença, aqui em crise.
Também a recorrida “U…” contra-alegou pedindo o não provimento do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. A Recorrente não satisfez o ónus de alegar e demonstrar factos que revelem que os danos advenientes do não decretamento da providência são superiores aos danos produzidos com a sua procedência.
II. Os factos alegados pela Recorrente para efeitos de ponderação de interesses nos termos do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, foram aduzidos na suposição de o acto de adjudicação ainda não tinha sido executado.
III. Quando a Recorrente fez a ampliação de pedido para a suspensão dos efeitos do contrato não justificou, não alegou, nem demonstrou que os danos que resultariam da não adopção da providência são superiores aos prejuízos que poderiam advir do seu decretamento nesta situação de facto “nova”.
IV. O quadro traçado pela Requerente para a hipótese de procedência da providência, revela-se ultrapassado com a assinatura do contrato entre a entidade requerida e a contra-interessada recorrida.
V. A Recorrente limitou-se a alegar de forma vaga e imprecisa os prejuízos que poderia vir a sofrer com o não decretamento da providência.
VI. Concretamente, o facto de a não adjudicação do contrato à Recorrente pôr em causa a sua posição estratégica no mercado, mais não é do que a álea normal decorrente da exploração da actividade comercial, pelo que, para efeitos da ponderação de interesses prevista no n.º 6 do artigo 132.º não é defensável nem relevante que se alegue que essa estratégia esteja assente num negócio que é periodicamente colocado a concurso.
VII. Se a providência vier a ser decretada, a contra-interessada sofrerá na sua esfera patrimonial os prejuízos que a Recorrente reconhece existirem em caso de substituição de fornecedores.
VIII. O Tribunal a quo ao decidir não decretar a providência limitou-se a utilizar a argumentação aduzida pela Recorrente, pois, segundo a própria Recorrente, a substituição de fornecedores ditada pela procedência da providência iria provocar uma grave perturbação no fornecimento de refeições às creches, infantários e escolas.
IX. Ao julgar as providências inseridas em procedimentos pré-contratuais, o Tribunal deve atender à relação contratual entretanto constituída e executada.
X. Deste modo, uma vez que o contrato já está a ser executado e na ausência de quaisquer outros elementos factuais alegados e provados que poderiam relevar - ónus que a Recorrente não satisfez – conduz a concluir nos termos da sentença recorrida: os danos para os interesses pelo Recorrido e para a contra-interessada com a concessão da providência serão superiores aos que alegadamente poderão resultar para a Recorrente do não decretamento da providência.
O Ministério Público emitiu parecer no mesmo sentido do não provimento do recurso.
Cumpre decidir.
Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta:
A) Por anúncio publicado na 2ª série do DR de 17/10/2007, foi publicitada a abertura de um concurso para “Fornecimento de refeições transportadas e refeições em confecção local a jardins-de-infância e escolas do 1.° CEB da Cidade do Porto” – cfr. fls. 66 dos autos;
B) Ao concurso referido na alínea A) antecedente, para além da requerente, apresentaram propostas e foram admitidos os seguintes concorrentes: I…, S.A. (I…), N…, S.A., I… (“I…”), e U…, Lda;
C) Com data de 3 de Fevereiro de 2007 a Comissão de Apreciação de Propostas elaborou o relatório de apreciação das propostas apresentadas ao concurso a que se refere a alínea A), que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “(…) Relativamente à E…, Lda., o júri verificou que estava em falta a apresentação dos anexos IV (plano mensal) e V (fichas técnicas) para a proposta apresentada no anexo VI, exigido nos termos da alínea e) do nº 2 do artigo 10º do Programa de Concurso. (…) Assim, atendendo a que a proposta da E…. Lda., não apresenta todos os elementos exigidos nos termos do nº 2 do artigo 10º do Programa de Concurso e do nº 1 do artigo 47º do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho, o Júri deliberou propor a sua exclusão, nos termos do nº 3 do artigo 104º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho e do artigo 17.° do Programa de Concurso. (…) De acordo com os elementos constantes do referido mapa, as propostas ficam ordenadas, para efeitos de adjudicação, da seguinte forma: 1º. U…, Lda.; 2.º. I…, S.A.” –cfr.doc. 3 de fls. 108 dos autos;
D) Com data de 13/12/2007, foi elaborado o relatório final que aqui se dá por integralmente reproduzido e que manteve o sentido da proposta de decisão – cfr. doc. 4 de fls. 113 dos autos;
E) Com data de 20 de Dezembro de 2007, a requerida remeteu à Requerente o instrumento de fls. 123 dos autos, que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte: “…informa-se que foi deliberado excluir a proposta apresentada pela V/ empresa nos termos e com os fundamentos dele constantes”.
F) – Por despacho de 20/12/2007 foi autorizada a adjudicação do fornecimento à “U…” e por carta datada desse dia foi solicitado à adjudicatária a remessa “até ao dia 28 de Dezembro de 2007, os documentos adiante indicados: Fotocópia de certidão comprovativa de que essa empresa se encontra com a situação regularizada relativamente a dívidas por impostos ao Estado Português; Fotocópia de certidão comprovativa de que essa empresa se encontra com a Situação regularizada relativamente a dívidas por contribuições para a segurança social; Fotocópia da certidão do Registo Comercial da Sociedade; Fotocópia da identificação de quem irá representar a empresa na outorga do contrato; . Fotocópia do cartão de identificação de pessoa colectiva; - Fotocópia de documento onde conste o NIB. – cfr. fls. 690 e 691 do PA apenso;
G) Por fax de 26/12/2007 a “U…” remeteu à ora requerida os documentos referidos na alínea F);
H) Por fax datado de 27/12/2007, a “U…” enviou à ora requerida cópia da Caução (seguro-caução) emitida em 27/12/2007 referente ao Contrato de Fornecimento;
I) Em 27/12/2007 entre a “U…” e o Município do Porto foi celebrado o contrato de fornecimento de refeições em questão, no montante global estimado de € 3 592 723,68 que tem por objecto o fornecimento de refeições cuidadas e de qualidade, a jardins de infância e escolas do 1° CEB da Cidade do Porto, de acordo com as especificações técnicas do caderno encargos, durante o tempo lectivo, com exclusão dos sábados, domingos e feriados, confeccionadas nos refeitórios das escolas e transportadas para as escolas sem cozinha– cfr. cláusula 1ª do contrato que aqui se dá por integralmente reproduzido e que consta de fls. 169 dos autos;
J) No Programa de Concurso do Procedimento referido na alínea A)que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, prevê-se, nomeadamente, o seguinte:
“(…) Artigo 10º - Proposta 2- Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos: (…), e) lista de propostas de ementas para dois meses de funcionamento segundo modelos apresentados nos anexos III a V (plano de ementas mensal, semanal e ficha técnica). Os referidos modelos também deverão ser elaborados para a proposta apresentada no anexo VI (plano de ementas). O plano de ementas assim criado para três meses de funcionamento, será vinculativo após análise técnica realizada pelo Departamento Municipal de Educação e Juventude (DMEJ).”;
L) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais os Anexos III a VI ao programa de concurso;
M) Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o caderno de encargos do concurso;
N) A entidade requerida foi citada através de mandatário judicial para contestar a presente providência cautelar em 27/12/2007, pelas 17.30 conforme doc. de fls. 138 dos autos e posição da requerida;
O) A entidade requerida deduziu oposição nos presentes autos em 2/1/2008;
P) Em 11/2/2008 o Presidente da Câmara Municipal do Porto proferiu o despacho constante de fls. 393 que aqui se dá por integralmente reproduzido e onde se reconhece que “ A suspensão dos efeitos do contrato em apreço seria notória e gravemente prejudicial para o interesse público. Com efeito, o contrato com o actual prestador vigora desde o dia 2 de Janeiro de 2008. Suspender os efeitos do referido contrato obrigaria o Município a encerrar 48 refeitórios de jardins de infância e escolas do 1° CEB da cidade do Porto, interrompendo o fornecimento diário das refeições às crianças que frequentam esses estabelecimentos de ensino, até que seja proferida decisão final pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Pelo que, e face a esta circunstância, tão gravosa, é necessário acautelar e garantir o fornecimento das refeições em causa. (…) Deve, como tal, prosseguir a execução do mencionado acto, devendo assegurar-se e garantir o fornecimento das refeições”.
Q) O referido despacho foi junto aos autos em 13/2/2008.
Nada mais se deu como provado.
Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
A recorrente nas suas alegações põe em causa, no essencial, o que foi decidido na sentença recorrida a propósito da ponderação de interesses em jogo feita ao abrigo do disposto no art. 132º, n.º 6 do CPTA.
Dispõe esta norma que, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Na sentença recorrida afastou-se a aplicação do disposto no art. 120º, n.º 1, al. a) do mesmo CPTA –evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal- porque se entendeu, que as questões jurídicas que eram suscitadas pelas partes eram controversas e os autos não permitiam, de forma meramente perfunctória, a análise e conhecimento de tais questões.
Efectivamente, dos argumentos e contra-argumentos explanados pelas partes não é possível, nos presentes autos, sem a sua análise exaustiva, que se encontra reservada para o processo principal, saber se assiste razão à recorrente ou aos recorridos. Assim há que fazer a ponderação dos interesses em jogo tal como definida naquele art. 132º, n.º 6.
Está provado que o concurso público em causa se destina a permitir ao recorrido cumprir com as suas obrigações sociais no âmbito das prestações sociais que lhe incumbem inseridas no plano de desenvolvimento e escolaridade dos mais jovens.
Ou seja, trata-se da prestação de um serviço de grande relevância social que se deve sobrepor a quaisquer outros interesses privados, nomeadamente os defendidos pela recorrente e recorrida particular.
Na verdade a actuação do Município neste âmbito é de tal forma essencial que o interesse público teria que ser prosseguido independentemente da forma que revestisse, ou a proposta pela recorrente –celebração de um ajuste directo-, ou aquela que foi efectivamente adoptada –celebração do contrato com o concorrente classificado em primeiro lugar-, não sendo possível permitir que houvesse um hiato, um vazio, no âmbito da sua prestação.
Portanto, e como também está provado, assegurado que está este interesse público primordial, há agora que saber se face aos interesses, públicos e privados, secundários deveria a entidade recorrida ter optado por uma ou outra das soluções.
E nesta medida o que se confrontam são essencialmente dois interesses privados, o da recorrente “E…” e da recorrida “U…”, que pretendem que lhes seja a si, ainda que a título provisório, seja concedida a prestação do serviço posto a concurso.
Ou seja, tratam-se de interesses essencialmente económicos, que visam o lucro e prevalência de uma das empresas sobre a outra e sobre as demais que operam no mercado.
Como já atrás se referiu e as partes não põem em causa, a pretensão da recorrente não é evidente, isto é, não é perceptível de uma forma simplista e objectiva, nestes autos, que venha a ter razão no processo principal e portanto se assim é, também não se vislumbra que, sem mais, se deva optar pela solução por si proposta.
Na verdade, apesar de ser a recorrente a prestadora do serviço em data anterior à da celebração do contrato posto em causa nestes autos, nada lhe permitia supor que lhe viria a ser novamente adjudicada a prestação do serviço e bem sabia que findo o seu contrato nenhuns direitos lhe assistiam a manter-se a prestar tal serviço, ou seja, findo o prazo estabelecido para a vigência do contrato, cessavam automaticamente os direitos e obrigações de ambas as partes do contrato. Portanto a solução por si proposta tanto poderia ter como consequência a celebração do contrato consigo ou com o concorrente classificado em primeiro lugar no concurso, já que com isso se atingia a plena satisfação urgente do interesse público em causa nos termos do disposto no art. 86º, n.º 1, al. c) do DL n.º 197/99 de 8/6.
E assim sendo há que chamar à colação um interesse público secundário, mas não menosprezável, e que é o de adjudicar, ainda que provisoriamente, o contrato ao concorrente que ficou classificado em primeiro lugar, já que, o facto de os interessados concorrerem aos concursos não lhes dá um direito mediato ou imediato de virem a celebrar o contrato com o ente público.
De resto a solução que a recorrente encontra para que lhe seja “adjudicado” provisoriamente o contrato de prestação de serviços seria uma solução que a entidade recorrida poderia sempre adoptar para proceder à adjudicação provisória do contrato ao primeiro classificado no concurso.
Ora, face ao que fica dito facilmente se pode concluir que o presente meio cautelar não aporta para a recorrente qualquer vantagem uma vez que não é certo (é mesmo incerto), também, que algum contrato fosse consigo celebrado por ajuste directo e por outro lado, a execução dos actos postos em crise teria sempre que acontecer quer a mesma assumisse a forma de adjudicação do contrato posto a concurso ou ajuste directo, pelo que, a execução dos actos sempre seria inevitável como salvaguarda do interesse público em causa.
Do que daqui se extrai pode-se concluir que o recurso improcede.
Pelo exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar a sentença recorrida, ainda que com diferentes fundamentos.
Custas pela recorrente.
D.N.
Porto, 01 de Setembro de 2008
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
