D) A propositura da acção de condenação à prática do acto devido, tendo havido uma decisão de indeferimento tácito, após o decurso do prazo de três meses deverá conduzir à absolvição da instância, pelo que a decisão recorrida padece de erro de julgamento por violação do disposto no artigo 89.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.

E) A decisão recorrida padece de erro de julgamento por errada interpretação da garantia consagrada no artigo 53.º da CRP, considerando que a actuação do Recorrente configura uma situação de despedimento sem justa causa.

F) A decisão recorrida não tem em consideração as circunstâncias de facto que determinaram a presente acção, uma vez que o pedido de licença de longa duração partiu do Recorrido, sendo esse o facto que determinou a suspensão do vínculo laboral.

G) O acto de indeferimento do pedido de regresso ao serviço baseou-se em circunstâncias objectivas- inexistência no quadro de pessoal de uma vaga correspondente à categoria do Recorrido,- pelo que daqui decorre que não houve qualquer acto unilateral e discricionário do Município susceptível de configurar uma situação de despedimento ilícito.

H) Não estamos perante uma situação de despedimento uma vez que não cessou o vínculo laboral, isto é, o Município não só não declarou a extinção do vínculo por acto unilateral como o Recorrido continua a fazer parte dos quadros do Município.

I) A decisão recorrida padece de erro de julgamento por errada aplicação dos princípios jurídico-processuais, nomeadamente o artigo 5.º do CPC, uma vez que desrespeitando o ónus de alegação que cabe às partes, indagou acerca da violação de princípios jurídico-constitucionais sem que Recorrido o tivesse feito na douta Petição Inicial.

J) O que acarretou, em consequência, a consideração da existência de nulidade por violação do artigo 53.º da CRP facto que o tribunal a quo valorou no sentido de decidir não se verificar a caducidade do direito de acção.

K) Ao considerar que foi violado o artigo 53.º da CRP a decisão recorrida padece de erro de julgamento pela consideração de um facto que não foi alegado e pela parte a quem cabia a sua invocação e, como tal, é nula por excesso de pronúncia nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC.

L) A decisão recorrida padece de erro de julgamento por errada aplicação e interpretação do regime estabelecido no artigo 82.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março.

M) Nos termos do citado artigo 82.º, o regresso do trabalhador em gozo de licença sem vencimento está dependente da existência de vaga da sua categoria, pelo que o regresso não decorre ope legis da vontade manifestada nesse sentido pelo trabalhador.

N) Ao não apreciar a conduta demonstrada pelo Recorrido, a decisão recorrida não baseou a sua condenação em todos os elementos de facto trazidos ao processo, valorando como mais gravosa a conduta do Recorrente.

O Recorrido contra-alegou mas não apresentou conclusões

O Ministério Público, ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA e em termos que se dão por reproduzidos, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se o recorrido tem direito a reintegrar o mapa de pessoal do Município Mondim de Basto, por efeitos da cessação de licença sem vencimento.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

No Acórdão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:

1. Em 8/8/1997 o A. foi admitido, com provimento definitivo, pela Câmara Municipal de Mondim de Basto, para a categoria de Técnico Superior de 2ª Classe- Arquitecto, tendo passado, então, a integrar o respectivo quadro de pessoal da Edilidade (Doc. nº 1 da PI).
2. Exerceu funções de Técnico Superior (arquitecto) na Divisão de Urbanismo e Meio Ambiente até 30 de Abril de 1999 (Doc. nº 2 da PI);
3. Em Fevereiro de 1999, por motivos da sua vida particular, o A. solicitou a autorização de passagem à situação de ausência ao serviço, designada por licença sem vencimento de longa duração, o que lhe veio a ser concedido com efeitos a partir de 1 de Maio de 1999 (Doc. nº 3 da PI);
4. Em 6/10/2006 o A. solicitou ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto o seu regresso ao serviço (Doc. nº 4 da PI);
5. A vaga aberta pelo deferimento do pedido licença sem vencimento do A encontrava-se preenchida desde 16/3/2001 – docs. n.ºs 1 e 2 da contestação do R;
6. Através do ofício, nº 3519, de 29/11/2006, o Município comunicou-lhe que, como não dispunha de vaga, indeferia o pedido (Doc. nº 5 da PI);
7. Após essa data o A. concorreu a outros lugares de arquitecto em concursos abertos aberto por outras autarquias (Vila Nova de Famalicão e Porto), mas sem qualquer resultado – art.º 9 da PI, confirmado pelo R. na contestação, e doc. n.º 6 da PI;
8. Por despacho de 12/3/2007 publicado no DR, II série, em 14/5/2007, o Presidente do Município R. abriu o concurso G para preenchimento de dois lugares do grupo de pessoal do quadro de Arquitectura (estagiários) - (fls. 2 a 6 do doc. nº 11 da PI e doc. n.º 5 da contestação);
9. O despacho proferido em 1/2/2008 pelo Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto “nomeou (nomeio) RMBF e TEQR para os lugares de estagiário da carreira técnica superior arquitectos para posterior provimento em técnicos de 2ª classe, os candidatos aprovados respectivamente em primeiro e segundo lugares no concurso externo de ingresso para provimento de dois lugares de técnico superiores estagiários para posterior provimento em técnicos de 2ª classe arquitectos (…)” (fls.12 do doc. nº 11);
10. Aquele despacho foi publicado no DR, II série, n.º 42, de 28/2/2008 (aviso 5594/2008)– doc. n.º 7 da contestação do R.;
11. Em 29/2/2008 o Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto emite despacho que recai sobre a acta da primeira reunião do júri de acompanhamento do Estágio para provimento de um lugar de Técnico Superior de 2ª Classe, e pelo qual homologou e dispensou de estágio os concorrentes TEQR e RMBF (vide fls. 20 e 21 do Doc. nº 11);
12. Por despacho desse mesmo dia 29/2/2008 o Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto nomeou para o lugar de Técnico Superior de Arquitectura de 2ª classe TEQR e RMBF, candidatos admitidos ao estágio do concurso externo de ingresso, (fls. 21 e 22 do doc. n.º 11 da PI)
13. Aquelas decisões de homologação, dispensa de estágio e nomeação constam do aviso 7910/2008, publicado no DR, II série, em 13/3/2008 – doc. n.º 8 da contestação do R;
14. Em 18/5/2011 o A. renovou pedido de regresso ao serviço, conforme doc. n.º 6 da PI, que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte destaque: “É que a Autarquia de Mondim de Basto, posteriormente ao seu pedido de regresso, abriu concurso para duas vagas de arquitecto, uma das quais, precisamente, aquela que deveria ser do requerente e lhe fora recusada, o que demonstra inexistência de qualquer facto impeditivo (…)” (sublinhado pelo A/Requerente);
15. Até à presente data o R. não respondeu ao pedido formulado pelo A. a que o facto provado anterior se reporta – cfr. art.º 30 da PI e 50.º da contestação
16. Em 06/07/2011 o A. requereu à Ré certidão dos actos/despachos referentes ao concurso aberto (G) para duas vagas de arquitecto no já mencionado DR., 2ª série, nº 9 (Doc. nº 7 da PI);
17. Permanecendo no silêncio e não passando a Ré a certidão requerida, o A. teve de intentar, em 16/09/2011, processo de intimação para a prestação de informações e passagem de certidão que correu termos por este Tribunal com o n 335/11.7BEMDL (Doc. nº 8 da PI);
18. No decurso da tramitação desse processo de intimação a Ré opôs-se através do competente articulado dele sendo notificado o A., em 10/10/2011, vindo em anexo a certidão requerida, datada de 19/07/2011, e alegando que se encontrava depositada desde então na secretaria da Câmara Municipal de Mondim de Basto (Doc. nº 9 da PI);
19. Uma vez cumprida a emissão da certidão o Tribunal absolveu da instância a Autoridade requerida (Doc. nº 10 da PI).
20. Em 18/5/2011 o R. não dispunha no seu mapa de pessoal de vagas relativas ao preenchimento de um lugar de técnico superior cuja área de formação académica e/ou profissional fosse “Arquitecto” – Doc. n.º 10 da contestação, à contrário;
21. Esta acção deu entrada em 29/11/2011 – fls. 2 do processo físico;

Ao abrigo do artigo 662º do CPC adita-se à matéria de facto dada como provada o seguinte artigo:

22. Em 7 de Dezembro de 2006, ocorreu reestruturação da orgânica e quadro dos serviços de Câmara Municipal de Mondim de Basto, tendo sido criados 3 lugares de Arquitecto (fls.101 e sgs).

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I-O recorrente vem sustentar que ocorre nulidade da sentença por excesso de pronúncia. Refere que, desrespeitando o ónus de alegação que cabe às partes, a decisão recorrida indagou acerca da violação de princípios jurídico-constitucionais sem que o recorrido o tivesse feito na petição inicial.
De acordo com a alínea d) do artigo 615º do CPC, é nula a sentença quando: “ o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ”.
Como refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, pág 222, “ Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de do fazer”
Ver, neste sentido, Ac. STJ. Proc. 469/11.8TJPRT.P1.S1, de 06-12-2012, quando refere: n.º 6. O excesso de pronúncia gerador da nulidade prevista na 2.ª parte da alínea d) do n.º1 do referido artigo 668.º só tem lugar quando o juiz conhece de pedidos, causas de pedir ou exceções de que não podia tomar conhecimento.
No caso em apreço o Autor, ora recorrido, vem invocar que o acto impugnado será nulo por violação de princípio fundamental. Na decisão recorrida discorre-se sobre que princípio fundamental estará em causa e conclui-se que procede a arguida nulidade prevista no artigo 53º da CRP – artigo 133º n.º 2 al. d), por violação do princípio da segurança no emprego.
Se o Autor invocou violação de princípio fundamental, aliás que concretizou na sua resposta às excepções, como sendo o direito à segurança do emprego (ver artigo 3º - fls. 140), e se a decisão recorrida analisou este direito fundamental não corre qualquer excesso de pronúncia. Não estamos perante a análise de num pedido, causa de pedir ou excepção invocada, mas sim perante a qualificação jurídica de situações de facto invocadas. Está em causa saber que direito fundamental terá sido violado. De acrescentar que o tribunal, em matéria de direito, não está sujeito à alegação das partes, nem à qualificação jurídica dos factos, gozando de liberdade na indagação, interpretação e aplicação do Direito (artigo 5º do CPC).
Assim sendo, verifica-se que não ocorre a nulidade invocada.

II- No que se refere ao seu mérito do recurso, o recorrente vem invocar vários erros de julgamento.
Analisando o pedido do Autor, ora recorrente, verifica-se que estão em causa dois actos resultado de dois requerimentos dirigidos à entidade demandada, ora recorrida.
Podendo ocorrer alguma confusão entre os actos que estarão em causa procederemos à sua análise separadamente.

O recorrente, que se encontrava em licença sem vencimento de longa duração, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, solicitou, em 6 de Outubro de 2006, o seu regresso ao serviço.

Com data de 29 de Novembro de 2006 foi notificado de que o seu pedido tinha sido indeferido (primeiro acto) porque não existia vaga no quadro (n.º 5 da matéria de facto dada como provada).

Entretanto, em 7 de Dezembro de 2006, ocorreu reestruturação da orgânica e do quadro de pessoal dos serviços de Câmara Municipal de Mondim de Basto, tendo sido criados 3 lugares de Arquitecto.

Com data de 12 de Março de 2007 foram abertos concursos para preenchimento de dois lugares (estagiários) para Arquitectos.

Por despacho proferido com data de 1 de Fevereiro de 2008, e publicado em Diário da República, os contra-interessados foram nomeados estagiários da carreira técnica superior- Arquitectura.

Forram nomeados Técnicos superiores de 2ª classe em 29 de Fevereiro de 2008 (após despacho que os dispensou realização de estágio).

O recorrido, em 18 de Maio de 2011, veio renovar e requerer o seu regresso ao serviço, referindo que uma das vagas abertas em Março de 2007 deveria ser para si.

Este requerimento nunca teve resposta (segundo acto).

Temos assim dois despachos que se encontram impugnados e que o Autor vem sustentar que deveriam ser considerados nulos por violação do princípio fundamental da segurança no emprego.

A decisão recorrida quanto ao acto de 2006, não considerou o mesmo nulo. Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto:

Por outro lado não se pode declarar nulo o acto administrativo/despacho de indeferimento praticado pelo Senhor Presidente da Câmara de Mondim de Basto comunicado ao A. através do ofício, nº 3519, de 29/11/2006 (Pedido n.º I), de que não dispunha de vaga, porque, precisamente, nessa data a vaga aberta pela licença sem vencimento do A. encontrava-se preenchida.
Não houve recurso quanto a esta decisão, pelo que se considera ter a mesma transitado.
No que se refere à não decisão sobre o requerimento ocorrido em 2008 refere a decisão recorrida:
Contudo, por despacho de 12/3/2007 o Presidente do Município R. abriu o concurso para preenchimento de dois lugares do grupo de pessoal do quadro de Arquitectura (estagiários).
Nessa sequência, por despacho proferido em 1/2/2008 o Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto nomeou os aqui contra interessados RMBF e TEQR para os lugares de estagiário da carreira técnica superior arquitectos para posterior provimento em técnicos de 2ª classe – o que se veio a efectivar em 29/2/2008, com a dispensa de estágio dos contra interessados.
Ora, se desde 2006 estava pendente o pedido de regresso ao serviço do A; se passados apenas cerca de quatro meses após o indeferimento daquele pedido, o R. inicia o procedimento de preenchimento de vagas para a categoria que o A. possuía; se nos termos do art.º 82.º, n.º 1 supra citado ao A. cabia a primeira vaga que viesse a ocorrer no serviço de origem; se em 2008 preencheu a vaga do A; se em 18/5/2011 o A. renovou pedido de regresso ao serviço; se o acto tácito de indeferimento do pedido formulado ocorreu em 29/9/2011, passados 90 dias – art.º 109.º, n.º 2 do CPA; e se vem agora o R. alegar, e provar, que não dispõe no seu mapa de pessoal de um lugar que permita esse regresso – então significa que o R. recorrentemente impede que o A. trabalhe no lugar a que tem direito, o que configura despedimento sem justa causa.
Portanto, o acto tácito de indeferimento a que o A. alude no pedido III é nulo porque violou o direito fundamental previsto no art.º 53.º da CRP – art.º 133.º, n.º2, al. d) do CPA.
…
Declararem-se nulos e de nenhum efeito os despachos de nomeação emitidos em 29/02/2008, pelo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Mondim de Basto, para os lugares Técnico Superior de 2ª Classe - Arquitecto - em contrato administrativo de provimento e dispensa de estágio de TEQR e de RMBF (Pedido n.º II), poderia significar que se estava a violar o principio de separação de poderes porque não sabemos, nem nos cabe averiguar, se o R. tem ou não necessidade de, para além da vaga que se discute nos autos, preencher outras que sejam abertas e indispensáveis ao funcionamento dos serviços. Ora apesar do tribunal não poder imiscuir-se nos actos de gestão do Município, o certo é que o R. veio justificar o indeferimento (tácito) do pedido com o preenchimento de vagas, designadamente pelos contra interessados. Sabendo nós que o A. tinha direito à primeira vaga que viesse a ocorrer no serviço de origem (cfr. art.º 82.º, n.º 1 do DL 100/99, de 3/3, ou, no mesmo sentido e como defende o R. o art.º 235.º, n.º 5 do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – RCTFP) os despachos de nomeação dos contra interessados são nulos porque justificaram a violação do direito fundamental do A. previsto no art.º 53.º da CRP.
A declaração de nulidade dos actos em questão, designadamente dos actos de nomeação dos contra interessados e do acto de indeferimento tácito do pedido de regresso ao serviço, irão repercutir-se sobre o prazo de caducidade para a prática de acto devido uma vez que o pedido relevante formulado em IV tem como pressuposto essa mesma nulidade.
Diga-se, desde já, que o assim decidido não pode manter-se.
Em primeiro lugar, não estamos perante nenhum acto de indeferimento tácito.
O artigo 109º n.º 1 do CPA (na sua anterior versão) referia que a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida a um órgão administrativo competente conferia ao interessado a faculdade de presumir o indeferimento dessa pretensão para efeitos de poder exercer o respectivo meio legal de impugnação. O prazo para a emissão da decisão era de 90 dias (n.º 2 do mesmo artigo).
No entanto, com a entrada do novo contencioso administrativo, em 2004, considera-se que este artigo 109º se encontra revogado, tendo desaparecido o indeferimento tácitos. Em caso de inércia da Administração pode agora o administrado solicitar a prática do acto devido (artigo 66º e sgs do CPTA). O direito de acção, neste âmbito, caduca no prazo de um ano (artigo 69º n.º 1 do CPTA). Ou seja, tendo sido deduzida uma pretensão à Administração, se não ocorrer qualquer decisão no prazo legal para o efeito, começa a correr, a partir desta data, o prazo para a interposição da competente acção para a prática do acto devido.
De notar que a figura do indeferimento tácito era uma ficção jurídica de forma a possibilitar aos interessados poderem reagir contra a inércia da Administração, como se retira do próprio artigo 109º.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Frandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 443, “ o CPTA aboliu, assim, o acto de indeferimento tácito, enquanto ficção jurídica destinada a possibilitar ao interessado o exercício do direito de impugnação contenciosa, deixando a tutela jurisdicional da omissão circunscrita ao pedido de condenação à prática do acto devido”.
Ver, neste sentido, na jurisprudência Acórdão deste Tribunal tirado no proc. n.º 00032/05.2BECBR, de 18-10-2007, quando refere: VI. Face ao poder conferido aos tribunais administrativos pelo CPTA de condenarem a Administração à prática de actos administrativos ilegalmente omitidos procedeu-se à abolição da figura do denominado “indeferimento tácito” [cfr. arts. 51.º, n.º 4 e 67.º, n.º 1, al. a) do CPTA], mostrando-se actualmente revogado o regime decorrente do n.º 1 do art. 109.º do CPA.
No caso concreto, não estando nós perante um acto de indeferimento tácito, não se pode considerar, como se refere na decisão recorrida, que esta ausência de decisão será nula por violação de conteúdo essencial à segurança no emprego.
Também não se pode concluir, como na decisão recorrida, que os actos de nomeação dos contra-interessados sejam nulos por violação do mesmo princípio. Se não pode ocorrer nulidade do acto de indeferimento tácito, simplesmente porque este não existe, muito menos se pode concluir que um acto anterior e de nomeação dos contra-interessados também são nulos.
Refere-se, no entanto, na decisão recorrida que como o recorrente tinha direito à primeira vaga a ocorrer após o seu requerimento, a nomeação dos contra-interessados para as vagas abertas após o requerimento de regresso ao serviço violavam o direito à segurança no emprego, configurando como que um despedimento com justa causa, pelo que seria nula tal decisão.
De notar que não está em causa o despedimento de quem quer que seja até porque, da matéria de facto dada como provada, se verifica que o recorrente não se encontrava a trabalhar. Se alguma irregularidade foi cometida não foi certamente a despedimento do Autor ora recorrido. Poderia ocorrer irregularidade na sua não admissão, mas não se pode concluir que estamos perante um acto semelhante a um despedimento. Por outro lado, tendo-se consolidado na ordem jurídica o acto de indeferimento da pretensão do recorrido de 2006, até porque não foi impugnado, não poderia o acto de nomeação dos contra-interessados ser considerado nulo.
Não pode assim proceder a decisão recorrida, pelo que tem a mesma que ser revogada.
No entanto, refere o artigo 149º do CPTA que se nenhum outro motivo obsta ao conhecimento do mérito da causa o tribunal de recurso deve proceder ao seu conhecimento.
Vejamos então.
O que está em causa no presente recurso é o de saber se o recorrido tem ou não direito ao deferimento da sua pretensão de vir a ocupar um lugar no mapa de pessoal da recorrente. O recorrido veio em 2011 renovar o seu pedido de regresso ao serviço, pedido este que não foi decidido.
Não tendo sido decidido, como já vimos, no âmbito do novo contencioso administrativo, poderia o recorrente, no prazo de um ano, após os noventa dias que a Administração tinha para proferir decisão, vir a solicitar a prática do acto devido, ou seja, vir solicitar o seu regresso ao serviço.
Foi isto que fez, e dentro do prazo, uma vez que a presente acção deu entrada em 29-11-2011.
Como acto de indeferimento da pretensão do recorrido de 2006 foi indeferido e não foi impugnado, como também já referimos, encontra-se o mesmo consolidado na ordem jurídica.
A questão que se coloca no entanto, e antes de analisarmos o pedido de 2011, é o de saber se o recorrido tinha ou não direito, em 2006, quando se procedeu à revisão do quadro de pessoal e foram criados mais três lugares de Arquitecto, a um destes lugares.
Temos de concluir que não tendo impugnado os sucessivos actos que foram sendo praticados ao longo do tempo, leva a que não possa agora vir sustentar que tinha direito a um dos lugares em questão.
E isto porque, quando em Novembro de 2006 foi comunicado ao recorrido que o seu pedido tinha sido indeferido porque não havia vaga, foi uma decisão tomada sem qualquer irregularidade. Não vem alegado nem provado que, de facto, nessa data existisse vaga no quadro. Este acto não foi nem poderia ser considerado nulo, porque não correu qualquer irregularidade quanto ao mesmo.
Entretanto, em Dezembro do mesmo ano, procedeu-se a uma reestruturação da orgânica do Município de Mondim de Basto tendo sido alterado o quadro de pessoal da autarquia e criados três lugares de Arquitecto.
Em Março de 2007 dois destes lugar foram postos a concurso. Ora, tendo a abertura dos lugares ocorrido após o indeferimento da pretensão do Autor, se pretendia ocupar um destes lugares deveria ter solicitado a sua admissão a um deles. Levanta-se, também a questão de saber se deveria ou não a autarquia ter informado o recorrido de que tinha ocorrido uma vaga e que poderia vir a ocupá-la.
É que refere o artigo 82ª n.º 1 do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março que “ o funcionário em gozo de licença sem vencimento de longa duração só pode requerer o regresso aos erviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria…”.
No caso em apreço verifica-se, como já referimos, que o requerimento de regresso ao serviço tinha sido indeferido. Depois verifica-se que após a reestruturação dos serviços camarários foram abertos concurso para dois lugares de Técnico Superior - área de Arquitectura. Foram nomeados os candidatos aprovados em 2008, e apenas em 2011 vem o Autor solicitar a renovação do seu pedido de regresso ao serviço.
O Autor não impugnou todos esses actos dos anos de 2007/2008, no prazo devido nem se pode considerar que os mesmos sejam nulos.
Não foi dado como provado que o Autor apenas tivesse conhecimento destes factos em 2011, e o recorrente não vem por em causa a matéria de facto dada como provada. Por seu lado, todos esses actos foram publicados em Diário da República não podendo o Autor invocar o seu desconhecimento.
Ou seja, toda esta sucessão de actos leva a que não tendo sido impugnada a abertura do concurso, e os actos subsequentes, pelo que ocorreu a sua solidificação na ordem jurídica.

Os actos em causa não podem ser considerados nulos como refere o recorrente e veio a ser decidido na decisão recorrida.

O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral. É o que decorre do actual artigo 163º do CPA (em tudo idêntico ao anterior artigo 135º) quando refere que: “ são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”. Por seu lado, de acordo com o actual artigo 161º (anterior artigo 133º), são nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa foram de invalidade. Assim sendo, serão nulos apenas os actos que a lei expressamente fulminar com tal sanção.

Refere o actual artigo 161º, n.º 2, alínea d), do CPA (antigo artigo 133º, n.º 2, alínea d), que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

Uma questão que se coloca, desde logo, e que está em causa nos presentes autos, é a de saber quais os direitos fundamentais abrangidos no âmbito da presente norma, e cuja violação do seu conteúdo essencial leva a que o acto seja considerado nulo.
Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código de Procedimento Administrativo, comentado, pág. 646, ao anterior artigo 133º, não há dúvidas que a previsão legal “é extensível à violação dos direitos liberdades e garantias, havendo, no entanto dúvidas quanto à inclusão da previsão em causa quanto aos direitos económicos, sociais e culturais”. Quanto a estes, referem estes AA. que a entender-se que se subsumem nesta alínea, “ deve o juiz mostrar-se especialmente rigoroso e exigente na verificação de uma violação que afecte o “conteúdo essencial” do direito em causa”.

Analisando a nossa situação concreta verifica-se que o está em causa é a abertura de um concurso para dois lugares de Técnico superior- área de Arquitectura. Ora a abertura de um concurso não é só por si idónea a que se possa ser considerado tal acto nulo por violação do direito à segurança no emprego (artigo 53ª da CRP). Ou, como se refere na decisão recorrida, não ocorre manifestamente “ um despedimento sem justa causa”. O que está em causa é uma eventual omissão da entidade recorrente, ao não ter chamado o recorrido, que poderá ser sancionada noutra sede, eventualmente no âmbito de responsabilidade civil, mas não estamos perante um acto nulo, até porque não existe acto, mas sim, a ocorrer, será uma omissão.

Ou seja, os actos de abertura do concurso e nomeação dos contra-interessados são actos solidificados na ordem jurídica, e por isso mesmo inimpugnáveis.

Agora a questão que se levanta é a de saber se o recorrido ao ter em 2011 interposto novo requerimento a renovar o seu pedido de ingresso ao serviço se tem ou não direito à prática do acto devido, ou seja, direito de regresso ao serviço.

E é esta a única questão agora em causa nos autos.

Como o recorrido veio solicitar, novamente, o seu regresso ao serviço em 2011, já tinha entrado em vigor a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que veio regular o regime de contrato de trabalho em funções públicas (RCTFP). Aplica-se, assim ao caso do recorrido esta nova lei, nomeadamente os seus artigos 234º e 235º.

Na verdade, após a entrada do Autor, ora recorrido, em licença sem vencimento ocorreram grandes transformações na legislação referente aos trabalhadores públicos tendo entrado em vigor a Lei n.º 12-A/2008, de 17 de Fevereiro, que veio a regular de forma inovadora os regimes de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas, e a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas. Estes diplomas entraram em vigor no dia 1 de Janeiro de 2009.

Em 18 de Maio de 2011 o recorrido renovou o seu pedido de regresso ao serviço.

Com este pedido, e a partir do momento em que o mesmo pode ser satisfeito, ou seja, a partir do momento em que o recorrido pode retomar o exercício das suas funções, deixa o seu vínculo de estar suspenso e aplica-se o disposto no novo regime de vinculação, de carreiras e de remuneração dos trabalhadores que exercem funções públicas, nomeadamente o referido artigo 88º, n.º 4, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (com a redacção dada pelo n.º 1 do artigo 37º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).

Refere este artigo que: “ os actuais trabalhadores nomeados definitivamente que exercem funções em condições diferentes das referidas no artigo 10º mantêm os regimes de cessação da relação jurídica de emprego público, e de reorganização de serviços e colocação de pessoal em situação de mobilidade especial próprios da nomeação definitiva e transitam, sem outras formalidades, para aa modalidade, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, com o conteúdo decorrente da presente lei”.

Ou seja, a relação jurídica de emprego público em que o recorrido fica integrado é a de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, uma vez que não integra nenhum das situações previstas no artigo 10º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Ora, aos contratados em regime de contrato de trabalho em funções públicas, o caso do recorrido, passa a ser aplicável o regime constante da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, nos termos do seu artigo 1º e artigo 81º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Ou seja, a partir do momento em que o recorrido solicita a sua entrada ao serviço da recorrente, é-lhe aplicado o novo regime de contrato de trabalho em funções públicas, que nos seus artigos 234º e 235º regula a concessão e efeitos das licenças, incluindo as licenças de longa duração. A concessão destas licenças, agora com um âmbito de aplicação mais restrito, vem consagrada no artigo 234º, n.º 2.

No entanto, apesar de se aplicar a nova legislação à situação do recorrido, temos de analisar de que forma se pode enquadrar o seu pedido.

Refere o n.º 5 do artigo 235º do RCTFP que: “ nas restantes licenças, o trabalhador que pretenda regressar ao serviço e cujo posto de trabalho se encontre ocupado, deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho não ocupado, podendo candidatar-se a procedimento concursal para outro órgão ou serviço para o qual reúna os requisitos exigidos”.

Ou seja, a solução para o pessoal contratado é em todo idêntica ao disposto no artigo 82º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, quando se refere que ao trabalhador que requeira o seu regresso ao serviço, após licença sem vencimento de longa duração, cabe-lhe ocupar uma vaga existente ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem. Agora, no novo diploma refere-se que o trabalhador deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho, se o seu posto de trabalho estiver ocupado. Deixou de se fazer referência a quadros de pessoal, uma vez que os trabalhadores passaram a estar integrados nos diversos serviços através de mapas de pessoal. Mas esta diferença não acarreta, na prática, alterações quanto à situação do recorrido, uma vez que vir a ocupar vaga no quadro ou no mapa de pessoal é, para estes efeitos, sensivelmente o mesmo.

Ora, da matéria de facto dada como provada, verifica-se que o R. não dispunha no seu mapa de pessoal, em 18 de maio de 2011, de vagas relativas ao preenchimento de um lugar de técnico superior na área de formação de Arquitectura (n.º 20 da matéria de facto dada como provada). Se não dispunha de vagas não pode a entidade recorrente ser condenada na prática do acto devido, tendo assim de proceder o presente recurso. O recorrente, como se refere no artigo 235º da lei ora aplicável deve aguardar a previsão, no mapa de pessoal, de um posto de trabalho não ocupado, para que possa regressar ao serviço. No entanto, não havendo vaga no mapa de pessoal quando do seu requerimento de 2011 não poderia o mesmo ser deferido, de imediato.

Por todo o exposto conclui-se que deve ser revogada a decisão recorrida, dando-se provimento ao recurso, devendo improceder a presente acção.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em conceder provimento ao recurso revogar a decisão recorrida e julgar improcedente a acção.
Custas pelo recorrido
Notifique

Porto, 1 de Julho de 2016
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco