| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: Município de Viseu
Recorrido: US & AB, Ld.ª
Vem interposto recurso de acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que decidiu julgar a «ação procedente e, em consequência, anular a decisão/deliberação de adjudicação da “Concessão de Serviço Público de Transportes Coletivos Urbanos e Locais para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão em Viseu – 2º Procedimento”, de 20/12/2012, à Empresa BC, Lda, e anular o contrato de “Concessão de Serviço Público para duas Linhas de Transporte Coletivo Urbano e Local para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão no Concelho de Viseu” celebrado entre o Município de Viseu e a Empresa BC, Lda, em 25/01/2013.
Em consequência, condenar a EPD. a adotar todos os atos e operações necessárias para reconstituir a situação que existiria se o ato de adjudicação à Empresa BC, Lda, não tivesse sido praticado e celebrado o respetivo contrato, decidindo pela adjudicação à A. da “Concessão de Serviço Público de Transportes Coletivos Urbanos e Locais para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão em Viseu – 2º Procedimento”, com todas as consequências legais.».
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
1. «O douto acórdão recorrido carece de fundamentação factual e legal, pelo que deve ser liminarmente revogado.
2. A inexistência de fundamentação abrange toda a sua parte decisória, seja a que se pronuncia sobre dois subfactores de um dos factores dos critérios de adjudicação, seja a que se pronuncia sobre o primeiro dos critérios de desempate.
3. Decidiu sobre duas questões, sem que estivesse assente em factos dados como provados, sendo nula nos termos da alínea b), do n° 1, do artigo 615° do CPC.
4. Interpretou incorrecta e erradamente o conteúdo da proposta concursal da Empresa BC.
5. Interpretou incorrecta e erradamente o significado e alcance jurídico da "declaração de instalações" que faz parte integrante da proposta concursal da Empresa BC.
6. Violou desse modo os pontos 8.3.11 do programa de concurso e 1.15 do caderno de encargos, bem como o disposto na alínea b), do nº 1, do artigo 57° do Código dos Contratos Públicos)
7. Não se pronunciou sobre o conteúdo da proposta concursal da Autora US, pelo que, analisando -e mal- apenas a da Empresa BC, violou os princípios da comparabilidade, igualdade, transparência e legalidade (artigos n°s 1º, n° 4 e 70º, n° 1, ambos do Código dos Contratos Públicos).
8. Não interpretou devidamente as mencionadas normas jurídicas como lhe impunha o artigo 607º, nº 3, do CPC.
9. Da violação dos citados princípios (alínea e), supra), decorre inelutavelmente a violação da parte inicial cio n° 2, do artigo 608° e cia alínea d), do n° 1 do artigo 6150, ambos do CPC, pelo que é nula.
10. Da mesma violação, decorre também, inelutavelmente, a errada qualificação jurídica dos factos, assim como a omissão da análise da proposta da Autora, comparando-a nomeadamente com a da co-contratante, omissão que a não ter acontecido teria implicado decisão diferente.
11. Interpretou incorrecta e erradamente o conteúdo da proposta concursal da Autora US, atribuindo-lhe "anos de experiência" em transportes colectivos urbanos que na verdade a mesma não tinha.
12. Interpretou incorrecta e erradamente o significado e alcance jurídico das noções "transportes colectivos urbanos" e "perímetro urbano".
13. Violou desse modo os pontos 12.1.1ª do programa de concurso, bem como o disposto Lei 14/99, dc 25 dc Março, no artigo 77° do RTA e no artigo 3º, nºs 4 c 5, da Lei de Bases do Sistema de Transportes Terrestres.
14. Não se pronunciou sobre o conteúdo da proposta concursal da co-contratante Empresa B/h no que respeita ao critério de desempate, pelo que, analisando -e mal- apenas a da US, violou os princípios da comparabilidade, igualdade, transparência e legalidade (artigos n°s 1º, n° 4 e 70º, n° 1, ambos do Código dos Contratos Públicos).
15. Não interpretou devidamente as mencionadas normas jurídicas como lhe impunha o artigo 607º, n° 3, do CPC.
16. Da violação dos citados princípios (alínea e), supra), decorre inelutavelmente a violação da parte inicial do n° 2, do artigo 608° e da alínea d), do n° 1 do artigo 615º, ambos do CPC, pelo que é nula.
17. Da mesma violação, decorre também, inelutavelmente, a errada qualificação jurídica dos factos, assim como a omissão da análise da proposta da Empresa BC, comparando-a nomeadamente com a da Autora, omissão que a não ter acontecido teria implicado decisão diferente.
18. Tendo cm consideração os documentos existentes nos autos e omitidos no Acórdão recorrido, bem como os factos que se devem considerar admitidos por acordo, a matéria de facto constante da fundamentação de facto do acórdão recorrido, impugnada nos termos do artigo 640°, n° 1 do CPC, deve ser acrescentados com os seguintes factos:
- Da proposta concursal apresentada pela Empresa BC consta uma "declaração de instalações" que dela faz parte integrante, dando-se por reproduzido o conteúdo de tais documentos.
- Da proposta concursal da US consta uma "declaração de instalações", que dela faz parte integrante, dando-se por reproduzido o conteúdo de tais documentos.
- A Empresa BC tem experiência na realização de transpores colectivos urbanos desde 1995 e até à presente data (facto este que além de documentado não foi impugnado).
TERMOS EM QUE,
Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente,
Revogando-se o Acórdão recorrido,
Com as inerentes consequências legais,
Assim se fazendo inteira JUSTIÇA».* O Recorrido não contra-alegou.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece das nulidades e erros de julgamento de facto e de direito adiante pontualmente identificados.
Cumpre decidir.* II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Consta da sentença recorrida:
«FACTOS PROVADOS.
Face às questões que atrás se elegeram e tendo em conta a prova documental patente nestes autos e no processo administrativo apenso (PA), que se dá aqui por integralmente reproduzido, consideramos relevante a seguinte matéria de facto:
A) Em 16/07/2012, foi publicado no Diário da República, II Série, nº 136, na Parte L – Contratos Públicos, o Anúncio de procedimento nº 2845/2012, aberto pelo Município de Viseu, relativo a concurso público para a ““Concessão de Serviço Público de Transportes Coletivos Urbanos e Locais para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão -Viseu” (cf. fls. 115 a 117 do PA).
B) No âmbito do concurso identificado na alínea anterior, foi elaborado o Programa de Procedimento e o Caderno de Encargos, que damos aqui por integralmente reproduzidos (cf. fls. 50 a 98 do PA).
C) Apresentaram proposta ao concurso público identificado nas alíneas anteriores, as seguintes entidades:
- US & AB, Lda (cf. fls. 306/371 do PA).
- OVT, Lda (cf. fls. 239/305 do PA).
- Empresa BC, Lda (cf. fls. 139/238 do PA).
D) Em 26/09/2012, o Júri do concurso elaborou o relatório preliminar, que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. fls. 372/377 do PA).
E) Quer a A., quer a CIB., pronunciaram-se, em sede de audiência prévia, sobre o relatório preliminar constante da alínea anterior (cf. fls. 385/388 do PA).
F) Em 27/11/2012, o Júri do concurso elaborou o relatório final, que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. fls. 389/396 do PA).
G) Em 06/12/2012, foi deliberado, em reunião ordinária da Câmara Municipal de Viseu, adjudicar a concessão referida em A) à CI. Empresa BC, Lda (cf. fls. 417do PA).
H) Em 14/12/2012, o Júri do concurso elaborou novo relatório final, que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. fls. 399/407 do PA).
I) Em 20/12/2012, foi deliberado, em reunião ordinária da Câmara Municipal de Viseu, adjudicar a concessão referida em A) à CI. Empresa BC, Lda (cf. fls. 419 do PA) – ato impugnado.
J) Em 26/12/2012, a CI. Empresa BC, Lda, apresentou os documentos de habilitação na plataforma eletrónica (cf. fls. 422 a 449 do PA).
K) A CI. apresentou também uma declaração de frota, datada de 27/12/2012 e um contrato de comodato celebrado com a empresa VD-Lda, com data de 19/12/2012, documentos que damos aqui por integralmente reproduzidos (cf. fls. 457 a 459 do PA).
L) Em 17/01/2013, em reunião ordinária da Câmara Municipal de Viseu, tomando por base «…as informações prestadas no histórico do registo nº I.06324/2012, em especial a informação nº 001/2013 – A.J.S., a ele anexada, deliberou, aprovar a minuta do contrato de execução da concessão supra referida….», documentos que damos aqui por integralmente reproduzidos (cf. fls. 470 a 478 do PA).
M) Em 25/01/2013, foi celebrado o contrato de “Concessão de Serviço Público para duas Linhas de Transporte Coletivo Urbano e Local para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão no Concelho de Viseu” entre a EPD. e a CI. Empresa BC, Lda, documento que damos aqui por integralmente reproduzido, com documentos anexos (cf. fls. 420 a 485 do PA) – contrato impugnado.»II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Tal como do acórdão recorrido consta, estava em causa saber:
(i) «se a decisão/deliberação de adjudicação, de 20/12/2012, e o respetivo contrato, de 25/01/2013, padecem, ou não, dos vícios que a A. invoca, atento o previsto no artigo 95º do CPTA» e
(ii) «Em caso afirmativo, apreciar e decidir se a EPD. deve ser condenada a adjudicar à A. a “Concessão de Serviço Público de Transportes Coletivos Urbanos e Locais para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão em Viseu – 2º Procedimento”, tudo com as decorrentes consequências legais».
Do julgamento resultou: «Em conclusão, a decisão de adjudicação não pode manter-se na ordem jurídica, por um lado, porque a proposta da A. não foi avaliada quanto ao critério de desempate utilizado pelo Júri, e, por outro lado, porque a proposta do CIB. foi mal avaliada nos 2º e 3º subfactores do 2º factor do critério de adjudicação, nos termos supra expostos, indo, em consequência, a decisão de adjudicação ser anulada.».
Quanto ao contrato de concessão concluiu-se pela anulação do mesmo (artigo 283º, nº 2, do CCP) e da ponderação a que alude o nº 4 deste artigo 283º, resultou a decisão de não afastamento do efeito anulatório.
Apreciemos então as questões a decidir.
II.2.1. — Das nulidades de que alegadamente padece o acórdão recorrido.
II.2.1.A. — Conclusões 1 e 2.
Com invocação do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC, por não especificação dos fundamentos de facto e de direito, alega o Recorrente que a inexistência de fundamentação abrange toda a sua parte decisória, seja a que se pronuncia sobre dois subfactores de um dos factores dos critérios de adjudicação, seja a que se pronuncia sobre o primeiro dos critérios de desempate.
É, manifestamente, improcedente este fundamento do recurso.
Mal se compreende, aliás, esta alegação, em face do discurso fundamentador exarado no acórdão sob recurso, que alinha, coerente e suficientemente, sem prolixidade nem laconismo, as razões de facto e de direito pelas quais entende decidir como decidiu.
De resto, sobre a causa de nulidade prevista na citada al. b), pronunciou-se já, entre outros, o Acórdão deste TCA Norte, de 18-06-2009, no Processo n.º 01411/08.9BEBRG-A, onde se refere que:
“A nulidade prevista no artigo 668.º n.º 1 alínea b) do CPC só se verifica quando haja uma completa ausência de fundamentação, e não quando esta seja meramente incompleta ou deficiente, uma vez que só no primeiro caso o destinatário da sentença recorrida ficará na ignorância das razões, de facto ou de direito, pelas quais foi tomada tal decisão, e o tribunal superior ficará impedido de sindicar a lógica que vivifica o silogismo judiciário que a ela presidiu”.
Pode ler-se ainda no Acórdão deste TCAN, de 18-02-2011, proferido no Processo n.º 01503/10.4BEPRT, que “Uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade”.
Ainda nesse sentido de que tal nulidade só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação, e não quando a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre, contraditória ou errada, veja-se ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140.) e a jurisprudência, entre muitos outros, os acórdãos proferidos pelo STA em 10-10-90, no proc. nº 11946, em 31-1-90, no proc. nº 11921, em 29-5-91, no proc. nº 24722, em 22-2-1995, no proc. n.º 18494, em 5-2-1997, no proc. n.º 21024, em 12-7-2000, no proc. n.º 25056, em 21-1-2003, no proc. n.º 633/02, em 14-7-2008, no proc. n.º 510/08, e em 3-12-2008, no proc. n.º 540/08.
Como ensina ALBERTO DOS REIS, na obra citada, «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.»
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.1.B. — Conclusão 3 e 18.
Alega o Recorrente que o acórdão recorrido decidiu sobre duas questões, sem que estivesse assente em factos dados como provados, sendo nula nos termos da alínea b) do n° 1 do artigo 615° do CPC.
À míngua de identificação nas conclusões, procuramos no corpo da alegação os fundamentos de tal conclusão e não se vislumbram identificados factos em que a sentença se tivesse suportado e não tivessem sido dados como provados ou a identificação dos fundamentos decisórios assentes em factos não provados, estes também não identificados.
Encontramos, isso sim, duas alegações sobre matéria de facto susceptíveis de integrar a alegação que a conclusão contém, que de seguida analisaremos.
Na página 5 da alegação de recurso, alega o Recorrente: «Ao que contrário do que é "insinuado" no acórdão recorrido (fls 28 a 32), nunca e em momento algum a contra interessada e co-contratante reduz as suas instalações às já existentes nos lotes 78 e 79, titulados pelo referenciado Alvará!!!...».
Se reduzir é aqui utilizado com o sentido de restringir, como se afigura, então esta afirmação é totalmente cilindrada e afastada pela afirmação contida na declaração entregue pela adjudicatária Empresa BC, quantos aos itens i., ii., e iv. Do ponto 8.3 do PP: «…A Empresa BC, Lda, tem as suas instalações localizadas no Parque I…, 3502-903 Viseu. Assim, podemos concluir que a localização das instalações é dentro do perímetro urbano do concelho de Viseu (LI dentro do perímetro urbano, do concelho de Viseu)…» (nosso sublinhado).
Estas são as suas instalações, tal como declarado: Lotes 78 e 79. E apenas relativamente à área dessas instalações foi cumprida a declaração sobre o aparcamento coberto e o descoberto, como exigido pelas normas do concurso.
O que é, outrossim, confirmado pelo alvará de licença de utilização nº 167/99, de 7 de abril de 1999, apresentado na sua proposta, a fls. 147 e 148, no qual consta expressamente que “O presente alvará titula a utilização do prédio sito no (2) Parque I…, na localidade de Fragosela da freguesia de Fragosela…Medições do auto de Vistoria nº 171/99 …Tipologia Pavilhão Indústria…Área Bruta 3.695,00…Área útil 3.575,00…»” (nosso sublinhado).
Outra coisa é a afirmação quanto ao propósito de alargamento do seu parque, tal como também ali declara: «…Apesar das excelentes instalações existentes mas sempre com a preocupação em prestar um serviço de excelência, a Empresa adquiriu, recentemente, o lote 77 para alargamento do seu parque. Este lote, contíguo àqueles lotes 78 e 79 tem uma área de cinco mil e quinhentos (5500) metros quadrados. (…)» (nosso sublinhado).
Em qualquer caso, na conclusão 3, a tónica impugnatória foi colocada na alegação de nulidade do acórdão, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
Tal nulidade não se verifica, por nenhuma das vertentes carreadas, muito menos pela vertente própria, que é a da não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, valendo aqui os mesmos argumentos acima expendidos em II.2.1.A..
A segunda questão que se vislumbra poder eventualmente suscitar a alegação do Recorrente sobre decisão não assente em factos dados como provados é alegada a fls. 12, assim: «No capítulo III do acórdão -a descrição dos factos provados-, não consta qualquer menção ou referência aos atributos da proposta concursal da Autora no que diz respeito ao preenchimento dos 2° e 3° subfactores do 2° factor.»
E acrescenta: «… o Tribunal a quo não verte uma única palavra, uma única linha, um único parágrafo sobre o que continha a proposta concursal da Autora relativamente às áreas coberta e descoberta das suas instalações.».
O tribunal não verte uma única palavra sobre o conteúdo da proposta concursal da Autora nessa matéria e nem tinha esse dever, pois nenhuma questão impugnatória se suscitava quanto a ela e não se colocava a questão da comparabilidade directa das propostas, mas sim a análise da viciação assacada ao acto impugnado relativamente à proposta adjudicada.
No que toca ao critério de desempate, relembra-se que a Autora e a adjudicatária haviam empatado a 20 pontos e que no desempate, segundo critério de desempate fixados nas normas regulamentares — “A que tenha maior número de anos de experiência em transportes colectivos urbanos” —, o júri do concurso considerou que a Autora não cumpria o critério, prendendo-se a questão com o conceito de transportes colectivos urbanos. O acórdão recorrido concluiu, com atinente discurso fundamentador, que o critério de desempate deveria ter sido objecto de avaliação relativamente à Autora, em função dos anos de experiência indicados na proposta em transporte colectivos urbanos.
O acórdão a quo discorre ainda sobre os aspectos de ambas as propostas que considerou pertinentes e com referências pontuais aos factos que identifica por referência ao probatório e processo administrativo.
No mais, e atendendo também ao alegado na conclusão 18, quanto ao assentamento dos factos, o juiz tem o dever de discriminar os factos que considera provados (artigo 607º do CPC) na consideração, entre os demais instrumentais, complementares e notórios, dos factos alegados pelas partes (artigo 5º do CPC).
Não corresponderá à melhor técnica de assentamento de factos a utilizada no acórdão sob recurso, mas certo é que o probatório, cfr. v.g., a sua alínea c), verte os factos atinentes à apresentação das propostas dos concorrentes, entre eles, a Autora e a adjudicatária Contra-interessada, remetendo para as respectivas folhas do processo administrativo o atinente conteúdo, que se dá por reproduzido. Daí que tenha depois enunciado, por exemplo:
— «Começando pelo critério de desempate “A que tenha maior número de anos de experiência em transportes coletivos urbanos”, a A. a fls. 348/349 do PA (alínea C) do probatório), referiu expressamente na sua proposta que «…1º - Quanto ao primeiro critério – “a que tenha maior número de anos de experiência em transportes coletivos urbanos” – temos a referir que, relativamente aos circuitos em causa correspondentes aos transportes de Viseu para as freguesias de Boaldeia e Farmilhão a nossa empresa realiza transportes através da concessão Boaldeia – Viseu desde 1970-10-01. (….)»; (nosso sublinhado)
Como também, de igual modo, quanto à Contra-interessada adjudicatária verteu:
— «E a CIB. referiu expressamente na sua proposta, quanto ao mesmo critério de desempate, a fls. 177 do PA (alínea C) do probatório) que «No que respeita aos critérios de desempate, sublinha-se que tem esta Empresa a concessão dos STUV desde 1 de Junho de 1995 ao qual acresce a sua participação nos TCV – Transportes Coletivos de Viseu em data anterior aquela concessão. É ainda detentora de instalações num Parque Industrial (PI de Coimbrões) reconhecido pelo Município dentro do perímetro urbano e encontra-se em processo de certificação conforme documento em anexo.».»..
Portanto, os pertinentes factos englobados pelo referido assentamento de matéria e atinente remissão para os pertinentes documentos e folhas do processo administrativo, que se dão por reproduzidos, mostram conter os ora pretendidos factos a assentar, sendo certo que os aspectos de ambas as propostas apresentadas que relevantemente foram equacionados no acórdão, foram expressamente citados, na concretização em expressa fundamentação, também de facto, da decisão alcançada.
Quanto ao mais, tendo a tónica impugnatória sido colocada, na conclusão 3, na alegação de nulidade do acórdão, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615º do CPC, é de concluir pela sua não verificação, pois nele consta, com suficiência despida de prolixidade ou laconismo, a especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, valendo aqui os mesmos argumentos acima expendidos em II.2.1.A..
II.2.1.C. — Conclusões 4 a 10.
Põe o Recorrente em crise a decisão e fundamentação alcançada no acórdão recorrido quanto à apreciação dos vícios assacados ao acto impugnado relativamente aos 2º e 3º subfactores do 2º factor do critério de adjudicação.
Enuncia o acórdão a quo as questões decidendas, mediante sintética exposição dos fundamentos de viciação do acto impugnado, alegados pela Autora relativamente à proposta adjudicada, e que ora importa relembrar:
«- Quanto ao subfactor “Área de aparcamento coberto nas instalações”, porque só abrange a área de aparcamento coberto, não era possível considerar-se a área total coberta das instalações como foi feito na proposta do CIB., cuja pontuação deveria ser de 15 pontos e não de 20, uma vez que a área total garantida para parqueamento seria de 2.100 m2.
- No subfactor “Área de aparcamento descoberto nas instalações”, a EPD. cometeu o mesmo erro, porque considerou a área total descoberta na pontuação atribuída ao CIB. e a mesma nunca poderia ser superior a metade da área descoberta total, isto é, cerca de 3.200 m2, cuja pontuação atribuída também deveria ser de 15 pontos e não de 20.
- No relatório final, o Júri do concurso referiu que «…procedeu à análise das reclamações apresentadas pelos concorrentes US e AB, Lda e Empresa BC, Lda, e deliberou manter a pontuação final no Concurso, tendo por base as Declarações solicitadas de acordo com o Caderno de Encargos, e apresentadas sob compromisso de honra (Anexo B – Declaração de Frota, Anexo C – Declaração de Instalações). O conteúdo das declarações apresentadas será analisado e confirmado após o ato de adjudicação e antes da aprovação da minuta do contrato a celebrar, porquanto tal conteúdo deverá integrar o clausulado do referido contrato….», o que permite concluir que o concurso foi feito à medida do CIB., não se coibindo a EPD. de violar as mais elementares disposições e princípios legais.».
E ali se acrescentou, relativamente às posições do Réu e da Contra-interessada adjudicatária:
«Em sua defesa, disse a EPD. que o Programa de Concurso foi elaborado no estrito cumprimento do artigo 132º do Código dos Contratos Públicos (CCP), o modelo de avaliação das propostas foi elaborado e fixado de acordo com os critérios previstos nos nºs 2 e 4, do artigo 139º do CCP, tendo o Júri cumprido escrupulosamente a lei em sede de avaliação e comparação das propostas.».
«Quanto à “Área de aparcamento coberto e descoberto”, alega que o CIB. dispunha das áreas que lhe permitiam ter a pontuação máxima, atento o exigido no Caderno de Encargos, e que a sua verificação só ocorreria no momento anterior à celebração do contrato, nos termos do ponto 8.3 II, do programa de concurso e caderno de encargos, razão pela qual o CIB. celebrou um contrato de comodato depois da adjudicação e antes da celebração do contrato “tendo por objecto instalações cobertas sitas no Parque Industrial de Coimbrões, que lhe permitiram perfazer a área mínima de aparcamento coberto, de 3.500 m2, sendo que já dispunha, de mais do que suficiente área descoberta nas suas instalações.”, pois, conforme exigia o anexo C do caderno de encargos, apenas era obrigatório apresentar uma declaração de honra com a apresentação da proposta, na qual cada concorrente se comprometia a apresentar áreas mínimas de aparcamento, cobertas e descobertas, no momento prévio ao da celebração do contrato.».
É fundamental ter presente as normas regulamentares atinentes a esta matéria e, tal como as verte a decisão recorrida, aqui se deixam enunciadas:
«C) Quanto ao 2º e 3º subfactores do 2º factor do critério de adjudicação
Na avaliação do 2º subfactor “Área de aparcamento coberto nas instalações – 25%”, do 2º Fator “Instalações (peso 35%)”, à área de aparcamento coberto nas instalações, igual ou superior a 3500 m2, era atribuída a pontuação de 20 pontos (alínea B) do probatório).
Na avaliação do 3º subfactor “Área de aparcamento descoberto nas instalações – 25%”, do 2º Fator “Instalações (peso 35%)”, à área de aparcamento descoberto nas instalações, igual ou superior a 5000 m2, era atribuída a pontuação de 20 pontos (alínea B) do probatório).
Para a avaliação dos 2º e 3º subfactores do 2º fator do critério de adjudicação, os concorrentes tinham que apresentar uma declaração, nos termos do ponto 8.3. iii) do PP, com as seguintes indicações “Existência de aparcamento das viaturas e sua lotação quer em área coberta, quer em área descoberta. Apresentação de reportagem fotográfica, que irá permitir a aplicação do 2º subfactor (área de aparcamento coberto nas instalações) e do 3º subfactor (área de aparcamento descoberto nas instalações) do 2º fator (Instalações)” (alínea B) do probatório).
O mesmo ponto 8.3 do PP exigia outras indicações nos itens i), ii) e iv) que não eram considerados na avaliação dos subfactores 2º e 3º do factor 2º, a saber:
“i. Localização das instalações do concorrente, que irá permitir a aplicação do 1º subfactor (localização das instalações do concorrente) do 2º Fator (Instalações).
ii. Área bruta das instalações discriminando a área coberta e a área descoberta;
iv. Existência de valências nas instalações, que irá permitir a aplicação do 4º subfactor (existência de valências nas instalações) do 2º fator (Instalações):
a. Oficinas de manutenção e reparação dos veículos afetos à concessão;
b. Existência de rede de abastecimento de combustível para os veículos;
c. Existência de sistemas de lavagem para viaturas pesadas de passageiros com pórtico de lavagem automático. Apresentação de reportagem fotográfica.
d. Limpeza interior dos veículos, que inclua sistema de aspiração e lavagem de estofos. Apresentação de fotografias;” e nos termos do ponto 8.4 do PP é referido que “Para a valoração da existência das valências nas instalações, os concorrentes devem apresentar listagem das mesmas. Todas as valências referidas devem ser acompanhadas de reportagem fotográfica."
Nos termos do ponto 1.15 do CE, intitulado “INSTALAÇÕES” «1.15.1. As instalações do concessionário integram as seguintes componentes:
a) Serviços administrativos
b) Aparcamento para as viaturas da concessão;
c) Oficinas de manutenção e reparação dos veículos afetos à concessão;
d) Abastecimento de combustível para os veículos;
e) Sistemas de lavagem para os veículos;
f) Sistemas de limpeza interior dos veículos.» (alínea B) do probatório).»
Posto este enquadramento normativo regulamentar, o acórdão sob recurso debruçou-se sobre o objecto da impugnação, relativamente à proposta adjudicada, apresentada pela concorrente Empresa BC, Ldª, que convencionalmente identifica como CIB, e disse:
«O CIB. apresentou a declaração exigida pelo ponto 8.3. iii) (alínea C) do probatório – fls. 153 a 155 do PA), na qual expressamente consignou, no que concerne apenas o item iii) que:
«…b) Aparcamento para todas as viaturas afectas à concessão (Indicação da área do parque de estacionamento coberto e descoberto)
Existe, no exterior, estacionamento delimitado para quarenta e dois (42) autocarros.
No interior poderão ser estacionados vinte e oito (28).
A lotação do nosso parque, não considerando o lote 77 é, portanto, de setenta (70) lugares, o que permite facilmente o aparcamento para todos os veículos afectos à concessão.
Segue em anexo a reportagem fotográfica que comprovam o descrito em cima.».
Quanto aos itens i., ii. e iv., do ponto 8.3 do PP, na declaração apresentada pelo CIB. foi referido que:
«…No cumprimento do ponto 8.3, do programa de procedimento e ponto 1.15 do caderno de encargos refere-se:
a) Localização das instalações do concessionário referindo expressamente qual a situação do subfactor “Localização das instalações do concessionário” que integra o maior número de componentes, identificando-os.
A Empresa BC, Lda, tem as suas instalações localizadas no Parque I…, 3502-903 Viseu. Assim, podemos concluir que a localização das instalações é dentro do perímetro urbano do concelho de Viseu (LI dentro do perímetro urbano, do concelho de Viseu).
Estas instalações, com Alvará de Licença de Utilização emitido pela Câmara Municipal de Viseu em 7 de Abril de 1999 (em anexo), integram os serviços administrativos, o aparcamento para as viaturas da concessão, oficinas de manutenção e reparação dos veículos afectos à concessão, “bomba” de abastecimento de combustível para veículos (cuja cópia do alvará de utilização também se anexa), sistemas com pórtico de lavagem automático para os veículos, sistemas de limpeza interior dos veículos, onde se destacam os sistemas de aspiração e de lavagem de estofos, bem como outras componentes referidas nesta declaração do Anexo C.
As referidas instalações têm uma área total de dez mil (10000) metros quadrados onde três mil seiscentos e noventa e cinco (3695) são em área coberta de aparcamento e os restantes seis mil trezentos e cinco (6305) em área descoberta de aparcamento. Na zona exterior o piso é de asfalto enquanto que no interior, existem pavimentos adequados a cada uma das zonas, sendo o da zona oficinal e parqueamento interior em betão.
Apesar das excelentes instalações existentes mas sempre com a preocupação em prestar um serviço de excelência, a Empresa adquiriu, recentemente, o lote 77 para alargamento do seu parque. Este lote, contíguo àqueles lotes 78 e 79 tem uma área de cinco mil e quinhentos (5500) metros quadrados. (…)
c) Valências das instalações do concessionário
…No seguimento do referido, podemos concluir que se verifica a existência das valências nas instalações, indicadas no ponto 8.3 iv) do programa de procedimento (VI=4)….».
Além disso, o CIB. apresentou na sua proposta, a fls. 147 e 148, o alvará de licença de utilização nº 167/99, de 7 de abril de 1999, no qual consta expressamente que «O presente alvará titula a utilização do prédio sito no (2) Parque I…, na localidade de Fragosela da freguesia de Fragosela…Medições do auto de Vistoria nº 171/99 …Tipologia Pavilhão Indústria…Área Bruta 3.695,00…Área útil 3.575,00…».».
De seguida, ali se considerou:
«Todos os concorrentes eram obrigados a indicar nas suas propostas, quanto às instalações, a existência de aparcamento das viaturas e sua lotação, quer em área coberta, quer em área descoberta, elementos submetidos à concorrência e a indicar por cada um dos concorrentes, na medida em que constituem atributos da proposta.
A proposta de cada concorrente traduz-se numa declaração irrevogável a partir do momento em que é apresentada na plataforma eletrónica e o prazo para a sua apresentação tenha terminado.
A proposta de cada concorrente não pode ser alterada até à adjudicação, a avaliação de cada proposta segundo o critério de adjudicação fixado tem de basear-se apenas nos elementos apresentados até ao termo fixado no PP para a sua apresentação, podendo somente o Júri pedir esclarecimentos sobre as propostas para efeitos de análise e avaliação, nos termos do artigo 72º do CCP e não noutras situações.
Assim sendo, resulta do último relatório final (alínea H) do probatório), quanto aos subfactores e fator em causa que o CIB. teve a seguinte pontuação e com base nos seguintes elementos:
- no 2º subfactor do fator 2º do critério de adjudicação fixado no PP obteve a pontuação de 20 pontos, tendo o Júri considerado uma área de aparcamento coberto das instalações de 3.965m2.
- no 3º subfactor do fator 2º do critério de adjudicação fixado no PP obteve a pontuação de 20 pontos, tendo o Júri considerado uma área de aparcamento descoberto das instalações de 6.305m2.
Na declaração apresentada pelo CIB., relativa às instalações, a fls. 153 a 155 do PA (alínea C) do probatório), é referido, nomeadamente, que «A Empresa BC, Lda, tem as suas instalações localizadas no Parque I…, lotes 78 e 79, apartado 200, 3502-903 Viseu. Assim, podemos concluir que a localização das instalações é dentro do perímetro urbano do concelho de Viseu (LI dentro do perímetro urbano, do concelho de Viseu).
Estas instalações, com Alvará de Licença de Utilização emitido pela Câmara Municipal de Viseu em 7 de Abril de 1999 (em anexo), integram os serviços administrativos, o aparcamento para as viaturas da concessão, oficinas de manutenção e reparação dos veículos afectos à concessão, “bomba” de abastecimento de combustível para veículos (cuja cópia do alvará de utilização também se anexa), sistemas com pórtico de lavagem automático para os veículos, sistemas de limpeza interior dos veículos, onde se destacam os sistemas de aspiração e de lavagem de estofos, bem como outras componentes referidas nesta declaração do Anexo C….» (destaques dos signatários).».
Deve notar-se que as referidas instalações — com a área total de 10.000 metros quadrados — integram os serviços administrativos, o aparcamento para as viaturas da concessão, oficinas de manutenção e reparação dos veículos afectos à concessão, “bomba” de abastecimento de combustível para veículos (cuja cópia do alvará de utilização também se anexa), sistemas com pórtico de lavagem automático para os veículos, sistemas de limpeza interior dos veículos, onde se destacam os sistemas de aspiração e de lavagem de estofos, bem como outras componentes.
De resto, como acima vimos, nos termos do ponto 1.15 do CE, intitulado “INSTALAÇÕES” «1.15.1. As instalações do concessionário integram as seguintes componentes:
a) Serviços administrativos
b) Aparcamento para as viaturas da concessão;
c) Oficinas de manutenção e reparação dos veículos afetos à concessão;
d) Abastecimento de combustível para os veículos;
e) Sistemas de lavagem para os veículos;
f) Sistemas de limpeza interior dos veículos.» (alínea B) do probatório)».
Como tal, lê-se no acórdão recorrido:
«Ora, tendo sido a EPD. a conceder o Alvará de utilização referido ao CIB. não desconhecia que a área de 3.695m2 correspondia à área bruta do pavilhão e não à área de aparcamento, de resto tal área foi aposta no alvará com base nas medições constantes do auto de vistoria nº 171/99 (alínea C) do probatório).
Perante tal facto, o CIB. ao indicar na sua proposta que «As referidas instalações têm uma área total de dez mil (10000) metros quadrados onde três mil seiscentos e noventa e cinco (3695) são em área coberta de aparcamento …» e ao anexar à própria declaração o alvará de utilização, sabia que essa área não correspondia à área de aparcamento.
O CIB. apenas referiu quanto ao aparcamento coberto que no interior poderão ser estacionados vinte e oito autocarros, mas a área respetiva não foi indicada.
A pontuação do CIB., quanto ao 2º subfactor do 2º factor, padece de erro, porquanto a área de 3695m2, que até no relatório não coincide, porque foi colocada a área de 3965m2 e esta área não consta da proposta do CIB., não corresponde à área de aparcamento coberto das instalações.
Só a área de aparcamento é que constituía um atributo da proposta e só esta é que podia ser considerada pelo Júri.
Facto reconhecido pela própria EPD. na Informação nº 001/2013 – A.J.S, já posterior ao relatório final (alínea L) do probatório – fls. 474 a 477 do PA) e na qual é dito expressamente que «Relativamente ao Concurso para a concessão do serviço público de Transportes Colectivos Urbanos e locais para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão – 2º Procedimento I.06324/2012, e no que diz respeito à verificação dos Critérios de Adjudicação, informo:
(…) 2º Subfactor – Área de aparcamento coberto nas instalações
De acordo com o Contrato de Comodato celebrado entre Empresa BC e a VD, Lda, ficou a Empresa BC com instalações sitas igualmente no Parque Industrial de Coimbrões, para servirem de estacionamento coberto, em complemento às que possui. A soma destas duas áreas, ultrapassa a área de 3.500m2.» (destaques dos signatários).
Tal significa que a área indicada pelo CIB. na sua proposta não correspondia de todo à área coberta de aparcamento das instalações.
Tendo o referido contrato de comodato sido celebrado em 19/12/2012 (alínea K) do probatório), isto é, em data posterior à avaliação das propostas constante do relatório final (alínea H) do probatório), tal facto não permitia ao CIB. ter obtido a pontuação que obteve no subfactor em questão, porque tal contrato destinou-se a completar um atributo da proposta que já tinha sido pontuado erradamente, porque a área indicada no relatório final não correspondia à área de aparcamento coberto das instalações, violando-se desse modo as regras da concorrência. ».
Quanto ao argumento, a que o Recorrente dá relevo impugnatório, de que “A pontuação do CIB., quanto ao 2º subfactor do 2º factor, padece de erro, porquanto a área de 3695m2, que até no relatório não coincide, porque foi colocada a área de 3965m2 e esta área não consta da proposta do CIB., não corresponde à área de aparcamento coberto das instalações.”, deve dizer-se que o relevo é posto na afirmação de que “A pontuação do CIB., quanto ao 2º subfactor do 2º factor, padece de erro, porquanto a área de 3695m2 (…) não corresponde à área de aparcamento coberto das instalações.” — eis o fundamento-chave. Acessoriamente ou como acréscimo (denunciado pelo advérbio «até», no sentido de “ainda”), acrescentou-se: “que até no relatório não coincide, porque foi colocada a área de 3965m2 e esta área não consta da proposta do CIB.”. Erro ou não na indicação da superfície pelo júri do concurso, certo é que tal argumento revela-se inócuo no contexto do acórdão recorrido, por meramente complementar em face do referido argumento decisivo que a afirmação encerra.
Não subsiste a mínima dúvida sobre o acerto da decisão nesta matéria até agora apreciada, o que se torna ainda mais evidente depois de apreciada a questão atinente ao 3º subfactor do 2º factor, relativamente à área descoberta de aparcamento, que de seguida veremos.
Na verdade, se aqueles 10.000 m2 constituem a área total das instalações — e já vimos que assim é, de harmonia com o declarado —, e se, tal como declarado, 3.695 m2 correspondessem à área de aparcamento coberto e, ainda, se os restantes 6.305 m2, ainda tal como declarado, correspondessem à área descoberta do aparcamento, não se compreende como — ainda na mesma área, e repare-se que apenas relativamente a esta área se declara a área de aparcamento coberta e descoberta — poderiam ocupar algum espaço as restantes instalações, designadamente as que constam do alvará e exigidas pelas normas do concurso, v.g. os serviços administrativos, o aparcamento para as viaturas da concessão, oficinas de manutenção e reparação dos veículos afectos à concessão, “bomba” de abastecimento de combustível para veículos (cuja cópia do alvará de utilização também se anexa), sistemas com pórtico de lavagem automático para os veículos, sistemas de limpeza interior dos veículos, onde se destacam os sistemas de aspiração e de lavagem de estofos, bem como outras componentes.
Para onde quer que se puxe a manta, passe o plebeísmo, esta será sempre curta. E não se esgrima o lote 77, pois, à data, dele apenas foi dada a notícia de que «a Empresa adquiriu, recentemente, o lote 77 para alargamento do seu parque», não se sabendo das suas capacidades — aliás, não declaradas —, nem para aparcamento coberto, nem para aparcamento descoberto, sendo certo que a declaração apresentada pela concorrente Empresa BC é inequívoca e é esta, com nossa ênfase gráfica:
««…No cumprimento do ponto 8.3, do programa de procedimento e ponto 1.15 do caderno de encargos refere-se:
a) Localização das instalações do concessionário referindo expressamente qual a situação do subfactor “Localização das instalações do concessionário” que integra o maior número de componentes, identificando-os.
A Empresa BC, Lda, tem as suas instalações localizadas no Parque I…, lotes 78 e 79, apartado 200, 3502-903 Viseu. Assim, podemos concluir que a localização das instalações é dentro do perímetro urbano do concelho de Viseu (LI dentro do perímetro urbano, do concelho de Viseu).
Estas instalações, com Alvará de Licença de Utilização emitido pela Câmara Municipal de Viseu em 7 de Abril de 1999 (em anexo), integram os serviços administrativos, o aparcamento para as viaturas da concessão, oficinas de manutenção e reparação dos veículos afectos à concessão, “bomba” de abastecimento de combustível para veículos (cuja cópia do alvará de utilização também se anexa), sistemas com pórtico de lavagem automático para os veículos, sistemas de limpeza interior dos veículos, onde se destacam os sistemas de aspiração e de lavagem de estofos, bem como outras componentes referidas nesta declaração do Anexo C.
As referidas instalações têm uma área total de dez mil (10000) metros quadrados onde três mil seiscentos e noventa e cinco (3695) são em área coberta de aparcamento e os restantes seis mil trezentos e cinco (6305) em área descoberta de aparcamento. Na zona exterior o piso é de asfalto enquanto que no interior, existem pavimentos adequados a cada uma das zonas, sendo o da zona oficinal e parqueamento interior em betão.
Apesar das excelentes instalações existentes mas sempre com a preocupação em prestar um serviço de excelência, a Empresa adquiriu, recentemente, o lote 77 para alargamento do seu parque. Este lote, contíguo àqueles lotes 78 e 79 tem uma área de cinco mil e quinhentos (5500) metros quadrados. (…)».
E vejamos o discurso fundamentador a quo relativamente à área descoberta de aparcamento:
«Quanto ao 3º subfactor do 2º factor, porque na declaração apresentada pelo CIB., relativa às instalações, a fls. 153 a 155 do PA (alínea C) do probatório), é referido que «Estas instalações, com Alvará de Licença de Utilização emitido pela Câmara Municipal de Viseu em 7 de Abril de 1999 (em anexo), integram os serviços administrativos, o aparcamento para as viaturas da concessão, oficinas de manutenção e reparação dos veículos afectos à concessão, “bomba” de abastecimento de combustível para veículos (cuja cópia do alvará de utilização também se anexa), sistemas com pórtico de lavagem automático para os veículos, sistemas de limpeza interior dos veículos, onde se destacam os sistemas de aspiração e de lavagem de estofos, bem como outras componentes referidas nesta declaração do Anexo C…» (destaque dos signatários), a área indicada pelo CIB. de «As referidas instalações têm uma área total de dez mil (10000) metros quadrados onde três mil seiscentos e noventa e cinco (3695) são em área coberta de aparcamento e os restantes seis mil trezentos e cinco (6305) em área descoberta de aparcamento...»(destaque dos signatários) e aposta pelo Júri no relatório final (alínea H) do probatório) não corresponde à área de aparcamento descoberto, facto reconhecido pela própria EPD. na Informação nº 001/2013 – A.J.S, já posterior ao relatório final (alínea L) do probatório – fls. 474 a 477 do PA) e na qual é dito expressamente que «Relativamente ao Concurso para a concessão do serviço público de Transportes Colectivos Urbanos e locais para as Freguesias de Boaldeia e Farminhão – 2º Procedimento I.06324/2012, e no que diz respeito à verificação dos Critérios de Adjudicação, informo:
(…) 3º Subfactor – Área de aparcamento descoberto nas instalações
A área existente nas instalações da Empresa BC sitas nos Lotes 78 e 79, adicionada à área do lote 77 pertença da Empresa BC, ultrapassa a área de 5.000m2.» (destaques dos signatários), tal permite concluir que a área constante do relatório final (6305m2) não corresponde à área descoberta de aparcamento das instalações indicadas pelo CIB. na sua proposta, só com o adicionamento da área do lote 77 é que é possível ultrapassar a área de 5.000m2.
Foi referido pelo CIB., na sua proposta, que «…Apesar das excelentes instalações existentes mas sempre com a preocupação em prestar um serviço de excelência, a Empresa adquiriu, recentemente, o lote 77 para alargamento do seu parque. Este lote, contíguo àqueles lotes 78 e 79 tem uma área de cinco mil e quinhentos (5500) metros quadrados.(…)», mas o referido lote não integra as instalações indicadas na proposta e para as quais o CIB. tem alvará de licença de utilização, este só abrange os lotes 78 e 79 (alínea C) do probatório).
Igualmente temos de concluir que a classificação atribuída à proposta do CIB. pelo Júri, quanto ao 3º subfactor do 2º fator do critério de adjudicação, também padece de erro.».
Estes fundamentos apresentam-se correctos e a clareza dos mesmos dispensam mais comentários, tendo em conta o quanto acima já se deixou exarado sobre a matéria.
No mais, em face da pronúncia que a concorrente US apresentou em sede de audiência prévia, na qual suscitava as questões acima analisadas relativas à atribuição da pontuação máxima quanto ao 2º subfactor do 1º factor, área de aparcamento coberto nas instalações, e quanto ao 3º subfactor do 1º factor, área de aparcamento descoberto nas instalações, o júri do concurso, no relatório final, dispensou a sua análise e confirmação para efeito da avaliação das propostas, remetendo essa análise e confirmação para momento após o acto de adjudicação e antes da aprovação da minuta do contrato.
Sobre esta questão, lê-se no acórdão recorrido:
«D) Quanto ao referido pelo Júri do concurso no relatório final (alínea H) do probatório) [«…procedeu à análise das reclamações apresentadas pelos concorrentes US e AB, Lda e Empresa BC, Lda, e deliberou manter a pontuação final no Concurso, tendo por base as Declarações solicitadas de acordo com o Caderno de Encargos, e apresentadas sob compromisso de honra (Anexo B – Declaração de Frota, Anexo C – Declaração de Instalações). O conteúdo das declarações apresentadas será analisado e confirmado após o ato de adjudicação e antes da aprovação da minuta do contrato a celebrar, porquanto tal conteúdo deverá integrar o clausulado do referido contrato….»] (destaque dos signatários).
Quer a declaração constante do Anexo B, quer a constante do Anexo C, não dispensavam os concorrentes de indicarem nas suas propostas os elementos que iam servir de base à sua avaliação, de acordo com o critério de adjudicação previamente fixado pela EPD..
Não podiam as propostas dos concorrentes ser avaliadas sem tais elementos, não sendo possível, a qualquer concorrente, depois de avaliadas as propostas, apresentarem documentos ou elementos que completassem algum atributo e lhes permitisse manter uma pontuação, que, com base nos elementos apresentados nas propostas, sabiam não ter direito (artigos 1º,nº 4, do CCP).
Nas afirmações do Júri não estão em causa pedidos de esclarecimentos sobre a proposta do CIB., nos termos do artigo 72º do CCP, sendo certo que mesmo antes de terminada a fase da avaliação «…os esclarecimentos só integrarão a proposta do concorrente e, portanto, só terão relevância, se não implicarem alteração do conteúdo da proposta ou se não visarem suprir omissões justificativas da sua exclusão.
Trata-se de salvaguardar o princípio da estabilidade, imutabilidade ou intangibilidade da proposta na fase pré-adjudicatória, que não precisa de ser enunciado na lei ou nas peças do procedimento, por ser uma decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade. Uma vez apresentada a proposta, o proponente fica vinculado aos seus termos, sem a poder alterar.
Como ensinava MARCELLO CAETANO, as declarações integrantes das propostas, e, portanto, estas, devem ser sérias, firmes e concretas. Sérias, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas; firmes, sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excepcionais; concretas, sem conteúdos indeterminados, com os objectos das prestações claramente definidos. A manutenção do conteúdo obrigacional das propostas é essencial ao próprio conceito de concorrência e, consequentemente, aos princípios da igualdade, imparcialidade e transparência. Seria gravemente violador dos aludidos princípios se os concorrentes, já em plena fase de apreciação do conteúdo das suas propostas, pudessem ainda que a título da prestação de esclarecimentos, introduzir alterações substanciais aos termos das suas propostas ou lhes fosse permitido, nessa altura, preencher vazios que nelas deixaram sobre aspectos que, nas propostas, deveriam ter sido declarados de modo sério, concreto e firme. Seria apresentar uma nova e diferente proposta…» (Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, Comentado e Anotado, 2008, Almedina, páginas 279/280), mas afirmações que visavam confirmar elementos que o Júri já tinha pontuado, invocando que o conteúdo das declarações referidas, depois de analisadas e confirmadas, integrariam o clausulado do contrato.
O CCP só permite ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar nos termos estabelecidos no seu artigo 99º [«1 - O órgão competente para a decisão de contratar pode propor ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, desde que estes resultem de exigências de interesse público e, tratando-se de procedimento em que se tenha analisado e avaliado mais de uma proposta, seja objectivamente demonstrável que a respectiva ordenação não seria alterada se os ajustamentos propostos tivessem sido reflectidos em qualquer das propostas.
2 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar, em caso algum:
a) A violação dos parâmetros base fixados no caderno de encargos nem a dos aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência;
b) A inclusão de soluções contidas em proposta apresentada por outro concorrente.»].
Não estando em causa nas afirmações do Júri quaisquer ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, a atuação do Júri beneficiou o CIB. violando, assim, o princípio da igualdade, que constitui um princípio fundamental no direito comunitário da contratação pública, assim como o princípio da concorrência.».
Estes argumentos não foram directamente afrontados no recurso, defendo o Recorrente a posição do júri do concurso.
A defesa da tese de que o conteúdo das declarações apresentadas poderia ou deveria ser analisado e confirmado após o acto de adjudicação ignora, outrossim, que tais declarações contêm factos consubstanciadores de atributos das propostas submetidos à concorrência e objecto de valoração para efeitos de ordenação das propostas, pelo que devem ser analisados e confirmados, pelo menos no plano suscitado pela concorrente ora Recorrida, quando resulta dos termos intrínsecos da própria declaração que as áreas declaradas para aparcamento coberto e descoberto não poderiam ser aquelas, em face do integral teor da declaração.
E tal como o acórdão a quo bem referiu, o Código dos Contratos permite ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar nos termos estabelecidos no seu artigo 99º, mas sendo certo que, como resulta do seu nº 1, o órgão competente para a decisão de contratar pode propor ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, desde que estes resultem de exigências de interesse público e, tratando-se de procedimento em que se tenha analisado e avaliado mais de uma proposta, seja objectivamente demonstrável que a respectiva ordenação não seria alterada se os ajustamentos propostos tivessem sido reflectidos em qualquer das propostas, o que não foi demonstrado e, bem pelo contrário, o que resulta verificado à saciedade é que os referidos ajustamentos são insusceptíveis de se reflectir em qualquer das propostas, mas apenas se reflectem na proposta de uma das concorrentes (a adjudicatária), com o evidente atropelo das identificadas normas concursais que impõem a sua verificação para efeitos de avaliação e valoração das propostas e do princípio da igualdade, tal como vertido no acórdão sob recurso, e com isso favorecendo a valoração de uma das propostas em detrimento da outra ou outras.
Em face do exposto e do que acima já se referiu em II.2.1.B., impõe-se a conclusão de que o acórdão recorrido não interpretou incorrecta e erradamente o conteúdo da proposta concursal da Empresa BC; que não interpretou incorrecta e erradamente o significado e alcance jurídico da "declaração de instalações" que faz parte integrante da proposta concursal da Empresa BC; que não violou desse modo os pontos 8.3.11 do programa de concurso e 1.15 do caderno de encargos, bem como o disposto na alínea b), do nº 1, do artigo 57° do Código dos Contratos Públicos); que não violou os princípios da comparabilidade, igualdade, transparência e legalidade (artigos nºs 1º, n° 4 e 70º, n° 1, ambos do Código dos Contratos Públicos; que interpretou devidamente as mencionadas normas jurídicas como lhe impunha o artigo 607º, nº 3, do CPC e, finalmente, não tendo sido violados os referidos princípios, condição posta pelo Recorrente, da sua não violação não pode decorrer a violação da parte inicial do n° 2 do artigo 608° e da alínea d) do n° 1 do artigo 615º, ambos do CPC, não sendo, por isso, nula; como tal, também não se pode concluir que da mesma violação decorre a errada qualificação jurídica dos factos.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.2. — Conclusões 11 a 17.
As questões aqui colocadas prendem-se agora com a aplicação do critério de desempate.
As concorrentes Empresa BC e US empataram na pontuação, ambas com 20 pontos, atribuída pelo júri do concurso e para o desempate foi aplicado o respectivo critério: «A que tenha maior número de anos de experiência em transportes coletivos urbanos».
O júri do concurso entendeu que a concorrente US não cumpria sequer o critério, pois, como justificou, «Transportes coletivos urbanos são os transportes efetuados dentro do perímetro urbano do concelho de Viseu. Todas as concessões para fora do perímetro urbano do Concelho, são carreiras de transportes coletivos e não transportes coletivos Urbanos.».
No acórdão sob recurso, expôs-se e procedeu-se à exegese do regime legal aplicável e dela resultou a conclusão de que a Autora se referiu, na sua proposta, expressamente, a anos de experiência em transportes colectivos urbanos, facto que o júri do concurso não teve em consideração e, como tal, julgou procedente o invocado vício.
Vejamos o discurso dirimente sob escrutínio, na sua versão original:
«A) Começando pelo critério de desempate “A que tenha maior número de anos de experiência em transportes coletivos urbanos”, a A. a fls. 348/349 do PA (alínea C) do probatório), referiu expressamente na sua proposta que «…1º - Quanto ao primeiro critério – “a que tenha maior número de anos de experiência em transportes coletivos urbanos” – temos a referir que, relativamente aos circuitos em causa correspondentes aos transportes de Viseu para as freguesias de Boaldeia e Farmilhão a nossa empresa realiza transportes através da concessão Boaldeia – Viseu desde 1970-10-01.
Sendo esta linha coincidente com a que se encontra a concurso, permite concluir que a nossa experiência em transportes coletivos urbanos teve início a 1970-10-01, cumprindo este critério.
Mais informamos que exploramos a linha a concurso de Farminhão – Viseu, através da concessão Fial – Viseu desde 1970-08-17, sendo esta linha considerada como interurbana.».
E a CIB. referiu expressamente na sua proposta, quanto ao mesmo critério de desempate, a fls. 177 do PA (alínea C) do probatório) que «No que respeita aos critérios de desempate, sublinha-se que tem esta Empresa a concessão dos STUV desde 1 de Junho de 1995 ao qual acresce a sua participação nos TCV – Transportes Coletivos de Viseu em data anterior aquela concessão. É ainda detentora de instalações num Parque Industrial (PI de Coimbrões) reconhecido pelo Município dentro do perímetro urbano e encontra-se em processo de certificação conforme documento em anexo.».
Na avaliação das propostas, a A. e o CIB. ficaram empatadas, cada proposta obteve a pontuação de 20 pontos (alínea D) do probatório), por isso, o Júri do concurso teve de socorrer-se dos critérios de desempate previamente fixados no ponto 12 do PP (alíneas B) e D) do probatório) e apenas com base na aplicação do primeiro critério de desempate referiu no relatório preliminar que o CIB. cumpre o mesmo referindo o ano de “1995” e que a A. não cumpre, referindo que “Transportes coletivos urbanos são os transportes efetuados dentro do perímetro urbano do concelho de Viseu. Todas as concessões para fora do perímetro urbano do Concelho, são carreiras de transportes coletivos e não transportes coletivos Urbanos.”.
Nos termos do artigo 3º, nºs 4, alínea b) e 5, da Lei nº 10/90, de 17 de Março (Lei de Bases do Sistema de Transportes Terrestres):
«4 - Quanto ao âmbito espacial da deslocação, consideram-se: (…)
b) Transportes internos, os que se desenvolvam exclusivamente em território nacional, dentro dos quais se consideram as seguintes subcategorias:
1) Transportes interurbanos, os que visam satisfazer as necessidades de deslocação entre diferentes municípios não integrados numa mesma região metropolitana de transportes;
2) Transportes regionais, os transportes interurbanos que se realizam no interior de uma dada região, designadamente de uma região autónoma;
3) Transportes locais, os que visam satisfazer as necessidades de deslocação dentro de um município ou de uma região metropolitana de transportes;
4) Transportes urbanos, os que visam satisfazer as necessidades de deslocação em meio urbano, como tal se entendendo o que é abrangido pelos limites de uma área de transportes urbanos ou pelos de uma área urbana de uma região metropolitana de transportes.
5 - Considera-se área de transportes urbanos a que tenha sido qualificada e delimitada como área de um centro urbano, ou de um conjunto de aglomerados populacionais geograficamente contíguos, no plano director municipal ou, quando este não exista ou não esteja devidamente aprovado, por deliberação da assembleia municipal respectiva, ratificada pelos Ministros do Planeamento e da Administração do Território e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações.».
O Regulamento de Transportes em Automóveis (RTA), aprovado pelo Decreto nº 37 272, de 31 de dezembro de 1948, em parte ainda em vigor, e invocado pela EPD. na sua contestação, estabelece que os transportes públicos podem ser de passageiros ou de mercadorias (cf. artigo 2º) e só podem ser explorados em regime de transporte de aluguer ou de transporte coletivo [“São colectivos os transportes em que os veículos se utilizam por lugar da sua lotação ou por fracção da sua carga, segundo itinerários e horários devidamente aprovados, podendo servir a quaisquer pessoas, sem ficar exclusivamente ao serviço de nenhuma delas”], e para efeitos do Regulamento «…consideram-se sempre: 1º Transportes colectivos: a) Os transportes efetuados por quaisquer organismos ou sociedades, criados seja a que título for, com vista a beneficiar os seus agremiados ou sócios…» (cf. artigo 3º), mais estabelecendo no seu artigo 74º que «As comunicações estabelecidas por meio de transportes colectivos estão sujeitas a itinerários horários e tarifas e designam-se genericamente por carreiras.
Estas são de três espécies: regulares, eventuais e provisórias.
Carreiras regulares são as que se realizam repetida e periodicamente no mesmo percurso, por efeito de uma concessão de carácter definitivo.(…)» e no seu artigo 77º que «As carreiras classificam-se, quanto às localidades que servem, em urbanas e interurbanas.
São carreiras urbanas as carreiras que se efectuam dentro dos limites das povoações ou entre os grandes centros populacionais e as localidades vizinhas, desde que todo o percurso se faça através de vias urbanas ou urbanizadas.
«São carreiras interurbanas as que estabelecem comunicações entre localidades diferentes, salvo se o percurso se fizer através de vias urbanas ou urbanizadas.» (destaques dos signatários).
Este Decreto regulamentou a Lei nº 2008, de 7 de setembro de 1945, que foi entretanto revogada pelo artigo 34º, nº 1, da Lei nº 10/90, de 17 de março, o qual estabeleceu no seu nº 2 que «Os diplomas legais e regulamentares publicados no quadro legislativo da Lei n.º 2008 mantêm-se em vigor até à sua substituição pelos diplomas a publicar em execução da presente lei.», como é o caso do RTA, apesar das sucessivas alterações de que já foi alvo.
Não resulta, pois, do RTA que “Todas as concessões para fora do perímetro urbano do Concelho são carreiras de transportes coletivos e não transportes coletivos Urbanos”.
A palavra “carreiras” é utilizada no RTA para designar o nome das comunicações estabelecidas por meio de transportes coletivos (artigo 74º) e tão só.
A própria palavra “carreira” vem referida no ponto 1.6. do CE, intitulado “PARAGENS E TERMINAIS” [“As paragens e terminais a utilizar em cada carreira são os constantes do anexo VI”].
Do exposto não resulta a definição aposta pelo Júri do concurso no relatório preliminar (alínea D) do probatório), e o certo é que dos dois relatórios finais (alínea F) e H) do probatório) a referida definição foi eliminada pelo Júri, bem como o respetivo quadro de aplicação do critério de desempate, passando a aplicação do critério de desempate apenas a constar do ponto 11. da conclusão dos relatórios finais.
Em concreto, contrariamente ao afirmado pela EPD., a A. referiu-se expressamente na sua proposta aos anos de experiência em transportes coletivos urbanos, facto que o Júri do concurso não teve em consideração e, se dúvidas tivesse, sempre podia ter solicitado, nos termos do artigo 72º do CCP, esclarecimentos à A. quanto ao por si alegado, porém, não resulta do probatório que o tenha feito.
Assim como não resulta que o tenha feito em relação ao CIB..
Face ao que consta da proposta da A., o Júri não podia ter referido que a A. não cumpre tal critério de desempate, porque cumpre.
Nessa medida, o critério de desempate devia ter sido objeto de avaliação relativamente à A., em função dos anos de experiência indicados na proposta em transporte coletivos urbanos e não o tendo sido, a decisão de adjudicação padece de vício.
Pelo exposto, procede o vício invocado.».
Já se adianta que o assim decidido deve manter-se.
O Recorrente convoca a legislação citada no acórdão recorrido, considerando que a mesma não foi correctamente interpretada e subsumida aos factos em apreço.
No entanto, do raciocínio que opera sobre a concreta realidade resulta, afinal, uma assimilação da situação da experiência manifestada pela concorrente US quanto às carreiras de transportes de Boaldeia e Farminhão à carreira de Fail, para daí concluir que aquelas, como esta, não se caracterizavam como transportes colectivos urbanos.
Mas não tem — de todo — razão.
E não tem razão porque, em primeiro lugar, o argumento de inferência aparentemente lógica que carreia não desaloja os correctos fundamentos da decisão recorrida e acima transcritos decorrentes da exegese da juridicidade aplicável.
Em segundo lugar — e talvez o Recorrente não haja reparado neste aspecto aquando desta sua alegação de recurso —, acontece que o concurso em causa visou, precisamente, a concessão de serviço público de transportes urbanos colectivos para as freguesias de Boaldeia e Farminhão, em Viseu (a caracterização é da própria entidade administrativa ora Recorrente).
Ora, a concorrente US, apresentou — precisamente — experiência relativamente aos circuitos em causa correspondentes aos transportes de Viseu para as freguesias de Boaldeia e Farminhão, para os quais aquela empresa realiza transportes através da concessão Boaldeia – Viseu desde 1970-10-01.
Como tal, nem se compreende, num registo de boa-fé, a defesa do contrário que o Recorrente opera na sua alegação de recurso.
O erro, logo o vício de que padece o acto impugnado, é flagrante.
Em face do exposto e do que acima já se referiu em II.2.1.B., impõe-se a conclusão de que o acórdão recorrido não interpretou incorrecta e erradamente o conteúdo da proposta concursal da Empresa BC; que não interpretou incorrecta e erradamente o significado e alcance jurídico das noções de “transportes colectivos urbanos" e "perímetro urbano"; que não violou desse modo os pontos 12.1.1ª do programa de concurso, bem como o disposto na Lei 14/99, dc 25 de Março, no artigo 77° do RTA e no artigo 3º, nºs 4 c 5, da Lei de Bases do Sistema de Transportes Terrestres; que não violou os princípios da comparabilidade, igualdade, transparência e legalidade (artigos nºs 1º, n° 4 e 70º, n° 1, ambos do Código dos Contratos Públicos; que interpretou devidamente as mencionadas normas jurídicas como lhe impunha o artigo 607º, nº 3, do CPC e, finalmente, não tendo sido violados os referidos princípios, condição posta pelo Recorrente, da sua não violação não pode decorrer a violação da parte inicial do n° 2 do artigo 608° e da alínea d) do n° 1 do artigo 615º, ambos do CPC, não sendo, por isso, nula; como tal, também não se pode concluir que da mesma violação decorre a errada qualificação jurídica dos factos.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso nesta matéria.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 06 de Abril de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Rogério Martins |
