Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00533/11.3BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/05/2021

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Ricardo de Oliveira e Sousa

Descritores:	RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – ERRO MÉDICO

Sumário:	I- Sendo a realidade emergente dos autos inequívoca na afirmação da falta de adoção de regras de prudência e cuidado exigíveis para a situação apresentada nos autos, o que consubstancia uma conduta ética e subjetivamente censurável, deve afirmar-se a existência de uma conduta ilícita por parte do agente do Estado visado nos autos. II- Pelo que, verificado positivamente o preenchimento dos demais elementos constitutivos da responsabilidade extracontratual, deve o Estado ressarcir o Autor pelos danos emergentes da atuação ilícita apurada nos autos..* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	M.
Recorrido 1:	CENTRO HOSPITALAR (...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Conceder provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte:

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I – RELATÓRIO
M., com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto promanada em 01.10.2019, que julgou improcedente a presente ação improcedente e, consequentemente, absolveu os Réus, aqui Recorridos, V. e o CENTRO HOSPITALAR (...), EPE, também com os sinais dos autos, dos pedidos formulados.
Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
1- O M. Juiz a quo ignorou, na decisão da matéria de facto, para além da prova testemunhal carreada para o processo pelo A./recorrente, os dois relatórios periciais constantes dos autos de extrema importância.
2- Quanto aos factos não provados, entende o A./recorrente que deverão merecer resposta afirmativa os factos dados como não provados constantes das alíneas a), b), c), d) e), f) g) e h).
3- E tal alteração da matéria de facto dada como não provada para provada encontra justificação quer da análise dos dois relatórios periciais juntos aos autos, como também da prova testemunhal efetuada pelas testemunhas arroladas pelo A., como também dos RR. que acima se transcreveram;
4- Em consequência da alteração à matéria de facto dada como provada deverão ter-se por preenchidos todos os requisitos legais da responsabilidade civil extracontratual previstos no artigo 483° do Código Civil, tais como o facto ilícito (imperícia na realização da cirurgia); a culpa na vertente da negligência pro parte do 1º R. e o nexo de causalidade entre o facto ilícito produzido pelo 1° R. e os danos que o A. apresenta e que constam dos relatórios periciais juntos;
5- Quanto aos danos patrimoniais ambos os RR. devem, solidariamente, ser condenados a pagar ao A. quer os valores patrimoniais peticionados quanto à diferença de rendimentos -lucro cessante - ocorrido em consequência da baixa médica do A. ocorrida entre fevereiro de 2007 e 06 de janeiro de 2009 (diferencial entre o valor do salário mensal e o valor mensal do subsídio de doença pago pela Segurança Social identificado nos pontos 16 e 19 da matéria de facto dada como provada) e também das alteração de funções do A. e consequentemente da ausência de pagamento do subsídio de turno que A. auferia no valor de €180,20 mensais, no valor global de €25.948,48 (atendendo à vida ativa de mais 12 anos) ou, caso tal se não entenda, o que por mera cautelar de patrocínio se concede, o valor de €13.515,00, calculada nos termos supra referidos;
6- Mais devem, solidariamente, ser os RR. condenados a pagar ao A. a quantia peticionada a título de despesas de deslocação, na quantia de €1.400,00;
7- Como também o valor de €253,00 de consultas de fisioterapia; acrescido de €120,00 de consultas de otorrinolaringologia; €27,39 de medicamentos, €8,25 de taxas moderadoras e €44,10 de consultas externas.
8- Já quanto aos danos morais, atendendo á idade do A. e às consequências gravosas no plano da autoestima e da estabilidade físico-psíquica deverá ser fixada em quantia nunca inferior a €50.000,00 o valor da indemnização por danos não patrimoniais a suportar, solidariamente, por ambos os RR.
9- Quanto à responsabilidade do 2° R. no pagamento da indemnização peticionada pelo A., atendendo à matéria de facto dada como provada no ponto 15. não restarão dúvidas que a responsabilidade civil do hospital pela conduta do 1º R., pelo que deve o mesmo ser condenado nos exatos termos dos valores peticionados quanto ao 1º R.;
10- O M. Juiz a quo, ao responder da forma como o fez, violou o disposto no art° 607°, n° 3, 4 e 5 do CPC, pelo que deverá o presente recurso ser julgado procedente e proferir-se acórdão que, alterando a decisão da matéria de facto na decisão da parte questionada da sentença, conforme supra se refere, julgue a ação totalmente procedente e que contemple as conclusões supra mencionadas (…)”.

Notificado que foi para o efeito, apenas o Recorrido V. produziu contra-alegações, que rematou com o seguinte quadro conclusivo:“(…)
- Tratando a presente ação de um caso de responsabilidade civil extracontratual do Estado, o autor deveria ter apontado ao 1° réu e não o faz em nenhum momento, ao menos um facto concreto ilícito que pudesse ser a este diretamente atribuído e de onde derivasse a sua culpa. Posto que se impunha também a verificação da existência de nexo de causalidade entre o dito facto ilícito com culpa e o real dano alegadamente sofrido pelo autor.
- A cirurgia a que o autor foi submetido, para além de ter sido realizada no estrito cumprimento das boas práticas médicas, decorreu sem eventos anómalos humanamente percetíveis. E pese embora a gravidade do estado do paciente no pré-operatório, o mesmo recuperou dos seus défices neurológicos, motores e sensoriais. Vide registos clínicos da cirurgia e do pós-operatório imediato e prova testemunhal, incluindo depoimento da Dra A., do Dr. M. e da Dr.a M..
- Além de que não foi detetada rouquidão ao paciente, a não ser na sua primeira consulta de rotina com o 1° réu, em 8 de março de 2017, o que deixou em aberto a questão de saber se houve alguma causa para a disfonia que nada tivesse que ver com a intervenção cirúrgica ou que fosse uma lesão indireta da mesma, como consta da douta sentença recorrida.
- Conforme se concluiu nos autos e foi levado ao probatório, pode não se ter tratado de uma lesão direta no nervo. Para o sucedido poderão ter contribuído inúmeros fatores como o facto de o autor ter sido fumador, o facto de trabalhar em ambientes onde se registavam elevadas temperaturas e secura do ar, entre outros possíveis, como sejam uma afeção respiratória contraída, em ambiente pré ou pós-operatório (motivação da douta sentença a quo).
- Mais a mais, neste caso, apesar de haver alteração ao nível da corda vocal, havia possibilidade de reenervação e portanto de recuperação espontânea natural. Nesta situação, como a terapia da fala não teve melhorias, a médica M., otorrinolaringologista que faz consulta de voz e, à data, consultou o autor, recorda-se que ao fim dos 12 meses dessa terapia, com ausência de melhorias significativas, propôs-lhe por duas vezes intervenções cirúrgicas corretivas.
- O autor não quis fazer nenhuma porque não lhe davam certezas de melhoras e havia riscos associados às intervenções. Sendo que nenhum médico assegura um resultado e existem riscos inerentes a qualquer intervenção cirúrgica, embora esta médica tenha sublinhado que todos os que se submeteram a este procedimento cirúrgico recuperaram a fala (motivação da douta sentença a quo).
- Em relação ao procedimento cirúrgico levado a cabo, conforme se concluiu acima, em sede de motivação da matéria de facto, por referência aos depoimentos dos vários médicos inquiridos (inclusive o próprio 1° Réu, que explicou de forma convicta e credível o procedimento encetado e as prováveis causas para a rouquidão do Autor), devidamente compaginados com os relatórios periciais juntos aos autos, não se conclui que o 1° réu tenha incorrido em qualquer má prática, muito menos que a técnica cirúrgica empregue tenha sido errada. (motivação da douta sentença a quo).
- O autor estava ciente dos riscos associados à cirurgia a que se submeteu, bem como dos riscos do procedimento anestésico, embora refira em declarações de parte com acareação, não se recordar de lhe terem sido transmitidos riscos de disfonia e disfagia. Lembrando-se do risco que implicava poder ficar numa cadeira de rodas.
- Mas admite ter sido informado por anestesia, que tem entre outras complicações, a que se reporta a problemas das cordas vocais.
- O procedimento anestésico é indissociável do cirúrgico.
- Quer a prova documental nos autos, quer a prova testemunhal em audiência, nada provam quanto a alegada má pratica médica causadora de lesão da corda vocal do autor.
- Os danos patrimoniais e os não patrimoniais que sustentam o pedido indemnizatório, além de excessivos, assentam em parte em matéria não provada, sendo ainda certo que não se vislumbra que exista nexo causal adequado a que tal pedido proceda.
- O direito aplicado foi o correta, nada existindo na douta sentença quanto a tal questão que mereça reparo (…)”.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, e considerando a respetiva ordem de invocação, as questões essenciais a dirimir são as seguintes: erro de julgamento de (i) facto e (ii) de direito da sentença recorrida.
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
O quadro fáctico [positivo, negativa e respetiva motivação] apurado na decisão recorrida foi o seguinte: “(…)
1. A conselho médico, por sofrer de uma hérnia discal, foi o A. consultado no estabelecimento de saúde do 2° R., tendo os seus clínicos aconselhado uma intervenção cirúrgica,
2. Advertindo previamente o A. que havia uma possibilidade remota de a intervenção cirúrgica poder acarretar uma sequela, podendo da mesma intervenção, resultar uma tetraplegia.
3. Consciente desse risco, mesmo assim o A. decidiu que seria operado, a disccolotnia e artrodese C5/C6.
4. O que veio a acontecer em 05 de fevereiro de 2007 no CENTRO HOSPITALAR (...).
5. E assim foi o autor submetido a uma intervenção cirúrgica pois apresentava discopatia C5/C6, cérvico-Braquialgia direita, resistente à terapêutica conservadora.
6. O pós-operatório decorreu sem intercorrência de maior, à exceção de rouquidão.
7. Seguiu-se recuperação dos défices neurológicos, motores e sensoriais.
8. Orientado para consulta externa e em face da não melhoria da rouquidão, orientou-se para a consulta de O.R.L. tendo-lhe sido diagnosticada paresia da corda vocal direita;
9. Foi proposto tratamento médico e cirúrgico, por O.R.L., com vista a tentar corrigir a sequela da intervenção cirúrgica.
10. Mas não foi garantido ao A. a eliminação da rouquidão, nem o tempo que o A., após a intervenção proposta, poderia continuar a usar a fala, pelo que este recusou ser submetido a nova intervenção cirúrgica.
11. O Autor foi submetido a diversas sessões de fisioterapia, apesar de tudo, sem qualquer sucesso.
12. Hoje o A. continua a sofrer de rouquidão, tendo dificuldade em falar e, quando fala, sente cansaço.
13. Tendo-se apresentado à consulta do clínico, Dr. C., verificou este clínico que a corda vocal direita se encontra em abdução, o que condiciona a referida distonia.
14. Da cirurgia referida em 4. e 5 resultaram para o A. sequelas (rouquidão), que o afetarão definitivamente.
15. À data da operação cirúrgica, o R. Dr. V. era médico do CENTRO HOSPITALAR (...), EPE, por conta e às ordens de quem trabalhava, por ter celebrado com o mesmo um contrato de trabalho ou prestação de serviços, sendo incumbido pelo 2º R. na atividade de cirurgia levada a cabo naquele Centro na sua especialidade,
16. O A., antes da intervenção cirúrgica, trabalhava para a C., SA, sendo-lhe abonado o salino ilíquido de € 846,11, integrado por vencimento, diuturnidades e subsídio de turno que lhe era abonado todos os meses uma vez que o A. fazia o turno da noite permanentemente.
17. Ao qual acrescia um prémio de assiduidade, no valor de € 2,49 por cada dia útil de trabalho.
18. Em consequência da intervenção cirúrgica, o A. esteve de baixa médica desde fevereiro de 2007 a 6 de janeiro de 2009.
19. Durante o período em que esteve de baixa médica, o A. recebeu da Segurança Social, a quantia mensal de € 652,96.
20. O A. nasceu a 14 de fevereiro de 1957.
21. Na tentativa de corrigir a sequela advinda da intervenção cirúrgica, o A. submeteu-se a 136 sessões de fisioterapia vocal na Clínica de Reabilitação Física (...), Lda., com sede em S. João da Madeira em que despendeu a quantia de € 253,00 (cfr. docs. n° 6 a 17 juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
22. Em consultas de Otorrinolaringología, para tentar corrigir sequelas da intervenção cirúrgica, o A. despendeu a quantia de € 120,00 (cfr. docs. n° 8 e 19, juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
23. Despendeu em medicamentos a quantia de € 27,39 (cfr. docs. n° 20 e 21, juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos)
24. A título de taxas moderadoras a quantia de € 8,25 e em consultas externas e nos Centros de Saúde a quantia de € 44,10 (cfr. docs. n° 22 a 38 juntos aos autos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos);
25. O A. continua com dificuldade em falar, em ser ouvido, o que, à data, lhe provocou nervosismo no seu trabalho e na sua vida pessoal e familiar.
26. Sente-se fisicamente diminuído.
27. À data da intervenção cirúrgica o A. sofria exclusivamente da coluna no mais sendo considerada pessoa saudável, sem qualquer rouquidão ou afetação da voz.

Factos não provados:
a) A afetação da corda vocal direita resultou de uma atuação cirúrgica por parte do 1° R. pois, a quando do corte para a operação, junto ao pescoço, do lado direito ou no decurso da mesma, tal órgão (corda vocal direita) foi afetada, em consequência da utilização duma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão por parte do cirurgião que fez a operação.
b) O A. viu afetada a sua capacidade para o trabalho, fruto da rouquidão que o acometeu.
c) O R. viu-se impedido de continuar a exercer as mesmas funções, dado que os fornos onde colocava e retirava cerâmica têm temperaturas elevadíssimas, bem como muito pó, o que é extremamente prejudicial para a rouquidão que o A. apresenta, tendo sido medicamente aconselhado a não exercer tais funções.
d) O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se tomou praticamente impossível devido à voz pouco audível.
e) Também a entidade patronal do A. julgou inconveniente a continuação do exercício da atividade de forneiro, deixando o A. de auferir, em consequência, o subsídio de turno no montante mensal de € 180,20.
f) Fruto da rouquidão que o acometeu, o Autor teve uma redução substancial da sua remuneração mensal.
g) Considerando ter mais 12 anos de vida ativa, e o A. deixar de auferir a quantia de € 25.948,80, mantendo-se a remuneração mensal do subsídio de turno que lhe era abonado, o que, apesar de tudo, não é provável dado a subida dos salários ao longo dos anos.
h) Em despesas de deslocação para os tratamentos, cerca de 4.700Kms (34 Kms X 136 sessões) o Autor gastou quantia não inferior a € 1.400,00.

Inexistem outros factos, provados e não provados, que cumpra dar por assentes.

Em face do disposto no artigo 396.° do Código Civil e do disposto no artigo 607.°, n.° 5 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.° do CPTA, a formação da convicção do Tribunal acerca de cada facto baseou-se essencialmente numa apreciação livre da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, em conjugação com a prova documental constante dos autos, e no acordo das partes quando tal foi possível, da forma que a seguir se explicita. Recorreu, ainda, algumas vezes, o Tribunal, às regras da experiência comum.
Genericamente, em relação aos factos provados, os mesmos resultam, do exame dos documentos juntos aos autos com a P.I., e do acordo das partes vertido nos articulados e dos testemunhos prestados em sede de audiência de julgamento.
Em relação aos factos considerados não provados, a sua etiologia radica na ausência de prova quanto aos mesmos.
Em relação ao procedimento cirúrgico levado a cabo, conforme veremos infra, por referência aos depoimentos dos vários médicos inquiridos (inclusive o próprio 1° Réu, que explicou de forma convicta e credível o procedimento encetado e as prováveis causas para a rouquidão do Autor), devidamente compaginados com os relatórios periciais juntos aos autos, não podemos concluir que o mesmo tendo incorrido em qualquer má prática, muito menos que a técnica cirúrgica empregue tenha sido incorreta ou o 1° Réu tenha atuado com imperícia. Caso assim tivesse sucedido, com uma secção da corda vocal, por exemplo, tal teria implicado consequências bem mais nefastas para o Autor.
Nomeadamente, tal falta de prova foi patente em relação aos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo Autor. O Autor tentou fazer passar o entendimento de que foi o estado em que se encontrava que motivou que a entidade patronal o “despromovesse”. Mas, conforme resulta do relatório pericial a fls. 493 dos autos físicos e dos depoimentos das testemunhas, em especial da testemunha F. (responsável pelos Recursos Humanos na C.), tal não se retira, antes pelo contrário. Não só a respectiva capacidade de trabalho não foi afetada como foi o Autor quem pediu para ser colocado em outras funções. Mais a mais, conforme resulta dos autos, o período de vida útil laboral do Autor viria a ser encurtado, vindo a ser dispensado pela C., em 2015, uma vez que foi um dos que integrava o lote de trabalhadores a ser despedido, por força de instruções da Administração da empresa (despedimento coletivo).
Igualmente, no que respeita aos custos em que o Autor incorreu com as deslocações às alegadas 136 sessões de fisioterapia, não se nos afigura credível a conclusão, pura e simples, que as mesmas tenham acarretado um gasto de 1.400€. Embora as testemunhas inquiridas tenham dito que o Autor ali se deslocava de carro, nunca foi dito que tal sucedeu sempre ou mesmo que sempre seguiam pela autoestrada, acarretando custos em portagens. Desconhece-se se o carro era a gasolina ou gasóleo e o consumo médio aos 100kms. Partindo do princípio que com 10€ o Autor, à data (estamos a falar em 2007/2008) fazia 100kms, teríamos um total de apenas 470€ em combustível, desconhecendo-se a que título pretende o Autor justificar um total de 1.400€.
Assente o que se disse acima, vejamos melhor, ponto por ponto, em que medida cada uma das testemunhas, foi mais ou menos determinante para se darem como provados (ou não) certos factos acima plasmados.
Foi ouvida a mulher do Autor, J. (doméstica, reformada por invalidez em 2002), que explicou as vicissitudes relacionadas com a intervenção cirúrgica em causa. Insistiu que o marido não tinha qualquer problema antes da mesma e que a rouquidão o tem deprimido muito. Foi manifestamente exagerada no seu depoimento. Procurou insistir na ideia de que, inclusivamente, o marido tem problemas na deglutição de alimentos o que contraria os elementos documentais juntos aos autos. Mormente os relatórios que descreviam que na sequência da cirurgia o Autor comia e bebia normalmente.
O depoimento desta foi confirmado, em parte, pelo dos filhos, C. e J., que assentiram, de forma credível, às mudanças na voz do seu pai. Alegaram, em síntese, que o seu pai hoje não tem tom de voz grave como antes. E que o mesmo tem complexos por força da voz que hoje em dia tem. A testemunha J. também procurou explicar vicissitudes relacionadas com a reclassificação profissional do autor (mas em vão, porquanto o fez sem conhecimento de causa e contrariando o depoimento da testemunha F., infra).
A testemunha F., Diretor de Recursos Humanos da C., veio explicar que o Autor teve de ser reclassificado, na sequência de baixa prolongada. Passados 15 (quinze) dias de ter retomado o trabalho o A. foi ter consigo e disse que não conseguia trabalhar nas mesmas funções por causa do pó e das temperaturas. Depois da operação, o A. não era o mesmo. Na voz, mas também animicamente.
Confirmou a redução salarial do Autor, por força da reclassificação de que o mesmo foi objeto. Lembra-se que o Autor foi um dos que integrava o lote de trabalhadores a ser despedido, por força de instruções que teve da Administração da empresa (despedimento coletivo), em 2015.
A testemunha M., amiga do casal/Autor, procurou confirmar a factualidade que já antes fora objeto do depoimento das anteriores testemunhas. Mormente no tocante à dificuldade que o mesmo passou a ter em comunicar após a cirurgia. Confirmou a distância que o Autor percorria para se deslocar às consultas de fisioterapia.
O Neurocirurgião A., Diretor de Serviço no Centro Hospitalar de (...), confrontado com os documentos 1 e ss. a fls. 87 e ss dos autos físicos, procurou esclarecer o seu teor.
Viu o Autor em 2008 e registou-o nos documentos de fls. 89 dos autos físicos.
Não tem dúvidas que o consentimento escrito foi prestado. O Autor não teria sido operado sem o mesmo. É comum faltarem documentos nos processos clínicos, sobretudo passado tanto tempo.
A testemunha C., neurocirurgião, à data dos factos assistente hospitalar nos serviços do Réu Centro Hospitalar, não se recordava nem da cirurgia em causa nem da assistência em pós-operatório.
A testemunha M., Otorrinolaringologista, faz consulta de voz e recorda-se de ter consultado o Autor. Este tinha patologia ao nível da corda vocal e verificou que havia alteração substancial da corda vocal. Apesar de haver alteração substancial da mesma, havia possibilidade de reenervação e portanto de recuperação espontânea natural. A terapia da fala não teve melhorias. Ao fim dos 12 meses propôs 2 (duas) intervenções mas o Autor não quis fazer nenhuma porque não lhe davam certezas de melhoras e havia riscos associados às intervenções. Explicou que nunca podem dar garantias de resultados ou que inexistem riscos, mas aponta que as cirurgias que realizou para casos semelhantes aos do Autor, todos os pacientes tiveram recuperação da patologia que os acometia (o 1o Réu, V., refere-se, igualmente, aos dois casos semelhantes aos do Autor, que foram intervencionados e recuperaram).
A lesão do nervo laríngeo foi a causa da perda de mobilidade/enervação na corda vocal. Várias são as possibilidades para esta “lesão do nervo laríngeo”. Pode não ser lesão direta no nervo. A recuperação do nervo laríngeo não tem a ver com hábitos tabágicos ou com ou outros hábitos.
Neste caso não houve lesão major, senão aparecia na eletromiografia.
A testemunha A., anestesiologista, que teve intervenção da cirurgia ao Autor, explicou que apenas poderia ter havido lesão traumática da corda vocal, não algo que causasse mera parestesia da mesma, mormente por afetação do nervo laríngeo.
O Réu V., no seu depoimento, confrontado com o doc. n° 2 junto aos autos com a contestação do 2° Réu esclareceu o teor do mesmo e explicou as datas apostas no mesmo são 17.02.2007. O 2° réu serviu-se de documentos retirados do sistema e que o ajudaram a compreender o teor daquele documento (o tribunal determinou a respectiva junção aos autos, por se afigurar útil à descoberta da verdade material).
Lembra-se, distintamente, de ter dado a assinar ao Autor o consentimento informado e que sem o mesmo nem teria sido inscrito para cirurgia. As consequências são a disfonia e disfagia que em cerca de 4% dos casos se tornam permanentes.
Lembra-se de ter visto o Autor logo no pós-operatório e que o mesmo não apresentava a disfonia que mais tarde o viria a acometer. Tanto que quando o doente lhe apareceu assim, logo a seguir, em 08.03.2007, encaminhou-o logo para otorrinolaringologia, perguntando-lhe se teria apanhado alguma gripe ou constipação.
Explicou o porquê da intervenção por via anterior lateral direita e que a intervenção por via posterior não tinha tanto sucesso e com riscos de alterações motoras mais complicadas.
Em milhares de cirurgias que fez, teve outros dois doentes com disfonia permanente mas que corrigiram a mesma por intervenção/correcção em sede de otorrinolaringologia.
Fruto da explicação que foi dada quer pelas testemunhas quer pelo próprio Réu no seu depoimento, devidamente compaginados com o constante do relatório pericial elaborado nos autos, o tribunal ficou com a convicção que a intervenção por via anterior lateral direita era a que oferecia maior probabilidade de sucesso para a patologia que acometia o Autor e menos riscos. A alternativa, a intervenção por via posterior não tinha tanto sucesso e com riscos de alterações motoras mais complicadas.
Ouviu-se o Autor e confirmou-se que o mesmo tem uma voz rouca e fala baixo, embora não se tivesse constatado uma afonia completa ou uma voz esganiçada como algumas testemunhas pretenderam fazer crer o tribunal (veja-se o depoimento do seu filho, por exemplo).
Perante a respectiva insistência do Réu V. no sentido de se recordar de ter dado ao Autor o consentimento informado para que assinasse, ambos foram acareados, tendo-se gerado impasse em que o Autor disse não se lembrar de lhe ter dado a assinar e o Réu a insistir que lhe tinha dado tal documento a assinar, ficando o tribunal com a convicção que o Réu teria explicado ao Autor as consequências mais nefastas que poderiam advir da cirurgia e que este se havia conformado com as mesmas. Se a afonia em concreto foi explicitada, isso não se logrou apurar cabalmente. No entanto, fica a convicção que quem se conforma com o mais se conforma com o menos e que a alusão à afonia seria a menor das preocupações do Autor, sobretudo tendo em consideração a enunciação de outros riscos, como sejam a paralisia motora (…)”.

III.2 - DO DIREITO

Assente a factualidade que antecede, cumpre, agora, apreciar as questões suscitadas nos recursos jurisdicionais em análise.

I- Do imputado erro de julgamento de facto

A primeira questão decidenda consubstancia-se em saber se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto nos pontos indicados pelo Recorrente.
Vejamos.
A lei processual, para facultar a reapreciação da decisão matéria da facto, exige, desde logo, o cumprimento do ónus processual preconizado no artigo 640º do CPC.
De facto, e no que concerne à sua legal admissibilidade, ressuma com evidência do preceituado no nº. 2 do artigo 640º do CPC que, “sob pena de imediata rejeição do recurso”, deve o Recorrente “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Destaca-se, nesta problemática, o Acórdão produzido por este Tribunal Central Administrativo Norte de 04.12.2015, no processo nº. 418/12.6BEPRT, cujo teor ora parcialmente se transcreve:”(…)
Como resulta do art.º 640, nºs. 1, b) e 2, a), do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar (dá-se aqui uma “ênfase redundante” nas palavras de Cardona Ferreira in Guia de Recursos em Processo Civil, 5º edição, pág. 167), os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, sendo que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
Tem por objectivo responsabilizar as partes (princípio da auto-responsabilidade das partes), vedando-lhes a impugnação a decisão da matéria de facto como uma mera manifestação de inconformismo infundado – cfr. A. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 3ª edição, 2010, Almedina, p. 159 – bem como garantir, para além do contraditório, a cooperação processual entre as partes e o Tribunal.
Cfr. Ac. RL, de 26-03-2015, proc. nº 183/13.0TBPTS.L1-2 [destaque nosso]:
«(…) o art. 640.º do CPC fixa o ónus de alegação a cargo do recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto.
Desse ónus, consta, designadamente, a especificação obrigatória dos concretos pontos de facto considerados incorretamente julgados, dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou da gravação nele realizada e da decisão que, no entender do recorrente, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (art. 640.º, n.º 1, do CPC).
O estabelecimento desse ónus de alegação destina-se, fundamentalmente, a proporcionar o efetivo contraditório da parte contrária e, por outro lado, a facilitar a compreensão e decisão da impugnação pela Relação, que pode modificar a decisão de facto, nos termos do disposto no art. 662.º, n.º 1, do CPC.
O incumprimento de tal ónus de alegação implica, sem mais, a rejeição da impugnação da decisão relativa à matéria de facto (art. 640.º, n.º 1, do CPC).».
Conforme se sumaria no Ac. deste TCAN, de 22-05-2015, proc. nº 132/10.7BEPNF [destaque nosso]:
I) – Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente: (i) sob pena de rejeição, especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; (ii) sob pena de imediata rejeição na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados.
De igual forma no Ac. deste TCAN, de 28-02-2014, proc. nº 00048/10.7BEBRG [destaque nosso]:
I. Resulta do art. 685.º-B do CPC que quando se visa impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição do recurso, não só os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, como os concretos meios de prova constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão diversa sobre a matéria de facto impugnada.
Igualmente no Ac. deste TCAN, de 22-10-2015, proc. nº 1369/04.3BEPRT, se lembra [destaque nosso]:
«Como já salientámos em casos idênticos (v. Acórdão do TCAN, de 22.05.2015, P. 1224/06.2BEPRT), as competências dos Tribunais Centrais Administrativos em sede de intervenção na decisão da matéria de facto encontram-se reguladas, por força da remissão do artigo 140.º do CPTA, nos artigos 640.º e 662.º do CPC/2013, que acolheram um regime que, de um lado, assume a alteração da matéria de facto como função normal da 2.ª instância e, do outro, não permite recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, mas apenas admite a possibilidade de revisão de “concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente” (v. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., Coimbra, 2014, 130). Neste contexto, recai sobre o recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, o ónus de especificar, por um lado, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e, por outro, os concretos meios probatórios que, no seu entender, impunham decisão diversa da recorrida, quanto a cada um dos factos que entende que deviam ter sido dados como provados ou não provados, incluindo a indicação exata das passagens da gravação, no caso de depoimentos gravados (artigo 640.º do CPC) (…)”.
Em reforço deste entendimento, ressalte-se o expendido no Acórdão deste T.C.A.N. de 17.01.2020 [processo n.º 141/09.9BEPNF], consultável em www.dgsi.pt:
“(…) Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 4ª ed., 2017, pág. 155 sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
O cumprimento dos referidos ónus tem, como adverte Abrantes Geraldes, a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da Relação, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações.
É que só na medida em que se conhece especificamente o que se impugna e qual a lógica de raciocínio expandido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a parte contrária a poder contrariá-lo em sede de contra-alegações.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de autorresponsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo”(…)”.
Deste modo, à luz de tudo o quanto se vem de expender, haverá que se entender que a lei processual, para facultar a reapreciação da decisão matéria da facto, exige que o Tribunal Superior seja confrontado com (i) os concretos pontos que, no entender do Recorrente, se mostram como incorretamente julgados; (i.1) a indicação do meio probatório que impõe decisão diversa da recorrida; (i.2) a definição da decisão que, no entender daquele, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; e a (i.3) expressa de indicação com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso.
Cientes do que se vem de expor, importa agora analisar a situação sob apreciação aferindo do cumprimento do ónus processual supra sintetizados, e, mostrando-se necessário, do acerto da matéria de facto sob impugnação.
E, nesse domínio, dir-se-á que o Recorrente faz expressa referência aos pontos de facto que, no seu entender, se mostram como incorretamente julgados, motivando, na exigência de lei, tal entendimento, ou seja, com definição do meio probatório que impõe decisão diversa da recorrida, que define objetivamente, e com expressa de indicação com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso.
O que serve para concluir que o Recorrente cumpre adequadamente o ónus de impugnação preconizado no nº. 2 do artigo 640º do C.P.C, nada obstando, por isso, à reapreciação da matéria de facto impugnada no recurso quanto àqueles concretos factos e com base nos referidos elementos probatórios.
Importa, por isso, aferir do acerto [ou desacerto] da matéria de facto sob impugnação.
Do preceituado no nº.1 do artigo 662º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA, ressuma com evidência que este Tribunal Superior deve alterar a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuser decisão diversa.
Na interpretação desta normação de lei ordinária, decidiu-se no aresto do Tribunal da Relação de Guimarães, de 02.11.2017, o seguinte:
“(…) o Tribunal da Relação, assumindo-se como um verdadeiro Tribunal de Substituição, que é, está habilitado a proceder à reavaliação da matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, pelo que, neste âmbito, a sua atuação é praticamente idêntica à do Tribunal de 1ª Instância, apenas ficando aquém quanto a fatores de imediação e de oralidade. Na verdade, este controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode deitar por terra a livre apreciação da prova, feita pelo julgador em 1ª Instância, construída dialeticamente e na importante base da imediação e da oralidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º, nº 5 do CPC) que está atribuído ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também, elementos que escapam à gravação vídeo ou áudio e, em grande medida, na valoração de um depoimento pesam elementos que só a imediação e a oralidade trazem. (...)
O princípio da livre apreciação de provas situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas de experiência aplicáveis.
E na reapreciação dos meios de prova, o Tribunal de segunda instância procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção - desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria - com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância. (...).
Ao Tribunal da Relação competirá apurar da razoabilidade da convicção formada pelo julgador, face aos elementos que lhe são facultados.
Porém, norteando-se pelos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e regendo-se o julgamento humano por padrões de probabilidade, nunca de certeza absoluta, o uso dos poderes de alteração da decisão sobre a matéria de facto, proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, pelo Tribunal da Relação deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados, devendo ser usado, apenas, quando seja possível, com a necessária certeza e segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
Assim, só deve ser efetuada alteração da matéria de facto pelo Tribunal da Relação quando este Tribunal, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam para direção diversa e impõem uma outra conclusão, que não aquela a que chegou o Tribunal de 1ª Instância. Na apreciação dos depoimentos, no seu valor ou na sua credibilidade, é de ter presente que a apreciação dessa prova na Relação envolve “risco de valoração” de grau mais elevado que na primeira instância, em que há imediação, concentração e oralidade, permitindo contacto direto com as testemunhas, o que não acontece neste tribunal. E os depoimentos não são só palavras; a comunicação estabelece-se também por outras formas que permitem informação decisiva para a valoração da prova produzida e apreciada segundo as regras da experiência comum e que, no entanto, se trata de elementos que são intraduzíveis numa gravação. Por estas razões, está em melhor situação o julgador de primeira instância para apreciar os depoimentos prestados uma vez que o foram perante si, pela possibilidade de apreensão de elementos não apreensíveis na gravação dos depoimentos.
Em suma, na reapreciação das provas em segunda instância não se procura uma nova convicção diferente da formulada em primeira instância, mas verificar se a convicção expressa no tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que consta da gravação com os demais elementos constantes dos autos, que a decisão não corresponde a um erro de julgamento (…)”.
Posição que se acolheu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 27.11.2020, tirado no processo nº. 01291/14.5BEAVR:
“(…) Nesse domínio, impõe-se precisar que da conjugação do regime jurídico previsto nos arts. 637º, n.º 2, 640º, n.ºs 1 e 2, al. a), 641º, n.º 2, al. b) e 662º do CPC ex vi art. 1º do CPA, é pacífico o entendimento que perante o direito positivo processual vigente, sempre que esteja em causa a impugnação do julgamento da matéria de facto em relação a facticidade cuja prova ou não prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos ao princípio da livre apreciação, a 2.ª Instância tem de efetuar um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, considerando os meios de prova indicados pelo apelante no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda pertinentes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da 1ª Instância, formando a sua convicção autónoma, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova e recorrendo a presunções judiciais ou naturais, embora esteja naturalmente limitado pelos princípios da imediação e da oralidade, “devendo alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência” Abrantes Geraldes, ob. cit., págs. 273 e 274; Acs. STJ de 14/01/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.S1; RG. de 01/06/2017, Proc. 1227/15.6T8BRGC.C1, in base de dados da DGSI..
No entanto, para que ao tribunal ad quem seja consentido alterar o julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nos termos do art. 662º, n.º 1 do CPC, não basta que a prova indicada pelo apelante, conectada com a restante prova constante dos autos, a que o tribunal ad quem, ao abrigo do princípio da oficiosidade, entenda dever socorrer-se, consinta esse julgamento de facto diverso, mas antes que o determine, isto é, que o “imponha”.
Essa exigência legal fixada pelo mencionado n.º 1 do art. 662º decorre da circunstância de se manterem em vigor no atual CPC os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova.
Deste modo, apesar de serem de rejeitar as teses que defendem que a modificação da decisão de matéria de facto apenas está reservada para os casos de “erro manifesto” e, bem assim aquelas que sustentam não ser permitido à 2.ª Instância contrariar o juízo formulado pela 1ª Instância relativamente a meios de prova que são objeto do princípio da livre apreciação da prova, importa ter presente que os princípios da livre apreciação da prova, da imediação, da oralidade e da concentração se mantêm vigorantes e que como decorrência dos mesmos e da consideração que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, não se pode aniquilar, em absoluto, a livre apreciação da prova que assiste ao juiz da 1ª Instância, sequer desconsiderar totalmente os princípios da imediação, da oralidade e da concentração da prova, que tornam percetíveis a esse julgador, que intermediou na produção da prova, determinadas realidades relevantes para a formação da sua convicção, que fogem à perceção do julgador do tribunal ad quem através da mera audição da gravação áudio dos depoimentos pessoais prestados em audiência final. Como tal, os poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados, isto é, quando depois de proceder à audição efetiva da prova gravada e à análise da restante prova produzida que entenda pertinente, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância.
Deriva do que se vem dizendo que após a 2.ª Instância ter feito esse seu julgamento autónomo em relação à matéria de facto impugnada pela apelante, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso” Ana Luísa Geraldes, “Impugnação e Reapreciação Sobre a Matéria de Facto”, in “Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, vol. IV, pág. 609 (…)”.
Reiterando esta linha jurisprudencial, tem-se, portanto, por assente que, perante a impugnação do tecido fáctico fixado em 1ª instância, impede sobre o Tribunal Superior a realização de um novo julgamento, encontrando-se a alteração da tecido fáctico fixado em 1ª instância apenas reservada para as situações em que a prova produzida imponha decisão diversa, o que não sucede quando o Tribunal ad quem, apreciada essa prova, propende antes para uma diferente convicção, contudo, não imposta pela prova produzida.
Realmente, inexistindo uma convicção inevitável quanto à prova produzida, o Tribunal Superior terá que conceder na prevalência da decisão proferida pela 1ª Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova.
Cientes destes considerandos de enquadramento, atentemos, agora, no caso sub juditio.
O Recorrente veio pugnar pela alteração da decisão sobre a matéria de facto, por entender que o Tribunal a quo errou ao não dar como provado os seguintes factos: “(…)
a) A afetação da corda vocal direita resultou de uma atuação cirúrgica por parte do 1° R. pois, a quando do corte para a operação, junto ao pescoço, do lado direito ou no decurso da mesma, tal órgão (corda vocal direita) foi afetada, em consequência da utilização duma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão por parte do cirurgião que fez a operação.
b) O A. viu afetada a sua capacidade para o trabalho, fruto da rouquidão que o acometeu.
c) O R. viu-se impedido de continuar a exercer as mesmas funções, dado que os fornos onde colocava e retirava cerâmica têm temperaturas elevadíssimas, bem como muito pó, o que é extremamente prejudicial para a rouquidão que o A. apresenta, tendo sido medicamente aconselhado a não exercer tais funções.
d) O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se tomou praticamente impossível devido à voz pouco audível.
e) Também a entidade patronal do A. julgou inconveniente a continuação do exercício da atividade de forneiro, deixando o A. de auferir, em consequência, o subsídio de turno no montante mensal de € 180,20.
f) Fruto da rouquidão que o acometeu, o Autor teve uma redução substancial da sua remuneração mensal.
g) Considerando ter mais 12 anos de vida ativa, e o A. deixar de auferir a quantia de € 25.948,80, mantendo-se a remuneração mensal do subsídio de turno que lhe era abonado, o que, apesar de tudo, não é provável dado a subida dos salários ao longo dos anos.
h) Em despesas de deslocação para os tratamentos, cerca de 4.700Kms (34 Kms X 136 sessões) o Autor gastou quantia não inferior a € 1.400,00 (…)”.
Contudo, os juízos conclusivos e/ou de direito não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto, não sendo, por isso, patente a existência de qualquer desconformidade no domínio do invocado nas alíneas a), f), g) e h) dos factos não provados.
Realmente, não é aceitável que o Tribunal a quo dê como provado que “a) A afetação da corda vocal direita resultou de uma atuação cirúrgica por parte do 1° R. pois, a quando do corte para a operação, junto ao pescoço, do lado direito ou no decurso da mesma, tal órgão (corda vocal direita) foi afetada, em consequência da utilização duma técnica médica ou terapêutica incorreta, imperícia ou inaptidão por parte do cirurgião que fez a operação (…)”; e/ou que “(…) f) Fruto da rouquidão que o acometeu, o Autor teve uma redução substancial da sua remuneração mensal (…)”; e/ou que “(…) g) Considerando ter mais 12 anos de vida ativa, e o A. deixar de auferir a quantia de € 25.948,80, mantendo-se a remuneração mensal do subsídio de turno que lhe era abonado, o que, apesar de tudo, não é provável dado a subida dos salários ao longo dos anos (…)”; e/ou mesmo que “(…) h) Em despesas de deslocação para os tratamentos, cerca de 4.700Kms (34 Kms X 136 sessões) o Autor gastou quantia não inferior a € 1.400,00 (…)”.
Os juízos valorativos em torno (i) da técnica ou terapeuta médica utilizada pelo 1º Réu; (ii) das eventuais consequências da afetação da corda vocal direita; e, bem assim, (iii) do valor global do prejuízo monetário - auferido nas vertentes da remuneração mensal do subsídio de turno e das despesas de deslocação para tratamentos, sofrido pelo Autor como consequência da cirurgia descrita nos autos -, devem ser formulados, se for esse o caso, em sede de direito, em face dos factos dados como provados.
Assim, sendo essa a sua natureza substancial, impõe-se concluir pela irrelevância jurídica da matéria elencada nos factos não provados sob as alíneas a), f), g) e h).
Por sua vez, e já no que tange ao facto não provado sob a alínea b), importa considerar a realidade emergente da perícia realizada pelo Gabinete Médico-Legal e Forense de Entre D. e Vouga, inequívoca na afirmação de que a afetação da corda vocal direita do Autor, aqui Recorrente, não afeta a sua capacidade de trabalho [cfr. resposta dada ao quesito 11].
Sendo a realidade aí tratada de caráter eminentemente técnico, releva grandemente a inépcia da prova testemunhal para demonstrar a afetação [ou não] da capacidade do Autor para o trabalho, fruto da rouquidão que o acometeu.
De facto, como veremos pormenorizadamente mais adiante, a prova testemunhal serve para demonstrar factos, não para emitir opinião especializada no domínio técnico científico, cujo desígnio se encontra reservado para a prova pericial.
Daí nada haja a objetar no que tange à convicção negativa do Tribunal a quo no tocante à factualidade reportada na alínea b) dos “Factos Não Provados” da sentença recorrida.
Idêntica conclusão é atingível no tocante ao tecido fáctico vertido nas alíneas c) e e) dos factos não provados.
Na verdade, e no que tange à concreta impossibilidade física de exercício das mesmas funções, trata-se de matéria carecia de mais e melhor demonstração, só alcançável pela demonstração médica de tal impossibilidade, o que não sucedeu nos autos.
Realmente, compulsados os elementos postos à disposição do Tribunal, não se descortina em momento algum a existência de tal certificação médica, sendo ainda de referir o facto das atas de audiência de julgamento nada aportarem no sentido de demonstrar a prestação de depoimento testemunhal por parte da médica de medicina de trabalho que desempenhava funções na entidade patronal do Autor, o que também contribuiu para a posição ora assumida por este Tribunal Superior no que diz respeita a esta matéria.
Note-se que não se ignora a maior dificuldade, em razão do calor e do pó provenientes dos fornos, do Autor em continuar a assumir as funções anteriormente exercidas.
Porém, sem a devida demonstração médica, não se pode concluir que tais dificuldades impossibilitem totalmente o Autor de exercer as suas funções, tanto mais que existem equipamentos de proteção individual capazes de obviar os transtornos supra assinalados.
Pelo o que se vem de afirmar, facilmente se apreende que os depoimentos prestados, quer pelos familiares do Autor, quer pelo Diretor dos Recursos Humanos da C., de seu nome, F., no domínio técnico assinalado são absolutamente imprestáveis no sentido de demonstrar a vertente do tecido fáctico em análise.
Por sua vez, e já no tocante à alegação de que a reclassificação do Autor foi operada por expressa vontade da entidade patronal, impera notar que, se as testemunhas do Autor assinalaram tal evidência, também o Diretor dos Recursos Humanos da C., de seu nome, F., foi perentório a afirmar que foi o próprio Autor que solicitou tal reclassificação.
Estamos, portanto, perante duas posições divergentes sobre a mesma materialidade.
Como é sabido, a dúvida sobre a realidade de um facto resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita [cfr. artigo 414º do C.P.C.].
Assim sendo, nos termos desta normação, propendemos para o sentido acolhido pelo Tribunal a quo.
O que serve para concluir não se antolha a existência de qualquer elemento substancial que permita concluir que existe algo de grave e ostensivamente errado ou desacertado que permita alterar a matéria de facto em análise.
Diversamente, e já quanto ao facto não provado sob a alínea d), entendemos que se trata de tecido fáctico cuja aquisição processual releva grandemente dos depoimentos prestados a este propósito, aqui destacando-se o depoimento prestado pelo Diretor dos Recursos Humanos da C., perentório na afirmação da realidade alegada, pelo que a mesma devia ter sido incluído na matéria de facto coligida nos autos, atenta a sua relevância para a apreciação do mérito dos autos.
Em suma, vinga apenas o erro de julgamento associado ao facto não provado sob a alínea d) nos termos e com alcance supra explicitados.
Nestes termos, adita-se ao probatório o seguinte ponto:
28. O A. era o único forneiro que fazia o turno da noite, sendo obrigado a andar com um telemóvel de forma a chamar outros trabalhadores, o que se tomou praticamente impossível devido à voz pouco audível.
Nestes termos, procedem parcialmente as conclusões de recurso no domínio do erro de julgamento da decisão da matéria de facto.

Nos termos do artigo 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º e 140º do CPTA, adita-se a seguinte factualidade:
29) Dá-se por reproduzido o teor das perícias efetivadas nos autos, cuja cópias fazem fls. 582 e seguintes dos autos e 649 e seguintes dos autos [suporte digital].

III- Do imputado erro de julgamento de direito

O Autor, aqui Recorrente, intentou a presente ação administrativa visando a responsabilização extracontratual dos Réus, aqui Recorridos, pela prática de ato ilícito.
O T.A.F. do Porto, como sabemos, julgou esta ação improcedente, consequentemente, absolvendo os Réus do pedido.
A ponderação de direito na qual se estribou o juízo de improcedência da presente ação foi, fundamentalmente, a seguinte: “(…)
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas de direito público no domínio de atos de gestão pública encontra-se regulada no D.L. n.° 48051, de 21 de novembro de 1967.
No que respeita à responsabilidade civil por atos ilícitos e culposos preceitua o artigo 2.° do referido diploma legal:
“O Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.”
O Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que a responsabilidade civil da Administração por atos de gestão pública assenta em pressupostos idênticos aos enunciados no artigo 483.° do Código Civil , e que são:
- O facto;
- A ilicitude;
- A culpa;
- O dano;
- O nexo de causalidade entre o facto e dano;
Antes de nos alongarmos mais na explicitação de cada um dos pressupostos da responsabilidade civil do estado, nos termos acima, cumpre apurar se, no caso concreto, se verificam, desde logo, os primeiros pressupostos: a prática de um facto ilícito e a culpa.
Assim sendo, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos ilícitos e culposos, pressupõe a existência de um facto ilícito, imputável a um órgão ou agente e a existência de danos que tenham resultado como consequência direta e necessária daquele.
No que concerne à ilicitude o artigo do referido D.L. n.° 48051 prescreve que “para efeitos deste diploma, consideram-se ilícitos os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.”
Assim, o acto ilícito pode integrar quer um acto jurídico quer um acto material, podendo consistir um comportamento ativo ou omissivo, sendo que, neste último caso, a ilicitude apenas se verifica quando exista, por parte da Administração, a obrigação, o dever de praticar o acto que foi omitido.
Naturalmente que a responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas públicas só se verifica se os atos ou omissões tiverem sido praticados pelos titulares dos seus órgãos ou agentes no exercício das suas funções e por causa desse exercício, ou seja, quando estivermos perante atos funcionais.
Neste caso, analisando a matéria que acima se deu como provada (mas, em especial, a que não se deu como provada), teremos de concluir que inexiste, in casu, para começar, qualquer facto ilícito, praticado pelo 1° Réu ou por qualquer dos profissionais ao serviço do 2° R..
De facto, deu-se como provado que os procedimentos encetados nos serviços do 2° R. seguiram o “procedimento normal”, que cumpre observar em casos como o do aqui A..
De acordo com o que se provou, e ao contrário do que pretende o A., a disfonia de que passou a padecer após a cirurgia a que foi submetido, não resultou de qualquer corte de uma corda vocal. Resultou, sim, provado, que na sequência da cirurgia a que foi sujeito, por força de qualquer intercorrência da mesma ou do processo pós-operatório, houve uma afetação do nervo laríngeo recorrente e que motivou uma neuropatia da corda vocal direita.
No caso do Autor, a afetação do nervo laríngeo recorrente foi a causa da perda de mobilidade/enervação na corda vocal. Várias são as possibilidades para esta “lesão do nervo laríngeo”. Conforme se concluiu nos autos e foi levado ao probatório, pode não se ter tratado de uma lesão direta no nervo. Para o sucedido poderão ter contribuído inúmeros fatores: o facto de o Autor ter sido fumador, o facto de trabalhar em ambientes onde se registavam elevadas temperaturas e secura do ar (o Autor era forneiro), entre outros possíveis, como sejam uma afeção respiratória contraída, em ambiente pré ou pós-operatório.
Mais a mais, neste caso, apesar de haver alteração ao nível da corda vocal, havia possibilidade de reenervação e portanto de recuperação espontânea natural. Neste caso, como a terapia da fala não teve melhorias, a médica M., Otorrinolaringologista, que faz consulta de voz e, à data, consultou o Autor, recorda-se que ao fim dos 12 meses de terapia da fala, com ausência de melhorias significativas, propôs-lhe, 2 (duas) vezes, intervenções cirúrgicas corretivas, mas o Autor não quis fazer nenhuma porque não lhe davam certezas de melhoras e havia riscos associados às intervenções (nenhum médico assegura um resultado ou que inexistem riscos inerentes a qualquer intervenção cirúrgica, embora esta médica tenha sublinhado que todos os que se submeteram a este procedimento cirúrgico recuperaram a fala).
Em relação ao procedimento cirúrgico levado a cabo, conforme se concluiu acima, em sede de motivação da matéria de facto, por referência aos depoimentos dos vários médicos inquiridos (inclusive o próprio 1° Réu, que explicou de forma convicta e credível o procedimento encetado e as prováveis causas para a rouquidão do Autor), devidamente compaginados com os relatórios periciais juntos aos autos, não podemos concluir que o tenha incorrido em qualquer má prática, muito menos que a técnica cirúrgica empregue tenha sido incorreta ou o 1° Réu tenha atuado com imperícia. Caso assim tivesse sucedido (com uma secção da corda vocal, por exemplo), tal teria implicado consequências bem mais nefastas para o Autor.
Analisado procedimento cirúrgico empreendido, algo é patente, no entanto: a intervenção que foi feita na cervical do Autor, por via anterior lateral direita, era a que oferecia maior probabilidade de sucesso para a patologia que acometia o Autor e menos riscos. A alternativa, a intervenção por via posterior não tinha tanto sucesso e com riscos de alterações motoras mais complicadas.
Da prova produzida não se logrou apurar que tenha havido qualquer negligência ou indício de má prática médica. Conforme se deu como provado acima, os profissionais da saúde que depuseram deram o seu contributo para que se esclarecesse esse facto.
É certo que desses procedimentos resultaram consequências para a saúde do A., nos termos dados como provados. Tal determina, sem dúvida, uma perda da qualidade de vida do A., em especial ao nível que acima se deu como provado. Por outro lado, o mesmo padecia de dores e incapacidades devido à patologia cervical que o acometia e deixou de as sentir, melhorando nesse ponto a sua qualidade de vida. Tanto assim que, quando confrontado, à data em que foi submetido à consulta para dar o seu consentimento à cirurgia, com o facto de poder ficar paraplégico/tetraplégico, o mesmo, ainda assim, se predispôs a ser intervencionado. Claramente, quem consente o mais consente o menos. Ainda que se tivesse demonstrado (o que não se logrou fazer, conforme resulta acima da motivação para a factualidade dada como provada) que o Autor não tinha sido confrontado com a possibilidade de incorrer em afonia, o facto de se ter conformado com a hipotética ocorrência de consequências de tal modo nefastas como sejam a paralisia total ou parcial demonstra o grau de desconforto que o acometia (avessa a uma conclusão no sentido de que uma qualquer alusão à afonia como consequência da cirurgia o iria dissuadir de prosseguir com a mesma).
O que se discute aqui, contudo, é se a rouquidão e consequente perda de qualidade de vida que acometeu o autor tal se deve à natureza da intervenção cirúrgica a que se viu submetido e à intervenção desavisada do 1° Réu, enquanto profissional ao serviço do 2° R.. Do que se deu como provado e de acordo com a ponderação casuística que empreendemos, somos de concluir que não e que tal sucederia se a intervenção em causa [que era necessária atendendo ao quadro (crónico) de cervicalgia que afetava o Autor] tivesse sido efetuada noutro serviço e por outro(s) profissional(is).
Não há aqui um qualquer facto ilícito, uma vez que a ilicitude, implica, em si, um juízo de censura que antecede a própria culpa do agente. Neste caso, implicaria um juízo de desconformidade com as práticas médicas correntes, o que, conforme acima se adiantou, não terá sucedido.
Falece, pois, in casu, o primeiro dos requisitos para que se possam responsabilizar os Réus pelo sucedido com o Autor: a existência de um facto ilícito.
Como se concluiu acima, tal importaria concluir que as práticas cirúrgicas encetadas, em abstrato e em si mesmas, são o facto ilícito. E, então, inexoravelmente, teríamos de subtrair qualquer dos RR. de qualquer juízo de censura, conforme se verá infra. Isto porque, para que se possa acionar o mecanismo da responsabilidade civil não bastaria que existisse um facto ilícito. É necessário que o mesmo seja imputável a determinado agente, aí surgindo o conceito da culpa.
Ora, no que tange à culpa, o artigo 4.° do D.L. n.° 48051, dispõe que mesma é apreciada nos termos do artigo 487.°, n.° 2 do Código Civil, isto é, pela diligência de um bom pai de família, face às circunstâncias do caso. Transpondo esta noção para a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, a culpa será aferida pela diligência exigível a um funcionário ou agente típico, ou seja, um funcionário ou agente zeloso que atua com respeito pela lei.
No entanto, para a demonstração da culpa não é necessário comprovar violação de deveres por órgãos ou agentes determinados, sendo bastante a falta do próprio serviço, globalmente considerado (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26¬11-2003, recurso n.° 654/03).
Da aplicação do disposto no artigo 487.° do Código Civil, à matéria dos autos, resulta que é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo se houver presunção legal de culpa, que é o que sucede aqui.
Neste caso, aplicar-se-á o disposto no art.° 493° do Código Civil, respeitante à chamada culpa in vigilando:
“ARTIGO 493.°
(Danos causados por coisas, animais ou atividades)
1. Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.
2. Quem causar danos a outrem no exercício de uma atividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, exceto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”
Atento o que acima vem dito (convocando a matéria dada como provada), a culpa dos Réus é claramente afastada.
Note-se que nos presentes autos provou-se que os Réus (o 2° através dos profissionais ao seu serviço), deram cumprimento aos deveres que lhes assistiam como provedores de cuidados de saúde, tendo em conta as particularidades do presente caso. Conforme se concluiu acima, tudo indica que a técnica cirúrgica empregue foi a correta e é certo que a intervenção que foi feita na cervical do Autor, por via anterior lateral direita, era a que oferecia maior probabilidade de sucesso para a patologia que acometia o Autor e menos riscos (conforme se aludiu acima, a alternativa, a intervenção por via posterior, não tinha tanto sucesso e com riscos de alterações motoras mais complicadas).
Assim sendo, partindo das premissas que tecemos acima, com respeito ao direito aplicável e ao que, in casu, se deu como provado, teremos de concluir que falece tudo o mais quanto o A. pretende daí fazer advir e consequentemente, entendemos cair por terra a possibilidade de qualquer dos Réus serem chamados a responder pelo peticionado, improcedendo, portanto, a ação in totum (…)”.
Espraiada a fundamentação vertida na decisão judicial recorrida, adiante-se, desde já, o assim decidido não é de manter.
Na verdade, na decisão judicial recorrida ficou atravessado o entendimento de que não podem os Réus serem considerados civilmente responsáveis pelos danos sofridos pelo Autor, na medida em que faltam os pressupostos basilares da (i) ilicitude e da (ii) culpa para que se possam responsabilizar civilmente os Réus pelo sucedido com o Autor.
Ora, salvo o devido respeito, não acompanhamos minimamente esta posição.
Explicitemos pormenorizadamente esta nossa convicção, sublinhando, desde já, que, examinando os termos em que o Autor demanda os Réus, é de concluir que a causa de pedir da atual pretensão indemnizatória assenta, essencialmente, numa invocada violação dos deveres impostos pelas legis artis da medicina e das normas de boas práticas clínicas na intervenção cirúrgica dispensada pelo 1º Réu à coluna do Autor no dia 05 de fevereiro de 2007 e na sequência da qual terá ficado afetado por rouquidão permanente, fruto de paresia na corda vocal direita.
Sendo assim, os termos em que o Autor deduz a sua pretensão indemnizatória enquadram-se na figura da responsabilidade aquiliana, concretamente, pela prática de facto ilícito.
Se foi discutido de forma acesa pela jurisprudência, bem como pela doutrina, o enquadramento da matéria da responsabilidade civil do Estado por atos médicos como configurando uma situação de responsabilidade contratual ou aquiliana [no sentido daquela, pode ler-se o Acórdão deste TCA Norte de 30/11/2012, no P. 01425/04.8BEBRG, disponível em www.dgsi.pt], é verdade que a jurisprudência mais recente do Colendo STA se tem inclinado para a classificação daquela responsabilidade como sendo verdadeiramente extracontratual, ou aquiliana [neste sentido, pode ler-se o Acórdão do STA de 10/09/2014, no P. 0812/13, também disponível em www.dgsi.pt], posição esta aqui também acolhida, abstendo-se de expender outras considerações sobre a questão.
Desta feita, a causa de pedir no presente pleito é constituída por factos, manifestamente destinados a comprovar a presença de facto ilícito, culposo, danos e nexo de causalidade.
Ora, a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas está consagrada constitucionalmente, no art.º 22º, sendo que, em termos de legislação ordinária, o mesmo instituto tem, atualmente, o seu regime jurídico descrito na Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro.
No caso versado, apresenta-se pacífico que os invocados danos são imputados à atuação negligente dos Réus, mais fundamentalmente do 1º Réu, no que tange à violação das regras impostas pelas legis artis e pelos manuais da especialidade de neurocirurgia.
O que quer dizer que, os factos em que o Autor estriba a sua pretensão indemnizatória, e nos termos do que se encontra descrito no probatório coligido antecedentemente, ocorreram em 05 de fevereiro de 2007.
Assim, atentando que a Lei n.º 67/2007 iniciou a sua vigência em 31.01.2008, é imperativo concluir que a atuação dos Réus desenvolvida no referido dia 05.02.2007, e que o Autor reputa de ilícita, culposa e danosa, insere-se na atividade de gestão pública da Administração, concretamente, o que determina a aplicação do regime plasmado no Decreto-Lei nº. 48051, de 21 de novembro de 1967, para apuramento da responsabilidade do Réu, em concordância com o que prevê o art.º 1º deste normativo.
O art.º 2º, n.º 1, do citado diploma reza que “O Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício “.
Assim sendo, e analisado o normativo transcrito, conclui-se que a responsabilidade civil das pessoas coletivas públicas por factos ilícitos corresponde, no essencial, ao conceito civilista da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, regulado no art.º 483º e seguintes do Código Civil.
Deste modo, a responsabilidade do Réu pela prática de factos ilícitos, está sujeita à verificação dos seguintes pressupostos: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Estes pressupostos são de verificação cumulativa, incumbindo aos Autores, de acordo com as regras do ónus da prova, invocar e provar os factos constitutivos dos mesmos.
Por conseguinte, importa agora apreciar e decidir sobre se estão reunidos os elementos constitutivos da responsabilidade extracontratual que os Autores imputam ao Réu.
No que concerne ao primeiro pressuposto [facto], compete referir que este é o elemento básico da responsabilidade.
Assim, para que exista dever de indemnizar, é necessário que o facto seja controlável, dominável pela vontade, podendo consistir tanto num ato ou ação [num facto positivo], como também numa omissão [facto negativo].
Especificamente, para que a omissão gere o dever de indemnizar, é forçoso que haja um dever jurídico de praticar um ato que, seguramente ou muito provavelmente, teria impedido a consumação do dano [ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, pp. 527 e 528].
Nas palavras de PESSOA JORGE [Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 69 e ss.], é indispensável que em questão esteja a omissão de um comportamento devido.
A omissão de um comportamento devido ocorre quando sucede o incumprimento de um dever jurídico, ou seja, quando o sujeito não emprega a diligência suficiente para o cumprimento do seu dever [em consonância com um conceito de diligência normativa].
Este princípio sai reforçado atento o disposto no art.º 486º do Código Civil.
A ilicitude traduz-se num juízo de antijuridicidade incidente sobre a conduta geradora do dano. Sendo assim, a conduta do agente é considerada objetivamente, como negação dos valores tutelados pela ordem jurídica.
O caráter antijurídico do facto tem duas fontes: a violação de um direito subjetivo de outrem ou a violação da lei que protege interesses alheios.
Ora, se a primeira situação enumerada não levanta problemas de preenchimento, já a segunda exige considerações acrescidas.
Realmente, o facto é também ilícito se verter a infração de uma norma destinada a proteger interesses alheios.
Neste tipo de normas, o legislador não conferiu um direito subjetivo, mas sim a tutela a um interesse coletivo.
Porém, indiretamente, estas normas não deixam de atender aos interesses particulares subjacentes.
É de assinalar que esta classe de normas não tem a finalidade de prevenir um dano em concreto, mas antes de evitar ou minorar o perigo de dano, em abstrato [em apoio, ANTUNES VARELA, ob. cit., pp. 536 e ss., não tendo a sanção ao infrator apenas uma função reparadora, mas também funções preventivas, de caráter geral e especial], sendo certo que, esta variante de ilicitude obriga à verificação de outros requisitos [assim, a lesão dos interesses do particular tem de ser originada pela violação de uma norma legal, cujo fim também tenha em vista a consideração daqueles interesses].
Concomitantemente, o dano tem de se registar no círculo de interesses privados que a lei visa tutelar, isto é, estes interesses têm de pertencer ao horizonte que o legislador teve em vista proteger com o fim da norma.
No que tange à responsabilidade da Administração, o Decreto-Lei n.º 48 051, no seu art.º 6º, constrói um conceito de ilicitude amplo, que autoriza não só a interpretação subjetiva, mas também uma interpretação objetiva do conceito de ilicitude.
O alcance deste ilícito é, contudo, mais lato do que o que consta do art.º 483º do Código Civil.
Como melhor afirmado ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ [em Responsabilidade da Administração por prestação de cuidados de saúde e violação do dever de vigilância, Anotação ao Acórdão do STA de 29/05/2014, P. 922/11, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 110, janeiro/fevereiro de 2015, pág. 37 e seguintes], “(…) os regimes da responsabilidade extracontratual do Estado aproximam muito as noções de ilicitude e culpa, dificultando a distinção entre ambas, nomeadamente por contemplarem a violação dos deveres objetivos de cuidado (ou de regras de prudência) no conceito de ilicitude. Com efeito, o n.º 1 do atual art.º 9.º do RRCEE associa a ilicitude do resultado (ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos) à ilicitude da conduta (violação de princípios e normas jurídicas, infrações de regras de ordem técnica ou mesmo de deveres objetivos de cuidado ou, nos termos da legislação anterior, dos deveres de prudência comum).”.
Nestes termos, o direito administrativo da responsabilidade civil extracontratual opta pela conceção que entende que não ter o agente cometido um ato ilícito se o seu comportamento tiver observado todos os cuidados razoavelmente exigidos pela ordem jurídica.
Conforme tem sido apontado pela doutrina, não se revela “nefasta” esta associação entre ilicitude e culpa.
Afirma VIEIRA DE ANDRADE que [em A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D: Estado de Direito, Estado Fiscal, Estado Social, Revista de Legislação e de Jurisprudência, nº 3969, ano 140, julho/agosto 2011, p. 349 e seguintes], “(…) os sistemas nos quais se verifica uma tendência para a objectivização da responsabilidade acabam por desenvolver um conceito de ilicitude que aponta para a realização de juízos de censura ética, subjetiva e comportamental.”.
De resto, tem sido deste modo que o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a tratar as situações de responsabilidade civil extracontratual, quer dos estabelecimentos hospitalares, quer dos médicos que aí prestam serviço, pelo atendimento e prestação específica de cuidados médicos.
No Acórdão proferido em 20.04.2004, no processo 0982/03, a Veneranda Instância disse, a propósito do citado art.º 6º, que “(…) esta norma, como decorre, com clareza, do seu texto, define pelos meios e não pelo resultado, a ilicitude reportada a atos e omissões materiais (e só essa está em causa no caso em apreço).
A lei não se basta com a produção causalmente adequada da ofensa dos direitos de terceiros ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses [art.3º do DL 48 051, de 1967.11.21].
Exige a infração de regras técnicas e/ou do dever geral de cuidado, como dimensão ineliminável de um comportamento ilícito, significando que a ilicitude não está centrada exclusivamente no resultado danoso - ilicitude de resultado – e que, igualmente, está sempre na dependência do desvalor de um determinado comportamento – ilicitude de conduta [vide, neste sentido, na doutrina GOMES CANOTILHO, RLJ, Ano 125º, p. 84, MARCELO REBELO DE SOUSA, “ Responsabilidade dos Estabelecimentos Públicos de Saúde: Culpa do Agente ou Culpa da Organização? “, in “Direito da Saúde e Bioética”, ed., AAFDL, 1996, p. 172 e MARGARIDA CORTEZ, “Responsabilidade Civil da Administração por Atos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado”, pp. 50/53 e na jurisprudência deste Supremo Tribunal, por exemplo, o acórdão de 1998.03.17 – recº nº 42 505].
Posto isto, podemos concluir que na responsabilidade civil extracontratual, por ato cirúrgico ilícito, o desvalor da ação do agente - a violação das leges artis ou do dever geral de cuidado – é um dos pressupostos constitutivos da obrigação de indemnizar. (…)”.
No Acórdão promanado em 22.01.2004, no processo 01665/02, defendeu que “(…) Neste ponto importa caracterizar a conduta médica à qual se vai imputar o dano acima referido, e saber se tal conduta foi ou não conforme as “leges artis”, ou dito de outro modo, se houve ou não violação do dever de cuidado. O art. 6º do Dec. Lei 48051/67, de 21 de novembro considera ilícito o comportamento que infrinja normas “legais ou regulamentares ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum”, que no caso, são as apontadas “leges artis”.
A apreciação da violação das leges artis vai projetar-se na análise do nexo de causalidade e da culpa, nos seguintes termos: se não houver tal violação (ilicitude = violação das legis artis), então, também não poderá nexo de causalidade, nem negligência. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal.1975, pág. 158 mostra que só através da violação do dever objetivo de cuidado se pode imputar objetivamente um facto a um agente (causalidade adequada), no domínio do “risco permitido” (como deve ser visto o caso de tratamentos hospitalares). “ Nestes casos – diz o autor citado - a imputação do resultado à conduta “estará dependente da comprovação, para além da adequação, da violação autónoma do dever objetivo de cuidado que sobre ele (o agente) pesa”. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pág. 421 também nos diz que, “antes de tudo a negligência é omissão de um dever objetivo de cuidado ou diligência”. Nas atividades mais perigosas, continua o autor “tudo fica salvaguardado impondo-se a observância de certas regras, de certos preceitos de cautela” (pág. 424). (…)”.
Em 16.03.2005, no processo 01069/02, a mesma Instância afirmou que “(…) Uma vez que a conduta do agente geradora do dano tanto pode consistir num comportamento positivo como numa omissão (cfr. artº 486º do Cód. Civil), os citados preceitos abrangem por conseguinte não só os atos materiais e omissões que ofendam direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, como ainda os atos ou omissões que ofendam as “regras técnicas e de prudência comum” ou o dever geral de cuidado, onde se inclui nomeadamente o caso dos serviços Hospitalares que originam uma deficiente prestação de serviço de saúde. (…)”.
Em 29/11/2005, no processo 0729/05, reiterou que “(…) O facto ilícito traduz-se numa conduta voluntária dos órgãos ou agentes dos entes públicos que, no exercício das suas funções e por causa delas, violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração (artigo 6.º do referido Decreto-Lei n.º 48 051).
O que está em causa, no caso sub júdice, é a violação das chamadas legis artis pelos médicos do Réu que atenderam e trataram a vítima. (…)”.
Finalmente, no Acórdão que proferiu em 14.04.2010, no processo 0751/07, a Instância Suprema confirmou a orientação que tem vindo a ser exposta, deste modo: “(…)
Considera o art.º 6º do DL 48.051 como ilícitos para efeitos deste diploma “os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.
Uma vez que a conduta do agente geradora do dano tanto pode consistir num comportamento positivo como numa omissão [cfr. artº 486º do Cód. Civil], os citados preceitos abrangem por conseguinte não só os atos materiais e omissões que ofendam direitos de terceiros ou disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, como ainda os atos ou omissões que ofendam as “regras técnicas e de prudência comum” ou o dever geral de cuidado, onde se inclui nomeadamente o caso dos serviços Hospitalares que originam uma deficiente prestação de serviço de saúde.
Ou, como se entendeu no Ac. deste STA de 20.04.04, rec. 982/03 “na responsabilidade civil extracontratual, por ato cirúrgico ilícito, o desvalor da ação do agente - a violação das leges artis ou do dever geral de cuidado – é um dos pressupostos constitutivos da obrigação de indemnizar”. (…)”.
Por conseguinte, para a análise do cumprimento do dever objetivo de cuidado imposto pelo acatamento das leges artis, é necessário esclarecer, concretamente, o comportamento dos Réus, ademais e especialmente, do 1º Réu, na intervenção cirúrgica dispensada à coluna do Autor no dia 05 de fevereiro de 2007, e na sequência da qual terá ficado afetado por rouquidão permanente, fruto de paresia na corda vocal direita.
Em conformidade com o probatório coligido, verifica-se claramente que dimana do consignado nos pontos 1) e seguintes, que, a conselho médico, por sofrer de uma hérnia discal, foi o A. consultado no estabelecimento de saúde do 2° R., tendo os seus clínicos aconselhado uma intervenção cirúrgica, advertindo previamente o A. que havia uma possibilidade remota de a intervenção cirúrgica poder acarretar uma sequela, podendo da mesma intervenção, resultar uma tetraplegia.
Mais dimana que, consciente desse risco, mesmo assim o A. decidiu que seria operado, a disccolotnia e artrodese C5/C6, o que veio a acontecer em 05 de fevereiro de 2007 no CENTRO HOSPITALAR (...), tendo assim o Autor sido submetido a uma intervenção cirúrgica, pois apresentava discopatia C5/C6, cérvico-Braquialgia direita, resistente à terapêutica conservadora.
Mais resulta que o pós-operatório decorreu sem intercorrência de maior, à exceção de rouquidão, a que se seguiu recuperação dos défices neurológicos, motores e sensoriais.
Dimana ainda que o Autor, orientado para consulta externa e em face da não melhoria da rouquidão, orientou-se para a consulta de O.R.L. tendo-lhe sido diagnosticada paresia da corda vocal direita.
Ora, no tocante à correlação entre esta afetação da corda vocal direita do Autor e a cirurgia realizada no dia 05.02.2007, impera sublinhar que as perícias efetuadas nos autos permitem perceber a existência de um nexo ligante entre as duas realidades.
Realmente, tal qual decorre das respostas dadas pelo Gabinete Médico-Legal e Forense de Entre D. e Vouga aos quesitos formulados pelo Autor sob os nº.s 1º, 2º, 5º e 7º e, bem assim, das respostas dadas pelo Conselho Médico Legal aos quesitos formulados pelo Autor sob os nº.s 3º e 6º e pelo Réu sob os nº. 1º e 3º, “(…) Os elementos clínicos disponíveis permitem admitir a existência de nexo causal entre a intervenção neurocirúrgica realizada em 05.02.2007 (disecotomia e artrodese C5-C6, com abordagem cirúrgica pela região Antero-lateral direita do pescoço) e o desenvolvimento de paresia de corda vocal direita (…)”, na medida em que esta “(…) afetação da corda vocal direita teve como causa provável lesão do nervo laríngeo recorrente durante a cirurgia à hérnia discal por via anterior (…)”.
Neste domínio, não se ignora que foi produzida prova testemunhal, designadamente, tendente a infirmar a causa provável da afetação da corda vocal direita do Autor e o nexo ligante, ambos assinalado nas perícias.
Porém, a prova testemunhal serve para demonstrar factos, não para emitir opinião especializada no domínio técnico científico, cujo desígnio se encontra reservado para a prova pericial.
Daí que a mesma não possa servir o propósito de colmatar ou complementar eventuais lacunas no domínio da perícia eventualmente realizada, ou mesmo para contestar as conclusões da perícia.
Admitir-se o contrário, seria subverter toda a arquitetura dos tipos de prova previstos na lei processual em vigor.
Concludentemente, não é de admitir a prova testemunhal para efeito de sindicabilidade do juízo técnico vertido nas perícias efetuados nos autos, ademais e especialmente, o supra assinalado.
Pelo que resultando inequívoco das perícias efetivadas nos autos que o Autor passou a sofrer de disfonia como consequência da intervenção neurocirúrgica realizada em 05.02.2007 por razão de lesão do nervo laríngeo recorrente, deve ter-se por assente a verificação da lesão invocada nos autos e sua imputação à cirurgia visada nos autos, o que se assume expressamente.
Tal não significa, porém, que tenha havida uma atuação negligente nos autos, impondo-se, para tal, que a afetação da corda vocal direita do Autor emergente da cirurgia desenvolvida pelo 1º Réu traduza a representação de uma conduta ética e subjetivamente censurável, desde logo, por não terem sido adotadas as regras de prudência e cuidado exigíveis para a situação apresentada pelo Autor.
Neste contexto, entendemos convocar, desde logo, aquilo que de mais pertinente ficou espraiado na perícia médico-legal produzida pelo Conselho Médico Legal no dia 23.05.2018.
Na verdade, afirma o Conselho Médico Legal, na perícia efetuada, que “(…) A rouquidão [disfonia] é um risco pouco frequente da cirurgia a hérnias discais por via anterior, mais provavelmente, por lesão inadvertida [habitualmente transitória por estiramento] do nervo laríngeo recorrente. É difícil afirmar com ou se poderia ser evitada, mas o afastamento tanto possível suave dos órgãos pré- vertebrais e a não coagulação ou o corte de nervos ao longo do acesso cirúrgico são medidas preventivas de tal acontecer. (…)”.
Do ora exposto destaca-se a certeza inabalável que a rouquidão consubstancia uma lesão pouco associada à cirurgia a hérnias discais, mas que pode ocorrer se não forem tomadas medidas preventivas por parte do médico cirurgião, como sejam, o afastamento tanto possível suave dos órgãos pré-vertebrais e a não coagulação ou o corte de nervos ao longo do acesso cirúrgico.
Assim, tratando-se o 1º Réu de agente profissional, especializado no tipo de serviço, impunha-se-lhe um especial tipo de comportamento e cuidado, por haver sempre a possibilidade de ocorrer a afetação da corda vocal direita do Autor, que mais tarde se veio a confirmar - justificando-se, por isso, a adoção das medidas preventivas supra assinaladas.
Porém, no caso em apreciação, desconhece-se [até porque em momento algum se indica, nem tampouco é alegado pelos Réus], que tenha o agente do Réu procedido à adoção de tais medidas preventivas, conjuntamente com os demais membros da equipa médica, não existindo qualquer registo sobre a questão elementos clínicos postos à disposição, o que por si só determina a sua inverificação.
Desta feita, exigindo a situação concreta no momento em questão a tomada de medidas preventivas, o que não se veio a demonstrar, impera concluir que, in casu, não foram adotadas as regras de prudência e cuidado exigíveis para a situação apresentada pelo Autor, o que consubstancia uma conduta ética e subjetivamente censurável.
Assim, e quanto ao médico R., tem inteira aplicação a Jurisprudência apontada no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 22/01/2004, no processo 01665/02, na parte em que considera que o médico deve agir segundo as exigências das leges artis e os conhecimentos científicos então existentes, atuando de acordo com um dever objectivo de cuidado.
E é de salientar, ainda, a Jurisprudência criada pela mesma Instância no processo 0751/07, em Acórdão proferido em 14/04/2010, em que se afirma “A censura assenta, em suma, no defeituoso funcionamento dos serviços prestados, abaixo do nível médio de atuação que deles se poderia razoavelmente esperar. Como se depreende da matéria de facto, perante a situação de agravamento que se vinha verificando do estado de saúde (…), os agentes do R. que a assistiam, perante as verificadas circunstâncias, não teriam usado aquela diligência exigida e que na situação se impunha para evitar o agravamento do seu estado de saúde e por conseguinte a sua morte que, na situação, face aquele agravamento que se vinha verificando com elevada rapidez, sempre seria de prever. Ou seja a atuação dos médicos, na situação, não obedeceu ao grau de diligência que, atendendo às concretas circunstâncias do caso, lhes era exigido e imposto”.
Em face do exposto, deve considerar-se assente que a conduta dos Réus consubstancia uma violação do dever de cuidado imposto pelas leges artis, e, como tal, é integrante da ilicitude nos termos abrangentes como ela é configurada pelo disposto no artº 6º do DL 48.051, enquanto omissão ofensiva das “regras técnicas e de prudência comum” ou o “dever geral de cuidado”, onde se inclui a situação em apreço.
Verificada, positivamente, a ilicitude, importa agora indagar da respetiva culpa.
A culpa consiste no nexo de imputação ético-jurídico existente entre o agente e o facto, exprimindo uma ligação reprovável ou censurável da pessoa com o facto, e deve ser apreciada em concreto, visto que respeita ao lado individual e subjetivo do facto ilícito.
Pode revestir a modalidade de dolo ou negligência, que se expressa na medida da diligência devida, sendo que, a negligência concernente a facto negativo corresponde à omissão de um dever de diligência.
O dolo constitui a modalidade mais grave da culpa, dado que pressupõe que o agente agiu de modo a obter o resultado que representou, em termos de quadro fáctico ou, pelo menos, se conformou com o resultado da sua atuação, não obstante a previsão do resultado. Positivamente, o elemento intelectual e o elemento volitivo indicam a existência de uma conduta dolosa numa das suas graduações [direto, necessário ou eventual].
A negligência consubstancia-se na omissão do comportamento exigível do agente, podendo falar-se, ainda, em negligência consciente e inconsciente.
A primeira sucede quando o agente prevê os efeitos da sua conduta, mas por incúria, leviandade, precipitação ou desleixo crê na sua não verificação, e só por isso não toma as providências necessárias para o evitar.
Na segunda situação, o agente não chega sequer a representar como possíveis os danos, não concebendo portanto a possibilidade de o facto se verificar.
Para além das modalidades descritas supra, é ainda relevada a designada culpa funcional ou culpa de serviço, que sucede por deficiência do normal funcionamento do serviço, por deficiente organização ou falta de controlo, de vigilância ou fiscalização exigíveis em determinadas funções, ou de outras falhas que se reportam ao serviço como um todo.
O Código Civil, no artigo 487º, n.º 2, estabelece que, na ausência de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso.
O legislador pretendeu, pois, que a diligência relevante para determinação da culpa é a que um homem normal teria em face do circunstancialismo do caso concreto.
No âmbito da responsabilidade civil extracontratual da administração, o art.º 4º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 48 051 consagra que a culpa dos titulares do órgão ou agentes é apreciada nos moldes do art.º 487º do Código Civil, isto é, determina que a bitola da diligência exigível seja a do homem médio.
No caso versado, impõe-se uma modelação do critério citado, pelo menos, para a R. Maternidade, pois que, o critério da diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, transposto para o campo da responsabilidade civil dos entes públicos, supõe a referência ao funcionário ou agente zeloso e cumpridor.
Por outra banda, como refere o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo prolatado em 20/04/2004, no processo 0982/03, “(…) dada a sobreposição dos conceitos (cf. Jorge Ribeiro de Faria, “Da Prova Na Responsabilidade Civil Médica – Reflexões Em Torno do Direito Alemão”, in Revista da FDUP, I, p. 117 e, entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 1998.11.26 – recº nº 42 545, de 1999.07.08 – recº nº 43 956, de 1998.01.21 – recº nº 42 975, de 2001.02.13 – recº nº 46 706 e de 2003.09.24 – recº nº 1864/02), provada a ilicitude por violação do dever de diligência técnica exigível na assistência à autora, está, do mesmo passo, provada a culpa funcional da ré, censura que assenta no defeituoso funcionamento dos seus serviços, abaixo do standard médio de atuação que deles se poderia razoavelmente espera”.
De resto, “(…) como ensina ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, agir com culpa, significa atuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E essa conduta será reprovável quando o lesante em face das circunstâncias concretas da situação “podia e devia ter agido de outro modo” [cfr. acórdão da mesma Instância de 16/03/2005, proferido no processo 01069/02].
Que é o mesmo que dizer: “(…) In casu, (…), existirá culpa se os médicos dos serviços do Réu devessem e pudessem ter tido condutas diferentes daquelas que tiveram e que produziram o resultado danoso que lhes é imputado, ou seja, se não atuaram com os deveres de cuidado e de competência (conhecimentos técnicos) que lhes eram exigidos, em função da atuação de um médico de diligência e capacidade médias.
E, como bem salientou a sentença recorrida, "as suas intervenções não foram concordantes com as corretas legis artis, em omissão culposa dos deveres que lhes cumpria observar, uma vez que podiam e deviam ter diagnosticado e prescrito o adequado tratamento ao doente, evitando o seu falecimento", donde resulta que é censurável e, como tal, culposa, a sua atuação.
Culpa que consideramos verificar-se efetivamente e que resulta do que acima foi expendido com mais pormenor relativamente ao requisito facto ilícito e que nos dispensamos de repetir, porquanto, tal como vem considerando a nossa jurisprudência, nesta espécie de responsabilidade, as condutas dos agentes, decorrentes do desrespeito dos deveres de cuidado e de aplicação das técnicas adequadas, preenchem simultaneamente os requisitos facto ilícito e culpa” [Ac. do STA, de 29/11/2005, no processo 0729/05].
As considerações vindas de expender permitem, assim, fundar um juízo de culpa quanto aos Réus.
No entanto, importa apurar se tal culpa deve ser entendida na vertente da negligência ou se na vertente dolosa.
Ora, examinando as circunstâncias do caso concreto, não é crível que o médico R. tenha agido dolosamente.
Aliás, da matéria factual assente não ressuma qualquer indício de que a atuação do médico R. tenha sido dirigida diretamente à produção na lesão descrita nos autos.
O que resulta sim, é que o médico R. agiu com evidente falta de cuidado e em violação das leges artis.
Ou seja, atuou com negligência quanto à intervenção cirúrgica que realizou ao Autor.
Aqui chegados, impõe-se concluir que mal andou o Tribunal a quo, que, ao decidir como decidiu, ou seja, que faltam os pressupostos basilares da ilicitude e da culpa para que se possam responsabilizar os Réus pelo sucedido com o Autor, interpretou mal e violou o regime jurídico aplicável.
Uma vez alterado o julgamento quanto a esta matéria de direito, e já que o processo contém os elementos probatórios que permitem com segurança e em consciência realizar o julgamento omitido, cumpre a este Tribunal Superior, em cumprimento do disposto no nº.2 do artigo 149º do C.P.T.A., proferir decisão sobre os requisitos relativos ao nexo de causalidade e dano.
Mas não sem antes ultrapassar uma dificuldade, que se relaciona com o disposto nos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei n.º 48 051.
É que, da conjugação dos preceitos apontados deriva que, no plano das relações externas, isto é, entre o Médico e o Utente, o Médico apenas pode ser demandado a título de réu com fundamento numa atuação dolosa e não meramente negligente.
Como explicita a Jurisprudência [cfr. Ac. STA de 07/07/2005, no processo 0561/05], “o regime de responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas públicas consagrado no DL 48.051 é o seguinte : a) responsabilidade exclusiva daquelas entidades no caso dos atos lesantes serem praticados com culpa leve; b) responsabilidade exclusiva das mesmas com direito de regresso se os atos forem praticados com culpa grave; c) responsabilidade solidária dessas entidades com o órgão ou agente se os atos forem praticados com dolo; d) responsabilidade exclusiva dos titulares do órgão, funcionários ou agentes se os atos responsáveis pela lesão tiverem excedido os limites das funções.
II - Nesta conformidade, os HUC poderão exercer o direito de regresso sobre os médicos e enfermeiras que intervieram nos atos que provocaram os danos peticionados se se provar que os mesmos agiram com culpa grave, isto é, com diligência ou zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do seu cargo”.
Quer isto significar que [Ac. STA de 06/06/2007, no processo 0295/05] “a ação proposta contra o Estado ou pessoa coletiva pública para efetivação de responsabilidade civil por facto ilícito praticado por agente seu, no exercício das suas funções e por causa dele, só pode ser dirigida contra este último quando as lesões que deram origem aos prejuízos peticionados tiverem sido provocadas com dolo.
II - Deste modo, os médicos RR acionados só podiam ser corresponsabilizados pelo pagamento da indemnização peticionada, se tivesse sido alegado que o acto que fundamentava o pedido tinha sido praticado com dolo, em qualquer um dos graus em que, doutrinariamente, o mesmo costuma ser distinguido”.
Esta temática foi objeto de um tratamento desenvolvido no Acórdão proferido em 25/05/2005, no processo 0855/04, em que, entre outros aspetos, foi arredada a questão da eventual inconstitucionalidade das normas em questão, quando interpretadas no sentido excludente: “(…)
Embora sem aludir à controvérsia doutrinal e jurisprudencial sobre a eventual inconstitucionalização das disposições do DL 48.051 de 21.11.67, concernentes à responsabilidade dos agentes do Estado e demais entes públicos, fundada em atos meramente culposos, por força da entrada em vigor da C.R.P. de 1976, a sentença faz decorrer diretamente dos art.ºs 22º e 271º, n.º 1 da C.R.P. a obrigação solidária de ambos os Réus quanto à indemnização atribuída ao Autor pelos danos por este sofridos, mercê da conduta ilícita e culposa do médico ora recorrente.
Implicitamente, aderiu, pois, ao entendimento segundo o qual, as normas do DL 48.051 de 21.11.67, quanto ao aspeto em causa, são incompatíveis com o estatuído naqueles preceitos constitucionais, pois, de outro modo, nunca poderia ter responsabilizado o recorrente solidariamente com o Hospital, por a tal se opor o art.º 2. nº 1 do DL 48.051, que apenas admite a responsabilização direta do ente público perante o lesado, em caso de conduta ilícita e meramente culposa do agente, como foi o caso.
Erradamente, porém, em nosso entender.
De facto, a jurisprudência conhecida dos nossos Tribunais Superiores dá-nos apenas nota de duas decisões que, no aspeto em análise, julgaram inconstitucional o referido regime, por a Constituição ter passado a impor a responsabilidade direta do lesante: um proferido pelo S.T.J. em 6 de maio de 1986, in BMJ, nº 357, pág. 392, e o outro proferido por este S.T.A. no rec. 47.084, em 3.5.01 (in Apêndice ao DR de 8 de agosto de 2003, pág. 3249 e segs.).
Em sentido oposto se pronunciaram vários outros acórdãos deste S.T.A., de que se citam: ac. de 29.10.92, rec. 29.944; ac. de 28.202, rec. 48.178; ac. de 3.6.04, rec. 47.722 (os dois últimos disponíveis na base de dados do S.T.A.).
Na doutrina, se bem que dividida quanto à questão em debate, tem prevalecido o entendimento favorável à inconstitucionalidade das disposições do DL 48.051 que isentam da responsabilidade perante o lesado o funcionário ou agente meramente negligente. (sobre as diversas posições doutrinais a este propósito, ver o ac. deste S.T.A. de 3.6.04, rec. 47.722, já citado, bem como o ac. do Tribunal Constitucional de 13.4.04, pº 236/04).
A primeira vez que o Tribunal Constitucional teve ocasião de se debruçar diretamente sobre esta questão foi no ac. de 13.4.04, rec. 236/04 (publicado nos Cadernos de Justiça Administrativa, nº 46, pág. 3 e segs., com anotação do Prof. João Caupers), proferido, de resto, após a sentença aqui em recurso.
O referido aresto mostra-se conforme ao entendimento maioritário da jurisprudência deste S.T.A.,decidindo que não são inconstitucionais as normas dos art.ºs. 2º e 3º, nos 1 e 2 do DL 48.051, de 21/11/67, enquanto eximem de responsabilidade, no plano das relações externas, os titulares dos órgãos, funcionários e agentes do Estado e demais entidades públicas pelos danos causados pela prática de atos ilícitos e culposos (culpa leve ou grave) no exercício das suas funções e por causa delas.
Aí se pondera, de facto, tal como vinha considerando a jurisprudência deste S.T.A., que o artº 22º da C.R.P. apenas impõe que o Estado e demais entes públicos respondam sempre ao lado dos titulares dos órgãos, funcionários e agentes, por atos funcionais, quando a lei impuser a responsabilidade direta destes, mas já não impõe que estes sejam, em todos os casos, diretamente acionáveis pelos lesados.
Por seu turno, o art.º 271º, nº 1 da C.R.P., limita-se a estabelecer a responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas por atos e omissões praticados no exercício das suas funções, deixando em aberto a questão de saber quais os pressupostos do dever de indemnizar e perante quem é efetivada a responsabilidade (o Estado e as entidades públicas, por via de regresso, ou os particulares lesados?) elementos que estão, por ora, concretizados no DL nº 48.051.
Em sentido idêntico se pronunciou também, posteriormente, o acórdão da 2ª Secção do T. Constitucional, de 5.1.05, proc. 335/02, a propósito do recurso do acórdão deste S.T.A. de 28.2.02, proc. 48.178 (já citado), cuja decisão confirmou.
A orientação largamente maioritária deste S.T.A., no sentido da compatibilidade das disposições do DL 48.051 com o texto constitucional, designadamente com os art.ºs 22º e 271º da C.R.P., foi, assim, reforçada com a tomada de posição do T. Constitucional nas duas ocasiões em que foi confrontado diretamente com a questão (já antes a Comissão Constitucional a afrontou lateralmente, no seu Parecer nº 22/79, conforme se dá nota no citado ac. 236/2004 do T. Constitucional).
Nenhuma razão se vê para divergir de tão abalizado entendimento, que aqui também se perfilha.
Deste modo, impõe-se reconhecer a razão do recorrente A..., quando defende que a sentença recorrida errou ao responsabilizá-lo diretamente perante o lesado, com fundamento na prática de acto ilícito e culposo, pois a tal se opõe o art.º 2º, nº 1 do DL 48.051, devendo, antes, ser absolvido (… )”.
Ora, revertendo ao caso sujeito, e por referência à Jurisprudência citada, é cristalino que o R. Médico não pode ser corresponsabilizado pela indemnização que vier a ser fixada para os danos reclamados pelo A., dado que, como se apurou, não atuou com dolo.
Consequentemente, e pelo menos no plano das relações externas, o R. Médico não pode ser condenado [como responsável ou corresponsável] no pagamento de indemnização ao A. pelos danos derivados das suas atuações negligentes.
Tal não prejudica, evidentemente, a apreciação dos restantes pressupostos da obrigação de indemnizar no que respeita à R. CENTRO HOSPITALAR (...), EPE, sendo certo que este R. passará a responder nestes autos por todos os danos invocados pelo A.
Dissolvida esta questão, indaguemos agora o preenchimento [ou não] dos demais pressupostos que depende a verificação da responsabilidade dos Réus pela prática de factos ilícitos.
Assim, e entrando em tal tarefa, dir-se-á que o nexo de causalidade emerge claramente já que, de toda a factualidade apurada, dimana como consequência do facto ilícito, a conduta omissiva, a verificação dos danos supra descritos.
Na verdade, em face de tudo o quanto ficou expendido em sede da apreciação do pressuposto da ilicitude, que se convoca expressamente, haverá que concluir-se, em termos de normalidade, e “em abstrato” [Almeida Costa, pág. 707], segundo “as regras ordinárias da experiência” [Vaz Serra, loc. cit., pág. 79], quer dizer, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, se revela, à face da experiência comum, que a atuação desenvolvida pelos serviços do Réu é adequada à produção de uma lesão como a que ocorreu nos autos, havendo até fortíssima probabilidade de a originar.”
De resto, não foi alegado, nem sequer demonstrado, nos autos, que o A., no período que em causa, se tenha submetido a qualquer outro procedimento cirúrgico ou tratamento que pudesse constituir causa para a lesão descrita nos autos.
Por conseguinte, e sopesando o acabado de expor, é cristalino que a atuação dos RR. constitui causa adequada da produção da lesão que o A. invoca na presente ação, devendo, portanto, considerar verificado o pressuposto referente à causalidade adequada.
Preenchida que está a previsão do artigo 2º do D.L. nº 48051, de 21/11/1967, e do artigo 483º, ou seja, verificada que está a existência de responsabilidade civil do Réu por factos ilícitos, resta agora ao Tribunal extrair as respetivas consequências legais, no que aos danos e à obrigação de indemnizar diz respeito.
O artigo 562º do CC estabelece o princípio geral da obrigação de indemnização, ao dispor que “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.”
Daqui resulta o princípio básico da reconstituição natural.
Mas impõe ainda o artigo 563º do mesmo código uma exigência de causalidade quanto aos danos, só sendo indemnizáveis aqueles que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão.
Estabelece ainda o artigo 564º do CC que “1 – O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão. 2 – Na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização será remetida para decisão ulterior.”
Debruçando-nos sobre o caso trazido a juízo, verifica-se que o Autor pede ao Tribunal que condene o Réu no pagamento de uma indemnização na quantia de € 85,663,33, a titulo de danos patrimoniais e não patrimoniais.
Ora, a este propósito, cumpre notar que os danos emergentes - prejuízos causados - efectivamente apurados nos autos traduzem-se apenas (i) na diferença entre o valor remuneratório auferido mensalmente pelo Autor [€ 900,89] e quantia mensal de [€ 652,96] percecionada pelo mesmo no período que mediou fevereiro de 2007 a janeiro de 2009, em que esteve de baixa médica, ou seja, o montante de € 5,702,39; (ii) no valor global de € 452,74 reportado às despesas assumidas pelo Autor em tratamentos médicos, taxas moderadoras e médicas como consequência da afetação da sua corda vocal direita [cfr. pontos 21) a 24) do probatório]; (iii) e ainda o montante de € 1,360,00 por nós reputado adequado para cobrir as despesas de deslocação do Autor de Fiães a São João da Madeira, numa distância calculada, em 25 km, para a realização de 136 sessões de fisioterapia [cfr. ponto 21 do probatório].
Nada mais existe a reparar a título de danos patrimoniais, pois não resulta processualmente adquirida, para além do valor remuneratório auferido pelo Autor nas novas funções, a existência de qualquer correlação direta entre a reclassificação profissional e a lesão sofrida na cirurgia descrita, situações que têm um verdadeiro efeito de implosão das demais pretensões indemnizatórias do Recorrente.
O montante dos danos patrimoniais sofridos pela A., em consequência da afetação da sua corda vocal direita, perfaz, assim, o montante de € 7,515,13.
Resta-nos, pois, a questão de saber se se mostra devida [ou não] a condenação do 2º Réu a pagar ao Autor a quantia de € 50,000,00, a título de danos não patrimoniais.
Neste domínio, dir-se-á que, segundo o disposto no artigo 496º nº 1 do Código Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e, segundo o nº 3 do preceito, o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494º.
O art. 494º alude ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias do caso justificativas.
Assim, cumprindo o que dispõe a normação que se vem de mencionar, cumpre dar relevância ao facto de, à data da intervenção cirúrgica, o A. sofria exclusivamente da coluna no mais sendo considerada pessoa saudável, sem qualquer rouquidão ou afetação da voz.
Cumpre ainda importância ao facto que, da cirurgia descrita nos autos, resultaram para o A. sequelas [rouquidão], que o afetarão definitivamente.
Cumpre ainda importância ao facto, atualmente, o A. continua a sofrer de rouquidão, tendo dificuldade em falar e, quando fala, sente cansaço, o que, à data, lhe provocou nervosismo no seu trabalho e na sua vida pessoal e familiar,.
Mais cabe relevar que o Autor sente-se fisicamente diminuído.
Com este quadro fáctico, cremos que se mostram carecidos de tutela jurídica os prejuízos morais do Autor, sendo de fixar equitativamente a indemnização, pelo dano não patrimonial, no valor de € 15.000,00, a conceder como forma de ressarcir o sofrimento resultante da realidade descrita nos autos.
Face ao exposto, e tudo somado, será de atribuir uma indemnização ao Autor no montante total de € 22,515,13.
Assim deriva, naturalmente, que deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogada a decisão judicial recorrida, e julgada parcialmente procedente a presente ação, condenando-se o 2º Réu no pagamento ao Autor de uma indemnização no montante total de € 22,515,13, bem como ao pagamento de juros desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Assim se decidirá.

* *

IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida e julgar parcialmente procedente a presente ação, condenando-se o 2º Réu no pagamento ao Autor de uma indemnização no montante total de € 22,515,13, bem como ao pagamento de juros desde a citação até efetivo e integral pagamento.
Custas pelo Autor, aqui Recorrido, e 2º Réu, aqui co-Recorrido, a proporção do respetivo decaimento, de harmonia com o vertido no artigo 527º do Código de Processo Civil e 6.º, n.º 1, e Tabela I-A do Regulamento das Custas Processuais.
Registe e Notifique-se.

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Porto, 05 de novembro de 2021,

Ricardo de Oliveira e Sousa
João Beato
Luís Migueis Garcia