1 – RELATÓRIO

AFB vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 31 de Março de 2016 e que julgou improcedente a acção administrativa especial intentada contra o Instituto da Segurança Social IP e onde era solicitado que devia:

“ Ser o despacho cerne dos presentes autos declarado nulo nos termos da alínea d) do artigo 135º do CPA e artigo 141º e em consequência o requerimento de subsídio para a parentalidade ser concedido à aqui A.”

Nas suas alegações a recorrentes refere em termos de conclusão:

1- Vem o presente recurso interposto da sentença que julgou improcedente a presente ação e absolveu o Réu do pedido, considerando que o ato de indeferimento do requerimento de subsídio parental inicial, aqui impugnado não padece de qualquer vício de violação de lei, e qualquer das suas formas.
2- Com efeito ficou demonstrado nos autos que a aqui recorrente apenas apresentou o requerimento de protecção social na parentalidade em 31 de outubro de 2011, e que o mesmo apenas deu entrada naquela data, por factos que lhe são alheios, uma vez que havia confiado o referido requerimento a um contabilista para diligenciar pela sua entrega junto do Instituto da Segurança Social.
3- Assim, a recorrente apenas tomou conhecimento posteriormente, tal não sucedeu no prazo de 6 meses contados do nascimento da sua filha, que ocorreu em 19 de Janeiro de 2011, por mera negligência, o que transmitiu ao instituto da Segurança Social IP – Centro Distrital de Viana do Castelo.
4- Todavia, ao decidir pelo indeferimento do referido subsídio, o despacho de indeferimento violou o disposto no artigo 68º da Constituição da Republica Portuguesa, que prevê a protecção na maternidade.
5- Ficou totalmente demonstrada nulidade de tal despacho, por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, dado que ficou totalmente demonstrado que a recorrente preenche os requisitos para a concessão do subsídio de parentalidade, sempre lhe deveria ter sido relevada a entrega do requerimento fora do prazo e o referido despacho deveria ser considerado nulo, também por uma questão de justiça material, uma vez que a A. é pessoa humilde, de parcos rendimentos, sendo essencial o subsídio referido para fazer face às despesas do agregado familiar, que muito aumentaram com a chegada de uma criança e que são avultados.
6- Pelo que ao decidir como decidiu a sentença violou igualmente o disposto no artigo 68º da Constituição da República Portuguesa, e é ainda nula por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental nos termos do previsto na alínea d) do artigo 133º do CPA, dado que ficou totalmente demonstrado que a recorrente preenche os requisitos para a concessão do subsídio de parentalidade, sempre lhe deveria ter sido relevada a entrega do requerimento fora do prazo.

A entidade recorrida, devidamente notificada, não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, remeteu para o Parecer emitido na 1ª instância, pugnado pela manutenção da decisão recorrida.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento pelo Tribunal a quo ao indeferir a pretensão das recorrentes quanto ao acesso ao subsídio de parentalidade.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Apenas para a presente decisão consideram-se provados os seguintes factos:

1. A Autora não procedeu à entrega do requerimento de subsídio parental inicial, formulado ao abrigo da protecção social na parentalidade, prevista no DL nº 91/2009 de 9 de Abril, no prazo de 6 meses a contar do nascimento da sua filha, que ocorreu em 19 de Janeiro de 2011;

2. No dia 16 de Novembro de 2011 a aqui A. foi notificada pelo Instituto da Segurança Social I.P, centro distrital de viana do castelo, para se pronunciar sobre a decisão de indeferimento do requerimento de subsídio parental inicial, formulado ao abrigo da protecção social na parentalidade, prevista no DL nº 91/2009 de 9 de Abril (cfr. doc. n. 1 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

3. Segundo a notificação, a intenção de indeferimento residia no facto de não ter sido requerido o subsídio no prazo de 6 meses a contar da data do facto determinante da protecção, nos termos do artigo 66, n.°2 do citado diploma;

4. Em resposta a tal notificação, a aqui autora pronunciou-se por escrito no prazo indicado, conforme melhor consta de documento que se junta sob o n.º 2 e que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos;

5. Por carta datada de 13 de Janeiro de 2012, a aqui R. decidiu indeferir o requerimento de subsídio parental inicial, formulado ao abrigo da protecção social na parentalidade, prevista no DL n.º 91/2009 de 9 de Abril. (cf. doc. n.º 3);

6. Com efeito a aqui A. apenas apresentou o requerimento de protecção social na parentalidade em 31 de Outubro de 2011.

3 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

As questões a decidir no presente recurso prendem-se com a necessidade de saber se ocorre erro de julgamento quando se concluiu que o acto de indeferimento da pretensão da recorrente não enfermava dos vícios que lhe vinham assacados.

Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:

O DL nº 91/2009, de 09 de Abril visa criar condições favoráveis ao aumento da natalidade e permitir uma melhor integração da vida familiar e profissional, aí se adoptando uma série de medidas de alteração do regime de protecção da parentalidade.
Dentre estas encontra-se o chamado subsídio parental inicial, previsto nos artsº 12º e ss. deste diploma.
Se o artº 65º deste diploma estabelece quem são as entidades competentes para gerir os subsídios nele previstos, o artº 66º estabelece que os ditos subsídios dependem de requerimento e que tal requerimento deverá ser formulado dentro de determinado prazo.
Assim, diz o nº 1 deste artº 66º que “[a] atribuição dos subsídios previstos neste decreto-lei depende da apresentação, em formulário de modelo próprio, junto das entidades competentes ou online (…)”
Por sua vez, diz-se no nº 2 desse preceito que“[o] requerimento deve ser apresentado no prazo de seis meses a contar da data da ocorrência do facto determinante da protecção ”.
(negrito, itálico e sublinhado é nosso sempre)
Conforme se deu como provado acima, a autora admite que não apresentou o requerimento aqui em questão no prazo de 6 meses a contar do nascimento da sua filha, que ocorreu em 19 de Janeiro de 2011, justificando a extemporaneidade com o facto de que teria confiado o requerimento a um contabilista para diligenciar pela sua entrega junto do Instituto da Segurança Social.
Ora, se assim é, isso será algo que a autora terá de discutir em sede própria, em acção que poderá intentar contra esse terceiro, visando responsabilizá-lo pela sua negligência.
Os serviços do réu, necessariamente, serão alheios a tais vicissitudes, pelo que a decisão proferida, indeferindo a pretensão da autora, por extemporânea, não padece de qualquer ilegalidade.
O acto aqui em crise, não padece de qualquer vício de violação de lei, e qualquer das suas formas, nos termos supra expostos, pelo que cumpre julgar improcedente a presente acção e absolver o réu do pedido formulado.

Vejamos o que está em causa.

A recorrente requereu, com data de 31 de Outubro de 2011, a atribuição do subsídio de parentalidade, consagrado no Decreto-Lei n.º 91/2009, de 9 de Abril. A sua filha tinha nascido a 19 de Janeiro de 2011. Ou seja, requereu o referido subsídio já tinham passado mais de oito meses após o parto.

Estes factos não são controvertidos.

Refere o artigo 66º, nº 2, do Decreto-Lei n.º 91/2009, de 9 de Abril que o requerimento deve ser apresentado no prazo de seis meses a contar da data da ocorrência do facto determinante da protecção. Como o requerimento em causa não foi apresentado no prazo de seis meses, foi o mesmo indeferido.

Vem a recorrente sustentar que não apresentou o requerimento no prazo legal, dado que tinha encarregue um contabilista de o fazer. Sustenta que o acto de recusa de atribuição do subsídio deve ser considerado nulo por violação de um conteúdo essencial do direito fundamental e por violação do disposto no artigo 68º da CRP.

É esta a questão a dirimir.

Como já verificámos, ao caso dos autos aplica-se o disposto no Decreto-Lei n.º 91/ 2009, de 9 de Abril, que define e regulamenta a protecção na parentalidade no âmbito da eventualidade maternidade, paternidade e adopção do sistema previdencial e do subsistema de solidariedade (artigo 1º).

Através deste Decreto-Lei vieram a consagrar-se alterações significativas no âmbito do regime de protecção na parentalidade, nomeadamente, como se refere no seu preâmbulo, na adopção de medidas destinadas a combater as desigualdades de género, promover a igualdade entre mulheres e homens bem como a conciliação entre a vida profissional, familiar e pessoal, elegendo-se como prioridade, nomeadamente, a criação de condições de paridade na harmonização das responsabilidades profissionais e familiares.

No âmbito da protecção à parentalidade, que constitui um direito constitucionalmente reconhecido, continua a referir-se, no preâmbulo do diploma: “ a segurança social intervém através da atribuição de subsídios de natureza pecuniária que visam a substituição dos rendimentos perdidos por força da situação de incapacidade ou indisponibilidade para o trabalho por motivo de maternidade, paternidade e adopção. O novo regime de protecção social elege como prioridades o incentivo à natalidade e a igualdade de género através do reforço dos direitos do pai e do incentivo à partilha da licença, ao mesmo tempo que promove a conciliação entre a vida profissional e familiar e melhora os cuidados às crianças na primeira infância através da atribuição de prestações pecuniárias na situação de impedimento para o exercício de actividade profissional”.

Na verdade no seu artigo 2º n.º 1 vem referido que: “a protecção prevista no âmbito do sistema previdencial concretiza-se na atribuição de prestações pecuniárias destinadas a compensar a perda de rendimentos de trabalho em consequência da ocorrência da eventualidade”.

Refere o artigo 7º deste diploma que a protecção regulada no presente capítulo concretiza-se na atribuição de vários subsídios onde se inclui o: c) Subsídio parental;

O artigo 12º; nº1 consagra o seguinte 1 - O subsídio parental inicial é concedido pelo período até 120 ou 150 dias consecutivos, consoante opção dos progenitores, cujo gozo podem partilhar após o parto, sem prejuízo dos direitos da mãe a que se refere o artigo seguinte. 2 - Os períodos referidos no número anterior são acrescidos de 30 dias consecutivos nas situações de partilha da licença, no caso de cada um dos progenitores gozar, em exclusivo, um período de 30 dias consecutivo, ou dois períodos de 15 dias consecutivos, após o período de gozo de licença parental inicial exclusiva da mãe, correspondente a seis semanas após o parto.

Por seu lado o artigo 66º refere o seguinte:

1 - A atribuição dos subsídios previstos neste decreto-lei depende da apresentação de requerimento, em formulário de modelo próprio, junto das entidades competentes ou online, no sítio da Internet da segurança social, através do serviço segurança social directa, caso a entidade competente seja o Instituto da Segurança Social, I. P., ou os órgãos competentes das administrações das Regiões Autónomas.

2 - O requerimento deve ser apresentado no prazo de seis meses a contar da data da ocorrência do facto determinante da protecção.

3 - A entrega do requerimento fora do prazo previsto no número anterior nos casos em que a mesma seja efectuada durante o período legal de concessão dos subsídios determina a redução no período de concessão pelo período de tempo respeitante ao atraso verificado.

Verifica-se da legislação aplicável ao caso concreto que a concessão do subsídio de parentalidade está sujeita a que os interessados solicitem a sua atribuição no prazo de seis meses após a ocorrência do facto determinante da protecção, no caso concreto dos autos, após o nacimento da filha da recorrente.

Como se verifica da matéria de facto dada como provada a recorrente solicitou a atribuição do subsídio em causa, passados que estevam mais de oito meses após o nascimento da sua filha, razão pela qual a sua atribuição foi negada.

Não vemos que o acto assim prolatado sofra de algum vício invalidante.

O prazo para a solicitação do subsídio é de seis meses e esse prazo foi largamente ultrapassado.

Refere o recorrente que o acto de indeferimento da sua pretensão viola o conteúdo essencial do fundamental, que é o direito de protecção na maternidade e paternidade, pelo que deve o mesmo ser declarado nulo.

Não vemos que possa ser procedente tal argumentação.

Como se refere no artigo 133º, n.º 2, alínea d), do anterior CPA (actual artigo 161º n.º 2, alínea d), em tudo igual à anterior alínea), são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.
Como referem José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves, José Cândido de Pinho, in, Código de Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, p. 704, “a garantia do conteúdo essencial funciona como uma baliza última de defesa dos direitos, liberdades e garantias delimitando um núcleo que em nenhum caso deverá ser invadido. Tudo dependerá do impacto que tenha um determinado acto administrativo ao nível da posição jurídica do particular por ele afectado interessando apurar-se com a prática de tal acto ainda aresta algum sentido útil ao direito fundamental em causa…A este nível J.C. Andrade salienta que tal conteúdo essencial será violado sempre que se descaracterize a ordem de valores que esse domínio a Constituição positiva (…). Ao ferir de nulidade os actos que afectem tal conteúdo essencial, pretende assim o legislador defender e assegurar os limites imanentes do direito fundamental em questão.”.

Como se refere no Acórdão deste Tribunal proc- n.º 01665/10.0BEBRG, de 08-01-2016

II – O “conteúdo essencial de um direito fundamental” previsto no artigo 133.º, nº 2, alínea d), do CPA reporta-se ao núcleo duro de um direito, liberdade e garantia ou análogo, à ofensa chocante e grave de um princípio estruturante do Estado de Direito ou de outro direito fundamental suficientemente densificado na lei ordinária.
Retira-se do acórdão citado que:
Na verdade, a violação do conteúdo essencial (núcleo essencial) de um Direito Fundamental pressupõe que o direito em causa seja “aniquilado” ou, por outras palavras, perca o seu sentido útil, a sua finalidade – assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1997, anotação do artigo 18.º n.º 3 – só se podendo “afirmar a nulidade de um acto porque o mesmo viola o conteúdo essencial de um direito dessa natureza, quando o mesmo atinja o valor fundamental que justificou a criação do mesmo ou, dito de outro modo, quando a prática do acto tiver por consequência desprover decisivamente o cidadão da protecção que esse direito lhe dá” – cfr. entre muitos outros, os Acórdãos do STA de 14/02/2001, P. 41984, de 10/03/2010, P. 046262 e de 06/05/2010, P. 06108/10.

Ou seja, o conteúdo essencial de um direito fundamental só é ofendido nos casos de “aniquilamento” do sentido fundamental do direito subjectivo protegido.

No caso em apreço estamos perante a não atribuição do subsídio de parentalidade por ter sido ultrapassado o prazo de caducidade de solicitação do mesmo. Ou seja, não estamos perante a violação do núcleo essencial de um qualquer direito fundamental, uma vez que se encontra regulado a atribuição do subsídio de parentalidade. O direito fundamental, tal como a recorrente o invoca, ainda que não possa ser assim considerado, como já veremos, encontra-se regulado. A recorrente não cumpriu foi com as regras da sua atribuição para ter acesso ao mesmo.

De notar, no entanto, que estamos perante a atribuição de uma prestação social que não se engloba no capítulo dos direitos fundamentais a que se reporta a alínea d) do artigo 133º do anterior CPA.

Como ainda se refere no acórdão anteriormente referido:

A previsão legal do artigo 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA é extensível, em especial, à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP, bem como aos direitos de carácter análogo insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária – cfr. Vieira de Andrade in Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 87 e ss., Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim in Código do Procedimento Administrativo, 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, p. 646. Ou seja, a direitos em que o conteúdo essencial é determinado ou determinável a nível constitucional, sem necessidade de intervenção do legislador ordinário, sendo assim directamente aplicáveis – artigo 18.º da CRP.

O que não sucede com os direitos económicos, sociais e culturais, sobretudo, com os direitos a prestações materiais cujo conteúdo não é determinado ao nível das opções constitucionais, mas por via das opções do legislador ordinário, pelo que a respectiva violação constitui, em regra, violação de lei, geradora de mera anulabilidade.

Tais direitos para serem abrangidos pelo regime da nulidade em questão hão-de ter sido objecto de concretização legislativa que tenha densificado a essência ou núcleo do seu conteúdo. Só assim se poderá aferir da afectação, por acto administrativo, do seu conteúdo essencial, tarefa na qual o julgador se deve mostrar particularmente exigente.

Também no que respeita aos princípios fundamentais, àqueles que merecem um tratamento de verdadeiros direitos fundamentais –v.g. princípios da igualdade, universalidade, etc. – a violação do conteúdo essencial ocorrerá apenas nos casos de ofensas graves e chocantes dos valores essenciais que os mesmos encerram.

Em síntese, o conteúdo essencial de um direito fundamental previsto no artigo 133.º do CPA reporta-se ao núcleo duro de um Direito, Liberdade e Garantia ou análogo, à ofensa chocante e grave de um princípio estruturante do Estado de Direito ou de outro direito fundamental suficientemente densificado na lei ordinária.

– Vide, por todos, Vieira de Andrade in ob. cit. e Esteves de Oliveira et alli, in ob. cit. p. 646.

Ou seja, a protecção da maternidade e da paternidade pode passar pela atribuição de subsídios como forma de ajudar os pais na tarefa decorrente do nascimento de um filho. Mas a protecção da maternidade e da paternidade não é apenas a atribuição de subsídios. Esta é apenas uma parte do conteúdo deste direito de conteúdo económico e social cuja consagração e atribuição não resulta directamente da CRP, estando antes dependente de lei ordinária.

A atribuição desta prestação e, aliás, das demais prestações socias consagradas no diploma em análise, estão sujeitas a determinadas regras que cada benificiário tem de cumprir. Se os cidadãos não preencherem essas regras não poderão te acesso ao mesmo, mas dessa negação não decore ao violação do conteúdo essencial desse direito. Este só decorria se a sua regulamentação não existisse. Mas o direito encontra-se consagrado. A recorrente não cumpriu foi com as regras referentes à sua atribuição. A vingar a tese da recorrente, então teríamos de concluir que as prestações socias estavam sempre a tempo de ser solicitadas, o que não é uma solução desprovida de qualquer fundamento.

O direito à paternidade e maternidade consagrado no artigo 68º da CRP, corresponde ao dever do Estado em criar as condições para protecção destes direitos mas estes não se confundem, naturalmente, com o direito subjectivo aos subsídios que possam estar na sua base. Nem todos os pais terão acesso a estes subsídios. A concretização dessa prestação depende de o interessado preencher as condições e requisitos que a própria lei ordinária estabelece.

O facto de a recorrente referir que tinha confiado que o seu contabilista viesse a solicitar o subsídio em causa, o que não aconteceu, é uma questão que tem de ser resolvida entre ela e o contabilista. Não estamos perante um caso de justo impedimento para que se possa considerar que a recorrente não pôde, de todo, no período em causa solicitar a atribuição do direito que considerava ser-lhe devido.

Tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida tem de se concluir que esta não merece a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em negar provimento ao recurso interposto e manter a decisão recorrida.

Sem custas, por os responsáveis pelas mesmas ser a recorrente, que beneficia de apoio judiciário, na modalidade de dispensa do respectivo pagamento

Notifique

Porto, 16 de Dezembro de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco