| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
O Município de S. Pedro do Sul interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, proferida em 21/06/2016, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida pela sociedade C…, S.A., actualmente denominada N…, S.A., NIPC 5…, com sede na Av… Lisboa, contra o acto de indeferimento da reclamação graciosa apresentada versando o acto de liquidação de taxa de ocupação da via pública, no valor de €6.474,05.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as conclusões que se reproduzem de seguida:
“1.ª) Não está alegado, nem foi provado, que a impugnante seja uma das empresas autorizadas a prestar serviço de telecomunicações no âmbito da lei 5/2004, sendo insuficientes para essa conclusão os factos dados como provados nos pontos A) e B) da sentença;
2.ª) Mas ainda que assim seja, isto é, que a impugnante esteja abrangida por aquela lei, sempre se dirá que, para efeitos de considerar dupla tributação, a exigência do pagamento da taxa impugnada e a TMDP prevista no artigo 106.° da mesma lei, importava que fosse alegado e provado que a impugnante liquidou aos seus clientes esta TMDP, que estes lha pagaram e que procedeu à sua entrega ao município.
3.ª) Pois a dupla tributação, sendo o mesmo tributo, uma taxa, só perante a liquidação do mesmo se pode concluir tratar-se da mesma contra prestação.
4.ª) O tribunal ao não ter entendido assim fez incorreta aplicação da lei e do direito, violando os artigos 342.° n.° 1, 362.° e 371.º do Código Civil.
5.ª) A taxa municipal impugnada, de ocupação da via pública, tem como contra prestação o direito do titular da licença para obras ocupar o domínio público municipal com construções, depósitos de material, privação do uso daquele espaço enquanto é exercitado aquele direito;
6.ª) A TMDP tem como contra prestação o exercício do direito das empresas, que oferecem serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público em geral, utilizar o domínio público municipal na passagem de tais comunicações através de condutas instaladas por outra empresa, ou instaladas diretamente pela prestadora do serviço, direito de passagem que torna indisponível o domínio público para outras utilizações.
7.ª) Atenta a finalidade ou contra prestação que é devida, não estamos perante uma dupla tributação.
8.ª) A TMDP, conforme se encontra configurada na lei 5/2005, em especial no procedimento, desde o sujeito ativo da relação tributária, do sujeito passivo, do limite máximo do valor a liquidar, até à entrega ao município, é um verdadeiro tributo unilateral, o mesmo é dizer, um imposto.
9.ª) Revestindo a TMDP a natureza de imposto, a obrigação do seu pagamento não é incompatível com a taxa de ocupação do domínio público municipal.
10.ª) Sendo da responsabilidade das empresas o pagamento da taxa pela ocupação do domínio público e da responsabilidade dos seus clientes o pagamento da TMDP ou imposto devido pela utilização da rede de transmissão das comunicações instalada no domínio público e privado do município.
11.ª) A norma do artigo 106.° da lei 5/2004, na interpretação que foi dada pelo tribunal, não admitindo ao município, no âmbito da gestão do seu património, fixar por regulamento municipal a obrigação de pagamento de taxa pela ocupação do domínio público, limitando este poder a lançar anualmente uma percentagem máxima de um tributo que não foi por ele criado, viola o principio da autonomia do poder local, em especial, as normas dos artigos 238,° n.° 3 e 241.º da CRP.
12.ª) Por não ser este o entendimento sufragado na sentença recorrida, fez o tribunal incorreta aplicação do direito e da lei, violando o principio da autonomia do poder local consagrado no artigo 6.° da CRP e o princípio da proporcionalidade na restrição ao direitos das autarquias consagrado nos artigos 238.° n.°3 e 241.° ambos da CRP.
13.ª) Por fim, se fosse intenção do legislador negar o direito aos municípios de cobrarem taxas pela ocupação do domínio público com a instalação de infra estruturas de telecomunicações tinha-o feito expressamente no artigo 106 da Lei 5/2004, não podendo o intérprete concluir aquilo que o legislador não quis excluir.
TERMOS EM QUE deve proceder o presente recurso e, a final, ser julgada improcedente a impugnação deduzida nos autos.
JUSTIÇA” **** A Recorrida apresentou contra-alegações, e, a título subsidiário, requereu a ampliação do objecto do recurso, tendo concluído da seguinte forma:
“I. O presente recurso foi interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO SUL da Sentença proferida no âmbito do processo de Impugnação n.° 336/07.0BEVIS do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu em que a RECORRIDA impugnou a (i)legalidade dos actos de liquidação de Taxa de Ocupação do Espaço Público emitidos pelo MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO SUL, com referência ao ano de 2006, no valor total de € 6.474,05 e, na sequência do indeferimento da Reclamação Graciosa deduzida contra aqueles actos de liquidação.
II. A douta Sentença recorrida julgou (e bem) totalmente procedente a Impugnação Judicial deduzida pela ora RECORRIDA, com fundamento no facto de existir entre a Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP) e a Taxa de Ocupação do Espaço Público uma sobreposição de normas de incidência que visam a tributação da mesma realidade e com idêntica finalidade.
III. Sustenta, a RECORRENTE não existir qualquer dupla tributação, dado entender que a TMDP e a Taxa Municipal de Ocupação do Espaço Público têm naturezas diferentes, e incidem, por sua vez, em situações diversas.
IV. Ficou, contudo, demonstrado nos presentes autos que a regulamentação das redes e serviços de comunicações electrónicas, incluindo os serviços de distribuição de televisão por cabo, e, bem assim, a regulamentação dos denominados “direitos de passagem”, encontra-se enquadrada em diversas directivas comunitárias, nomeadamente, na directiva autorização - a Directiva 2002/20/CE e na directiva-quadro - a Directiva 2002/21/CE, que visam, para além do mais, garantir às empresas e cidadãos europeus o acesso a uma infra-estrutura de comunicações de grande qualidade, com uma vasta gama de serviços, a baixo custo, mediante a harmonização e simplificação da legislação que regula o acesso ao mercado de serviços e redes de comunicações electrónicas (cf. Considerando 3 e 4 da Directiva 2002/21/CE e Considerando 1 e artigo 1.° da Directiva 2002/20/CE).
V. De acordo com o disposto no artigo 11.° da directiva-quadro, os “direitos de passagem” correspondem aos direitos atribuídos às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações de instalação de recursos em, sobre ou sob propriedade pública ou privada, sendo conferido aos Estados-Membros a possibilidade de imporem taxas sobre estes “direitos de passagem” às empresas autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações que procedam à instalação de tais recursos (e não aos clientes destas ou a quaisquer outras entidades).
VI. Ora, estas taxas, previstas especificamente no artigo 13.° da directiva autorização são as únicas que podem ser cobradas em contrapartida dos referidos direitos de instalação, conforme, aliás, se depreende do objectivo expresso no Considerando (3) da directiva autorização, de criação “de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e redes de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas na presente directiva e a restrições de acordo com o n.° 1 do artigo 46.° do Tratado (...)”.
VII. Em face deste enquadramento jurídico comunitário, resulta manifesto que para além das taxas a que alude o artigo 13.° da directiva autorização, mais nenhum encargo ou condição pode ser imposto às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações pela atribuição de direitos de passagem.
VIII. Em concretização destes preceitos comunitários, foi aprovada a Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro - Lei das Comunicações Electrónicas, diploma em cujo artigo 24.° sob a epígrafe “Direitos de passagem” se reconhece às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, o direito de utilização do domínio público, em condições de igualdade, para a implantação, a passagem ou o atravessamento necessários à instalação dos respectivos sistemas e equipamentos.
IX. Estabelecendo-se neste mesmo Diploma, a TMDP em contrapartida dos “direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal’ (cf. n.° 2 do artigo 106.° da Lei n° 5/2004, de 10 de Fevereiro).
X. Com a entrada em vigor da TMDP, foram, assim, tacitamente revogadas as disposições dos regulamentos camarários que, em conformidade com o estabelecido na Lei das Finanças Locais e no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais prevêem a cobrança de outras taxas que tributem a mesma realidade tributada pela TMDP.
XI. Assim, se se entendesse, o que se não admite, que as Taxas de Ocupação são uma forma de TMDP a cobrança das Taxas de Ocupação sempre teria que ser justificada, como não foi, nos termos do artigo 13.° da directiva autorização (Directiva n° 2002/20/CE. de 7 de Março), ou seja, do ponto de vista objectivo, da transparência, da não discriminação, da proporcionalidade e, para além do mais, ter em conta os objectivos do artigo 8.º da Directiva 2002/21/CE (directiva-quadro), e encontrar-se limitada ao montante de 0,25%, sobre o valor de cada factura, o que manifestamente não se verifica em face do teor das normas regulamentares aplicáveis, pelo que os actos de liquidação impugnados são também por este motivo ilegais, devendo ser anulados em conformidade.
XII. Assim, tendo o legislador português optado por criar a TMDP para comutar os benefícios decorrentes dos “direitos de passagem”, é porque, forçosamente, abdicou, no que se refere especificamente à ocupação do espaço do domínio municipal por empresas autorizadas a oferecer redes de comunicações electrónicas acessíveis ao público, da tributação desses benefícios através de outras taxas municipais, nomeadamente, das Taxas de Ocupação do Espaço Público, sendo a cobrança destas taxas e, consequentemente, os actos de liquidação objecto do presente recurso, nessa medida, ilegais.
XIII. A RECORRIDA não contesta a autonomia financeira dos Municípios para gerir o seu património e a legalidade de qualquer disposição regulamentar que preveja a liquidação e cobrança pelo MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO SUL de taxas pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal, mas já não pode deixar de contestar a liquidação destas taxas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, uma vez que estas empresas, à semelhança da RECORRIDA, em virtude do específico enquadramento legislativo que regula a sua actividade se encontram já sujeitas a uma taxa municipal com o mesmo objecto: a TMDP.
XIV. Por último, tendo a RECORRIDA, em 3 de Agosto de 2006, promovido o pagamento da taxa, ora contestada, devida pela licença relativa ao ano de 2006, no valor de € 6.474,05, deverá resultar, para além da anulação da liquidação que aqui se contesta, o reembolso à IMPUGNANTE do valor indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios calculados à taxa legal, nos termos e para os efeitos do artigo 43º da Lei Geral Tributária.
XV. Deverá, pois, ser julgado improcedente o Recurso interposto pela RECORRENTE, mantendo-se em consequência a douta Sentença recorrida, que não merece qualquer censura assim se anulando os actos impugnados.
XVI. Sucede, porém, que na douta Sentença recorrida não foram conhecidos todos os fundamentos avançados pela ora RECORRIDA na sua petição de Impugnação Judicial para sustentar a anulação dos actos de liquidação impugnados, pelo que, prevenindo a necessidade da sua apreciação, a ora RECORRIDA requer a ampliação do objecto do recurso, em conformidade com o disposto no artigo 636º, n.° 1 do Código de Processo Civil, aplicado ex vido artigo 2.°, alínea e) do Código do Procedimento e Processo Tributário e artigo 2?, alínea d), da Lei Geral Tributária, com os seguintes fundamentos não apreciados em primeira instância e que quer, agora, a titulo subsidiário, ver apreciados, sendo certo que a apreciação por parte deste Venerando Tribunal destes restantes vícios dos actos de liquidação impugnados sempre se afigura resultar do artigo 665.°, n.° 2 do Código de Processo Civil.
XVII. Sem prejuízo do exposto, os actos de liquidação contestados são, ainda, ilegais, devendo ser anulados também porque no procedimento de liquidação não foram respeitados os mais elementares direitos e garantias da RECORRIDA.
XVIII. Dos ofícios através dos quais a RECORRENTE procurou promover a notificação à RECORRIDA dos actos de liquidação impugnados, não resulta a necessária fundamentação de direito, uma vez que em momento algum são identificadas as concretas normas legais ou regulamentares aplicáveis.
XIX. Deste modo, os actos tributários de liquidação das taxas, do ano de 2006, ora em crise estão inquinados de vício de forma, por falta de fundamentação e consequente violação dos artigos 77.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária e 153°, n.° 1, do Código de Procedimento Administrativo, devendo ser anulados em conformidade (cf. artigo 163.° do Código de Procedimento Administrativo).
XX. Acresce que a ora RECORRIDA não foi notificada para exercer o seu direito de participação em momento anterior ao da emissão dos actos de liquidação impugnados, pelo que também por este motivo, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 60.° da Lei Geral Tributária e 163.° do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 2° alínea c), da Lei Geral Tributária e artigo 2°, alínea d), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, deverão os actos de liquidação de Taxa de Ocupação do Espaço Público ora controvertidos ser anulados em conformidade.
XXI. Em face do exposto, resulta manifesto que quer por violação do direito comunitário e do regime jurídico aprovado pela Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro - Lei das Comunicações Electrónicas, dos princípios, designadamente, da proporcionalidade, transparência e da igualdade, quer por violação dos direitos e garantias da RECORRIDA no procedimento de liquidação que lhes veio dar origem, os actos de liquidação contestados, são manifestamente ilegais, devendo ser anulados em conformidade e, consequentemente, mantida a douta Sentença recorrida que decretou já a sua anulação com o respectivo reembolso do montante indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVERÁ SER CONSIDERADO IMPROCEDENTE O RECURSO APRESENTADO PELA RECORRENTE, E ASSIM, CONFIRMADA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA QUE DETERMINOU A ANULAÇÃO DOS ACTOS DE LIQUIDAÇÃO IMPUGNADOS E, BEM ASSIM, RECONHECEU O DIREITO AO REEMBOLSO DO MONTANTE INDEVIDAMENTE PAGO ACRESCIDO DE JUROS INDEMNIZATÓRIOS.” **** O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, se mostrar prejudicado o conhecimento da ampliação do recurso solicitada pela Recorrida.**** Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.****
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito; bem como, se necessário, conhecer da ampliação do objecto do recurso solicitada pela Recorrida.
III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Da sentença prolatada em primeira instância, consta decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos consideram-se provados os seguintes factos:
A) A impugnante dedica-se à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma – facto não controvertido.
B) A prossecução da sua actividade implica que a impugnante possua equipamentos e redes de distribuição por cabo na área geográfica do Município de São Pedro do Sul – facto não controvertido.
C) A impugnante é titular de licenças para a ocupação da via pública com construções ou instalações no solo em diversos pontos da cidade de São Pedro do Sul, emitidas pelo Município de S. Pedro do Sul – facto não controvertido.
D) Pelo ofício n.º 77, datado de 19/07/2006, a impugnante foi notificada pelo Município de S. Pedro do Sul do deferimento do pedido de autorização para realização de trabalhos de instalação de distribuição de televisão por cabo e para proceder à liquidação da taxa no valor global de 6.474,05 €, relativa à taxa para ocupação do espaço público – cfr. fls. 52 dos autos.
E) Em 16/08/2006, pela guia de receita do Município de S. Pedro do Sul, n.º 2102/2006, a impugnante procedeu ao pagamento da taxa liquidada no montante de 6.474,05 € – cfr. fls. 51 dos autos.
F) Em 17/11/2006 a impugnante apresentou reclamação graciosa contra o ato de liquidação de taxa a que se alude em D) – cfr. fls. 55 dos autos.
G) A impugnante foi notificada da decisão de indeferimento da reclamação graciosa pelo ofício n.º 679, de 21/02/2007 – cfr. fls. 37/41 dos autos.
H) A petição inicial foi remetida a juízo por correio registado simples, em 06/03/2007 – cfr. fls. 1 dos autos.
Factos não provados
Para além dos supra referidos, não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.
Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da análise crítica dos documentos e informações constantes dos autos e do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.”* 2. O Direito
A Recorrida impugnou a decisão que indeferiu a reclamação graciosa apresentada contra o acto de liquidação da Taxa de Ocupação da Via Pública, no valor total de €6.474,05.
De acordo com a sentença recorrida, a impugnante, ora Recorrida, identificou vários vícios do acto na petição inicial, tendo elencando as seguintes questões decidendas:
i) Ilegalidade da taxa de ocupação da via pública;
ii) Falta de fundamentação;
iii) Preterição do direito de audição prévia à liquidação e decisão de indeferimento da reclamação graciosa;
iv) Direito a juros indemnizatórios.
Iniciando a análise pelo primeiro vício, onde a questão que se coloca se reconduz à de saber se, para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP), prevista no artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro [Lei das Comunicações Electrónicas], podem ser cobradas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público quaisquer outras taxas pela instalação de sistemas e equipamentos em terreno do domínio público e que tenham como contrapartida a utilização desse terreno, como é o caso da taxa de ocupação da via pública contestada nos autos, a Meritíssima Juíza do TAF de Viseu, invocando a jurisprudência constante do acórdão do STA de 06/03/2013 (recurso n.º 0716/11), considerou a liquidação ilegal, visto que sendo devida TMDP, não podem, para além dessa taxa, ser impostos e cobrados outros tributos ou encargos às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações.
Entende, portanto, o Tribunal “a quo” que é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.
Pelo contrário, o Recorrente defende que é legal a liquidação sindicada, dado que a Taxa de Ocupação do Domínio Público é diferente da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (TMDP), porque têm previsão legal em diferentes normas, assentam em prestações distintas, têm na sua base diferentes factores geradores e recaem sobre diferentes sujeitos passivos, em momentos temporalmente distintos, nessa medida sendo ambas exigíveis e compatíveis.
A consagração legal da taxa pelos direitos de passagem encontra-se na Lei n.º 5/2004, de 10/2 (Lei das Comunicações Electrónicas), a qual transpõe para a ordem jurídica interna diversas directivas comunitárias que visam a criação de um quadro jurídico que garanta a liberdade de oferta de serviços e rede de comunicações electrónicas, apenas sujeitos às condições previstas nos mesmos diplomas comunitários (cfr. considerando 3 e artigo 13.º, ambos da directiva autorização - Directiva 2002/20/CE, do Conselho, de 07/03/2002).
Na verdade, as questões aqui em apreciação têm vindo a ser, reiterada e uniformemente, apreciadas e decididas pelo STA no sentido de dar razão às pretensões da impugnante, ora Recorrida, tal como a sentença decidiu. Com efeito, de forma consistente o STA tem vindo a considerar que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, os Municípios deixaram de poder liquidar a taxa municipal de ocupação da via pública cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.
O Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21/5, clarificando o regime plasmado na Lei n.º 5/2004, de 10/2, proíbe a cobrança pelas autarquias locais de qualquer outra taxa, encargo ou remuneração pela utilização ou aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, para além da taxa municipal de direitos de passagem prevista nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada por aquela referida Lei, por forma a evitar a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto tributário (cfr. o Preâmbulo do diploma e os artigos 2.º, al. a) e 12.º, n.º 1).
Também aqui se lança mão de jurisprudência do STA sobre a matéria aqui em análise, a cuja fundamentação, inteiramente aplicável ao caso dos autos, aderimos. Trata-se, aliás, de questão que tem sido apreciada pelo STA, em acórdãos que permitiram a formação de jurisprudência consolidada [cfr., entre outros, os acórdãos de 6/10/2010, proc. nº 363/10; de 30/11/2010, proc. nº 513/10; de 12/1/2011, proc. nº 751/10; de 12/10/2011, proc. nº 631/11; de 2/5/2012, proc. nº 693/11; de 27/5/2012, proc. nº 428/12; de 14/6/2012, proc. nº 281/12; de 17/10/2012, proc. nº 780/12; de 6/3/2013, proc. nº 716/11 (referido na sentença recorria); de 30/4/2013, proc. nº 1321/12; de 22/04/2015, proc. n.º 0192/15], jurisprudência que é de manter pela proficiência da fundamentação e por observância do princípio da interpretação e aplicação uniformes do direito (n.º 3 do artigo 8.º do Código Civil).
Assim se pode ler, por exemplo, no acórdão n.º 01321/12, de 30/04/13, cujo teor, na parte relevante, se transcreve:
“Pode dizer-se que nesta matéria há já uma jurisprudência consolidada, unânime e uniforme, no sentido de que, seguindo o sumário de um recente acórdão do STA, de 2/05/2012, proferido no recurso n.º 0693/11: (i) “a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza; (ii) e “consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo”; (iii) “A dupla tributação é, em geral, admitida, em matéria de impostos, quando o mesmo facto tributário se insere em mais que uma norma de incidência objectiva, mas não o é em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”.
Por isso, concordando basicamente com os fundamentos arvorados naquela jurisprudência, é caso para se decidir sumariamente o recurso, tal como se exige no nº 3 do art. 8º do CCv e se permite nos arts. 94º nº 3 do CPTA e 713º nº 5 do CPC, tendo um vista a interpretação e aplicação uniforme do direito.
Assim sendo, explicita-se no referido acórdão n.º 0693/11, o seguinte:
«Com efeito dispõe o art. 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) o seguinte:
«1 - As taxas pelos direitos de passagem devem reflectir a necessidade de garantir a utilização óptima dos recursos e ser objectivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam, devendo, ainda, ter em conta os objectivos de regulação fixados no artigo 5.º.
2 - Os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, dos domínios público e privado municipal podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos seguintes princípios
a) A TMDP é determinada com base na aplicação de um percentual sobre cada factura emitida pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, em local fixo, para todos os clientes finais do correspondente município;
b) O percentual referido na alínea anterior é aprovado anualmente por cada município até ao fim do mês de Dezembro do ano anterior a que se destina a sua vigência e não pode ultrapassar os 0,25%;
3 - Nos municípios em que seja cobrada a TMDP, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo incluem nas facturas dos clientes finais de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, e de forma expressa, o valor da taxa a pagar.
4 - O Estado e as Regiões Autónomas não cobram às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público taxas ou quaisquer outros encargos pela implantação, passagem ou atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos físicos necessários à sua actividade, à superfície ou no subsolo, dos domínios público e privado do Estado e das Regiões Autónomas.
Como se constata do nº 2 do normativo atrás referido, e também do estatuído no art. 24º da Lei 5/2004, a Taxa Municipal de Direitos de Passagem tem como contrapartida o direito de acesso e utilização do domínio público para a implementação, a passagem e o atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.
Por outro lado o facto gerador da Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada é precisamente a ocupação da via pública com a instalação de a instalação de postos de transferência /cabines eléctricas e tubos e condutas para distribuição de TV por cabo (Vide, com referência ao facto gerador da taxa devida pela ocupação da via pública, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27.11.2009, recurso 670/09.), equipamentos esses que se incluem no conceito de «equipamentos e demais recursos das empresas que fornecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público» adoptado no referido nº 2 do artº 106º da Lei 5/2004.
Verifica-se assim a sobreposição de normas de incidência em causa poderá integrar uma situação de dupla tributação.
É certo que a dupla tributação não integra em si mesmo um vício do acto tributário. Trata-se de situações em que legislativamente se pretendeu que o mesmo facto tributário fosse objecto de incidência de mais do que um tributo (cf. Código de Procedimento e Processo Tributário anotado de Jorge Lopes de Sousa, vol. II, pag.396).
Como sublinha o prof. JOSÉ CASALTA NABAIS, DIREITO FISCAL, 2ª edição, pág. 230/231 a dupla tributação “configura uma situação em que o mesmo facto tributário se integra na hipótese de incidência de duas normas tributárias diferentes, o que implica, de um lado, a identidade do facto tributário e, do outro, a pluralidade de normas tributárias”.
Porém, no caso sub judice estão em causa taxas. Ora, em matéria de taxas devidas pela ocupação de bens de domínio público é de excluir a admissibilidade de dupla tributação, pois sendo aquelas a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício - cf. Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2010, recurso 513/10, in www.dgsi.pt.
Tendo em conta esta realidade e a possibilidade de sobreposição de normas de incidência que visam a tributação do mesmo facto e com idêntica finalidade, parece claro poder concluir-se, até com recurso ao elemento sistemático, que o legislador expressou intenção de obviar a que o acesso e utilização do domínio público para a implementação de redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público fosse objecto de incidência de mais do que um tributo.
Isto mesmo foi sublinhado no DL 123/2009 de 21 de Maio, que define o regime jurídico da construção, do acesso e da instalação de redes e infra-estruturas de comunicações electrónicas, e em cujo artº 12º do refere expressamente que «pela utilização e aproveitamento dos bens do domínio público e privado municipal, que se traduza na construção ou instalação, por parte de empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas, é devida a taxa municipal de direitos de passagem, nos termos do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, não sendo permitida a cobrança de quaisquer outras taxas, encargos ou remunerações por aquela utilização e aproveitamento».
Sendo que tal intuito do legislador é também patente nos arts. 13º, nº 4 e 34º do mesmo diploma legal e ainda o respectivo preâmbulo, onde expressamente se refere que «no que respeita às taxas devidas pelos direitos de passagem nos bens do domínio público e privado municipal, o presente decreto-lei remete para a Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a qual prevê a taxa municipal de direito de passagem (TMDP). Porém, e em cumprimento dos princípios constitucionais aplicáveis, é clarificado que neste âmbito não podem ser exigidas outras taxas, encargos ou remunerações pelos direitos de passagem, evitando-se, assim, a duplicação de taxas relativas ao mesmo facto».
Pese embora o referido diploma só tenha entrado em vigor em Maio de 2009, será pertinente invocá-lo na apreciação do caso subjudice pois que na análise dos preceitos legais aplicáveis forçoso é recorrer ao subsídio interpretativo do elemento sistemático e também à ratio legis, tendo sempre como presente que a captação do sentido de uma norma não pode fazer-se de uma forma isolada.
Acresce dizer que esta questão foi já objecto de jurisprudência consolidada desta secção do Supremo Tribunal Administrativo a qual vem decidindo, de forma unânime, que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza – ver neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06.10.2010, recurso 363/10, de 30.11.2010, recurso 513/10 e de 12.01.2011, recurso 751/10, de 29.06.2011, recurso 450/11, e de 01.06.2011, recurso 179/11, todos in www.dgsi.pt.
Trata-se de jurisprudência que também aqui se acolhe, por com a respectiva e proficiente fundamentação concordarmos integralmente.
Daí que se conclua que a partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.
Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de redes de televisão por cabo, pois sendo as taxas em causa a contrapartida do benefício obtido, não se pode justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício”.
Previamente a tudo o exposto, nada se disse quanto à invocada insuficiência da matéria de facto atenta a sua total impertinência.
Na verdade, o Recorrente nunca colocou em causa que a impugnante fosse uma empresa que oferece redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público e, em rigor, dificilmente o poderia fazer, dado que se trata de um facto quase do conhecimento geral. Recorda-se que mesmo na sua contestação toda a argumentação residiu na inexistência de dupla tributação e na possibilidade de articulação do regime legal da Taxa Municipal de Direitos de Passagem (o que pressupõe a sua aplicabilidade à situação concreta da impugnante) com a faculdade prevista no artigo 19.º da Lei das Finanças Locais. Concluindo que a especialidade do regime jurídico da TMDP criada pela Lei das Comunicações Electrónicas não prejudica, mas antes coexiste, com a alínea c) do artigo 19.º da revogada Lei das Finanças Locais – sempre na medida da diferença dos respectivos âmbitos de aplicação.
Nesta conformidade, entende-se que os factos não controvertidos constantes das alíneas A) e B) da factualidade apurada se mostram suficientes para a decisão da causa:
“A) A impugnante dedica-se à distribuição de televisão por cabo, satélite ou qualquer outra plataforma.
B) A prossecução da sua actividade implica que a impugnante possua equipamentos e redes de distribuição por cabo na área geográfica do Município de São Pedro do Sul.”
Os restantes factos que o Recorrente considera em falta na decisão da matéria de facto são irrelevantes para se apreciar se a liquidada taxa pela ocupação da via pública é ilegal. Trata-se de procedimentos de liquidação, cobrança e entrega relativos à TMDP que, como vimos, não seriam susceptíveis de alterar as conclusões a que tem vindo a chegar a jurisprudência dos tribunais superiores.
Por último, é inequívoco que a alínea D) da factualidade assente se refere ao deferimento do pedido de autorização para realização de trabalhos de instalação de distribuição de televisão por cabo e à respectiva liquidação da taxa no valor global de 6.474,05 €, relativa à taxa para ocupação do espaço público. Pelo que a taxa que foi liquidada, ora impugnada, tinha o mesmo fim ou correspondia à prestação ou à remoção do mesmo obstáculo jurídico da taxa prevista no artigo 106.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro.
Da exegese do artigo 106.º da Lei das Comunicações Electrónicas pode concluir-se que na origem da possibilidade do estabelecimento da Taxa Municipal de Direitos de Passagem estão os direitos e encargos relativos à implementação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em local fixo, dos domínios público e privado municipal, ou seja, a contraprestação correspondente ao direito de utilização do domínio público para a implementação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos (cfr. artigo 24.º, n.º 1, al. b), da Lei das Comunicações Electrónicas) necessários ao fornecimento ao público de serviços de comunicações electrónicas. O facto gerador da Taxa Municipal de Direitos de Passagem está, pois, legislativamente definido (aliás, em transposição das normas comunitárias sobre a matéria - cfr.artº.1, da Lei das Comunicações Electrónicas e, em especial, o artº.11, da Directiva 2002/21/CE, de 7/3, e o artº.13, da Directiva 2002/20/CE, de 7/3), consistindo precisamente na utilização do domínio público para a implementação, passagem ou atravessamento necessários à instalação de sistemas, equipamentos e demais recursos necessários ao fornecimento ao público de serviços de comunicações electrónicas, como já havíamos referido.
Ora, a Taxa de Ocupação da Via Pública liquidada à ora Recorrida e sindicada nos presentes autos respeita precisamente à ocupação de parcelas do domínio público municipal com a instalação de equipamentos necessários à distribuição de redes de cabo, justificando-se a sua cobrança, no caso concreto, como contrapartida do aproveitamento especial de bens do domínio público municipal através da respectiva ocupação com infra-estruturas de rede (cfr. alíneas B), C) e D) do probatório).
Atento o referido, o respectivo facto tributário não pode deixar de considerar-se como subsumível no conceito de “direitos de passagem”, cuja contrapartida municipal (pois que do Estado e das Regiões Autónomas houve renúncia legal expressa a quaisquer direitos, como decorre do artº.106, n.º 4 da Lei das Comunicações Electrónicas), é assegurada pela cobrança da Taxa Municipal de Direitos de Passagem, nos municípios que, em obediência aos princípios fixados na lei, a decidam criar e cobrar (pois que a sua criação ou cobrança constitui uma faculdade dos Municípios, e não um dever jurídico (cfr. o teor dos nºs.2 e 3, do artigo 106.º, da Lei das Comunicações Electrónicas).
Conclui-se, pois, que bem decidiu a sentença recorrida ao considerar “haver sobreposição de normas de incidência” entre a taxa liquidada e a Taxa Municipal de Direitos de Passagem, não merecendo igualmente censura a decisão tomada no sentido da ilegalidade da liquidação à Recorrida da Taxa de Ocupação da Via Pública pela instalação de infra-estruturas necessárias à distribuição de redes de cabo.
Na verdade, embora a dupla incidência/dupla tributação não seja, em geral, constitucional e legalmente proibida quando estão em causa tributos com natureza de impostos (tributos de natureza unilateral e alheios a qualquer prestação administrativa) – e daí o Recorrente ter vindo agora, em sede de recurso, aventar que a natureza jurídica da TMDP é um imposto camuflado, há que reconhecer que conflitua com a natureza bilateral ou sinalagmática das taxas, enquanto tributos de natureza cumutativa, que a mesma utilidade possa constituir facto gerador de mais do que um tributo desse carácter, pois que, pelo menos a um deles, faltará a contraprestação específica que o legitimará materialmente (cfr. Sérgio Vasques, Acórdãos do Tribunal Constitucional nº. 652/2005 e nº.52/2006, Dupla Tributação por Taxas Locais, C.T.F., nº.418, Julho /Dezembro 2006, pág.397 e seg.).
A dupla tributação é inadmissível em matéria de taxas, na medida em que estas constituem, devido à sua natureza cumutativa referida supra, a contrapartida pela obtenção de um determinado benefício, mais não se podendo justificar um duplo pagamento pelo mesmo benefício.
Daí que, ocorre muitas vezes ser o próprio legislador a tomar as precauções necessárias a evitar a dupla tributação (cfr. Sérgio Vasques, Acórdãos do Tribunal Constitucional nº. 652/2005 e nº.52/2006, Dupla Tributação por Taxas Locais, C.T.F., nº.418, Julho /Dezembro 2006, pág.453).
Ora, na Lei das Comunicações Electrónicas, relativamente à Taxa Municipal de Direitos de Passagem, o legislador tomou tal precaução, pois que dispõe no exposto artigo 106.º, n.º 2, que os direitos e encargos relativos à implantação, passagem e atravessamento de sistemas, equipamentos e demais recursos das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, de local fixo, dos domínios público e privado municipal, podem dar origem ao estabelecimento de uma taxa municipal de direitos de passagem (TMDP), a qual obedece aos princípios consagrados no preceito. A letra da lei permite, desde logo, que se interprete a transcrita disposição legal como disposição permissiva do estabelecimento de uma única taxa municipal remuneratória dos direitos de passagem, excluindo outras, taxa esta que obedecerá necessariamente ao figurino legal estabelecido. De resto, também o princípio da equivalência económica consagrado no artigo 4,º, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, aprovado pela Lei n.º 53-E/2006, de 29/12, leva à mesma conclusão, visto subordinar as taxas ao critério da justa repartição dos encargos públicos (cfr. Sérgio Vasques, Regime das Taxas Locais, Introdução e Comentário, Cadernos do I.D.E.F.F., nº.8, 2009, pág.93 e seg.; Nuno de Oliveira Garcia, Contencioso de Taxas, Liquidação, Audição e Fundamentação, Almedina, 2011, pág.143 e seg.).
Concluindo, de acordo com o actual regime legal, às entidades autorizadas a oferecer redes públicas de comunicações não é possível a imposição de qualquer outro encargo para além da Taxa Municipal de Direitos de Passagem, sendo que o fornecimento de tais serviços de comunicações constitui uma única realidade para efeitos de tributação, não podendo ser visualizada como desdobrável em sub-sectores para efeitos de imposição de tributos, contrariamente ao defendido pelo Recorrente – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14/11/2013, proferido no âmbito do processo n.º 06871/13.
Sendo a jurisprudência transcrita integralmente aplicável à situação sub judice, há que concluir, sem necessidade de mais considerações, pela total improcedência das conclusões da alegação de recurso, tanto mais, que o Recorrente não logrou, igualmente, convencer tratar-se a TMDP de um imposto que incide sobre o uso da rede de comunicações, ao arrepio de toda a jurisprudência vinda a referir.
Por conseguinte, a sentença recorrida que, nos termos expostos, decidiu na linha da jurisprudência citada é de manter, julgando-se, portanto, improcedente o presente recurso jurisdicional.
Sendo de negar provimento ao recurso, fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas pela Recorrida no pedido de ampliação do objecto do mesmo.
Conclusões/Sumário
I - A partir da entrada em vigor da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, apenas se consente aos Municípios taxar as utilidades decorrentes da ocupação e utilização do domínio público municipal com a implementação e funcionamento de estruturas necessárias às redes de comunicações daquela natureza acessíveis ao público através da Taxa Municipal de Direitos de Passagem prevista naquela lei, não lhes sendo lícito taxá-las através de tributos ou encargos de outra espécie ou natureza.
II - Consequentemente, é ilegal a liquidação de Taxa Municipal de Ocupação da Via Pública sindicada nos presentes autos, cuja contraprestação específica consiste na utilização do domínio público municipal com instalações e equipamentos necessários à distribuição de televisão por cabo.
IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.
Porto, 12 de Janeiro de 2017.
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves |
