| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * 1 – RELATÓRIO
Infraestruturas de Portugal S.A. e SITB, S.A. vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 11 de Setembro de 2017, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentado por FCM, S.A. e onde era solicitado que devia:
“a) Ser anulada a deliberação do Conselho de Administração Executivo de Infraestruturas de Portugal SA, de 12-01-2017, notificada a 17-01-2017, que adjudicou à empresa SITB, S.A., a “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com Fixação para Carril 44E1 ou 60E1”;
b) Ser a Ré condenada a adjudicar o fornecimento `proposta da Autora ordenada em primeiro lugar em função do referido critério de adjudicação;
c) caso o contrato objecto do concurso já tenha sido entretanto celebrado, ser o mesmo anulado, com todas as consequências legais.* Em alegações a recorrente Infraestruturas de Portugal SA concluiu assim:
1. O lançamento do concurso público pelo preço base de 12.400.000 euros foi autorizado em 31.03.2015, por deliberação do Conselho de Administração da Rede Ferroviária Nacional EPE e foram aprovadas as peças do procedimento em 15.04.2016 por deliberação do Conselho de Administração Executivo da Infraestruturas de Portugal, S.A. (IP S.A.), tendo-se procedido ao lançamento do Concurso Público com Publicitação Internacional para a “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com Fixação para Carril 54E1 ou 60E1”, ao abrigo do Código dos Contratos Públicos (CCP) aprovado pelo Decreto – Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.
2. A Infraestrutura de Portugal, S.A., sucedeu nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 91/2015, à Rede Ferroviária Nacional – REFER, E.P.E., conservando a universalidade dos bens, direitos e obrigações, legais e contratuais, que integravam as respetivas esferas jurídicas no momento da fusão.
3. O anúncio de concurso foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) com a ref.ª 2016/S 082-146341 em 27.04.2016 e no Diário da República, 2ª série – N.º 80, Anúncio de procedimento n.º 2447/2016 em 26.04.2016, tendo os anúncios decorrentes da prorrogação do prazo para entrega das propostas sido também publicados no JOUE com a ref.ª 2016/S 109-195491 em 08.06.2016 e no Diário da República, 2ª série – N.º 105, Aviso de prorrogação de prazo n.º 505/2016 em 01.06.2016.
4. Os referidos anúncios foram publicados na plataforma eletrónica AnoGov utilizada pela IP S.A. disponível em: https://www.anogov.com/infraestruturasdeportugal-ip/faces/app/dashboard.jsp
5. Foram apresentados pelas entidades TN e PTI, pedidos de esclarecimentos relativos às peças do procedimento, os quais foram devidamente prestados e publicados na plataforma eletrónica AnoGov.
6. Nos termos do n.º 1 do artigo 66.º do CCP foi solicitado pelas entidades LSR e SITB, S.A. a classificação de documentos, tendo a IP S.A. nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, autorizado a classificação do documento respeitante à alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso e disponibilizado essa informação na plataforma eletrónica AnoGov.
7. Durante o prazo de apresentação das propostas, foram recebidos pedidos de prorrogação do prazo pela entidade TN e PTI (o pedido de prorrogação era parte integrante do seu pedido de esclarecimento), tendo-se a IP S.A. pronunciado sobre o mesmo na resposta ao pedido de esclarecimento (nossa referência 1879537-CL-BMT, em anexo) e prorrogado o prazo de apresentação das propostas por 2 semanas, nos termos do n.º 3 artigo 64.º do CCP.
8. Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas não foram apresentadas quaisquer listas com erros e omissões.
9. Dentro do prazo estabelecido no procedimento, até às 18h00 do dia 22 de junho de 2016, foram apresentadas, através da plataforma eletrónica, as propostas dos seguintes concorrentes:
· Concorrente n.º 1 - SITB, S.A., com o valor da proposta de 9.840.950,00 €;
· Concorrente n.º 2 - MCA, SA;
· Concorrente n.º 3 - FCM, S.A.., com o valor da proposta de 8.621.100,00.
10. Posteriormente, o Júri procedeu à elaboração da Lista dos Concorrentes, tendo a mesma sido disponibilizada aos Concorrentes admitidos, através da plataforma eletrónica AnoGov.
11. A proposta do concorrente n.º 2, MCA S.A., consistiu apenas numa carta na qual indicava que não tinha possibilidade de concorrer ao presente processo devido ao preço base do procedimento, pelo que, atendendo ao exposto, a entidade não seria considerada concorrente.
12. No exercício das suas competências o Júri designado procedeu, de seguida, à apreciação das propostas dos concorrentes n.º 1 e n.º 3 para elaboração do relatório preliminar.
13. O Júri procedeu à análise das propostas ao abrigo do disposto no artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
14. Dessa verificação, o Júri constatou que existiam motivos para a exclusão da proposta do concorrente n.º 3 – FCM, S.A..
15. De facto, a proposta apresentada pelo concorrente não era constituída por todos os documentos exigidos na alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso (Dossier Técnico com a informação requerida nos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030 – Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carril 54E1 e 60E1, com exceção do 4.º parágrafo do ponto 14.2.5.), designadamente:
· 14.2.1 - Conceção e dimensionamento – Foram apresentados os valores de acordo com o exigido na especificação estando em falta os cálculos que corroboram estes valores, tal como era exigido no ponto 14.2.2 da especificação.
· 14.2.3.4 - Adjuvantes – Não foi apresentado, tal como exigido, um certificado/relatório de uma entidade acreditada com a análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma europeia 13230-1.
· 14.2.3.7 - Aço de armadura – Não foi entregue o desenho individual da armadura, nem identificação e desenho de calibres para identificação dimensional.
· 14.2.3.7 - Cantoneira metálica – Não foi entregue o desenho individual da cantoneira metálica, nem identificação e desenho de calibres para identificação dimensional.
· 14.2.3.9 - Sistema de fixação de carril – Não foram apresentadas as especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes do sistema de fixação. Também não foram entregues os desenhos individuais com respetivas dimensões e tolerâncias de todos os componentes do sistema de fixação, bem como dos calibres a serem usados para a verificação dimensional dos componentes.
· 14.2.4 - Processo de fabrico – A descrição do processo de fabrico considera-se estar incompleta, estando ausente a definição dos tempos de cura e equipagem dos sistemas de fixação. Não foram também referidos os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como uma lista de equipamentos técnicos e de controlo de produção.
· 14.2.5 - Controlo de produção – Não foi definido o critério de rejeição de travessas em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, de acordo com os recobrimentos mínimos das armaduras e durabilidade espectável das travessas. Não foi também apresentado os aspetos particulares relativos ao acabamento superficial das travessas, de acordo com as considerações da norma EN 13230-1.”
16. Por isso, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, o júri considerou que deveria ser excluída a proposta apresentada pelo Concorrente n.º 3.
17. Logo, analisados os documentos das propostas e verificadas as condições de ordem material e procedimental para a sua admissão, o júri propôs a admissão da proposta do concorrente n.º 1 – SITB, S.A.
18. Pois, conforme constatou o júri, a proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 – SITB, S.A. era constituída por todos os documentos solicitados no ponto 11.1 do Programa de Concurso.
19. No caso concreto da alínea c), Dossier Técnico, realça-se que a SITB, S.A. cumpria integralmente as exigências técnicas do concurso.
20. De acordo com o ponto 18 do Programa de Concurso, a adjudicação era feita segundo o critério do mais baixo preço.
21. De acordo com o critério de adjudicação estabelecido no Programa de Concurso, as propostas ficaram ordenadas da seguinte forma:
· Concorrente n.º 1 – SITB, S.A., com o valor da proposta de 9.840.950,00 € - 1.º;
· Concorrente n.º 3 – FCM, S.A.., com o valor da proposta de 8.621.100,00 – Excluído.
22. Face à análise antecedente, o Júri concluiu que o Concorrente n.º 1 – SITB, S.A. era o único concorrente com a proposta em conformidade.
23. O Júri procedeu à Audiência Prévia, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 123.º do Código dos Contratos Públicos, por remissão do artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos, tendo a mesma decorrido entre 03 e 09 de agosto de 2016.
24. Dentro do prazo legal para os concorrentes se pronunciarem, foi colocada na plataforma eletrónica AnoGov uma pronúncia pelo Concorrente n.º 3 – FCM, S.A.., cujo teor foi devidamente ponderado pelo Júri.
25. Assim, relativamente ao ponto 3 da pronúncia do concorrente n.º 3 e fazendo referência aos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030 – Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carril 54E1 e 60E1, o júri considerou o seguinte:
“14.2.1 - Reitera-se que o documento apresentado (fl. 41) apenas apresenta os valores solicitados e não os cálculos realizados, tal como está explicitamente exigido no ponto 14.2.1 da especificação técnica. A ausência dos cálculos do dimensionamento, não nos permite garantir conformidade da travessa proposta com os parâmetros definidos na especificação. Deveria ter sido descriminado o cálculo do momento fletor e, com base no mesmo, apresentados os cálculos para o dimensionamento da armadura incluída no bloco da travessa.
14.2.3.4 - Conforme referido pelo concorrente, não foi apresentado ensaio realizado por uma entidade independente mas sim o ensaio realizado pelo fabricante (BASF), contrariando o solicitado na especificação técnica.
14.2.3.7 - Foi apresentado um desenho de pormenor dos blocos da travessa, e não um desenho separado das armaduras e cantoneira metálica. Acresce ainda que tal como constatado pelo próprio concorrente não foram identificados os calibres.
14.2.3.9 - A especificação técnica exige explicitamente desenhos individuais dos componentes do sistema de fixação, assim como as especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes do sistema. A informação apresentada refere apenas generalidades, não caracterizando com exatidão os componentes do sistema de fixação proposto, permitindo que, em fase de execução, sejam apresentadas várias combinações de componentes.
14.2.4 - Reitera-se que a descrição do processo de fabrico está incompleta, estando ausente a definição dos tempos efetivos de cura e equipagem dos sistemas de fixação. Não foram também referidos os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como uma lista de equipamentos técnicos e de controlo de produção.
14.2.5 - Reitera-se a informação do parecer anterior. Não foi definido o critério de rejeição de travessas em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, de acordo com os recobrimentos mínimos das armaduras e durabilidade espectável das travessas. A não indicação dos aspetos particulares no que se refere ao acabamento superficial das travessas, no momento solicitado, ou seja, com a proposta, não permite, mais uma vez identificar inequivocamente o objeto que se propõem fornecer.”
26. Quanto ao mencionado no ponto 4 da pronúncia da FCM, S.A.., o júri considerou que o programa de concurso era bem claro quanto ao momento em que devia ser entregue toda a documentação que constituí o Dossier Técnico, isto é, juntamente com a proposta e não na fase de execução do contrato.
27. Desta forma, pretendeu-se que os concorrentes apresentassem nesta fase pré-contratual a sua solução inequivocamente caraterizada (técnica, funcional e de segurança em serviço), o que não sucedeu com o concorrente FCM, S.A.. pelo que a mesma não poderia ser considerada como entregue.
28. Quanto aos restantes pontos da pronúncia, o júri realçou que as peças do procedimento e as normas internacionais nelas mencionadas fixam alguns aspetos deixando alguma liberdade noutros.
29. Assim, o vínculo por si só aos regulamentos, leis e normas não define uma, mas sim várias soluções de travessas admissíveis pelas presentes peças do procedimento.
30. Essa margem de liberdade dada aos concorrentes não pode ser utilizada para sustentar a apresentação de um Dossier Técnico evasivo.
31. Efetivamente, constata-se que parte da documentação técnica é essencialmente constituída por generalidades, a que se juntam as faltas de termos e condições supramencionados.
32. Tais faltas não constituem apenas meras irregularidades formais nem são supríveis por esclarecimentos (sob pena do concorrente completar a sua proposta).
33. A aceitação de um Dossier Técnico nestes termos conduziria indubitavelmente à adjudicação de um objeto indefinido.
34. Por conseguinte, o júri concluiu, e bem, que a falta destes termos e condições era de tal forma determinante que equivalia à falta do próprio Dossier Técnico, em violação do exigido no Programa de Procedimento e do disposto no artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP.
35. Nestes termos, o júri considerou que falecia o pressuposto de facto e de direito invocado pelo concorrente n.º 3 na respetiva pronúncia como fundamento para alterar a decisão vertida no relatório preliminar e admitir em consequência a sua proposta.
36. Assim, o Júri, mediante decisão unânime, entendeu manter o teor da análise e avaliação vertida no Relatório Preliminar, relativo à exclusão da proposta do Concorrente n.º 3 – FCM, S.A.. por falta de documento exigido pelo ponto 11 do Programa de Procedimento, nos termos da alínea d), n.º 2 do artigo 146.º do CCP e al. c) do n.º 1 do artigo 57 do CCP.
37. Nos termos do ponto 12, o Júri manteve o teor da análise e avaliação vertida no Relatório Preliminar, relativo à exclusão da proposta do Concorrente n.º 3 – FCM, S.A...
38. No entanto, constata-se que foram enriquecidos os fundamentos da exclusão, pelo que nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos, por remissão do artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos, o Júri submeteu a nova audiência prévia dos Concorrentes, o 2.º relatório preliminar, sendo que aqueles poderiam pronunciar-se sobre o mesmo, caso assim o entendessem, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
39. O Júri procedeu à 2.ª Audiência Prévia, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos, por remissão do artigo 147.º do Código dos Contratos Públicos, tendo a mesma decorrido entre 20 e 26 de dezembro de 2016.
40. Dentro do prazo legal para os concorrentes se pronunciarem, foi colocada na plataforma eletrónica AnoGov uma pronúncia pelo Concorrente n.º 3 – FCM, S.A.., cujo teor foi devidamente ponderado pelo Júri.
41. Analisando a mesma, o Júri manteve a posição da análise vertida no Relatório Preliminar e 2.º Relatório Preliminar, relativo à exclusão da proposta do Concorrente n.º 3 – FCM, S.A., uma vez que esta pronúncia em nada mudava os fundamentos indicados para a referida exclusão. * II – Análise técnica das propostas
42. De acordo com as exigências definidas no ponto 11.1 c) programas de concurso, os concorrentes teriam de submeter um Dossier Técnico com a informação requerida nos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030 – Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carril 54E1 e 60E1, com exceção do 4.º parágrafo do ponto 14.2.5.
43. Ora, o concorrente n.º 1, SITB, S.A., apresentou toda a informação exigida e de acordo com as exigências da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030.
44. No entanto, o concorrente n.º 3, FCM, S.A.., apresentou não conformidades com o exigido na especificação técnica RFN-SPC-VIA-030.
45. Concretamente, quanto à conceção e dimensionamento, embora o concorrente n.º 3, FCM, S.A.., tenha apresentado os valores de acordo com o exigido na especificação, não apresentou os cálculos que corroboram estes valores, tal como era exigido no ponto 14.2.2 da especificação.
46. Relativamente aos Adjuvantes, o concorrente n.º 3, FCM, S.A., não apresentou, tal como exigido, um certificado/relatório de uma entidade acreditada com a análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma europeia EN 13230-1.
47. Quanto ao aço de armadura, o concorrente n.º 3, FCM, S.A., não entregou o desenho individual da armadura, nem a identificação e respetivo desenho de calibres para identificação dimensional.
48. Relativamente à cantoneira metálica, o concorrente n.º 3, FCM, S.A.., não entregou o desenho individual da cantoneira metálica, nem a identificação e respetivo desenho de calibres para identificação dimensional.
49. Quanto ao sistema de fixação de carril, o concorrente n.º 3, FCM, S.A.., não apresentou as especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes que integram o sistema de fixação.
50. O concorrente n.º 3, FCM, S.A.., também não entregou os desenhos individuais com as respetivas dimensões e tolerâncias de todos os componentes que integram o sistema de fixação, bem como dos calibres a serem usados para a verificação dimensional dos componentes.
51. Relativamente ao processo de fabrico, a descrição efetuada pelo concorrente n.º 3, FCM, S.A.., do processo de fabrico está incompleta, pois encontra-se ausente a definição dos tempos de cura e equipagem dos sistemas de fixação, não tendo também sido referidos os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como uma lista dos equipamentos técnicos e de controlo de produção.
52. Quanto ao controlo de produção, é importante referir que não foram definidos pelo concorrente n.º 3, FCM, S.A.., os critérios de rejeição de travessas em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, de acordo com os recobrimentos mínimos das armaduras e durabilidade espectável das travessas.
53. E também não foram apresentados pelo concorrente n.º 3, FCM, S.A., os aspetos particulares relativos ao acabamento superficial das travessas, de acordo com as considerações da norma EN 13230-1.* III - Do direito
54. Nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos, no relatório preliminar, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos.
55. O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29-09-2016, no Proc. n.º 0867/16, disponível em www.dgsi.pt, refere o seguinte:
“I - As propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo sendo com base nelas que a Administração forma o seu juízo e profere a decisão adjudicatória.
II - Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.
III - O pedido de esclarecimentos constitui uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exacto significado da proposta e, consequentemente, necessitar que a clarifiquem. Por outro lado, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade.
IV - Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta.”
56. De facto, o Júri decidiu a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente n.º 3, FCM, S.A.., com base na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
57. Tal entendimento resulta do facto da análise efetuada pelo Júri ao “Dossier Técnico”, cuja composição deveria obedecer ao fixado na alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso, concluem os seus membros, contrariamente ao alegado nas duas pronúncias - que “(…) a falta destes termos e condições é de tal forma determinante que equivale à falta do próprio Dossier Técnico, em violação assim, do exigido pelo Programa de Procedimento e do disposto no art. 57.º, n.º 1, al. c) do CCP”.
58. Por consequência, a omissão de determinados elementos consubstancia fundamento legal para exclusão, ao abrigo da disposição da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos, por incumprimento do exigido pelo Programa de Concurso e do disposto na alínea c) do n.°1 do artigo 57.° do mesmo Código.
59. Na verdade, a proposta do concorrente n.º 3, FCM, S.A.., obsta a uma vinculação do concorrente ao objeto, porque a aceitação de um Dossier Técnico nos termos apresentados conduziria, sem dúvida, à adjudicação de um objeto indefinido.
60. De facto, a situação em análise não consubstancia a hipótese de se poder considerar tal proposta como indevidamente instruída.
61. Nem, tão pouco, que apresenta um termo ou uma condição que viola aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.
62. Na situação em apreço, a lacuna/omissão detetada é de tal modo grave que equivale à omissão do documento exigido pelo Programa de Concurso.
63. Tal motivo impede o Júri de recorrer ao expediente constante do n.º 1 do artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos, relativo aos esclarecimentos sobre as propostas, sob pena de violação do princípio da imutabilidade da proposta, previsto no n.º 2 da mesma disposição legal.
64. Pois, as omissões dos elementos discriminados nos Relatórios não constituem apenas meras irregularidades formais, nem são supríveis por esclarecimentos prestados pelo concorrente para completar a sua proposta.
65. E, também, porque o recurso a esse expediente só pode circunscrever-se aos elementos constantes da proposta, algo que, neste caso, face à lacuna/omissão detetada, não se pode verificar.
66. Efetivamente, a adjudicação como proposto poderia, em sede de execução, implicar uma modificação do objeto contratual, dado que o tipo de travessa resultante do Dossier Técnico é “indefinido”.
67. Deste modo, não subsistem dúvidas que, tendo em conta a extrema gravidade da omissão detetada, existe fundamento legal para a exclusão da proposta do concorrente n.º 3, FCM, S.A., ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos, por incumprimento do exigido pelo Programa de Concurso e do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.° do mesmo Código.
68. Face ao exposto, deverá ser revogada a douta sentença “a quo” e substituída por outra que determine a manutenção da decisão de exclusão do concorrente n.º 3, FCM, S.A.., com todas as consequências legais, bem como a manutenção da decisão do Conselho de Administração Executivo da Infraestruturas de Portugal, S.A. de adjudicar ao Concorrente n.º 1, SITB, S.A., a “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1”.* O recorrente SITB, S.A. apresentou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. Dirige-se o presente recurso contra a sentença tomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro em 11.09.2017, nos termos da qual se julgou a acção proposta pela ora recorrida FCM, S.A. procedente, por provada e, em consequência, foi determinada a anulação do acto de exclusão da proposta da FCM, S.A., e se condenou a Entidade Demandada Infraestruturas de Portugal (IP), a admitir aquela proposta, ordenando-a para efeitos de novo acto de adjudicação.
2. Na presente acção a ora recorrida FCM, S.A. impugnou o acto de adjudicação tomado pela IP no final do Concurso lançado para a aquisição de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1 (doravante o Concurso), no qual é igualmente tomada a referida decisão de exclusão.
3. Entendeu o Ilustre Tribunal a quo que a decisão que excluiu a proposta da ora recorrida teria violado o disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, alíneas b) e c), e 146.º, n.º 2, alínea d), ambos do CCP.
4. Conforme alegado e demonstrado, a decisão sob recurso não só acaba, ela sim, por violar o disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, incorrendo em erro de julgamento, como incorre também no vício de nulidade por falta de fundamentação, por ser ambígua e obscura e ainda por excesso de pronúncia.
5. A decisão de exclusão impugnada deveu-se ao facto, dado por provado, de que a proposta da FCM, S.A. tinha obrigatoriamente de ser excluída do Concurso, nos termos da alínea d), do n.º 2, do art.º 146.º, do CCP, posto não era “constituída por todos os documentos exigidos na alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso (dossier técnico com a informação requerida nos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-0030 – Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carrial 54E1 e 60E1, com exceção do 4º parágrafo do ponto 14.2.5.)”.
6. Efectivamente, determina o art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, que devem ser excluídas as propostas “d) que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57.º”.
7. No art.º 57.º, n.º 1, alínea c), do CCP, dispõe-se que a proposta é constituída, nomeadamente, pelos “documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno e encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
8. Nos termos do Programa de Concurso (doravante PC), as propostas deveriam ser constituídas, designadamente, com os seguintes documentos (cfr. ponto 11.1):
“c) Dossier Técnico com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 a 14.2.5 da Especificação Técnica de Materiais RFN-SPC-VIA-0030 – Travessas de Betão Bibloco com Sistema de Fixação do Tipo Nabla para Carril 54E1/60E1, com exceção do seguinte documento:
«Plano de Controlo de Qualidade em fábrica que inclua, no mínimo, âmbito de aplicação, a integração com o sistema de gestão da qualidade (SGQ), responsabilidades dos colaboradores associados ao SGQ e evidências da independência do serviço de produção, planos de inspecção e ensaio, listagem de DMM e respectivo plano de calibração, listagem das entidades acreditadas a que o fornecedor recorre» (14.2.5 – 4.º parágrafo);”.
9. Conforme resulta dos relatórios de avaliação do procedimento pré-contratual em causa e da decisão tomada sobre a matéria de facto e da própria fundamentação da sentença recorrida, a proposta da FCM, S.A. falha em apresentar documentação relativa a inúmeros pontos exigidos, designadamente:
14.2.1 - estando estabelecidas as dimensões a respeitar por remissão para o ponto 6.1 da EN 13230-1, sendo que o desenho a apresentar devia conter a informação indicada no ponto 7;
14.2.2 – estando em falta os cálculos que corroboram os valores indicados segundo a norma EN 13230-1, cálculos esses que deviam demonstrar o cumprimento dos momentos flectores mínimos indicados no ponto 3.1.1;
14.2.3.4 – estando em falta o certificado de entidade acreditada relativa à análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma EN 13230-1;
14.2.3.7 – falta o desenho individual da armadura, assim como a identificação e desenho de calibres para identificação dimensional;
14.2.3.8 – falta o desenho individual da cantoneira metálica, assim como a identificação e desenho de calibres para identificação dimensional;
14.2.3.9 – não são apresentados documentos que reflectem as especificações técnicas das matérias primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes do sistema de fixação, bem como os desenhos individuais de todos os componentes do sistema de fixação indicados no ponto 3.1.2 nem são indicados os calibres usados para verificação dimensional de cada componente;
14.2.4 – não se indica os tempos de cura das travessas e equipagem dos sistemas de fixação, assim como os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, para além de não ser apresentada lista de equipamentos técnicos e de controlo de produção como expressamente exigido;
14.2.5 – também não é indicado o critério de rejeição de travessas e os aspectos particulares relativos ao acabamento superficial das mesmas.
10. Deve apontar-se que a própria recorrida confessou que “não assiste inteira razão à Ré no que respeita aos fundamentos de facto enunciados para a exclusão da proposta”, o que é bem demonstrativo de que a sua proposta é, de facto, omissa no cumprimento integral do exigido no ponto 11.1 alínea c), do PC, como o próprio Tribunal a quo assume logo no começo da sua fundamentação: “Em suma, resulta da posição defendida pela Autora que, muito embora não haja instruído o dossier técnico a que alude o ponto 11.1, alínea c) do Programa de Concurso e ponto 14 das especificações técnicas de materiais do Caderno de Encargos tal circunstância não é susceptível de determinar a exclusão da sua proposta porquanto, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço, por um lado o caderno de encargos deveria contemplar todas as condições do fornecimento objecto do concurso, não podendo, em face do critério de adjudicação, ser submetido à concorrência as características dos materiais, além do que, reconhecendo a falta de alguns elementos nesse dossier, tal constitui uma mera irregularidade que sempre poderia ser sanada com pedido de esclarecimentos a formular pelo júri, o que não aconteceu.”
11. O fundamento para exclusão da proposta apresentada a Concurso pela FCM, S.A. abriga-se pura e simplesmente no disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, como se retira da fundamentação que suporta o acto ora impugnado, onde se conclui que “pese embora o Dossier Técnico se encontre entre os documentos que constituem essa mesma proposta e, das informações compreendidas no Dossier Técnico, as omissões/lacunas detectadas e devidamente identificadas supra, acarretam (i) a impossibilidade de o Júri aferir que tipo de travessa irá adquirir aquando da execução do contrato, resultando daí (ii) uma indefinição do objecto e, (iii) a uma não vinculação do Concorrente aos termos e condições fixadas no Caderno de Encargos, sem que tal corresponda a (iv) uma violação de parâmetros base ali fixados, (v) nem tão pouco porque subsumíveis à hipótese da alínea b) do nº2 do Artigo 70º do Código, sem que (vi) tal possa ser colmatado com recurso a um dos outros documentos da proposta ou (vii) a informações contidas no Dossier Técnico ou à documentação constante da proposta da FCM, S.A., (viii) ou por esclarecimentos, a requerer pelo Júri ao abrigo do Artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, porque no caso em concreto tais esclarecimentos só poderiam ser prestados através da junção de documentos o que constituiria uma violação do princípio da imutabilidade porque passíveis de alterar ou complementar a proposta, (ix) fundamentando-se, deste modo, a exclusão da proposta na circunstância de a lacuna/omissão detetada ser de tal modo grave que equivale à omissão do documento exigido pelo Programa de Concurso, (x) passível de enquadramento na alínea d) do nº2 do Artigo 146º do Código dos Contratos Públicos.”
12. Ora, apesar disso, a acção procedeu porque, conforme entendimento do Tribunal a quo, não se verificam “os pressupostos a que aludem as alíneas b) e c) do artigo 70.º do CCP, bem como das alíneas d), n.º 2 do artigo 146.º do CCP”.
13. A fundamentação da decisão tomada pelo Tribunal a quo é a seguinte:
“No caso dos autos, o fundamento da Entidade demandada para excluir a proposta da Autora, resulta de esta não haver apresentado todos os elementos que deveriam constituir o dossier técnico dos bens a fornecer, ou seja, por referência ao ponto 14 das especificações dos materiais a fornecer, a Autora não juntou todos os elementos que dali constam, sendo que o programa de concurso exigia que tais elementos fossem juntos.
“Mas, como vimos, o critério de adjudicação é do mais baixo preço e do relatório final do júri do concurso não resultam concretas razões pelas quais os elementos que estariam em falta impediam a entidade adjudicante de avaliar a proposta da Autora. (…)
“Ora, como bem resulta do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Norte que antes transcrevemos, não relevando para efeito de apreciação das propostas a documentação em causa, não ocorre fundamento legal para a exclusão da proposta da Autora. (…)
“Ora, desde logo, se elementos faltavam no dossier, incumbiria ao júri referir em que medida tais elementos impediam de aferir o tipo de travessa a adquirir e não se compreende o que é referido naquele relatório quanto à invocada não vinculação do Concorrente aos termos e condições fixadas no caderno de Encargos, sem que tal corresponda a uma violação de parâmetros base ali fixados, porquanto, não ocorrendo violação dos parâmetros base fixados no caderno de Encargos, tal significa que, então, incumbiria à entidade demandada fixar, minimamente que fosse, as condições a que deveriam obedecer os materiais que pretendia adquirir, o que não é o caso. (…)
“Ora no caso de o critério de adjudicação de o mais baixo preço o único atributo da proposta é o preço, como referimos e, no caso, o preço não ofereceu qualquer tipo de dúvidas à entidade demandada.
“Quanto a outros elementos, como os termos ou condições da proposta que não constituam atributos apenas são motivos de exclusão os que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspectos da execução do contrato”, ou seja, aqueles que de forma inequívoca afrontem o caderno de encargos e não aqueles em relação aos quais se suscitem dúvidas. Distinção que, de resto, tem uma justificação objectiva.
“Ora, o Relatório Final do júri exclui a proposta da Autora por faltarem alguns elementos do dossier técnico dos materiais a fornecer, por entender que tais elementos constituem documentos da proposta.
“Mas daí não retira consequências no que concerne à relevância de tais documentos para efeitos de aplicação do critério de adjudicação, sendo certo que, em caso de adjudicação do fornecimento à proposta da Autora, sempre estará em tempo de aquilatar das condições do fornecimento, atento, nomeadamente o título do ponto 14 das condições específicas do caderno de encargos para fornecimento dos materiais. (…)
“Ao excluir a proposta da autora com fundamento na falta de entrega de alguns elementos que deveriam compor o dossier técnico dos materiais a fornecer, a entidade demandada serviu-se de fundamento não previsto na lei, em particular no artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, violando este preceito legal.
“Por outro lado, o fundamento de exclusão da proposta da Autora com recurso à alínea d) do artigo 146.º do CCP, que, por sua vez remete para o n.º 1 do artigo 57.º do CCP, mediante a referência expressa no relatório final do júri do concurso de que “Comprometendo, consequentemente o respeito pelo princípio da conexão material decorrente do artigo 281.º do Código e inviabilizando a aferição do vínculo da FCM, S.A. aos termos exigidos no Caderno de Encargos para efeitos de subsunção à alínea c) do artigo 57.º do Código, precludindo a finalidade para a qual a IP instruiu o procedimento implicando a sua exclusão” (fls 11 do relatório), não permite sequer conexionar a qual das alíneas c) que comporta o mencionado artigo 57.º e pretendendo reportar-se à alínea c) do seu n.º 1, por referência à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, então estamos no domínio de termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
“E, como vimos de verificar o caderno de encargos, no ponto 14.2 não estabelece tais aspectos, apenas exige que os concorrentes apresentem um dossier técnico dos materiais que se propõem fornecer.”
14. Ora, demonstrado e provado objectivamente que a FCM, S.A. não cumpriu o exigido no ponto 11.1, alínea c), do PC, não se encontra na Lei nem nas regras do procedimento outro caminho lícito que não o da exclusão desta proposta.
15. Mas, na decisão sob recurso, é entendido que a decisão é ilegal desde logo porque não se encontram preenchidos os pressupostos previstos no art.º 70.º, n.º 2, do CCP, apesar de a decisão de exclusão impugnada em nenhum momento ter invocado esta norma legal, não se encontrando a razão que levou o Tribunal a quo a trabalhar tanto a sua decisão no sentido de demonstrar que o acto de exclusão tomado violava o art.º 70.º, n.º 2, do CCP, ou não podia ser tomado ao abrigo desta norma.
16. A mesma incongruência, ou mesmo lapso, se terá verificado na escolha do Acórdão extensamente transcrito na sentença recorrida, pois o caso doutamente decidido pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 05.06.2015 não se adequa minimamente à presente situação, porquanto a decisão administrativa que ali foi julgada recorreu ao disposto nos art.ºs 70.º, n.º 2, alíneas b) e c), e 146.º, n.º 2, alínea o), e não ao art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, como aconteceu no presente caso.
17. Da leitura da decisão uma conclusão, de duas possíveis, pode ser retirada, e nenhuma delas abona para a sua manutenção: ou o Tribunal a quo terá lido incorrectamente a fundamentação de exclusão concreta em causa nestes autos; ou a decisão constante da sentença recorrida se refere, por lapso, a um outro processo que não o presente.
18. Como alegado e demonstrado, retira-se da sentença sob recurso inúmeros – demais – trechos que em nada relevam para a discussão que foi trazida a esta acção, o que acaba por redundar numa total falta de fundamentação.
19. Basta apontar, nestas conclusões, para a decisão final quando se afirma que: “Ao excluir a proposta da autora com fundamento na falta de entrega de alguns elementos que deveriam compor o dossier técnico dos materiais a fornecer, a entidade demandada serviu-se de fundamento não previsto na lei, em particular no artigo 70º do Código de Contratos Públicos, violando este preceito legal.”
20. Por um lado, a decisão impugnada não tem base no art.º 70.º do CCP, e, por outro, a menos que se admita que o Tribunal a quo não tenha conhecimento da existência da norma prevista no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, que expressamente prevê que a falta dos documentos exigidos pelo PC obriga o Júri a excluir a proposta em falta – o que não se admite – não se vislumbra a razão pela qual se diz que uma decisão tomada ao abrigo do art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, foi tomada com um fundamento não previsto na lei.
21. E, por fim, não se encontra fundamentação na decisão para nela se concluir que o art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, também não podia sustentar a exclusão da proposta da FCM, S.A., matéria sobre a qual – que era a que relevava, se deixa escrito o seguinte: “Por outro lado, o fundamento de exclusão da proposta da Autora com recurso à alínea d) do artigo 146.º do CCP, que, por sua vez remete para o n.º 1 do artigo 57.º do CCP, mediante a referência expressa no relatório final do júri do concurso de que «Comprometendo, consequentemente o respeito pela conexão material decorrente do artigo 281.º do Código e inviabilizando a aferição do vínculo da FCM, S.A. aos termos exigidos no Caderno de Encargos para efeitos de subsunção à alínea c) do artigo 57.º do Código, precludindo a finalidade para a qual a IP instruiu o procedimento, implicando a sua exclusão» (fls 11 do relatório), não permite sequer conexionar a qual das alíneas c) que comporta o mencionado artigo 57.º e pretendendo reportar-se à alínea c) do seu n.º 1, por referência à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, então estamos no domínio de termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
“E, como vimos de verificar o caderno de encargos, no ponto 14.2 não estabelece tais aspectos, apenas exige que os concorrentes apresentem um dossier técnico dos materiais que se propõem fornecer.”
22. Não se trata apenas de erro de julgamento, mas de uma decisão que revela um total desacerto face à situação que foi apresentada nestes autos, sendo evidente em muitas partes da sentença que a mesma estaria destinada a um outro processo, que não este.
23. Sendo totalmente inexistentes e ininteligíveis os fundamentos da razão pela qual o Tribunal entende que o art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, não tem aplicação, nem podia ter sido usado pela Entidade Adjudicante para excluir a proposta da FCM, S.A..
24. Ora, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, alínea b), do CPCiv., aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA, “é nula a sentença quando (…) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
25. Ainda que se perceba a decisão tomada (respectiva alínea a)), que determina a anulação do acto de exclusão da recorrida FCM, S.A.do Concurso, já é ininteligível o raciocínio do julgador para chegar a tal conclusão.
26. Acresce que, para além de ser ininteligível a segunda parte da decisão, constante da sua alínea c) (que deveria ser a alínea b)), igualmente a mesma é falha nos respectivos fundamentos se se pretender com a mesma fixar o julgado definitivamente em que a proposta da FCM, S.A. não pode já ser excluída com fundamento em particular no art.º 70.º, n.º 2, alínea b), do CCP.
27. De facto, apesar da sentença versar em 98% das suas páginas sobre a violação do art.º 70.º, n.º 2, o que é verdade é que inexistem fundamentos de facto que pudessem permitir ao Tribunal a quo concluir que a proposta da FCM, S.A. não apresenta “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele (caderno de encargos) não submetidos à concorrência”, de acordo com o previsto na alínea b) desta norma legal.
28. A decisão impugnada limitou-se apenas e só a excluir a proposta da FCM, S.A. por esta não ter apresentado todos os documentos exigidos pelo PC, de acordo com o art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, e as partes não discutiram – nem o Tribunal a quo quis discutir - se a proposta da FCM, S.A. violava ou não o CE.
29. A decisão impugnada exclui, liminarmente, a proposta da FCM, S.A. porque esta violou o PC e não o CE, o que não significa que não o viole.
30. Em nenhum ponto do julgado probatório se encontra qualquer menção às características específicas dos materiais a fornecer pela FCM, S.A., de forma a poder averiguar se os mesmos violam ou não o CE, por confronto com as especificações técnicas fixadas e exigidas.
31. Pelo que inexistem em absoluto fundamentos de facto que pudessem levar o Tribunal a quo a concluir, decidindo, que a proposta da FCM, S.A. não viola o CE.
32. Donde, desde logo, a sentença incorre em nulidade por falta de fundamento que a justifique, requerendo-se respeitosamente que, sendo declarada tal nulidade, seja a decisão revogada e, consequentemente, corrigida, como se impõe.
33. Acresce ainda que, por sua vez, a própria decisão é também ambígua e obscura, quando na mesma se determina: “c) (sic) – a condenação da Réu a admitir a proposta da Autora e ordenando-a para efeitos de novo ato de adjudicação, por violação das alíneas b) e c), n.º 2, do artigo 70.º e da alínea d), n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos, com aplicação de todo o quadro legal aplicável e no exercício de atribuições e competências legais dos seus órgãos.”
34. Pois não se percebe se esta decisão significa que: i) a Entidade Demandada está condenada a admitir a proposta da FCM, S.A., estando limitada simplesmente a ordená-la de acordo com o critério de adjudicação, sem que se lhe dê a possibilidade, por exemplo, de analisar a proposta da FCM, S.A. no que toca, por exemplo, ao cumprimento desta dos termos e condições não submetidos à concorrência pelo CE ou a qualquer outra regra que possa determinar a sua exclusão; ou se ii) a Entidade Demandada está condenada apenas a admitir a proposta da FCM, S.A., podendo todavia, dado que ainda não o fez, verificar se esta proposta contém alguma outra falha – que não a falta de documentos – que possa determinar, nos termos do art.º 146.º, n.º 2, do CCP – excepto alínea d) – a sua exclusão.
35. Carece, pois, esta decisão de aclaração e correcção, não se admitindo que, a manter-se a mesma, permaneça também esta ambiguidade, nulidade que se invoca para os devidos efeitos, ao abrigo do disposto do art.º 615.º, n.º 1, alínea c), do CPCiv., requerendo-se respeitosamente a sua declaração.
36. Por fim, no que toca às nulidades de que padece esta sentença, aponta-se que a mesma incorre em excesso de pronúncia, dado que o Tribunal a quo parece vir a conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento, como estipula a alínea d), do art.º 615.º, n.º 1, do CPCiv..
37. Na verdade, muito embora na decisão sob recurso se tenha o Tribunal a quo ocupado em 51 páginas e meia de 52 a tentar demonstrar que a proposta da FCM, S.A. não podia ser excluída por violação do CE (isto é, ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2), o que é certo é que, para além de inexistirem fundamentos de facto para que pudesse ser avaliado se realmente violava ou não, importa aqui sublinhar que esta questão não foi trazida aos autos pelas partes.
38. Na realidade, a decisão da Entidade Demandada limitou-se, como já se disse, a excluir a proposta da FCM, S.A. por esta violar o PC, e não o CE, e nunca esta questão foi levantada, analisada, avaliada e muito menos decidida, nem no procedimento pré-contratual, nem nos presentes autos.
39. Pelo que a decisão, é nula por excesso de pronúncia, violando claramente o art.º 95.º, n.ºs 1, 3, 4, 5 e 6, do CPTA, os quais limitam com bastante detalhe os poderes do julgador, sendo que tal tem por consequência a sua nulidade, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPCiv., requerendo-se respeitosamente a sua declaração.
40. Por fim, a decisão sob recurso tem de ser revogada pois erra ao julgar o presente caso, não aplicando a devida lei ao caso que ao tribunal a quo competia julgar, o qual, como na própria sentença se resume, é o seguinte: “No caso dos autos, o fundamento da Entidade demandada para excluir a proposta da Autora, resulta de esta não haver apresentado todos os elementos que deveriam constituir o dossier técnico dos bens a fornecer, ou seja, por referência ao ponto 14 das especificações dos materiais a fornecer, a Autora não juntou todos os elementos que dali constam, sendo que o programa de concurso exigia que tais elementos fossem juntos.”
41. No entanto, logo de seguida se conclui: “Mas, como vimos, o critério de adjudicação é do mais baixo preço e do relatório final do júri do concurso não resultam concretas razões pelas quais os elementos que estariam em falta impediam a entidade adjudicante de avaliar a proposta da Autora. / “De resto, a própria epígrafe do ponto 14 do das especificações técnicas dos materiais a fornecer refere «14.2 – em momento prévio ao fornecimento» pese, embora, a alínea c) do ponto 11.1 do Programa do Concurso referir que a proposta deveria vir acompanhada com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 e 14.2.5 da Especificação Técnica dos materiais. / “Ora, como bem resulta do Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo Norte que antes transcrevemos, não relevando para efeito de apreciação das propostas a documentação em causa, não ocorre fundamento legal para a exclusão da proposta da Autora.”
42. O Tribunal a quo erra pois parte da premissa que a proposta da FCM, S.A. foi excluída por violar termos e condições do CE, e não, simplesmente e desde logo, o próprio PC.
43. Razão pela qual a sentença se perde em refutar a possível aplicação do art.º 70.º, n.º 2, a este caso, tanto é que acaba por confundir o que é determinado pelo legislador no art.º 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, com o mesmo art.º 70.º, n.º 2, quando estas duas normas são totalmente distintas, e visam situações diversas.
44. O art.º 70.º, n.º 2, é aplicável no caso de concursos públicos por força da alínea o), do art.º 146.º, n.º 2, do CCP, mas a causa de exclusão que no caso apreciamos provém do disposto na alínea d).
45. É bem nítido o erro discursivo e silogístico do Tribunal a quo quando conclui que: “Ao excluir a proposta da autora com fundamento na falta de entrega de alguns elementos que deveriam compor o dossier técnico dos materiais a fornecer, a entidade demandada serviu-se de fundamento não previsto na lei, em particular no artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, violando este preceito legal. / “Por outro lado, o fundamento de exclusão da proposta da Autora com recurso à alínea d) do artigo 146.º do CCP, que, por sua vez remete para o n.º 1 do artigo 57.º do CCP, mediante a referência expressa no relatório final do júri do concurso de que “Comprometendo, consequentemente o respeito pelo princípio da conexão material decorrente do artigo 281.º do Código e inviabilizando a aferição do vínculo da FCM, S.A. aos termos exigidos no Caderno de Encargos para efeitos de subsunção à alínea c) do artigo 57.º d Código, precludindo a finalidade para a qual a IP instruiu o procedimento implicando a sua exclusão” (fls 11 do relatório), não permite sequer conexionar a qual das alíneas c) que comporta o mencionado artigo 57.º e pretendendo reportar-se à alínea c) do seu n.º 1, por referência à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, então estamos no domínio de termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule. / “E, como vimos de verificar o caderno de encargos, no ponto 14.2 não estabelece tais aspectos, apenas exige que os concorrentes apresentem um dossier técnico dos materiais que se propõem fornecer.”
46. Concluindo-se que a acção procede porque, conforme entendimento do Tribunal a quo, não se verificam “os pressupostos a que aludem as alíneas b) e c) do artigo 70.º do CCP, bem como das alíneas d), n.º 2 do artigo 146.º do CCP”.
47. Esta decisão é, manifestamente, incorrecta sob todos os pontos de vista, acabando por levar a um resultado que viola o previsto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP.
48. É evidente que os materiais em Concurso devem obedecer a rigorosos critérios de fabrico e montagem, ainda que podendo variar num ou noutro parâmetro entre um mínimo e um máximo permitido, mas resulta necessário – aliás, é manifestamente essencial - que a Entidade Adjudicante saiba o que está a comprar, sendo para tal vital que os concorrentes mostrem o que estão realmente a vender.
49. A entidade Demandada, no que toca à proposta da FCM, S.A., não levou a cabo nenhuma avaliação – como se de um atributo se tratasse – da melhor ou pior qualidade de um material em relação a outro oferecido pela concorrência.
50. Aliás, nem o podia fazer, dado que a qualidade do material não era um atributo da proposta, nem estava sujeito a classificação.
51. Mas isso não significa que a proposta não possa ser avaliada – o que é diferente de ser classificada – no sentido de ser escrutinada ou analisada para verificação do cumprimento das especificações técnicas mínimas exigidas, pois se se vier a verificar que tais especificações técnicas não são cumpridas a proposta tem necessariamente de ser excluída com base no art.º 70.º, n.º 2, alínea b), segunda parte, do CCP, por apresentar “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”.
52. Mas esse é um segundo passo, que não chegou a ser dado pelo Júri do Concurso, pois as falhas da proposta eram tantas que não era sequer possível – ou necessário – saber se respeitava ou não os parâmetros base do CE, ou os seus termos e condições.
53. O facto de o critério de adjudicação ser o do mais baixo preço, não implica, antes pelo contrário, que os concorrentes apenas estejam obrigados a apresentar uma proposta de preço, como parece transparecer da decisão sob recurso, bastando então a declaração de aceitação do CE para que se desse por completa a proposta.
54. O PC exigia mais: exigia, nomeadamente, um dossier técnico do material a fornecer através do qual se pudesse verificar que a proposta ia concretamente ao encontro do pretendido pela Entidade Adjudicante, não bastando uma simples declaração nesse sentido.
55. E não basta também apresentar documentação genérica ou que não responda a todos os termos e condições exigidos no CE, mais ainda quando o próprio PC o exige expressamente.
56. Quando o PC exige expressamente a apresentação desta documentação, a sua falta ou incompletude não permitem ao Júri do Concurso, e à própria Entidade Adjudicante, mais do que obedecer às regras concursais e legais aplicáveis, as quais comandam que nestes casos uma proposta com tais omissões e falhas tenha necessariamente de ser excluída.
57. Ora, efectivamente, o PC exigia que os concorrentes instruíssem as suas propostas não apenas com a declaração de aceitação do CE e com uma proposta de preço (o atributo em avaliação), mas também com um Dossier Técnico “com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 a 14.2.5” das especificações técnicas (cfr. o já muito citado ponto 11.1 alínea c) do PC), e tendo ficado provado, e a própria FCM, S.A. confessa, que na proposta excluída se falha na apresentação de “toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 a 14.2.5” das especificações técnicas, dúvida alguma subsiste de que a sua proposta teria de ser, como foi, excluída.
58. É o que ordena a Lei no art.º 146.º, n.º 2, alínea d) conjugado com a alínea c), do n.º 1, do art.º 57.º, ambos do CCP.
59. O Tribunal a quo não soube fazer uma importante distinção, confundindo o momento da análise das propostas com o da sua avaliação, o que por sua vez difere do momento final de classificação/pontuação.
60. Só depois de se perceber o que pretendia a FCM, S.A. fornecer, é que o Júri iria verificar se a proposta cumpria ou não com o CE.
61. Mas face à falta de informação, este segundo passo não podia ser dado, pois a proposta não passou pelo primeiro crivo, o da análise das propostas, porque feita esta à proposta da FCM, S.A.se verificou que não cumpria sequer o exigido no PC.
62. E não se pode dizer também, como parece dizer-se na sentença recorrida, que devia então ter sido indicada a relevância da falta de informação contida na proposta, pois tal é bem expresso pelo Júri nos seus relatórios.
63. As inúmeras falhas da proposta da FCM, S.A., perfeitamente demonstradas e assentes, impedem saber se o que a FCM, S.A. está a propor corresponde ou não ao exigido, sendo manifesto que não respeitou o exigido no PC.
64. Termos em que, tendo a proposta da FCM, S.A. claramente falhado no cumprimento do exigido no Ponto 11.1, alínea c), do Programa de Concurso, não existia outro caminho legal a seguir pelo Júri do que propor à Entidade Adjudicante a exclusão desta proposta.
65. E outra solução legal não podia ter a IP do que excluir esta proposta, sendo clara a legalidade da decisão tomada, que aliás a lei impunha que o fosse.
66. Pelo que, deve ser revogada a sentença sob recurso por violação do previsto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, devendo antes declarar-se a validade do acto de exclusão aqui impugnado tomado pela IP, improcedendo a acção proposta pela FCM, S.A., o que respeitosamente se requer. * O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
I – Não se verifica a invocada nulidade da sentença por a mesma não especificar os fundamentos de facto e de direito, pois isso só acontece quando o juiz não cumpre o dever de fundamentar da sentença, isto é quando não é possível saber quais os fundamentos da decisão, o que no caso não acontece, pois quer em relação aos fundamentos de facto, quer em relação aos fundamentos de direito, a sentença encontra-se detalhada e suficientemente fundamentada.
II – Também não se verifica nulidade da sentença por ambiguidade do dispositivo da sentença, pois essa nulidade só se verifica quando a decisão seja ininteligível, o que, no caso, não corresponde à realidade, pois da alínea a) daquele dispositivo resulta a anulação do ato impugnado de exclusão da proposta da Autora e da alínea b) a condenação da entidade adjudicante a admitir a proposta da Autora, ordenando-a para efeitos de novo ato de adjudicação.
III - Também não se verifica a existência de nulidade por excesso de pronúncia, pois o Juiz a quo limitou-se a decidir sobre as questões suscitadas pela Autora, e “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, como dispõe o artº 5º, nº 3, do CPC, e “deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado (…)”, conforme decorre do artº 95, nº 3, do CPTA.
IV – Por outro lado, o documento “Dossier Técnico” foi apresentado pela Autora com a sua proposta e responde, no essencial, a tudo o que era exigido no programa de concurso, sendo certo que no mais o concorrente está vinculado às leis e regulamentos e às normas técnicas enunciadas no documento de “Especificação Técnica de Materiais” nº RFN-SPC-VIA-0030” e no caderno de encargos que o integra.
V – Por isso, ainda que se verificassem as deficiências apontadas pela entidade adjudicante ao referido “Dossier Técnico” – e não se verificam – não podiam tais falhas equivaler a falta do documento para efeitos de fundamento de exclusão da proposta da Autora.
VI – Com efeito, resulta da alínea d) do nº 2 do artigo 146º (norma invocada pela entidade para excluir a proposta da Autora) que são excluídas as proposta não instruídas com todos os documentos, não resultando que também se verifica fundamento para exclusão se os documentos padecerem de omissões ou insuficiências de informação.
VII - Com efeito, da interpretação do disposto no artigo 70º, conjugada com a norma contida na alínea d) do nº 2 do artigo 146º, entendem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 931, que “pode haver um documento desses [um documento exigido ao abrigo do disposto na al. c) do nº 1 do artigo 57º] mas faltar nele um termo e condição (hipótese em que já não funciona a referida norma do art. 146º)” (sublinhado nosso).
VIII - Por outro lado, se é certo que o “Dossier Técnico, contendo a informação prevista nos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da “Especificação Técnica de Materiais RFN-SPC-VIA-0030”, devia instruir a proposta nos termos previstos na alínea c) do ponto 11.1. do programa de concurso, também é verdade que, em conformidade com o previsto no ponto 14.2 do referido documento, que integra o CE, o “fornecedor” [não o concorrente]) terá que “Em momento prévio ao fornecimento” constituir “um dossier técnico com o projeto da travessa, definindo as características técnicas, funcionais e de segurança em serviço e ainda a natureza das verificações e dos ensaios necessários”, sendo que aí “deverá evidenciar o cumprimento do estabelecido nas normas de referência indicadas no presente documento, devendo constar do mesmo, no mínimo, a seguinte informação (…)”.
IX - Daqui resulta, em primeiro lugar, que faria qualquer sentido exigir na fase de concurso o mesmo grau de pormenorização da informação que é pretendido, mais tarde, na fase prévia ao fornecimento, pois isso redundaria numa exigência duplicada que não encontra qualquer justificação.
X - Também não deve relevar a afirmação feita pelas Recorrentes de que a entidade adjudicante precisa de um Dossier Técnico com toda a informação pormenorizada sobre os materiais a fornecer, método de fabrico, composição e outras especificações técnicas para saber o que está a adquirir, na medida em que, tendo optado por um procedimento pré-contratual para seleção de um fornecedor em que o único critério de adjudicação é o preço, aquelas especificações técnicas têm de estar todas previstas no CE.
XI – Assim, só no caso de propostas que violem os parâmetros base definidos no CE ou que violem termos e condições de aspetos subtraídos à concorrência pelo CE é que é possível sancionar-se tal violação com a sua exclusão, o que não é o caso.
XII – Acresce que, na fase de análise dos fundamentos de exclusão das propostas, não pode conferir-se ao Júri o poder de definir o nível de detalhe que os documentos da proposta devem satisfazer, excluindo aquelas que, no seu juízo casuístico, não atinjam o grau de detalhe preconizado pelo mesmo Júri, pois isso significaria introduzir, num concurso em que o único critério de adjudicação é a proposta de mais baixo preço, uma liberdade discricionária ao Júri na interpretação das peças concursais e na apreciação das propostas, nomeadamente no que respeita ao nível da pormenorização da informação fornecida pelos concorrentes, que o legislador afastou, pois quando o critério de seleção é o preço o Caderno de Encargos tem de definir com rigor todos os aspetos de execução do contrato, incluindo, com total suficiência, as especificações técnicas a que as propostas têm de obedecer, tanto mais que não existe qualquer outro atributo da proposta a atender e valorizar para além do preço (cfr. artºs 42º, nº 2, e 74, nº 2, do CCP).
XIII – Também não é correto dizer-se, como se diz no nº 4 do ponto 14 do Relatório Final que serviu de base à decisão impugnada, e as Recorrentes reiteram nas alegações, que as alegadas “omissões/lacunas” detetadas pelo júri no dossier técnico “acarretam (…) a uma não vinculação do Concorrente aos termos e condições fixadas no Caderno de encargos (…) sem que tal possa ser colmatado com recurso a um dos outros documentos da proposta (…) ou por esclarecimentos, a requerer pelo Júri ao abrigo do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, porque no caso em concreto tais esclarecimentos só poderiam ser prestados através da junção de documentos o que constituiria uma violação do princípio da imutabilidade, porque passíveis de alterar ou completar a proposta”.
XIV. Porquanto, em primeiro lugar, a entidade adjudicante não esclarece em que medida é que as pretensas omissões ou lacunas naquele Dossier significam uma não vinculação da Autora aos termos e condições fixados no Caderno de Encargos, sendo que, pelo contrário, não se verifica qualquer violação dos termos e condições não submetidos à concorrência pelo CE e, por outro, a Autora, na declaração junta à proposta, declara expressamente, e sob compromisso de honra, aceitar e cumprir o conteúdo do CE.
XV - Por outro lado, não é correto afirmar-se que ao Júri estava vedado colmatar qualquer dúvida que existisse nessa matéria com recurso a pedido de esclarecimentos, pois, na verdade, o Júri pode pedir esclarecimentos desde que daí não resultem elementos que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, alterem ou completem os atributos da proposta ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, nos termos previstos nos artigos 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP.
XVI – Ora, são atributos da proposta “qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um especto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” – cfr, nº 2 do artigo 56ºdo CCP
XVII – Assim, se à proposta faltar um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento é possível tal falta ser objeto de pedido de esclarecimento, como, aliás, ensina, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 602 e 603, quando referem que “a verdade é que, além do dito termo ou condição não relevar para a avaliação da proposta, ela não é proibida pelo artigo 72.º/2 do CCP, pois não há aqui contradição com qualquer elemento constante dos documentos da proposta (pelo simples facto de, nesse aspeto, dela não constar), nem se trata de alterar, completar ou suprir a omissão ou a ininteligibilidade de um atributo”.
XVIII - Nesse mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Central Administrativo do Norte, de cujo sumário do acórdão de 15-07-2016, processo nº 03217/15.0BEBRG, se retira o seguinte: “Ao abrigo do disposto no artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos o júri do concurso de empreitada de obras públicas, aberto pelo Ministério recorrido, não estava impedido de pedir esclarecimentos aos concorrentes sobre documento/declaração, de apresentação obrigatória, relativo a aspetos não submetidos à concorrência, visando a respetiva explicitação e adequação, em sintonia com os elementos constante da proposta, nem de aceitar a supressão de omissões desse documento, mediante a junção de nova declaração conforme aos esclarecimentos solicitados”.
XIX - Para além disso, o programa de concurso prevê no seu ponto 18.2 que “A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço”, o que equivale a dizer que o único aspeto submetido à concorrência é o “preço” e que o preço é o único “atributo” que a proposta pode oferecer, sendo que tudo o mais, presume a lei, e se verifica in casu, encontra-se definido no Caderno de Encargos.
XX- Ora, quanto a atributos da proposta, a alínea a) do nº 2 do artigo 70º só prevê a exclusão das propostas cuja análise revele não apresentar “algum dos atributos, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 57º”, ou seja, atributos sobre aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência.
XXI - Já no que respeita a termos e condições da proposta, a alínea b) do nº 2 do mesmo artigo 70º só admite a exclusão das propostas que apresentem “quaisquer termos ou condições que violem aspetos de execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência (…) – sublinhado nosso.
XXII – Donde se pode concluir que o legislador teve intenção inequívoca de excluir a proposta à qual falte algum dos atributos, e já não em relação à qual lhe falte um termo ou condição.
XXIII – A propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 932, referem que, no caso de omissão de termos e condições de aspetos subtraídos à concorrência, “a solução de exclusão da proposta é de afastar”, sendo certo “que sempre foi essa a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida [pelo legislador] ”.
XXIV - Compreende-se que assim seja em relação aos atributos, pois só os estes têm correspondência necessária com os fatores e subfactores de adjudicação e só eles são elementos imprescindíveis à comparabilidade das propostas.
XXV - Bem como se compreende que a falta de indicação de termos e condições relativos a aspetos de execução do contrato subtraídos à concorrência não seja fundamento de exclusão, pois naquela ausência prevalece o que se achar previsto no CE.
XXVI - Aliás, no mesmo sentido, sobre questão idêntica, pronunciou-se já o Supremo Tribunal Administrativo, cujo sumário da decisão, extraído do acórdão 6 de Novembro de 2014, Proc. nº 0598/14, e, entre outros, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 12.08.2011, Proc. 07691/11, e o Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.06.2015, Proc. 00475/14.0BEVIS, todos consultáveis in www.dgsi.pt, sendo que o último é parcialmente transcrito na sentença recorrida.
XXVII - Mesmo que se entendesse que o “Dossier técnico” padece das alegadas insuficiências ou omissões, o que apenas se admite por mera facilidade de exposição de raciocínio, o facto consubstanciaria, à luz do CCP e da jurisprudência dominante, meras irregularidades formais, não essenciais, designadamente para efeitos de avaliação da proposta.
XXVIII - De facto, assentando o concurso no critério do mais baixo preço, o “Dossier técnico”, bem ou mal instruído, é irrelevante para a seleção da melhor proposta de acordo com os critérios de adjudicação.
XXIX - Por outro lado, tudo o que o dossier técnico pretende acautelar é salvaguardado na fase da execução do contrato, onde se exige nova apresentação das Especificações Técnicas dos materiais a fornecer, sendo que assiste a faculdade à entidade adjudicante de recusar o fornecimento se o mesmo violar as especificações que se encontram previstas no CE.
XXX - Tratando-se de irregularidades formais da proposta, vale aqui o que escreve Luis Verde de Sousa, in “Alguns Problemas Colocados pela Assinatura Eletrónica das Propostas”, Revista de Contratos Públicos, nº 9, pág. 65, “Assim, se o fim ou interesse específico visado pela norma violada for alcançado, a formalidade que, à partida, era essencial (…) degrada-se em formalidade não essencial (…). Nestes casos a inobservância da formalidade determinará apenas a irregularidade, o que permite salvar o ato”.
XXXI – NO mesmo sentido, como defende Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os Princípios gerais da contratação pública”, nos “Estudos de Contratação Pública” (CEDRIPE), 1 Volume, Coimbra Editora, 2008, pág. 111, seguindo o entendimento anti formalista prevalecente na nossa doutrina e jurisprudência “… haverá uma situação de irrelevância do vício de procedimento sempre que (e na medida em que) os fins específicos que a imposição legal (ou regulamentar) da formalidade visa atingir tenham sido comprovadamente alcançados, ainda que por outra via”.
XXXII - Ora, no caso, se o fim específico pretendido com a completa instrução do dossier técnico é a vinculação do concorrente aos termos e condições aí refletidos, então tais fins são plenamente alcançados com a apresentação do mesmo dossier, na fase da execução do contrato, em “Momento prévio ao fornecimento”, como obriga o ponto 14.2 do referido documento nº RFN-SPC-VIA-0030.
XXXIII - Assim, deliberando excluir a proposta da Recorrida, a entidade adjudicante violou, entre o mais, o disposto no artº 146, nº 2, al. d), por si ou em conjugação com o disposto nos artºs 56, nº 2, e 70, nº 2, do CCP, bem como os princípios da proporcionalidade, da concorrência e da prossecução do interesse público.
XXXIV - Por isso, bem andou a sentença recorrida em anular o ato de exclusão da proposta da Autora, condenando a entidade adjudicante a admiti-la e ordená-la para efeitos de novo ato de adjudicação, sentença que deverá ser confirmada, negando-se provimento aos recursos de ambas as Recorrentes.
XXXV- Razão pela qual a sentença recorrida não merece censura, devendo ser confirmada.* O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer nos autos.* As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar se ocorrem as nulidades invocadas e se a proposta doa Autora pode ser recusada no termos do artigo 146º n.º 1 alínea d) do CPTA.* 2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
1. Em 31.03.2015, o Conselho de Administração da R. (então, REFER) deliberou “desencadear” o “procedimento de concurso público para a aquisição de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1”, tendo por base a “fundamentação do pedido de contratação” e, bem assim, os anexos I e II, referentes a “listas de reservas em aberto” e “quantidades a adquirir”, respetivamente, cujos teores aqui se dão integralmente por reproduzidos – cfr. fls. 7 e 8 do PA anexo aos autos.
2. Em 26.04.2016, foi publicado no diário da República n.º 80, II série, Parte L, o Anúncio de procedimento n.º 2447/2016, referente a contrato com o seguinte objecto: “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1 – e Contratos n.º 5010020707”, e 12.400.000,00 de valor do preço base do procedimento. – cfr. fls. 63 e 64 do processo administrativo;
3. Nos termos do ponto 11. do Programa de Concurso Público para “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1 – e Contratos n.º 5010020707”, a proposta deverá ser constituída com os seguintes documentos:
a)…
b) …
c) Dossier técnico com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 a 14.2.5 da Especificação Técnica de Materiais RFN-SPC-VIA-0030 – Travessas de Betão Bibloco com Sistema de Fixação do Tipo Nabla para Carril 54E1/60E1, com exceção do seguinte documento:
“Plano de Controlo de Qualidade em fábrica que inclua, no mínimo, âmbito de aplicação, a integração com o sistema de gestão de qualidade (SGQ), responsabilidades dos colaboradores associados ao SGQ e evidências de independência do serviço de produção, planos de inspeção e ensaio, listagem de DMM e respetivo plano de calibração, listagem das entidades acreditadas a que o fornecedor recorre” (14.2.5 – 4º parágrafo)
(…) – cfr. fls. 12 e 12 verso do PA.
4. Nos termos do ponto 17.1 do mesmo programa de Concurso Público, “O Júri do Concurso pode pedir aos Concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e avaliação das mesmas” – cfr. fls. 14 verso do PA.
5. O artigo 18. do Programa de Procedimento de Concurso Público determina que “A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço”. – cfr. fls. 14 verso do PA.
6. As definições técnicas dos materiais objeto do fornecimento, que integram o Caderno de Encargos, determinam nos seus pontos 14 e 15, o seguinte:
“14. DOCUMENTAÇÃO A SER APRESENTADA PELO FORNECEDOR
14.1. MODO DE APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO
Toda a documentação apresentada terá de estar em língua portuguesa. Porém, quando pela sua própria natureza ou origem, estiverem redigidos noutra língua, deve o Concorrente fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada ou tradução não legalizada mas acompanhada de declaração do Concorrente nos termos da qual este declare aceitar a prevalência dessa tradução não legalizada, para todos e quaisquer efeitos, sobre os respetivos originais.
Todas as peças desenhadas devem estar de acordo com o documento normativo REFER MT.GER.002-01 - Procedimentos de Desenho Técnico em CAD. Parte 1- Rótulos de desenhos, em vigor, a fornecer pela IP, e de acordo com as seguintes regras:
• Template pré-definido pela IP, em AutoCad, numa versão igual ou superior ao AutoCad2008, cuja legenda deve ser mantida. A altura dos desenhos não deve ser alterada. Os campos da legenda correspondentes ao Número, Folha, Versão, Verificou, Responsável pela Especialidade, Diretor e Data Aprovação do Diretor são atributos integrados num bloco que não pode ser alterado, nem integrado em outro bloco. Caso estes campos estejam assinalados com “XXXXX”, este valor deve ser substituído por espaço em branco;
• Ficheiro ZIP produzido através da opção do AutoCad "eTransmit" que contém todos os ficheiros necessários para "recriar" o desenho (ex. DWG, fontes, canetas, referências externas, etc.) A posteriori;
• No caso de ficheiros que representam uma única peça desenhada: um único ficheiro AutoCad por peça desenhada com o ficheiro ZIP produzido pelo "eTransmit'’. Corresponde no Excel a uma única linha, com pelo menos três ficheiros, DWG, DWF, e ZIP ("eTransmit”);
• No caso de ficheiros DWG que representam mais do que uma peça desenhada: um único ficheiro DWF produzido a partir de um DWG complexa (ficheiro com referências externas ou com mais do que um desenho representado), que deve ser uma correspondência fiel do desenho final impresso, correspondendo, desta forma, um ficheiro DWF a uma peça desenhada, e a um registo no ficheiro Excel (linha);
• O ficheiro ZIP produzido pelo "eTransmit" do ficheiro DWG complexo deve corresponder a um outro registo na folha de Excel (linha), com a indicação no texto longo dos números dos ficheiros DWF dos Projetistas, produzidos a partir deste.
14.2. EM MOMENTO PRÉVIO AO FORNECIMENTO
Terá de ser constituído um dossier técnico com o projeto da travessa, definindo as características técnicas, funcionais e de segurança em serviço e ainda a natureza das verificações e dos ensaios necessários.
Nesse dossier o fornecedor deverá evidenciar o cumprimento do estabelecido nas normas de referência indicadas no presente documento, devendo constar do mesmo, no mínimo, a seguinte informação:
14.2.1. Desenho da travessa
Deverão de ser indicadas as dimensões referidas no ponto 6.1 da EN 13230-1, assim como as respetivas tolerâncias. Do desenho apresentado deverá constar a informação indicada no ponto 7.
14.2.2. Conceção e dimensionamento
Deverão ser indicados os cálculos, segundo a norma EN 13230-1, que demonstrem o cumprimento dos momentos fletores mínimos indicados no ponto 3.1.1.
14.2.3. Características das matérias-primas
Para cada matéria-prima, a primeira folha do separador correspondente deverá fazer o resumo dos requisitos técnicos e de qualidade a cumprir de acordo com o ponto 4, nomeadamente:
Designação do produto;
Aplicação do produto;
Quadro resumo com a indicação das características, valores ou requisitos especificados, normativo ou especificações técnicas aplicáveis, método de verificação e critérios de aceitação/rejeição.
da um dos elementos listados deverá conter, no mínimo, a seguinte informação:
14.2.3.1 Cimento
Certificado de conformidade CE;
Declaração de conformidade CE;
Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s), relativos aos ensaios especificados na EN 13230-1, com os resultados que garantam a conformidade com a norma.
14.2.3.2 Água
Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) relativos aos ensaios especificados na NP EN 1008, aferindo a aptidão da água para o fabrico do betão;
14.2.3.3 Agregados
Certificado de Conformidade CE;
Declaração de conformidade CE;
Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) com o resultados dos ensaios efetuados aos agregados que garantam a conformidade com a norma EN 12620, nomeadamente: o Análise granulométrica;
Análise petrográfica, de acordo com a especificação LNEC E 415;
Classificação da reatividade álcalis-sílica de acordo com a especificação LNEC E 461 (esta determinação não é necessária se forem exigidos agregados não relativos);
Presença de partículas que conduzam a fraca resistência a abrasão;
Presença de partículas hidrófilas que possam provocar danos devidos à formação de gelo;
Análise química com a indicação, no mínimo, de:
a) Teor de cloretos;
b) Teor de sulfatos;
c) Existência de matéria orgânica.
Ensaio de abrasão para os agregados finos, de acordo com o Anexo A da norma EN 13230-1.
O tamanho máximo dos agregados deve ser determinado tendo em conta a cobertura mínima e o espaçamento mínimo do reforço.
Os agregados não naturais só podem ser utilizados com o consentimento prévio da IP.
14.2.3.4 Adjuvantes
• Certificado de Conformidade CE;
• Declaração de conformidade CE;
• Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) para o ensaio de análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma 13230 1.
14.2.3.5 Adições
• Certificado de Conformidade CE (cinzas volantes e sílica de fumo)
• Declaração de conformidade CE (cinzas volantes e sílica de fumo)
• Ficha de produto;
• Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) para os ensaios de análise química ao teor de cloretos, sulfatos e álcalis, de acordo com a norma 13230-1.
14.2.3.6 Betão
• Descrição dos materiais constituintes, incluindo origem, composição, forma e dimensões;
• Dosagens;
• Descrição do método de fabrico do betão incluindo comportamento em tempo frio e armazenamento de materiais;
• Análise técnica com a seguinte informação: o Teor de álcalis;
o índice de absorção de água, de acordo com a EN 13230-1, Anexo C.
• Resultados dos ensaios realizados sobre a mistura de betão previstos na norma NP EN 206-1 e na norma EN 13230-1, ponto 7.4 e que garantam a conformidade com as normas referidas.
14.2.3.7 Aço de armadura
• Desenho das armaduras;
• Desenho de calibres para verificação dimensional;
• Documento de Produto Certificado do aço;
• Certificado(s) de qualidade do produto emitido(s) pelo(s) fabricante(s).
14.2.3.8 Cantoneira metálica
• Desenho da cantoneira metálica;
• Indicação dos calibres utilizados para a verificação dimensional;
• Certificado (s) de qualidade do produto emitido(s) pelo(s) fabricante(s).
14.2.3.9 Sistema de fixação de carril
• Desenho da travessa equipada com o sistema de fixação, ilustrando o posicionamento dos componentes para obtenção da bitola 1668 mm, incluindo as sobrebitolas. Terão de ser indicadas as dimensões previstas no ponto 5.7 da norma EN 13481-2;
• Tabela de combinação de placas isolantes para obtenção de sobrebitolas para o perfil de carril 54E1 e 60E1;
• Instruções de montagem, incluindo, no mínimo, indicação do binário de aperto a aplicar e da velocidade de aperto recomendada;
• Desenhos individuais dos componentes da fixação indicados no ponto 3.1.2, e do tampão da bucha com a indicação das dimensões e respetivas tolerâncias de acordo com o normativo aplicável;
• Desenhos individuais para as placas isolantes para a obtenção de sobrebitolas;
• Especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada componente do sistema de fixação;
• Indicação dos calibres utilizados para a verificação dimensional de cada componente, quando aplicável;
14.2.4. Processo de fabrico
• Descrição detalhada do processo de fabrico, incluindo todas as etapas, desde a produção do betão, passando pelos métodos e tempos de cura das travessas, e até à equipagem com o sistema de fixação e o armazenamento;
• Meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como os equipamentos que constam nas listas de equipamentos técnicos de fabrico e de controlo de produção;
14.2.5. Controlo de produção
• Planos de inspeção e ensaio, aplicáveis às várias etapas do processo produtivo, sujeitos a aprovação prévia da IP.
• Procedimento que detalhe os critérios de rejeição estabelecidos em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, tendo em consideração os recobrimentos mínimos das armaduras e a durabilidade expectável para as travessas, sujeito a aprovação prévia da IP;
• Procedimento com os aspetos particulares no que se refere ao acabamento superficial das travessas, tendo presentes as considerações da EN 13230-1;
• Plano de Controlo de Qualidade em fábrica que inclua, no mirumo âmbito de aplicação, a integração com o sistema de gestão da qualidade (SGQ) responsabilidades dos colaboradores associados ao SGQ e evidências da independência do serviço de produção, planos de inspeção e ensaio, listagem de DMM e respetivo plano de calibração, listagem das entidades acreditadas a que o fornecedor recorre;
• Proposta com a indicação dos ensaios a constarem do certificado de qualidade indicado no ponto 14.3.
14.2.6. Ensaios
• Relatório dos ensaios referidos no ponto 6, com a indicação dos resultados que evidenciem o cumprimento com as normas referidas.
14.3. EM SIMULTÂNEO COM O FORNECIMENTO
• Deverá ser entregue um parecer do LNEC, que evidencie que o binómio qualidade do betão / espessura de recobrimento permitem garantir um tempo de vida útil para as travessas de 50 anos, no que se refere à corrosão das armaduras quando expostas à carbonatação e ao ataque por cloretos. Os elementos necessários à emissão do parecer terão que ser fornecidos ao LNEC durante a produção das travessas, sendo os custos e gestão dos processos da responsabilidade do fornecedor. Por proposta expressa do Fornecedor, ou por impossibilidade do LNEC efetuar os trabalhos pretendidos, poderá ser aceite outra entidade desde que previamente aprovada pela IP.
• O fornecedor deverá entregar os certificados de inspeção tipo 3.1, segundo a norma EN 10204 de acordo com as normas aplicáveis.
15. ENSAIO EM SERVIÇO
• Caso a IP considere necessário, será realizado o acompanhamento do desempenho em serviço das travessas equipadas com fixação, de acordo com o plano que vier a ser estabelecido pela IP.
• Para avaliação do desempenho das travessas na via, será definido um troço, designado de “troço de homologação”, com uma extensão mínima de 2 quilómetros, no qual serão feitas visitas regulares de acompanhamento do desempenho em serviço, por um período nunca inferior a 1 ano. Numa fase inicial serão marcadas e identificadas as travessas do troço de homologação será feito o estudo da evolução do traçado em perfil longitudinal e em planta, e irá proceder-se ainda à medição das bitolas de via, do perfil de carril, do binário de aperto do sistema de fixação e à observação do aspeto das travessas.
• No final do acompanhamento do desempenho em serviço das travessas, por escolha aleatória, serão retiradas da via até um máximo de 10 travessas do troço de homologação, preferencialmente de dias de fabrico diferentes, as quais serão sujeitas a ensaios de carga vertical de acordo com a norma EN 13481-2, ponto 5.10, a realizar pelo LNEC ou por outro laboratório credenciado que seja aceite pela IP. Os custos correspondentes à substituição das travessas, carregamento e transporte para o laboratório, são da responsabilidade do Fornecedor, assim como o custo de realização dos ensaios e respetivos relatórios.
• Estas travessas serão submetidas a controlo dimensional, com particular atenção aos valores que podem influenciar a bitola” – cfr. fls. 4 verso a 47 verso do PA.
7. Ao procedimento de concurso público para “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1 – eContratos n.º 5010020707‖, promovido pela entidade demandada apresentou-se a concorrer a contrainteressada nos presentes autos SITB, S.A., apresentando o preço total de € 9.840.950,00 – cfr. fls. 1 a 222 do complemento ao PA, anexo aos presentes autos, numeração atribuída à proposta da contrainteressada.
8. A Autora apresentou proposta ao mesmo procedimento concursal, apresentando o preço total de € 8.621.100,00 – cfr. fls. 67 do complemento ao PA, anexo aos presentes autos, numeração atribuída à proposta apresentada pela Autora.
9. A proposta da Autora, por referência aos pontos 14 das definições técnicas dos materiais objeto do fornecimento, que integram o Caderno de Encargos, apresenta um conjunto de documentos, capeados pelos seguintes títulos:
“14.1 – Documentos em Auto CAD; 14.2.1 - Desenho da travessa; 14.2.2 – Concessão e dimensionamento; 14.2.3 – Características das Matérias Primas; 14.2.3.5 – Adições (Não aplicável); 14.2.3.6 Betão; 14.2.3.7 – Aço de armaduras; 14.2.3.8 - Cantoneiras Metálicas; 14.2.3.9 – Sistema de fixação de carril; 14.2.4 – Processo de fabrico – cfr. fls. 68 a 156 do complemento ao PA anexo aos autos, numeração atribuída à proposta apresentada pela Autora.
10. Com data de 11 de janeiro de 2017, o Júri do Procedimento concursal para “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1 – e Contratos n.º 5010020707”, emitiu o relatório final de apreciação das propostas apresentadas, nos seguintes termos, do qual resulta a exclusão da proposta da Autora:
“Relatório Final de Análise e Avaliação de Propostas – e Contratos N.° 5010020707
Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com Fixação para Carril 54E1 ou 60E1
1. INTRODUÇÃO
Autorizado o lançamento do concurso público pelo preço base de 12.400.000 euros em 31.03.2015, por deliberação do Conselho de Administração da Rede Ferroviária Nacional EPE e aprovadas as peças do procedimento em 15.04.2016 por deliberação do Conselho de Administração Executivo da Infraestruturas de Portugal, S.A. (IP S.A.), procedeu-se ao lançamento do Concurso Público com Publicitação Internacional para a “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com Fixação para Carril 54E1 ou 60E1” ao abrigo do Código dos Contratos Públicos (CCP) aprovado pelo Decreto - Lei n° 18/2008, de 29 de janeiro.
A Infraestrutura de Portugal, S.A., sucede nos termos do artigo 2o do Decreto-Lei n° 91/2015, à Rede Ferroviária Nacional - REFER, E.P.E., conservando a universalidade dos bens, direitos e obrigações, legais e contratuais, que integram as respetivas esferas jurídicas no momento da fusão.
2. PUBLICAÇÃO DOS ANÚNCIOS
O anúncio de concurso foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE) com a ref.ª. 2016/S 082-146341 em 27.04.2016 e no Diário da República, 2a série - N.° 80, Anúncio de procedimento n° 2447/2016 em 26 04.2016. Os anúncios decorrentes da prorrogação do prazo para entrega das propostas foram também publicados no JOUE com a ref.ª 2016/S 109-195491 em 08.06.2016 e no Diário da República, 2ª série - N.° 105, Aviso de prorrogação de prazo n.º 505/2016 em 01.06.2016.
Os referidos anúncios foram publicados na plataforma eletrónica AnoGov utilizada pela IP S.A. disponível em https://www.anoqov.com/infraestruturasdeportuqal-ip/faces/app/dashbo3rd.isp
3. ESCLARECIMENTOS
Foram apresentados pelas entidades TN e PTI, pedidos de esclarecimentos relativos às peças do procedimento, os quais foram devidamente prestados e publicados na plataforma eletrónica AnoGov, conforme Anexo.
4. PEDIDO DE CLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA
Nos termos do n.º 1 do artigo 66.° do CCP foi solicitado pelas entidades LSR e SITB, S.A. a classificação de documentos, tendo a IP S.A. nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, autorizado a classificação do documento respeitante à alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso e disponibilizado essa informação na plataforma eletrónica AnoGov.
5. PRORROGAÇÃO D0 PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Durante o prazo de apresentação das propostas, foram recebidos pedidos de prorrogação do prazo pela entidade TN e PTI (o pedido de prorrogação era parte integrante do seu pedido de esclarecimento). A IP S.A. pronunciou-se sobre o mesmo na resposta ao pedido de esclarecimento (nossa referência 1879537-CL-BMT, em anexo) tendo prorrogado o prazo de apresentação das propostas por 2 semanas, nos termos do n.º 3 artigo 64.° do CCP.
6. ERROS E OMISSÕES
Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, não foram apresentadas quaisquer listas com erros e omissões.
7. PROPOSTAS ENTREGUES E LISTA DE CONCORRENTES
Dentro do prazo estabelecido no procedimento, até às 18h00 do dia 22 de junho de 2016, foram apresentadas, através da plataforma eletrónica, as propostas dos seguintes concorrentes:
Quadro 1 Lista de Concorrentes / Preço Contratual
Nº | CONCORRENTE | PREÇO CONTRATUAL (Euros) |
1 | SITB, S.A. | 9.840.950,00 |
2 | MCA S.A. | - |
3 | FCM, S.A. | 8.621.100,00 |
Preço base - 12.400.000,00 Euros Posteriormente, o Júri procedeu à elaboração da Lista dos Concorrentes tendo a mesma sido disponibilizada aos Concorrentes admitidos, através da plataforma eletrónica AnoGov.
A proposta do concorrente n.º 2 - MCA S.A. consiste apenas numa carta na qual indica que não tem possibilidade de concorrer ao presente processo devido ao preço base do procedimento. Atendendo ao exposto, a entidade não será considerada concorrente.
No exercício das suas competências o Júri designado procedeu, de seguida, à apreciação das propostas dos concorrentes n.°1 e n.°3 para elaboração do relatório preliminar.
8. PROPOSTAS QUE O JÚRI PROPÕE EXCLUIR
O Júri procedeu à análise das propostas ao abrigo do disposto no artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos. Dessa verificação, constatou o Júri que existem motivos para a exclusão da seguinte proposta:
• Concorrente n.º 3 - FCM, S.A..
Fundamentos de Facto:
A proposta apresentada pelo concorrente não é constituída por todos os documentos exigidos na alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso (dossier técnico com a informação requerida nos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030 - Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carril 54E1 e 60E1, com exceção do 4o parágrafo do ponto 14.2.5.) designadamente:
• 14.2.1 - Conceção e dimensionamento - Foram apresentados os valores de acordo com o exigido na especificação estando em falta os cálculos que corroboram estes valores, tal como era exigido no ponto 14.2.2 da especificação.
• 14.2.3.4 - Adjuvantes - Não foi apresentado, tal como exigido, um certificado/relatório de uma entidade acreditada com a análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma europeia 13230-1.
• 14.2.3.7 - Aço de armadura - Não foi entregue o desenho individual da armadura, nem identificação e desenho de calibres para identificação dimensional.
• 14.2.3.7 - Cantoneira metálica - Não foi entregue o desenho individual da cantoneira metálica, nem identificação e desenho de calibres para identificação dimensional.
• 14.2.3.9 - Sistema de fixação de carril - Não foram apresentadas as especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes do sistema de fixação. Também não foram entregues os desenhos individuais com respetivas dimensões e tolerâncias de todos os componentes do sistema de fixação, bem como dos calibres a serem usados para a verificação dimensional dos componentes.
• 14.2.4 - Processo de fabrico - A descrição do processo de fabrico considera-se estar incompleta, estando ausente a definição dos tempos de cura e equipagem dos sistemas de fixação. Não foram também referidos os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como uma lista de equipamentos técnicos e de controlo de produção.
• 14.2.5 - Controlo de produção - Não foi definido o critério de rejeição de travessas em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, de acordo com os recobrimentos mínimos das armaduras e durabilidade espectável das travessas. Não foi, também apresentado os aspetos particulares relativos ao acabamento superficial das travessas, de acordo com as considerações da norma EN 13230-1.
Na tabela seguinte é efetuado o resumo da documentação conforme e não conforme para cada um dos pontos:
Ponto | Título | Análise | Observações |
| 14.2.1 | Desenho da travessa | Conforme | - |
| 14.2.1 | Conceção e dimensionamento | Não Conforme | Os cálculos não foram apresentados |
| 14.2.3.1 | Cimento | Conforme | - |
| 14.2.3.2 | Água | Conforme | - |
| 14.2.3.3 | Agregados | Conforme | - |
| 14.2.3.4 | Adjuvantes | Não Conforme | O ensaio relativo ao teor de cloretos não foi realizado por uma entidade acreditada. |
| 14.2.3.5 | Adições | Não Aplicável | - |
| 14.2.3.6 | Betão | Conforme | - |
| 14.2.3.7 | Aço de armadura | Não Conforme | Não apresentaram o desenho nem a identificação dos calibres |
| 14.2.3.8 | Cantoneira metálica | Não Conforme | Não apresentaram o desenho nem a identificação dos calibres |
| 14.2.3.9 | Sistema de fixação de carril | Não Conforme | Não apresentado:
- Desenhos individuais dos componentes da fixação indicados no ponto 3.1.2 da RFN-SPC-VIA-030, e do tampão da bucha com a indicação das dimensões e respetivas tolerâncias de acordo com o normativo aplicável;
- Desenhos individuais para as placas isolantes para a obtenção de sobrebitolas;
- Especificações técnicas das matérias- primas e dos produtos acabados para cada componente do sistema de fixação;
- Indicação dos calibres utilizados para a verificação dimensional de cada componente, quando aplicável; |
| 14.2.4 | Processo de fabrico | Não Conforme | As seguintes descrições estão incompletas:
- Descrição detalhada do processo de fabrico, incluindo todas as etapas, desde a produção do betão, passando pelos métodos e tempos de cura das travessas, e até à equipagem com o sistema de fixação e o armazenamento;
- Meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como os equipamentos que constam nas listas de equipamentos técnicos de fabrico e de controlo de produção; |
| 14.2.5 | Controlo de produção | Não Conforme | Não apresentado:
Procedimento que detalhe os critérios de rejeição estabelecidos em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, tendo em consideração os recobrimentos mínimos das armaduras e a durabilidade expectável para as travessas, sujeito a aprovação prévia da IP;
Procedimento com os aspetos particulares no que se refere ao acabamento superficial das travessas, tendo presentes as considerações da EN 13230-1; |
Fundamentos de Direito:
Nos termos da alínea d) do n.º 2 do art. 146.° do CCP, deve ser excluída a proposta apresentada pelo Concorrente n.º 3.
9. PROPOSTAS QUE O JÚRI PROPÕE ADMITIR
Analisados os documentos das propostas e verificadas as condições de ordem material e procedimental para a sua admissão, o júri propõe:
• A admissão da proposta do concorrente n.º 1 - SITB, S.A
A proposta é constituída por todos os documentos solicitados no ponto 11.1 do Programa de Concurso. No caso concreto da alínea c) Dossier Técnico realça-se que SITB, S.A. cumpre integralmente as exigências técnicas do concurso, conforme se descreve na tabela seguinte:
| Ponto | Título | Análise | Observações |
| 14.2.1 | Desenho da travessa | Conforme | - |
| 14.2.1 | Conceção e dimensionamento | Conforme | - |
| 14.2.3.1 | Cimento | Conforme | - |
| 14.2.3.2 | Água | Conforme | - |
| 14.2.3.3 | Agregados | Conforme | - |
| I 14.2.3.4 | Adjuvantes | Conforme | - |
| 14.2.3.5 | Adições | Conforme | - |
| 14.2.3.6 | Betão | Conforme | - |
| 14.2.3.7 | Aço de armadura | Conforme | - |
| 14.2.3.8 | Cantoneira metálica | Conforme | - |
| 14.2.3.9 | Sistema de fixação de carril | Conforme | - |
| 14.2.4 | Processo de fabrico | Conforme | - |
| 14.2.5 | Controlo de produção | Conforme | - |
10. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
De acordo com o ponto 18 do Programa de Concurso a adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço.
11. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
De acordo com o critério de adjudicação estabelecido no Programa de Concurso, as propostas ficam ordenadas da seguinte forma:
Quadro 2 - Ordenação dos Concorrentes
N.° Entrada | CONCORRENTE | PREÇO DA PROPOSTA (Eur) | CLASSIFICAÇÃO |
| 1 | SITB, S.A. | 9.840.950,00 | 1.° |
| 3 | FCM, S.A., S.A. | 8.621.100,00 | Excluído |
Face à análise antecedente, o Júri concluiu que o Concorrente n.º 1 - SITB, S.A é o único concorrente com a proposta em conformidade
12. AUDIÊNCIA PRÉVIA
O Júri procedeu à Audiência Prévia, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 123.°, por remissão do artigo 147.° do Código dos Contratos Públicos, tendo a mesma decorrido entre 03 e 09 de agosto de 2016.
Dentro do prazo legal para os concorrentes se pronunciarem, foi colocada na plataforma eletrónica AnoGov uma pronúncia pelo Concorrente n.º 3 - FCM, S.A.., cujo teor foi devidamente ponderado pelo Júri.
Relativamente ao ponto 3 da pronúncia do concorrente n.º 3 e fazendo referência aos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030 - Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carril 54E1 e 60E1, cumpre-nos informar o seguinte:
14.2.1 - Reitera-se que o documento apresentado (fl. 41) apenas apresenta os valores solicitados e não os cálculos realizados, tal como está explicitamente exigido no ponto 14.2.1 da especificação técnica. A ausência dos cálculos do dimensionamento, não nos permite garantir conformidade da travessa proposta com os parâmetros definidos na especificação. Deveria ter sido descriminado o cálculo do momento fletor e, com base no mesmo, apresentados os cálculos para o dimensionamento da armadura incluída no bloco da travessa.
14.2.3.4 - Conforme referido pelo concorrente, não foi apresentado ensaio realizado por uma entidade independente mas sim o ensaio realizado peto fabricante (BASF), contrariando o solicitado na especificação técnica.
14.2.3.7 - Foi apresentado um desenho de pormenor dos blocos da travessa, e não um desenho separado das armaduras e cantoneira metálica. Acresce ainda que tal como constatado pelo próprio concorrente não foram identificados os calibres.
14.2.3.9 - A especificação técnica exige explicitamente desenhos individuais dos componentes do sistema de fixação, assim como as especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes do sistema. A informação apresentada refere apenas generalidades, não caracterizando com exatidão os componentes do sistema de fixação proposto, permitindo que, em fase de execução, sejam apresentadas várias combinações de componentes.
14.2.4 - Reitera-se que a descrição do processo de fabrico está incompleta, estando ausente a definição dos tempos efetivos de cura e equipagem dos sistemas de fixação. Não foram também referidos os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como uma lista de equipamentos técnicos e de controlo de produção.
14.2.5 - Reitera-se a informação do parecer anterior. Não foi definido o critério de rejeição de travessas em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, de acordo com os recobrimentos mínimos das armaduras e durabilidade espectável das travessas. A não indicação dos aspetos particulares no que se refere ao acabamento superficial das travessas, no momento solicitado, ou seja, com a proposta, não permite, mais uma vez identificar inequivocamente o objeto que se propõem fornecer.
Quanto ao mencionado no ponto 4 da pronúncia da FCM, S.A.., o programa de concurso é bem claro quanto ao momento em que deve ser entregue ioda a documentação que constituí o Dossier Técnico: juntamente com a proposta e não na fase de execução do contrato. Pretendeu-se com o solicitado que os concorrentes apresentassem nesta fase pré-contratual a sua solução inequivocamente caracterizada (técnica, funcional e de segurança em serviço) o que, conforme se verifica não sucedeu com o concorrente FCM, S.A.. pelo que a mesma não poderá ser considerada como entregue.
Quanto aos restantes pontos da pronúncia realça-se que, as peças do procedimento e as normas internacionais nelas mencionadas fixam alguns aspetos deixando alguma liberdade noutros. Assim o vínculo por si só aos regulamentos, leis e normas não define uma, mas sim várias soluções de travessas admissíveis pelas presentes peças do procedimento. Essa margem de liberdade dada aos concorrentes não pode ser utilizada para sustentar a apresentação de um Dossier Técnico evasivo. Constata-se efetivamente que, parte da documentação técnica é essencialmente constituída por generalidades, a que se juntam as faltas de termos e condições supramencionados. Tais faltas não constituem apenas meras irregularidades formais nem são supríveis por esclarecimentos (sob pena do concorrente completar a sua proposta). A aceitação de um Dossier Técnico nestes termos conduziria indubitavelmente à adjudicação de um objeto indefinido. Conclui-se assim que a falta destes termos e condições é de tal forma determinante que equivale à falta do próprio Dossier Técnico, em violação assim, do exigido pelo Programa de Procedimento e do disposto no art. 57.°, n.º 1, al. c) do CCP.
Nestes termos, falece o pressuposto de facto e de direito invocado pelo concorrente n.º 3 na respetiva pronúncia como fundamento para alterar a decisão vertida no relatório preliminar, e admitir em consequência a sua proposta.
Face ao exposto, o Júri, mediante decisão unânime, entendeu manter o teor da análise e avaliação vertida no Relatório Preliminar, relativo à exclusão da proposta do Concorrente n.º 3 - FCM, S.A.. por falta de documento exigido pelo ponto 11 do Programa de procedimento, nos termos da alínea d), n.º 2 do artigo 146.° do CCP e al. c) do n.º 1 do artigo 57 do CCP.
13. NOVA AUDIÊNCIA PRÉVIA
Nos termos do ponto 12, o Júri manteve o teor da análise e avaliação vertida no Relatório Preliminar, relativo à exclusão da proposta do Concorrente n.º 3 - FCM, S.A.. No entanto, constata-se que foram enriquecidos os fundamentos da exclusão pelo que nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 148.°, por remissão do artigo 147.° do Código dos Contratos Públicos, o Júri submeteu a nova audiência prévia dos Concorrentes, o 2.° Relatório Preliminar, sendo que poderão pronunciar-se sobre o mesmo, caso assim o entendam, concedendo para o efeito do exercício daquele direito no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
14. 2ª AUDIÊNCIA PRÉVIA
O Júri procedeu à 2ª Audiência Prévia, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 148.°, por remissão do artigo 147.°, ambos do Código dos Contratos Públicos, tendo a mesma decorrido entre 20 e 26 de dezembro de 2016.
Dentro do prazo legal para os Concorrentes se pronunciarem, foi colocada na plataforma eletrónica AnoGov uma pronúncia pelo Concorrente n.º 3 - FCM, S.A. cujo teor foi devidamente ponderado pelo Júri.
Analisado a mesma, o Júri mantém a posição da análise vertida no Relatório Preliminar e no 2° Relatório Preliminar, relativo à exclusão da proposta do Concorrente n.º 3 - FCM, S.A.., uma vez que, esta pronúncia, em nada muda os fundamentos indicados para a referida exclusão, limitando-se os representantes legais da FCM, S.A. a alegar que" (...) pelos fundamentos que antecedem e pelos demais que foram invocados em pronúncia ao 1° relatório, que aqui se dão por integramente reproduzidos, deve ser alterada a projetada decisão de exclusão do concorrente FCM, S.A., substituindo-se por outra que a admita e, consequentemente, lhe adjudique o fornecimento em causa.”
Acresce que, aquela entidade não comprova, em sede de proposta, a sua vinculação ao fornecimento através da apresentação da proposta com todos os documentos exigidos no ponto 11 do Programa de Concurso, nomeadamente, o Dossier Técnico da FCM, S.A. não permite ao Júri, retirar da mesma que tipo de objeto - travessa - a IP virá a adquirir.
Comprometendo, consequentemente o respeito pelo princípio da conexão material decorrente do Artigo 281° do Código e inviabilizando a aferição do vínculo da FCM, S.A., aos termos exigidos no Caderno de Encargos para efeitos de subsunção à alínea c) do Artigo 57° do Código, precludindo a finalidade para a qual a IP instruiu o procedimento, implicando a sua exclusão.
As faltas de termos e condições supramencionados não constituem apenas meras irregularidades formais nem são supríveis por esclarecimentos, sob pena do concorrente completar a sua proposta, porquanto só a apresentação de elementos como por exemplo desenhos e cálculos retificados habilitariam o Júri a percecionar se o tipo de travessa que a FCM, S.A.se propõe a fornecer corresponde à definida nos termos e condições constantes do Caderno de Encargos.
Assim, considera o Júri que:
1. a exclusão da proposta apresentada pela FCM, S.A.., só poderia ser subsumível à alínea d) do n°2 do Artigo 146.° do Código dos Contratos Públicos se o Dossier Técnico se encontrasse omisso, uma vez que Dossier é o que, para efeitos do Código constitui documento da proposta, logo,
2. constando da proposta da FCM, S.A. o Dossier Técnico exigido nas peças patenteadas, o fundamento para exclusão ao abrigo da alínea d) do n°2 do Artigo 146° do Código dos Contratos Públicos encontrar-se-ia prejudicado, pois só
3. a omissão de um documento que instrua a proposta é que implica, ao abrigo de da alínea d) do n°2 do Artigo 146° do Código dos Contratos Públicos, a exclusão,
4. porém, pese embora o Dossier Técnico se encontre entre os documentos instruem a proposta da FCM, S.A., da análise a todos os documentos que constituem essa mesma proposta e, das informações compreendidas no Dossier Técnico, as omissões/lacunas detetadas e devidamente identificadas supra, acarretam
(i) a impossibilidade de o Júri aferir que tipo de travessa irá adquirir aquando da execução do contrato, resultando daí
(ii) uma indefinição do objeto e,
(iii) a uma não vinculação do Concorrente aos termos e condições fixadas no Caderno de Encargos, sem que tal corresponda a
iv) uma violação de parâmetros base ali fixados,
(v) nem tão pouco porque subsumíveis à hipótese da alínea b) do n°2 do Artigo 70° do Código, sem que
(vi) tal possa ser colmatado com recurso a um dos outros documentos da proposta ou
(vii) a informações contidas no Dossier Técnico ou à documentação constante da proposta da FCM, S.A.,
(viii) ou por esclarecimentos, a requerer pelo Júri ao abrigo do Artigo 72° do Código dos Contratos Públicos, porque no caso em concreto tais esclarecimentos só poderiam ser prestados através da junção de documentos o que constituiria uma violação do principio da imutabilidade porque passíveis de alterar ou complementar a proposta,
(ix) fundamentando-se, deste modo, a exclusão da proposta na circunstância de a lacuna/omissão detetada ser de tal modo grave que equivale à omissão do documento exigido pelo Programa de Concurso,
(x) passível de enquadramento na alínea d) do n°2 do Artigo 146° do Código dos Contratos Públicos
15. CONCLUSÃO
Face ao exposto, o Júri propõe a adjudicação ao Concorrente n.º 1 - SITB, S.A da Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1, pelo valor contratual de 9.840.950,00 euros (nove milhões oitocentos e quarenta mil novecentos e cinquenta euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.” – cfr. fls. 101 a 107 do complemento do PA anexo aos autos, numeração atribuída à proposta apresentada pela Autora.
11. Com data de 12/01/2017, o Conselho de Administração Executivo da Ré Infraestruturas de Portugal, S.A., deliberou “aprovar, nos termos propostos em 2017/01/11, a adjudicação da adquisição em título (Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1) à empresa SITB, S.A., pelo preço contratual de € 9.840.950,00 (nove milhões, oitocentos e quarenta mil e novecentos e cinquenta euros), acrescido de IVA À taxa legal em vigor.” – cfr. fls. 113 e 114 do complemento ao PA anexo aos autos numeração atribuída à proposta apresentada pela Autora.
12. A contrainteressada apresentou documentos de habilitação – cfr. fls. 117 a 210 do complemento ao PA anexo aos autos, numeração atribuída à proposta apresentada pela Autora. * 2.2 De Direito
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- A recorrente SITB, S.A. vem invocar diversas nulidades invocadas à decisão recorrida que melhor se compreenderão quando da análise do recurso. As situações em causa enquadrar-se-ão no âmbito de erro de julgamento e não nas situações previstas no artigo 615º do CPC, para as nulidades da decisão.
No entanto sempre é de referir que, na sua conclusão 18, vem esta recorrente sustentar que ocorre nulidade por falta de fundamentação. Refere que a decisão versa em 98% das suas páginas sobre a violação do artigo 70º n.º 2 do CCP quando o que está em causa é a violação do artigo 146º, nº 2, alínea d), do CCP.
As nulidades constam no artigo 615º do CPC, referindo o n.º 1, alínea b), que é nula a sentença quando: “ não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão”.
Como refere Miguel Teixeira de Sousa, in, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 221-222, “ esta causa de nulidade verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido (e, por isso, não comete, nesse âmbito, qualquer omissão de pronúncia), mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão….O dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo (…) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (…) a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível…”
Ver neste sentido acórdão STJ, proc. n.º 2/08.9TTLMJ.P1S1, de 15-12-2012, quando refere: I- A nulidade da sentença por falta de fundamentação não se verifica quando apenas tenha havido uma justificação deficiente ou pouco persuasiva, antes se impondo, para a verificação da nulidade, a ausência de motivação que impossibilite o anúncio das razões que conduziram à decisão proferida a final
E ainda acórdão do STA proc. n.º 01109/12, de 07-11-2012, quando refere: II - A nulidade da sentença por violação da alínea b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação, e não quando a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre, contraditória ou errada.
A decisão recorrida fundamenta a sua tomada de posição invocando, é certo, várias vezes o disposto no artigo 70º n.º 2 do CCP mas esta questão não leva a que ocorra falta de fundamentação ou ambiguidade na fundamentação. De notar que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. A fundamentação dada pelo Tribunal a quo pode não ser a mais correcta, mas a ocorrer essa irregularidade estamos perante erro de julgamento e não perante falta de fundamentação. De acrescentar que que decisão recorrida refere-se mesmo ao artigo 146º do CCP (fls. 51 da sentença) como fundamento da exclusão da proposta da Autora, pelo que, manifestamente não corre esta nulidade.
Nem ocorre também a nulidade constante da alínea c) do artigo 615º do CPC quando refere que ocorre nulidade quando haja contradição entre os fundamentos e a decisão. Na lógica descritiva da decisão recorrida esta levou a determinada conclusão, não ocorrendo qualquer contradição entre os fundamentos a decisão. O artigo 70º n.º 2 do CCP refere-se aos motivos materiais que levam à exclusão das propostas e sempre poderão ocorrer também na sequência dos motivos formais, invocados no artigo 146º nº 2. A invocação destes artigos não leva por si só a que ocorra contradição entre os fundamentos e a decisão, mas apenas uma análise jurídica diferente da questão em apreciação o que pode levar a que ocorra erro de julgamento.
Não ocorre, assim, também esta nulidade.
Quanto à nulidade por excesso de pronúncia também esta não se verifica. A decisão recorrida recorre à articulação entre o artigo 146º e 70º do CCP para decidir a questão em apreço. De notar, como já referimos, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação interpretação e aplicação das regras de direito. A fundamentação dada pelo Tribunal a quo pode não estar correcta, ou seja, pode ocorrer erro de julgamento, mas este facto não leva a que ocorra nulidade da decisão.
Improcedem assim as alegações de quanto às nulidades da decisão.* II- No que se refere ao mérito do recurso, vejamos o que está em causa.
O Conselho de Administração da então REFER, hoje, Infraestruturas de Portugal SA, por deliberação de 31 de Março de 2015, decidiu abrir procedimento para aquisição de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1.
A adjudicação seria feita segundo o critério do mais baixo preço.
Nos termos do ponto 11. do Programa de Concurso a proposta deveria ser constituída, entre outros, com os seguintes documentos:
(…) Dossier técnico com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 a 14.2.5 da Especificação Técnica de Materiais RFN-SPC-VIA-0030 – Travessas de Betão Bibloco com Sistema de Fixação do Tipo Nabla para Carril 54E1/60E1, com exceção do seguinte documento:
“Plano de Controlo de Qualidade em fábrica que inclua, no mínimo, âmbito de aplicação, a integração com o sistema de gestão de qualidade (SGQ), responsabilidades dos colaboradores associados ao SGQ e evidências de independência do serviço de produção, planos de inspeção e ensaio, listagem de DMM e respetivo plano de calibração, listagem das entidades acreditadas a que o fornecedor recorre” (14.2.5 – 4º parágrafo)
A informação solicitada no ponto 14.2 a 14.2.5 deveria ser a seguinte, conforme as definições técnicas dos materiais objecto do fornecimento que integram o caderno de Encargos (ponto 6 da matéria de facto dada como provada).
Vem ai referido:
14.2. EM MOMENTO PRÉVIO AO FORNECIMENTO
Terá de ser constituído um dossier técnico com o projeto da travessa, definindo as características técnicas, funcionais e de segurança em serviço e ainda a natureza das verificações e dos ensaios necessários.
Nesse dossier o fornecedor deverá evidenciar o cumprimento do estabelecido nas normas de referência indicadas no presente documento, devendo constar do mesmo, no mínimo, a seguinte informação:
14.2.1. Desenho da travessa
Deverão de ser indicadas as dimensões referidas no ponto 6.1 da EN 13230-1, assim como as respetivas tolerâncias. Do desenho apresentado deverá constar a informação indicada no ponto 7.
14.2.2. Conceção e dimensionamento
Deverão ser indicados os cálculos, segundo a norma EN 13230-1, que demonstrem o cumprimento dos momentos fletores mínimos indicados no ponto 3.1.1.
14.2.3. Características das matérias-primas
Para cada matéria-prima, a primeira folha do separador correspondente deverá fazer o resumo dos requisitos técnicos e de qualidade a cumprir de acordo com o ponto 4, nomeadamente:
Designação do produto;
Aplicação do produto;
Quadro resumo com a indicação das características, valores ou requisitos especificados, normativo ou especificações técnicas aplicáveis, método de verificação e critérios de aceitação/rejeição.
da um dos elementos listados deverá conter, no mínimo, a seguinte informação:
14.2.3.1 Cimento
Certificado de conformidade CE;
Declaração de conformidade CE;
Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s), relativos aos ensaios especificados na EN 13230-1, com os resultados que garantam a conformidade com a norma.
14.2.3.2 Água
Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) relativos aos ensaios especificados na NP EN 1008, aferindo a aptidão da água para o fabrico do betão;
14.2.3.3 Agregados
Certificado de Conformidade CE;
Declaração de conformidade CE;
Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) com o resultados dos ensaios efetuados aos agregados que garantam a conformidade com a norma EN 12620, nomeadamente: o Análise granulométrica;
Análise petrográfica, de acordo com a especificação LNEC E 415;
Classificação da reatividade álcalis-sílica de acordo com a especificação LNEC E 461 (esta determinação não é necessária se forem exigidos agregados não relativos);
Presença de partículas que conduzam a fraca resistência a abrasão;
Presença de partículas hidrófilas que possam provocar danos devidos à formação de gelo;
o Análise química com a indicação, no mínimo, de:
a) Teor de cloretos;
b) Teor de sulfatos;
c) Existência de matéria orgânica.
Ensaio de abrasão para os agregados finos, de acordo com o Anexo A da norma EN 13230-1.
O tamanho máximo dos agregados deve ser determinado tendo em conta a cobertura mínima e o espaçamento mínimo do reforço.
Os agregados não naturais só podem ser utilizados com o consentimento prévio da IP.
14.2.3.4 Adjuvantes
• Certificado de Conformidade CE;
• Declaração de conformidade CE;
• Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) para o ensaio de análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma 13230 1.
14.2.3.5 Adições
• Certificado de Conformidade CE (cinzas volantes e sílica de fumo)
• Declaração de conformidade CE (cinzas volantes e sílica de fumo)
• Ficha de produto;
• Certificados/Relatórios emitidos por entidade(s) acreditada(s) para os ensaios de análise química ao teor de cloretos, sulfatos e álcalis, de acordo com a norma 13230-1.
14.2.3.6 Betão
• Descrição dos materiais constituintes, incluindo origem, composição, forma e dimensões;
• Dosagens;
• Descrição do método de fabrico do betão incluindo comportamento em tempo frio e armazenamento de materiais;
• Análise técnica com a seguinte informação: o Teor de álcalis;
o índice de absorção de água, de acordo com a EN 13230-1, Anexo C.
• Resultados dos ensaios realizados sobre a mistura de betão previstos na norma NP EN 206-1 e na norma EN 13230-1, ponto 7.4 e que garantam a conformidade com as normas referidas.
14.2.3.7 Aço de armadura
• Desenho das armaduras;
• Desenho de calibres para verificação dimensional;
• Documento de Produto Certificado do aço;
• Certificado(s) de qualidade do produto emitido(s) pelo(s) fabricante(s).
14.2.3.8 Cantoneira metálica
• Desenho da cantoneira metálica;
• Indicação dos calibres utilizados para a verificação dimensional;
• Certificado (s) de qualidade do produto emitido(s) pelo(s) fabricante(s).
14.2.3.9 Sistema de fixação de carril
• Desenho da travessa equipada com o sistema de fixação, ilustrando o posicionamento dos componentes para obtenção da bitola 1668 mm, incluindo as sobrebitolas. Terão de ser indicadas as dimensões previstas no ponto 5.7 da norma EN 13481-2;
• Tabela de combinação de placas isolantes para obtenção de sobrebitolas para o perfil de carril 54E1 e 60E1;
• Instruções de montagem, incluindo, no mínimo, indicação do binário de aperto a aplicar e da velocidade de aperto recomendada;
• Desenhos individuais dos componentes da fixação indicados no ponto 3.1.2, e do tampão da bucha com a indicação das dimensões e respetivas tolerâncias de acordo com o normativo aplicável;
• Desenhos individuais para as placas isolantes para a obtenção de sobrebitolas;
• Especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada componente do sistema de fixação;
• Indicação dos calibres utilizados para a verificação dimensional de cada componente, quando aplicável;
14.2.4. Processo de fabrico
• Descrição detalhada do processo de fabrico, incluindo todas as etapas, desde a produção do betão, passando pelos métodos e tempos de cura das travessas, e até à equipagem com o sistema de fixação e o armazenamento;
• Meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como os equipamentos que constam nas listas de equipamentos técnicos de fabrico e de controlo de produção;
14.2.5. Controlo de produção
• Planos de inspeção e ensaio, aplicáveis às várias etapas do processo produtivo, sujeitos a aprovação prévia da IP.
• Procedimento que detalhe os critérios de rejeição estabelecidos em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, tendo em consideração os recobrimentos mínimos das armaduras e a durabilidade expectável para as travessas, sujeito a aprovação prévia da IP;
• Procedimento com os aspetos particulares no que se refere ao acabamento superficial das travessas, tendo presentes as considerações da EN 13230-1;
• Plano de Controlo de Qualidade em fábrica que inclua, no mirumo âmbito de aplicação, a integração com o sistema de gestão da qualidade (SGQ) responsabilidades dos colaboradores associados ao SGQ e evidências da independência do serviço de produção, planos de inspeção e ensaio, listagem de DMM e respetivo plano de calibração, listagem das entidades acreditadas a que o fornecedor recorre;
• Proposta com a indicação dos ensaios a constarem do certificado de qualidade indicado no ponto 14.3.
14.2.6. Ensaios
• Relatório dos ensaios referidos no ponto 6, com a indicação dos resultados que evidenciem o cumprimento com as normas referidas.
14.3. EM SIMULTÂNEO COM O FORNECIMENTO
• Deverá ser entregue um parecer do LNEC, que evidencie que o binómio qualidade do betão / espessura de recobrimento permitem garantir um tempo de vida útil para as travessas de 50 anos, no que se refere à corrosão das armaduras quando expostas à carbonatação e ao ataque por cloretos. Os elementos necessários à emissão do parecer terão que ser fornecidos ao LNEC durante a produção das travessas, sendo os custos e gestão dos processos da responsabilidade do fornecedor. Por proposta expressa do Fornecedor, ou por impossibilidade do LNEC efetuar os trabalhos pretendidos, poderá ser aceite outra entidade desde que previamente aprovada pela IP.
• O fornecedor deverá entregar os certificados de inspeção tipo 3.1, segundo a norma EN 10204 de acordo com as normas aplicáveis.
15. ENSAIO EM SERVIÇO
• Caso a IP considere necessário, será realizado o acompanhamento do desempenho em serviço das travessas equipadas com fixação, de acordo com o plano que vier a ser estabelecido pela IP.
• Para avaliação do desempenho das travessas na via, será definido um troço, designado de “troço de homologação”, com uma extensão mínima de 2 quilómetros, no qual serão feitas visitas regulares de acompanhamento do desempenho em serviço, por um período nunca inferior a 1 ano. Numa fase inicial serão marcadas e identificadas as travessas do troço de homologação será feito o estudo da evolução do traçado em perfil longitudinal e em planta, e irá proceder-se ainda à medição das bitolas de via, do perfil de carril, do binário de aperto do sistema de fixação e à observação do aspeto das travessas.
• No final do acompanhamento do desempenho em serviço das travessas, por escolha aleatória, serão retiradas da via até um máximo de 10 travessas do troço de homologação, preferencialmente de dias de fabrico diferentes, as quais serão sujeitas a ensaios de carga vertical de acordo com a norma EN 13481-2, ponto 5.10, a realizar pelo LNEC ou por outro laboratório credenciado que seja aceite pela IP. Os custos correspondentes à substituição das travessas, carregamento e transporte para o laboratório, são da responsabilidade do Fornecedor, assim como o custo de realização dos ensaios e respetivos relatórios.
• Estas travessas serão submetidas a controlo dimensional, com particular atenção aos valores que podem influenciar a bitola” – cfr. fls. 4 verso a 47 verso do PA.
Ao concurso apresentaram-se a Autora e a contra-interessada, tendo a Autora apresentado o preço de € 8 621 100,00 e a contra-interessada o preço de € 9 840 950,00.
Com data de 11 de Janeiro de 2017 foi emitido relatório final tendo o Júri do concurso proposto excluir a proposta da Autora ora recorrente, nos termos do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, tendo como base o seguinte:
• Concorrente n.° 3 - FCM, S.A..
Fundamentos de Facto:
A proposta apresentada pelo concorrente não é constituída por todos os documentos exigidos na alínea c) do ponto 11.1 do Programa de Concurso (dossier técnico com a informação requerida nos pontos 14.2.1 a 14.2.5 da especificação técnica RFN-SPC-VIA-030 - Travessas de betão bibloco com sistema de fixação tipo NABLA para carril 54E1 e 60E1, com exceção do 4o parágrafo do ponto 14.2.5.) designadamente:
• 14.2.1 - Conceção e dimensionamento - Foram apresentados os valores de acordo com o exigido na especificação estando em falta os cálculos que corroboram estes valores, tal como era exigido no ponto 14.2.2 da especificação.
• 14.2.3.4 - Adjuvantes - Não foi apresentado, tal como exigido, um certificado/relatório de uma entidade acreditada com a análise química ao teor de cloretos, de acordo com o ponto 5.5 da norma europeia 13230-1.
• 14.2.3.7 - Aço de armadura - Não foi entregue o desenho individual da armadura, nem identificação e desenho de calibres para identificação dimensional.
• 14.2.3.7 - Cantoneira metálica - Não foi entregue o desenho individual da cantoneira metálica, nem identificação e desenho de calibres para identificação dimensional.
• 14.2.3.9 - Sistema de fixação de carril - Não foram apresentadas as especificações técnicas das matérias-primas e dos produtos acabados para cada um dos componentes do sistema de fixação. Também não foram entregues os desenhos individuais com respetivas dimensões e tolerâncias de todos os componentes do sistema de fixação, bem como dos calibres a serem usados para a verificação dimensional dos componentes.
• 14.2.4 - Processo de fabrico - A descrição do processo de fabrico considera-se estar incompleta, estando ausente a definição dos tempos de cura e equipagem dos sistemas de fixação. Não foram também referidos os meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como uma lista de equipamentos técnicos e de controlo de produção.
• 14.2.5 - Controlo de produção - Não foi definido o critério de rejeição de travessas em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, de acordo com os recobrimentos mínimos das armaduras e durabilidade espectável das travessas. Não foi, também apresentado os aspetos particulares relativos ao acabamento superficial das travessas, de acordo com as considerações da norma EN 13230-1.
Na tabela seguinte é efetuado o resumo da documentação conforme e não conforme para cada um dos pontos:
Ponto | Título | Análise | Observações |
| 14.2.1 | Desenho da travessa | Conforme | - |
| 14.2.1 | Conceção e dimensionamento | Não Conforme | Os cálculos não foram apresentados |
| 14.2.3.1 | Cimento | Conforme | - |
| 14.2.3.2 | Água | Conforme | - |
| 14.2.3.3 | Agregados | Conforme | - |
| 14.2.3.4 | Adjuvantes | Não Conforme | O ensaio relativo ao teor de cloretos não foi realizado por uma entidade acreditada. |
| 14.2.3.5 | Adições | Não Aplicável | - |
| 14.2.3.6 | Betão | Conforme | - |
| 14.2.3.7 | Aço de armadura | Não Conforme | Não apresentaram o desenho nem a identificação dos calibres |
| 14.2.3.8 | Cantoneira metálica | Não Conforme | Não apresentaram o desenho nem a identificação dos calibres |
| 14.2.3.9 | Sistema de fixação de carril | Não Conforme | Não apresentado:
- Desenhos individuais dos componentes da fixação indicados no ponto 3.1.2 da RFN-SPC-VIA-030, e do tampão da bucha com a indicação das dimensões e respetivas tolerâncias de acordo com o normativo aplicável;
- Desenhos individuais para as placas isolantes para a obtenção de sobrebitolas;
- Especificações técnicas das matérias- primas e dos produtos acabados para cada componente do sistema de fixação;
- Indicação dos calibres utilizados para a verificação dimensional de cada componente, quando aplicável; |
| 14.2.4 | Processo de fabrico | Não Conforme | As seguintes descrições estão incompletas:
- Descrição detalhada do processo de fabrico, incluindo todas as etapas, desde a produção do betão, passando pelos métodos e tempos de cura das travessas, e até à equipagem com o sistema de fixação e o armazenamento;
- Meios de manuseamento de travessas a utilizar em cada passo, assim como os equipamentos que constam nas listas de equipamentos técnicos de fabrico e de controlo de produção; |
| 14.2.5 | Controlo de produção | Não Conforme | Não apresentado:
Procedimento que detalhe os critérios de rejeição estabelecidos em função das dimensões, número e localização dos mesmos na travessa, tendo em consideração os recobrimentos mínimos das armaduras e a durabilidade expectável para as travessas, sujeito a aprovação prévia da IP;
Procedimento com os aspetos particulares no que se refere ao acabamento superficial das travessas, tendo presentes as considerações da EN 13230-1; |
Fundamentos de Direito:
Nos termos da alínea d) do n.° 2 do art. 146.° do CCP, deve ser excluída a proposta apresentada pelo Concorrente n.º 3. * Procedeu-se à audiência prévia e a recorrente apresentou a sua posição sobre a questão em apreço.
Como se considerou que ocorreram novos fundamentos de exclusão foi realizada uma segunda audiência prévia, tendo ocorrido pronúncia, dentro do prazo legal.
O Júri concluiu desta forma após a segunda audiência prévia:
Assim, considera o Júri que:
1. a exclusão da proposta apresentada pela FCM, S.A.., só poderia ser subsumível à alínea d) do n°2 do Artigo 146.° do Código dos Contratos Púbteos se o Dossier Técnico se encontrasse omisso, uma vez que Dossier é o que, para efeitos do Código constitui documento da proposta, logo,
2. constando da proposta da FCM, S.A. o Dossier Técnico exigido nas peças patenteadas, o fundamento para exclusão ao abrigo da alínea d) do n°2 do Artigo 146° do Código dos Contratos Públicos encontrar-se-ia prejudicado, pois só
3. a omissão de um documento que instrua a proposta é que implica, ao abrigo de da alínea d) do n°2 do Artigo 146° do Código dos Contratos Públicos, a exclusão,
4. porém, pese embora o Dossier Técnico se encontre entre os documentos instruem a proposta da FCM, S.A., da análise a todos os documentos que constituem essa mesma proposta e, das informações compreendidas no Dossier Técnico, as omissões/lacunas detetadas e devidamente identificadas supra, acarretam
(i) a impossibilidade de o Júri aferir que tipo de travessa irá adquirir aquando da execução do contrato, resultando daí
(ii) uma indefinição do objeto e,
(iii) a uma não vinculação do Concorrente aos termos e condições fixadas no Caderno de Encargos, sem que tal corresponda a
iv) uma violação de parâmetros base ali fixados,
(v) nem tão pouco porque subsumíveis à hipótese da alínea b) do n°2 do Artigo 70° do Código, sem que
(vi) tal possa ser colmatado com recurso a um dos outros documentos da proposta ou
(vii) a informações contidas no Dossier Técnico ou à documentação constante da proposta da FCM, S.A.,
(viii) ou por esclarecimentos, a requerer pelo Júri ao abrigo do Artigo 72° do Código dos Contratos Públicos, porque no caso em concreto tais esclarecimentos só poderiam ser prestados através da junção de documentos o que constituiria uma violação do principio da imutabilidade porque passíveis de alterar ou complementar a proposta,
(ix) fundamentando-se, deste modo, a exclusão da proposta na circunstância de a lacuna/omissão detetada ser de tal modo grave que equivale à omissão do documento exigido pelo Programa de Concurso,
(x) passível de enquadramento na alínea d) do n°2 do Artigo 146° do Código dos Contratos Públicos
15. CONCLUSÃO
Face ao exposto, o Júri propõe a adjudicação ao Concorrente n.° 1 - SITB, S.A. da Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1, pelo valor contratual de 9.840.950,00 euros (nove milhões oitocentos e quarenta mil novecentos e cinquenta euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.” – cfr. fls. 101 a 107 do complemento do PA anexo aos autos, numeração atribuída à proposta apresentada pela Autora.* A recorrente vem insurgir-se contra este entendimento referindo, em resumo, que todas as especificações técnicas previstas no ponto 14-2.1 respeitam à informação do dossier técnico a apresentar “ em momento prévio ao fornecimento” e em lado algum é exigido o tipo de informação detalhada que a Ré entende dever ser apresentada em sede de apresentação das propostas.
A recorrente teria apresentado os elementos necessários para que a sua proposta fosse apresentada.
Na decisão recorrida veio dar-se razão à recorrente, referindo-se como mais relevante:
Como resulta do probatório, o único critério de adjudicação e mediante o qual são valoradas as propostas dos concorrentes é o do mais baixo preço.
O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que nada mais sendo levado à concorrência que não seja o preço, todos os demais fatores relacionados com a execução do contrato inserem-se no domínio dos termos ou condições regulados no caderno de encargos.
Como modos de configuração destes aspetos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.
Limites a que os concorrentes devem dar resposta no exato modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso, isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP.
Este efeito jurídico sancionatório consagrado no artº 70º nº 2 b), do CCP, decorrente da inobservância de aspetos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico.
No tocante a estes aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(...) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer atividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes).
Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projeto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta. (...)”.
Em razão desta relevância para o interesse público presente no objeto do contrato é cominada a exclusão das propostas que “apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” – vd. artº 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP.
A expressão legal em matéria de termos e condições é “apresentem”, ou seja, prevê-se a existência formal do elemento externo da declaração negocial por parte do concorrente, sobre o qual incide a análise do júri que revele a apresentação de termos ou condições da proposta em infração ao clausulado no caderno de encargos.
Diversamente da previsão em matéria de atributos, cujo âmbito de exclusão abarca tanto as propostas que “não apresentem algum dos atributos” como as que “apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos”, vd. artº 70º nº 2 als. a) e b) CCP, ou seja, caracterizando a ilicitude da proposta em matéria de atributos tanto por ação como por omissão.
Daí resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].
De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.
Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira. (...)”.
De modo que no tocante aos aspetos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar, inclusivamente, os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (vd. artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP).
(…)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspetos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspetos da execução submetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e fatores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)”.
Em síntese:
i. só podem ser valorizados os aspetos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência, v.g. encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa adotado no programa do procedimento;
ii. adotado o critério do mais baixo preço, “o caderno de encargos define todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele”;
iii. os aspetos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de fatores e sub-fatores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta economicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
Aplicando a doutrina e normativos citados ao caso dos presentes autos e tendo em linha de conta a factualidade constante do probatório, conclui-se que a proposta levada a concurso pela Autora não viola disposições e os parâmetros base fixados no Caderno de Encargos, nem, apresenta quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência e em face do que, não se mostram preenchidos os pressupostos defendidos pela Autora para a exclusão da proposta da Autor com base no disposto na alínea b) do artº 70º/2 CCP.
Por outro lado, é inequívoco que no caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56º, n.º2).
Desta feita, inequívoco se torna que, do ponto de vista da apreciação das propostas, e da sua concatenação aos critérios de adjudicação, a questão trazida aos presentes autos não assume relevo.
Se a entidade adjudicante queria avaliar e comparar as propostas em termos tão decisivos que lhe permitisse excluir qualquer delas, então deveria ter submetido à concorrência outros critérios de avaliação que lhe permitissem avaliar, como no caso dos presentes autos, o modo da execução da obra ou outro que tivesse reflexos na metodologia adotada para a apresentação do plano de trabalhos.
Na verdade, face ao disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 72º do Código de Contratos Públicos, apenas determina a exclusão da proposta que face aos seus termos, incluindo os que resultam dos esclarecimentos prestados, não permita, de todo, a respetiva avaliação, “em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos”.
Ou seja, a impossibilidade de avaliação de uma proposta só constitui motivo de exclusão de uma proposta se resultar da forma como são apresentados os seus atributos.
Ora no caso de o critério de adjudicação de o mais baixo preço o único atributo da proposta é o preço, como referimos e, no caso, o preço não ofereceu qualquer tipo de dúvidas á entidade demandada.
…Submetendo-se as propostas, sob compromisso de honra, às exigências do caderno de encargos, sem qualquer hipótese de divergência – artigo 57º, n.º1, alínea a) e anexo I do Código dos Contratos Públicos.
Compromisso de honra que o Réu não coloca em crise.
E cujo desrespeito determina a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação bem como integra a prática de contra-ordenação muito grave (artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos).
Estas consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência (o caderno de encargos a que as propostas se sujeitam de forma estrita, deve definir clara e exaustivamente as características dos bens a fornecer) e da igualdade (todas as propostas se submetem da mesma forma, estrita, às exigências do caderno de encargos), salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.
Ao excluir a proposta da autora com fundamento na falta de entrega de alguns elementos que deveriam compor o dossier técnico dos materiais a fornecer, a entidade demandada serviu-se de fundamento não previsto na lei, em particular no artigo 70º do Código de Contratos Públicos, violando este preceito legal.
Por outro lado, o fundamento de exclusão da proposta da Autora com recurso à alínea d) do artigo 146.º do CCP, que, por sua vez remete para o n.º 1 do artigo 57.º do CCP, mediante a referência expressa no relatório final do júri do concurso de que “Comprometendo, consequentemente o respeito pelo princípio da conexão material decorrente do artigo 281.º do Código e inviabilizando a aferição do vínculo da FCM, S.A. aos termos exigidos no Caderno de Encargos para efeitos de subsunção à alínea c) do artigo 57.º do Código, precludindo a finalidade para a qual a IP instruiu o procedimento, implicando a sua exclusão” (fls 11 do relatório), não permite sequer conexionar a qual das alíneas c) que comporta o mencionado artigo 57.º e pretendendo reportar-se à alínea c) do seu n.º 1, por referência à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, então estamos no domínio de termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
E, como vimos de verificar o caderno de encargos, no ponto 14.2 não estabelece tais aspetos, apenas exige que os concorrentes apresentem um dossier técnico dos materiais que se propõem fornecer.
Nesta conformidade, não se mostrando verificados os pressupostos a que aludem as alíneas b) e c) do artigo 70.º do CCP, bem como das alíneas d), n.º 2 do artigo 146.º do CCP, com base no qual a Ré determinou a exclusão da proposta da Autora, a presente ação terá de proceder com as consequências legais.
A questão em apreciação, como vemos, apesar da dificuldade em acompanhar os raciocínios emitidos, alternando-se muitas vezes as causas de exclusão do artigo 70º n.º 2 e do artigo 146º n.º 2, ambos do CCP, prende-se com o facto de a proposta da Autora não poder ser recusada apesar de não ter cumprido com o descrito no ponto 11 do Programa do Concurso.
Refere este número que a proposta apresentada pelos concorrentes deverá ser constituída entre outros elementos, com dossier técnico com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 - 14.2.5.
A recorrente apresentou dossier sobre esta matéria mas incompleto, como a própria reconhece,
Refere, no entanto, que como estamos perante um caso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas este está sujeito à concorrência. A documentação em falta não releva para efeitos de apreciação das propostas pelo que não ocorre fundamento legal de exclusão. Apenas a total ausência de documentação poderia levar a essa conclusão,
Estes elementos apenas devem ter-se em conta em fase posterior.
Vejamos.
De acordo com o artigo 146º n.º 2 do CCP, no relatório preliminar o Júri do concurso deve também propor fundadamente a exclusão das propostas que :
“ não sejam constituídas por todos os elementos exigidos nos termos do disposto nº 1 do artigo 57:º
Foi com base neste artigo que foi excluída a proposta da recorrente.
Nos termos do artigo 57º n.º 1 vem referido que a proposta é constituída pelos seguintes documentos:
. “ c) os documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”
Como refere Jorge Andrade da Silva, in Código dos contratos Públicos, pág. 217, A alínea c) reporta-se a requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspectos da execução que, como tal não são negociáveis, consequentemente, submetidos à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da proposta mas condição de adjudicação.
Ou seja, serão excluída as propostas que não tenham os documentos exigidos e que devam conter os termos e ou as condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
No caso em apreço o critério de adjudicação é o do mais baixo preço.
No entanto os concorrentes teriam de juntar à sua proposta documento onde especifiquem de forma detalhada as características do material que a adjudicante pretendia adquirir.
Deveriam, apenas como exemplo, e retirando do ponto 14 das condições técnicas, apresentar documento com desenho da travessa, as suas dimensões, as características das matérias-primas, o cimento utilizado, certificado e declaração de conformidade com o exigido, ou seja, cada concorrente teria de apresentar documento que “confirmasse” que o produto a adquirir era aquele que a entidade adjudicante pretendia e não outro. Deveria apresentar documento com as características técnicas exaustivas que um produto como referido em causa tem de ter.
No entanto a recorrente apresentou documento mas não com o detalhe a as características exigidas. Aliás a falta dos elementos estão referidos no ponto 14-2-5, ponto 8 do relatório final. Não foram apresentados cálculos, relativos à concepção e dimensionamento, o ensaio relativo ao teor de cloretos não foi realizado por entidade acreditada, não foi apresentado desenho nem identificação dos calibres, não foram apresentados alguns desenhos referentes à fixação de carril….e estes como apenas alguns exemplos.
Ou seja, num aspecto não submetido à concorrência a proposta da recorrente estava incompleta, o que foi considerado como não apresentada. Estava incompleta de tal forma que era inviável solicitar esclarecimentos, uma vez que em alguns casos nem de esclarecimentos se tratava porque estávamos perante omissões, referindo-se em muitas situações: “ não apresentado”.
É que esclarecer será tornar claro, congruente ou unívoco, o que seja obscuro, incongruente ou passível demais de um sentido (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 296). Mas não é isso que está em causa.
Basta analisar as faltas referidas na tabela referente ao ponto 114.2.5 do relatório final para verificar que não estão apenas em causa esclarecimentos mas faltas de informação.
Ora esta falta de apresentação de dados é violadora do previsto na n alínea c), do art.º 57º, n.º1, do CCP, porquanto está em causa a apresentação de um documento documento “que contenha os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
Com uma declaração destas a entidade adjudicante não sabe o que estaria a contratar, estava a fazer uma contratação sem os dados suficientes à boa execução do contrato.
E é por esta razão que se refere no artigo 57º n.º 1 alínea c) do CCP que deve ser apresentado documento que convenha os termos e as condições relativos aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência. Para saber que material se está a falar e se o mesmo preenche os requisitos para a sua aquisição. As travessas têm de ter determinada dimensão, têm de ter determinado número de cimento, têm de ter determinada análise química…estas, e outras questões relacionadas com as características das travessas não estão submetidas à concorrência mas têm de estar preenchidas para o concorrente apresentar a sua proposta. Se não entrega documento que assegure as características que a entidade adjudicante pretende contratar como pode preencher as exigências do Programa do Concurso e Caderno de Encargos?
E nem se diga, como na decisão recorrida, que tal não era obrigatório porque o único critério submetido à concorrência era o preço. Mas este critério pressupõe, nos termos do artigo 57º n.º 1 alínea d) do CCP que sejam entregues os documentos que levem a que possa ocorrer a contratação. Levado ao limite a posição da recorrente teríamos o facto de a proposta da concorrente apenas apresentar o preço e depois logo se via…. Mas não é isso que está em causa.
Refere a recorrida que não faria sentido exigir todo um grau de pormenorização quando mais tarde na fase prévia do fornecimento teria que o fazer.
Esta obrigatoriedade decorre das peças do próprio procedimento como vemos. Por outro lado não é a concorrente que vai avaliar se era ou não necessário pormenorizar o conteúdo dos documentos a apresentar.
A não apresentação de todos os dados, na apresentação da candidatura, que eram obrigatórios, e já lá vamos, poderia ser indiciadora da violação do princípio da concorrência. Uma entidade entregava todos os dados, e a outra apresentava apenas metade, ou os que considerava mais adequados, e depois do concurso ver-se-ia se preenchia todas as condições para o efeito. Não é esta a solução referida no artigo 146º n.º 1 alínea d) do CCP.
E esta entrega era obrigatória como decorre do ponto 11 do Programa do Concurso, quando vem referido expressamente que a proposta deverá ser constituída com os seguintes documentos:
a)…
b) …
c) Dossier técnico com toda a informação solicitada no ponto 14.2.1 a 14.2.5 da Especificação Técnica de Materiais RFN-SPC-VIA-0030 – Travessas de Betão Bibloco com Sistema de Fixação do Tipo Nabla para Carril 54E1/60E1, com exceção do seguinte documento:
Não estamos perante uma faculdade, mas perante uma obrigatoriedade de apresentação de determinados documentos.
Não estamos perante a apresentação aleatória de documentação quando esta devia conter os elementos e as condições relativos a aspectos de execução do contrato não submetido à concorrência. A não ser assim como saberia a entidade adjudicante o que estaria a contratar? Remeteria para mais tarde as condições dessa contratação? Não é este o resultado pretendido pelo artigo 146º º e 57º do CCP.
De notar ainda que não foi o júri que definiu o nível de detalhe dos documentos a apresentar.
A exigência desse detalhe decorre desde logo das peças do procedimento, como se vê do pormenor com que está esmiuçado todo o ponto 14.2 ora em análise. A exigência dessa minucia não derivou do júri como parece fazer crer o recorrido. Por seu lado não estamos perante meras irregularidades formais como parece fazer crer o recorrido quando estão em causa aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência sobre os quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule. Se o concorrente não os fornece como se pode concluir que se vinculará a eles?
De todo o exposto se conclui que têm de proceder as conclusões dos recorrentes devendo a decisão recorrida ser revogada e julgada improcedente a acção por não verificação dos vícios invocados.* 3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência conceder provimento aos recursos, revogar a decisão recorrida e julgar a acção improcedente
Custas pelo recorrido em ambas as instâncias
Notifique
Porto, 15 de Dezembro de 2017
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
