| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1. "S... - Sociedade de Construções de B..., Lda.", inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 11/11/2010, que julgou improcedente a acção administrativa especial, de condenação à prática do acto devido, instaurada contra CÂMARA MUNICIPAL de MIRANDA do DOURO, onde solicita a condenação desta nos seguintes pedidos:
- No prazo máximo de quinze dias, determinar a recepção definitiva do loteamento e obras de urbanização em apreço e a decorrente libertação definitiva da caução prestada na modalidade de garantia bancária ainda em vigor, no valor actual de 41.970,16 €.
– Pagar uma sanção pecuniária compulsória no valor de 45,00 €, por cada dia de atraso no respectivo cumprimento.
– Pagar à A. a quantia correspondente aos custos que esta continua a suportar com a injustificada manutenção da garantia bancária, a contar da data do decurso do prazo de garantia, seja, desde 26/6/2003.”.
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2. No final das suas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
"1ª. O douto Acórdão recorrido julgou a acção improcedente pelo facto de considerar que não pode deixar de ser imputável à A. o facto de existirem “Abatimentos ao nível de passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas” – cfr. fls. 10, douto Acordão.
2ª. Salvo o devido respeito, a ora recorrente não concorda com tal douto entendimento, considerando que incumbia à R. provar que tais abatimentos nos passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas, eram imputáveis ao empreiteiro, da mesma forma que considerou o douto Acórdão quando imputou o ónus da prova à R., no que diz respeito às fissuras, abatimentos e empolamentos verificadas no pavimento / piso dos arruamentos.
Pela seguinte ordem de razões:
3ª. Dos factos provados resultou assente, designadamente, que:
. No decorrer do prazo de garantia A R. licenciou a terceiros a construção de edifícios nos respectivos lotes que integram o loteamento, sendo que o loteamento é constituído por 43 lotes e encontram-se construídos 12.
. Tal circunstância provocou algumas deteriorações nas obras de urbanização.
. Durante o período de garantia da obra (Junho de 2003 a Junho de 2008) foi a Câmara Municipal quem teve a posse e detenção das obras de urbanização.
4ª. Nestes pressupostos, subscreve-se inteiramente o douto Acórdão quando, a fls. 9, expressou que “Ora, não se pode afirmar, como deixámos dito, que o desgaste provocado pelas construções nos lotes (e é notório que o desgaste será mais intenso aquando a execução de obras, devido ao trânsito de fornecedores e construtores, com camiões, gruas, ou outras máquinas) seja considerado uma depreciação normal. A depreciação normal é aquela que é dada ao loteamento depois dos prédios urbanos serem construídos.”
5ª. E também quando, como pressuposto para apurar a existência ou não da responsabilidade do empreiteiro, expressou que – cfr. fls. 9 – “… a responsabilidade do empreiteiro só existe desde que as deficiências ou vícios encontrados lhe sejam imputáveis e que, se resultarem do uso para que as obras haviam sido destinadas, não constituam uma depreciação normal consequente desse uso“, aludindo assim ao preceituado no artº 228º, nº 2 “ do RGEOP.
6ª. E muito mais quando, de seguida a este pressuposto, o douto Acórdão considerou que “ Portanto é ao R. a quem cabe o ónus da prova “e, por decorrência, não considerou imputável à A. a existência de tais irregularidades no pavimento.
7ª. Tendo para isso considerado que “O R. não provou que a construção dos 12 lotes, num total de 43, em nada afectou as condições do pavimento …“. – cfr. fls 9, ponto (1).
8ª. Porém e salvo o devido respeito, já não se concorda com o douto Acórdão quando, tendo por base exactamente os mesmos pressupostos e factos provados, consagrou solução totalmente diferente no que diz respeito ao facto de existirem “ (4) Abatimentos ao nível de passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas” – cfr. fls. 10 -, e entendeu que aqui, nos abatimentos dos passeios, tal facto não podia deixar de ser imputável à A. - cfr. fls. 10.
9ª. Para justificar tal divergência na atribuição do ónus da prova, o douto Acórdão considerou relevante o facto de não existirem construções erigidas junto aos passeios onde se regista essa deficiência e, por isso, haver de concluir que esses locais tiveram uma finalidade a que as obras se destinaram e não constituíram depreciação normal consequente ao uso – cfr. fls. 10.
10ª. Entende-se porém que tal simples facto - de se verificarem abatimentos nos passeios situados em locais onde não se encontram construções erigidas - não é susceptível de levar a concluir, por si só, que aqueles passeios não foram usados pelos meios utilizados nas construções realizadas.
11º. Sendo a R. quem tinha a posse e detenção das obras de urbanização (cfr. ponto 14 dos factos provados) e para que o abatimentos nos passeios pudessem ser considerados como depreciação normal consequente do uso para que as obras haviam sido destinadas, era necessário que a R. tivesse provado que tais locais, correspondentes aos passeios em causa, não tinham sido utilizados pelo trânsito de fornecedores e construtores, com camiões, gruas, ou outras máquinas, para acesso na construção das obras por si licenciadas .
12ª. Da mesma forma que quanto ás irregularidades do pavimento, competia à R. provar que tais abatimentos não tinham sido provocados pelas aludidas construções licenciadas e realizadas, seja, por exemplo, provando que os meios usados para tais construções (como refere o douto Acórdão, trânsito de fornecedores e construtores, com camiões, gruas, ou outras máquinas) só teriam utilizado as infra estruturas do loteamento, exactamente, nos locais onde foram realizadas as construções erigidas.
13ª. Tendo a posse e detenção do loteamento, competia à R. (e só ela tinha tal possibilidade) provar que tais meios utilizados nas construções de terceiros jamais tinham utilizado a zona dos passeios em causa ou que, tendo utilizado, não tinham conduzido a qualquer deterioração, de tal forma que a respectiva deficiência nos mesmos era imputável à A.
14ª. Entende-se por isso inexistir qualquer fundamento para atribuir o ónus da prova à A. no que diz respeito ao abatimento dos passeios, de forma completamente diversa da considerada para as irregularidades verificadas no pavimento, em que se considerou que o ónus da prova incumbia à R.
15ª. Nada justificando tal inversão do ónus da prova.
16ª. Não tendo a R. provado que os abatimentos existentes nos passeios onde não se encontram construções erigidas se devia a responsabilidade da A., impunha-se a procedência da acção.
Foram violados os artºs. 227º e 228º, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas ".
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3. Notificadas as alegações apresentadas pela recorrente, supra referidas, nada disse a entidade recorrida.
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4. O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º do CPTA, pronunciou-se, nos termos que constam de fls. 257/258, pela negação de provimento ao recurso.
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5. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados no acórdão recorrido:
1. A Autora é promotora do Loteamento denominado por “Loteamento US... – F.. do G…”, também denominado por “Loteamento G... de C…”, titulado por Alvará emitido pela Câmara Municipal de Miranda do Douro, correspondente ao processo nº 4/2000 – cfr. Doc. 1.
2. Nesse âmbito, a A. levou a cabo obras de urbanização, para cuja garantia de boa e regular execução prestou durante o ano de 2002 uma caução de 450.181,21 €, sob a forma de garantia bancária assegurada pelo BPN – Banco Português de Negócios, SA – cfr. Doc. 1;
3. Em 26 de Junho de 2003, a R. promoveu a recepção provisória das respectivas obras de urbanização – cfr. Doc. 2.;
4. Nessa data, a entidade recorrida referenciou uma série de alegadas anomalias, que constam do “Auto de Recepção Provisória” e que se dão por integralmente reproduzidas e integradas, com o seguinte destaque: “Passeios com remates defeituosos entre o mosaico e o lancil. Concordâncias de mosaico mal executados com junta muito aberta sem cortes constantes.// os maciços dos postes de iluminação pública encontram-se em cotas inferiores e superiores do mosaico e lancil.// As caldeiras para as árvores ainda não se encontram executadas// (…) O pavimento da memória descritiva propõe base de tout-venante 0/40 com 0,20 de espessura, uma semi-penetração com 8 cm de espessura e um revestimento superficial simples, o que não foi executado // a sinalização horizontal e vertical ainda não foi executada” (cfr. Doc. 2 da PI, que aqui se dá por reproduzido);
5. De forma imediata, a A. procedeu à realização da maior parte dos trabalhos necessários e reparação descritos nas invocadas anomalias, tendo ainda sugerido a forma de realização dos restantes, o que fez por comunicação datada de 28 de Julho de 2003, esclarecendo em dez pontos as situações aí referidas – cfr. Doc. 3, com 3 fls, que se dá por integralmente reproduzido e integrado;
6. Em sequencia, pela Informação nº 074, datada de 21-11-2003, a entidade recorrida pronunciou-se sobre tal reclamação da Autora, onde referiu que: (cfr. Doc. 4): “1,2 e 3 – Confirma-se a execução dos trabalhos.
4 – Não concordamos com a solução proposta.
5 – Fazer a colocação conforme o projecto.
6 e 7 – As telas finais e chaves de válvulas já foram entregues.
8 – Concordamos com a solução proposta.
9 – Fazer colocação conforme o projecto.
10 – Em relação à comparticipação ou execução dos trabalhos referidos, deverá a Câmara deliberar o que achar por mais conveniente. “.
7. Em consequência, a Autora procedeu então à realização e reparação dos restantes trabalhos necessários e convenientes à integral e definitiva supressão das anomalias relatadas naquele Auto de Recepção Provisória.
8. Tal circunstância motivou a gradual redução da caução prestada pela Autora, até que por comunicação datada de 11/7/2006, pelo ofício nº DUHMA/Ofício nº 304, a entidade recorrida informou que a caução era reduzida para o valor de 41.970,16 € / 6ª redução – cfr. Doc. 5, com 2 fls;
9. Entretanto, em 29/5/2003, havia sido efectuada a recepção provisória das infra-estruturas eléctricas do loteamento por parte da EDP Distribuição, que passou a definitiva passado um ano – cfr. Doc. 6, com 2 fls;
10. Em 17 de Junho de 2008, a Autora solicitou à R. a realização da competente vistoria tendo em vista a recepção definitiva das obras de urbanização realizadas e a libertação definitiva da caução prestada, cujo prazo de garantia terminava em 26/6/2008 – cfr. Doc. 7.
11. No decorrer do prazo de garantia, a R. havia licenciado a terceiros a construção de edifícios nos respectivos lotes que integram o loteamento, circunstância que provocou algumas deteriorações nas obras de urbanização;
12. Pelo ofício n.º 34/DOM, de 4/7/2008, a R. informou a A., que o loteamento não estava em condições de ser recebido, pelos motivos que constam do doc. n.º 8 da PI, que aqui se da por reproduzido, com o seguinte destaque:
“O loteamento no seu todo necessita de limpeza de materiais sobrantes assim como o corte de vegetação com um crescimento elevado.
Existem passeios com abatimentos
Lancis partidos
Caixas de recepção no passeio partidas.
Árvores secas
Existe um armário de eletricidade partido que se torna um perigo para a segurança dos munícipes
A pavimentação encontra-se bastante danificada
(…);
13. Conforme resulta de tal comunicação, em nenhuma das situações apontadas se encontra qualquer das anomalias registadas no Auto de Recepção provisória, não representando qualquer delas “deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou de falta de solidez” pelos quais se devesse responsabilizar a A. ou a si imputáveis – cfr. Doc. 8.
14. Durante este período (Junho de 2003 a Junho de 2008) foi a entidade recorrida quem teve a posse e detenção das obras de urbanização.
15. A memória descritiva do Projecto do loteamento, aprovado pela Câmara Municipal refere que nos espaços verdes e de utilização colectiva ficará instalado o reservatório de Gás, assinalado no projecto por D5;
16. Os passeios com mosaicos partidos, abatimentos, lancis partidos e caixas de recepção sem tampa não se verificavam aquando a recepção provisória da obra;
17. A obra foi devidamente recepcionada pela EDP, sendo que nessa data, não se verificava qualquer dano
18. A pavimentação danificada e com grunomoletria não regular não se verificava na data da recepção provisória da obra;
19. O muro em questão (doc. N.º 11 da PI – Auto de Recepção Provisória) não está previsto em projecto e não foi executado pelo promotor/A;
20. Esse muro tem origem em construções particulares;
21. No que diz respeito à referência 11 do doc. N.º 11 da PI (Redes de águas residuais e pluviais), a informação para a “ 2ª redução da caução “, de 1-8-2003, foi referido pela Fiscalização do R. que os trabalhos relativos às redes de saneamentos, águas pluviais e abastecimentos de águas foram verificados e libertados
22. Nunca constituiu condição imposta pela Câmara na aprovação do projecto e emissão do respectivo alvará de licenciamento a inspecção por vídeos dos colectores, sendo que tal circunstância também nunca referenciada para efeitos da recepção provisora efectuada;
23. A pavimentação irregular e com grunomoletria não regular não resultam do desgaste ou depreciação normal consequente do uso;
24. O loteamento é constituído por 43 lotes e encontram-se construídos 12;
25. Verifica-se abatimentos ao nível de passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas, e existem locais dos passeios onde não foram colocados mosaicos;
26. Existem caixas de recepção sem tampas;
27. O pavimento/piso dos arruamentos encontra-se com fissuras, abatimentos e empolamentos, apresentando ainda irregularidades e a grunomoletria não regular;
28. Os locais destinados a estacionamento não foram demarcados;
29. O muro de suporte de terras existente no Loteamento em causa (cfr. facto 19), numa extensão de cerca de 30 metros, encontra-se com indícios de ruína e falta de solidez;
2. MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, o qual se objectiva, em saber se existe razão justificativa que impeça a condenação da CM de Miranda do Douro no pedido efectivado nos autos que - como vimos - consistia essencialmente em condenar a CM de Miranda do Douro à recepção definitiva do loteamento e obras de urbanização em apreço e a decorrente libertação definitiva da caução, ainda em vigor.
Antes de mais, convoquemos as normas legais aplicáveis e que decorrem do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março - que regula o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, em vigor à data dos factos (art.º 12.º do CCivil).
Assim, quanto à recepção definitiva, objecto do Capítulo V, prescreve o art.º 227.º, com a epígrafe "Vistoria" que:
"1 - Findo o prazo de garantia e por iniciativa do dono da obra ou a pedido do empreiteiro, proceder-se-á a nova vistoria de todos os trabalhos da empreitada.
2 - Se pela vistoria se verificar que as obras não apresentam deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou de falta de solidez pelos quais deva responsabilizar-se o empreiteiro, proceder-se-á à recepção definitiva.
3 - Serão aplicáveis à vistoria e ao auto de recepção definitiva os preceitos correspondentes da recepção provisória".
E continua o art.º 228.º - "Deficiências de execução"
"1 - Se, em consequência da vistoria, se verificar que existem deficiências, deteriorações, indícios de ruína ou de falta de solidez, de responsabilidade do empreiteiro, somente se receberão os trabalhos que se encontrem em bom estado e que sejam susceptíveis de recepção parcial, procedendo o dono da obra, em relação aos restantes, nos termos previstos para o caso análogo da recepção provisória.
2 - A responsabilidade do empreiteiro só existe desde que as deficiências ou vícios encontrados lhe sejam imputáveis e que, se resultarem do uso para que as obras haviam sido destinadas, não constituam depreciação normal consequente desse uso". - sublinhado nosso.
E, quanto à "Restituição dos depósitos de garantia e quantias retidas, extinção da caução e liquidações eventuais" disciplina o Capítulo VI, nos seguintes artigos:
"Artigo 229.º
Restituição dos depósitos e quantias retidas e extinção da caução
1 - Feita a recepção definitiva de toda a obra, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada.
2 - A demora superior a 22 dias na restituição das quantias retidas e na extinção da caução, quando imputável ao dono da obra, dá ao empreiteiro o direito de exigir juro das respectivas importâncias, calculado sobre o tempo decorrido desde o dia seguinte ao do decurso daquele prazo, com base na taxa mencionada no n.º 1 do artigo 213.º.
3 - No caso de caução prestada por depósito em dinheiro e de reforço de garantia em numerário nos termos do artigo 211.º, a restituição compreenderá, além do capital devido, os juros entretanto vencidos.
4 - É título bastante para a extinção das cauções a apresentação junto das entidades que as emitiram de duplicado ou cópia autenticada do auto da vistoria prevista no n.º 1.
5 - Quando o prazo de garantia for estipulado no caderno de encargos, este fixará igualmente o prazo, nunca superior ao previsto neste artigo nem para além da recepção definitiva, em que será promovida a extinção da caução prevista no presente artigo". * A decisão recorrida baseou a sua decisão apenas e só no facto de existirem deficiências nas obras de urbanização, imputáveis à A./recorrente, no que concerne ao facto de existirem "abatimentos ao nível dos passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas", sendo que as demais anomalias existentes e justificadoras de não recepção definitiva - na tese da recorrida (constantes do ofício de 4/7/2008 - fls. 43 dos autos), que determinaram a decisão de não recepção definitiva da obra - ou não se demonstraram ou a CM não fez a prova - que lhe competia - de que as mesmas eram imputáveis ao loteador, não são obviamente questionadas neste recurso - que nem mereceu contra alegações da parte contrária - pelo que não cumpre reapreciar a sua bondade.
Deste modo, importa apenas verificar se, perante aquela deficiência das obras de urbanização - "abatimentos ao nível dos passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas" -, a mesma é imputável ao loteador, in casu, à A./recorrente, ou -como pretende a recorrente - a CM não demonstrou que essa deficiência lhe era imputada, como entendeu o TAF com as demais anomalias.
Balizados por estes concretos factos provados e as normas legais supra transcritas, com especial enlevo para o art.º 228.º, avançamos, desde já, que carece de razão a recorrente.
Na verdade, se para as demais anomalias - cuja verificação não concorreu para a improcedência da acção - o TAF entendeu que as mesmas não podiam ser imputadas a defeitos de construção das respectivas obras de urbanização, pois que resultaram do anormal desgaste derivado da utilização agravada, atento o seu fim, da edificação de construções em alguns dos lotes que compõem o loteamento, já quanto a esta concreta anomalia - "abatimentos ao nível dos passeios, mesmo onde ainda não se encontram construções erigidas" - entendeu que a mesma derivava de deficiência construtiva, pois que, não estando construções erigidas nesses contíguos locais a esses passeios, os abatimentos existentes não podiam ser imputados a deteriorações provocadas pelas construções erigidas, pela simples razões de que aí não existiam.
Pretende a recorrente que se entenda que, mesmo assim, nada importa que esses concretos abatimentos não tenham a ver com as obras entretanto realizadas, pelo que competiria ao Réu/Recorrido fazer a demonstração de que esses abatimentos eram imputáveis a deficiente construção das infraestruturas, no caso, do pavimento dos passeios.
Mas sem razão.
O Réu alegou - art.º 15.º da contestação - essa deficiência (entre outras), dizendo que eram imputáveis à A./Recorrente e levada essa matéria à base instrutória, mereceu resposta afirmativa pelo tribunal colectivo que apreciou a prova produzida, seja a documental, seja a testemunhal, como consta da respectiva resposta e fundamentação.
Porque justificadamente o TAF entendeu que essa deficiência era imputável à A./recorrente (para o que exarou "Este facto não poderá deixar de ser imputável à A. Contrariamente ao que se verifica nos pisos dos arruamentos - (considerados aqui as ruas do loteamento, e não especificamente os passeios, aliás como a R. os identifica), onde a R. não provou que as deficiências neles verificadas possam ser imputáveis ao A., - junto aos passeios onde se regista essa deficiência não existem construções erigidas. Portanto, temos de concluir que esses locais tiveram uma finalidade a que as obras se destinaram e não constituíram depreciação normal consequente desse uso"), a recorrente apenas deveria - em sede de produção de prova - ter envidado esforços para convencer o tribunal do que agora pretende ver alterado, ou seja, de que, mesmo na zona onde inexistiam construções, o abatimento dos passeios foi derivado da realização destas, que não de deficiente trabalho seu, aquando da execução destas concretas infra estruturas.
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Deste modo, impõe-se a manutenção do acórdão do TAF de Mirandela.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter o acórdão recorrido.
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Custas pela recorrente.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 12 de Julho de 2013
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Rogério Martins
Ass.: João Beato |
