2ª- Se de acordo com a definição perfilhada pelo Acórdão do TCS-Sul de 22.10.2009, proferido no proc. nr. 4174/08, «a discricionariedade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público» e se só uma das equacionadas respostas «corresponde à solução correcta», não há lugar para a discricionariedade técnica uma vez que se trata, pura e simplesmente, de verificar se a resposta dada é ou não a correcta e não de escolher uma «de entre as várias soluções possíveis».

3ª- Tal como no caso apreciado pelo Acórdão do TCA-Sul de 4.03.2010 no processo nr. 2846/07, «a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa encontra-se reduzida a zeros, sendo possível o tribunal identificar apenas uma solução como legalmente possível (cfr. n.º2 do artigo 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos)» - a contrario.

4ª- Acresce que, estando em causa «matéria jurídico-fiscal», como é reconhecido na pág. 5 do douto Acórdão recorrido, é tal matéria sindicável, como é evidente, por um tribunal administrativo e fiscal, contrariamente ao sustentado na mesma pág. 5 do supra-referido Acórdão.

5ª- No art. 10º da petição inicial afirma-se, quanto à questão 19, que «a Autora considera que a resposta certa é a da al. a) e não a da al. c)», embora se refira no art. 11º da petição inicial, quanto à questão 28, que «a Autora considera que a resposta c) afigura-se a mais correcta do que a correcção (b) proposta pela Comissão de Avaliação», querendo claramente afirmar-se que a resposta c) «é a correcta» (em vez de a mais correcta), como resulta aliás do teor global da argumentação deduzida a esse propósito na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, que se dá por reproduzida.

6ª- Quanto à questão 30 volta a afirmar-se que «a correcção (a) proposta não é a mais indicada, …pelo que a solução mais adequada é a solução b)» (art. 12º da petição inicial), querendo claramente afirmar-se que a solução b) «é a adequada» ou correcta, como resulta aliás do teor global da argumentação deduzida a esse propósito na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, que se dá por reproduzida .

7ª- A recorrente admitiu a possibilidade de poder ser considerada como certa mais do que uma resposta, dentre as equacionadas na questão 34 deixando assim implícita a ideia da existência de erro na elaboração do próprio teste, devendo, num caso destes (em que duas das quatro equacionadas respostas podem ser consideradas certas, contrariando assim a regra dos denominados «testes de escolha múltipla») ser atribuída à recorrente a correspondente pontuação.

8ª- Quanto à questão 36 volta a recorrente a afirmar peremptoriamente no art. 14º da petição inicial que «a correcção (a) proposta não é a correcta», concluindo que «a resposta (c) assinalada pela Autora é a correcta».

9ª- Contrariamente ao sustentado no 2º parágrafo da pág. 5 do douto Acórdão recorrido, a recorrente não tinha, «na defesa do pedido formulado», que «atribuir à correcção da sua prova a prática de erro manifesto», bastando-lhe por conseguinte demonstrar, como o fez (dando-se por reproduzido o alegado quanto a esta matéria na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA), que a resposta que deu a cada uma das 5 questões em apreço é a correcta, dado que, nos «testes de escolha múltipla» correctamente elaborados, só uma das equacionadas respostas está certa, estando por isso as outras necessariamente erradas.

10ª- Se só uma das 4 equacionadas soluções para cada uma das questões abordadas na prova de avaliação, a que a recorrente se submeteu em 20.02.2010, é a correcta (com excepção, in casu, das questões 34 e 36 pelas razões apontadas), logo a opção por qualquer das outras soluções constitui erro manifesto da Comissão de Avaliação e, consequentemente, do despacho impugnado de homologação da classificação atribuída à recorrente.

11ª- O erro manifesto surge por exclusão de partes, uma vez que só uma das 4 respostas equacionadas para cada questão é a certa, logo as demais são notória ou manifestamente erradas, sendo esta uma verdade de Monsieur de La Palisse : «branco é galinha o pôs», não tendo contudo o erro manifesto que ser perceptível, no caso sub judice, pelo cidadão comum, mas sim por quem tem um conhecimento razoável (conhecimento médio, nem muito elevado nem baixo) sobre a matéria jurídico-fiscal em apreciação.

12ª- O reconhecimento de que está «em causa matéria jurídico-fiscal» (pág 5 do douto Acórdão recorrido), a que supra se aludiu, está em contradição com a afirmação que a antecede de que nos «procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos, independentemente da respectiva natureza… são aplicados critérios puramente técnicos».

Ora se está «em causa matéria jurídico-fiscal» é porque a matéria a apreciar é de natureza exclusivamente jurídica e não técnica, logo sindicável pelo tribunal administrativo.

13ª- Trata-se pois da parte do júri do exercício de um poder não discricionário, mas sim vinculado, porque, por um lado tem o direito fiscal ou tributário como referência e, por outro, porque num teste de avaliação múltipla deve estar, por força do princípio da boa fé que deve presidir à actuação da Administração (art. 266º 2. da Constituição), pré-determinado qual é a resposta certa dentre as várias equacionadas para cada questão.

14ª- Só é de admitir que a administração goza da discricionariedade técnica (a que se alude nas pág.s 5 e 6 do douto Acórdão recorrido), quando se trata de escolher uma «de entre as várias soluções possíveis» e não quando «apenas uma corresponde à solução correcta», como é o caso (com excepção das questões 34 e 36 por erro de formulação).

15ª- Mesmo admitindo que a matéria em apreciação nas questões 34 e 36 não seja de natureza exclusivamente jurídica, por se considerar que comporta uma componente técnica (não jurídica) e que a decisão sobre elas tomadas pela Comissão de Avaliação versa sobre querelas doutrinárias ou de procedimento, ainda assim não deixa tal decisão de ser sindicável pelo tribunal na medida em que continua a estar em causa matéria jurídico-fiscal (ainda que no plano da discussão doutrinária ou procedimental, que, contudo, não pode perder de vista a lei fiscal, sob pena de se estar a discutir o sexo dos anjos) e porque foi tomada no exercício de um poder vinculado, dado que só uma das 4 soluções equacionadas é a correcta.

16ª- Inerente à ideia da limitação da pronúncia do tribunal no domínio da discricionariedade técnica da Administração está a sua «falta de conhecimentos especializados», o que não acontece no caso em apreço na medida em que está em causa «matéria jurídico-fiscal» - vid Acórdão do TCA-Sul de 5.06.2008 proferido no processo 3741/08, disponível em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/22b5929f25ee80fe8025746c00359680?OpenDocument&Highlight=0,discricionariedade

17ª- Sustenta-se no Acórdão do STA de 6.10.2011, proferido no proc. nr. 832/07, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/51fb3296d077697c80257929003a559d?OpenDocument&Highlight=0, discricionariedade que «em rigor, qualquer decisão administrativa comporta sempre o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários».

18ª- «A regra, em contencioso administrativo é a de que todos os actos da administração são passíveis de fiscalização contenciosa, devendo ser excepcionais as possibilidades de subtracção a esse juízo» - Acórdão do STA de 20.09.2011, proferido no proc. nr. 414/10, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b8d8522495af92ff802579180053ea79?OpenDocument&Highlight=0, discricionariedade

19ª- Ao sustentar na pág. 6 do douto Acórdão recorrido que «a apreciação efectuada pela comissão de avaliação à reclamação deduzida pela Autora, para além de exaustiva e devidamente fundamentada, revela-se adequada a justificar as soluções adoptadas em sede de correcção da prova», está o tribunal a quo a fazer aquilo que no parágrafo anterior afirmou estar-lhe vedado: «a sindicância dos procedimentos administrativos de avaliação de conhecimentos», sendo pois patente mais esta contradição em que o douto Acórdão recorrido incorre.

20ª- A recorrente é Inspectora Tributária do quadro da Direcção Geral de Impostos, respeitando pois o presente processo a questões de funcionalismo público, pelo que competente para a apreciação do presente recurso é o Tribunal Central Administrativo Norte art. 151º 1. e 2. do CPTA (a contrario) e 37º a) do ETAF .

21ª- O despacho impugnado padece do vício de violação de lei ao considerar como correcta a resposta c) para a questão 19; a resposta b) para a questão 28; a resposta a) para a questão 30; a resposta a) para a questão 34 e a resposta a) para a questão 36, porquanto violou as normas que integram a alínea a) do nr. 1 do art. 203 do CPPT (Código de Procedimento e de Processo Tributário) quanto à questão 19; o nr. 1. do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., quanto à questão 28; a alínea c) do nr. 1 do art. 67º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 73º 1. c) quanto à questão 30 e porque sufragou uma orientação doutrinária ou de procedimento não consentânea com a lei fiscal relativamente às questões 34 e 36.

22ª- O douto Acórdão recorrido padece do vício de violação da lei, porquanto fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos, tendo, salvo o devido respeito, violado as normas que integram a alínea a) do nr. 1 do art. 203 do CPPT (Código de Procedimento e de Processo Tributário) quanto à questão 19; o nr. 1. do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., quanto à questão 28 ; a alínea c) do nr. 1 do art. 67º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 73º 1. c) quanto à questão 30 e porque sufragou uma orientação doutrinária ou de procedimento não consentânea com a lei fiscal relativamente às questões 34 e 36 .

23ª- Em reforço do sustentado quanto à questão 19 na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA cumpre concluir que a resposta c) seria a correcta se o sócio gerente lesado pela penhora pudesse «reagir contra tal penhora» apenas através da reclamação prevista no art. 276º do CPPT, o que não é manifestamente o caso visto ele pode reagir também contra a penhora, deduzindo oposição à execução prevista na alínea a) do nr. 1 do art. 203º do CPPT, no prazo de 30 dias a contar da primeira penhora, resultando a anulação da penhora automaticamente da procedência dessa oposição.

24ª- Se, como se refere no enunciado da questão 19, «o órgão de execução fiscal competente penhorou um bem imóvel propriedade do sócio gerente da sociedade», logo a penhora em questão foi necessariamente a primeira, pelo que preenchido está o requisito estabelecido na alínea a) do nr. 1 do art. 203º do CPPT quanto ao prazo de 30 dias para ser deduzida a oposição à penhora a contar «da primeira penhora», já que não tinha havido citação pessoal do lesado pela penhora para a execução, mas apenas da sociedade devedora, estando a hipótese de oposição à execução por parte dos «responsáveis subsidiários», como era o caso do lesado pela penhora, prevista no nr. 3 do art. 160º 3. do CPPT, pelo que única resposta correcta à questão 19 é a da alínea a), ou seja, a indicada pela recorrente na prova de avaliação a que foi submetida em 20.02.2010 .

25ª- É evidente que a Comissão de Avaliação e, consequentemente, o despacho impugnado partiram do pressuposto errado de que o benefício da dedução de 50% prevista no nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1. «só abrange as mais-valias ou menos valias realizadas mediante transmissão onerosa de imóvel afecto à actividade operacional da empresa» - acta de 28.04.2010 (doc. 2 anexo à petição inicial - fls 32 a 40) , razão pela qual consideraram como certa quanto à questão 28 não a resposta c) dada pela recorrente, mas sim a resposta b).

26ª- Ora a expressão «afectos à exploração» que consta do nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1, refere-se não aos bens cuja transmissão onerosa gerou mais-valias ou menos-valias, mas sim aos bens em cuja «aquisição, produção ou construção» tenha sido reinvestido o valor total realizado com a transmissão onerosa.

27ª- Como no enunciado relativo à questão 28 se prefigura a hipótese de o sujeito passivo ter reinvestido a totalidade do produto da venda «dum imóvel» (450.000.00 Euros), «nos termos e prazos legalmente previstos», ou seja, na «aquisição, produção ou construção de activos fixos tangíveis, de activos biológicos que não sejam consumíveis ou em propriedades de investimento, afectos à exploração», beneficia em tal caso da dedução de 50% prevista no nr. 1 do art. 45º do CIRC (na redacção anterior à Lei 159/99 de 13.07) que corresponde ao actual 48º 1., sendo por isso 12.500,00 Euros (quantia que corresponde a 50% da «mais valia fiscal de Euros 25.000,00») o montante que «concorre para a formação do lucro tributável do exercício de 2008», logo a resposta certa é a da alínea c).

28ª- Quanto às questões 30 e 34 dá-se por reproduzido o invocado na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA.

29ª- Quanto à questão 36 acrescenta-se ao alegado na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA que «objectivo principal» é só um, pelo que é inconcebível que «objectivo principal» possam ser 3, como sustenta a Comissão de Avaliação na acta de 28.04.2010 – doc. 2 anexo à petição inicial , fls 32 a 40, o que é um contra-senso, pelo que é manifesto o erro cometido pela Comissão de Avaliação e, consequentemente, pelo despacho impugnado.

30ª- Ao ter sido formulada pela negativa admite a questão 36 três respostas certas já que «objectivo principal» (que é sinónimo de «o que é o primeiro; o mais importante») só pode ser um dos quatro enunciados, pelo que «a auditoria aos saldos de contas a pagar não tem como objectivo principal» os outros 3.

31ª- Uma coisa porém é certa se «a auditoria aos saldos das contas a pagar» nunca tem como objectivo «concluir que o passivo registado é razoável», como é evidente, pois isso seria confundir o objectivo com a conclusão, ou seja, o ponto de partida (objectivo pré-definido) com o de chegada (conclusão alcançada), muito menos o terá como objectivo principal, pelo que a pontuação equivalente à questão 36 terá de ser atribuída à recorrente, não só pelas razões invocadas na petição inicial e nas alegações proferidas ao abrigo do nr. 4 do art. 91º do CPTA, mas também pelas ora aduzidas e ainda porque o despacho nr. 71/2012-XIX proferido em 3.02.2012 pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais deferiu parcialmente o recurso hierárquico apresentado pela recorrente do despacho de 18.05.2010 do Director Geral dos Impostos, reconhecendo o erro cometido na avaliação da resposta dada à questão nr. 36 da prova do 3º teste do ciclo de avaliação, realizada em 20.02.2010, «acrescentando 0,5 valor à classificação da referida prova, subindo de 8 para 8,5 valores».

32ª- A prova de avaliação foi, notoriamente, mal elaborada quanto às questões 34 e 36. No primeiro caso, porque duas das 4 equacionadas respostas são certas (respostas a) e b) dado que se traduzem ambas em «boa medida de controlo interno» para o fim previsto no enunciado) quando só uma delas poderia sê-lo. No segundo caso, porque se revelam certas 3 das 4 respostas equacionadas, dado que, só um pode ser o objectivo principal da «auditoria aos saldos de contas a pagar», sendo os outros 3, necessariamente, objectivos secundários, o que significa que terá de ser considerada certa a resposta que indique qualquer desses 3 como não sendo objectivo principal daquela auditoria.

33ª- A incorrecta elaboração do teste e a incorrecta classificação atribuída à recorrente, sufragadas pelo douto Acórdão recorrido, violam o seu direito à progressão na carreira consagrado no art. 33º do Dec. Lei 557/99 de 17.12, tendo em consideração que para ser admitida à realização dos «testes de avaliação permanente de conhecimentos» a que se alude na alínea c) do supra-referido art. 33º teria a recorrente de ter cumprido, como é obvio (e cumpriu) os requisitos de mudança de nível previstos nas alíneas a) e b) do mesmo preceito legal, violando também o princípio da legalidade por ser mais do que uma a resposta correcta às 2 supra-referidas questões (vid. doc. 1 anexo – Instrução – 2010.01-AP).

34ª- Devem pois ser consideradas correctas as respostas dadas pela recorrente às 5 questões em apreço, alterando-se a sua classificação de 8 para 10,5 valores, tendo em consideração que a cada questão cabe a pontuação de 0,5 valores (vid. doc. 1 anexo – Instrução – 2010.01-AP), perfazendo assim as 40 questões a classificação de 20 valores que tem de ser adoptada nos testes de avaliação dos conhecimentos por força do disposto no ponto 3.1 do «Regulamento de Avaliação Permanente do pessoal do grupo de administração tributária, para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro», republicado no Diário da República II Série de 1.08.2008 e considerada aprovada, ou, se assim se não entender, considerando correcta alguma ou algumas dessas respostas, atribuindo à recorrente a pontuação correspondente.

(…)

Nestes termos e nos melhores de Direito, no pressuposto do douto e proficiente suprimento de V. Ex.as, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente com as necessárias consequências legais, determinando-se a anulação do douto Acórdão recorrido e a sua substituição por Acórdão que considere procedente o pedido formulado pela recorrente de revogação do despacho impugnado, considerando-se correctas as respostas dadas pela recorrente às questões 19, 28, 30, 34 e 36, com a consequente atribuição da classificação de 10,5 valores na prova de avaliação a que se submeteu em 20.02.2011, ou, se assim se não entender, considerando correcta alguma ou algumas dessas respostas, atribuindo à recorrente a pontuação correspondente, assim se fazendo Justiça.»

2. Pelo of.º n.º 00732, datado de 25 de Fevereiro de 2010 a Autora foi notificada da classificação atribuída (fls. 25 do P.A.);

3. Por requerimento datado de 17/03/2010, dirigido ao Presidente da Comissão de Avaliação do Procedimento de Avaliação, recebido no dia seguinte, com base na fundamentação que aduziu, pela atribuição de 10,5 valores na prova realizada (fls 16 e ss do P.A.);

4. Consta da acta datada de vinte e oito de Abril de 2010, da reunião da Comissão de Avaliação (fls. 8 e ss do P.A.):

“…Tendo-se procedido à análise das alegações apresentadas pela candidata de acordo com os critérios definidos, a comissão de avaliação, por unanimidade, decidiu e elaborou as respostas ao contraditório que constituem o anexo 1, que fica a fazer parte integrante da presente acta a fim de serem notificadas à exponente.
Por se ter concluído, não ter a petição merecido deferimento, será de manter a lista de classificação divulgada aquando do aviso para audição prévia, que se anexa, fazendo igualmente parte integrante da presente acta.…”