| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Vereador do Pelouro de Obras Particulares da C. M. Baião veio interpor, a fls. 187 e seguintes, RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 15.04.2010, a fls. 149 e seguintes, pela qual, nos autos de execução de sentença deduzidos por P… contra o ora Recorrente se decidiu julgar improcedente a invocação da existência de causa legítima de inexecução, e condenou o Executado a desenvolver todos os actos e operações necessários à demolição da construção erigida na parcela de terreno “L…” nos termos definidos na sentença dada à execução, “actos e operações esses a realizar no prazo máximo de 4 meses, a contar do trânsito em julgado da presente sentença, salvo se for entendido, dentro do aludido prazo, que a construção em apreço pode ser legalizada, devendo, neste caso, ser emitido o respectivo acto válido de licenciamento, sendo que não se fixa qualquer sanção pecuniária compulsória para o caso de não cumprimento, dado que, a matéria constante dos autos não apresenta qualquer elemento que justifique tal imposição”.
Invocou, para tanto, em síntese, que a sentença recorrida fez errada interpretação do disposto no art.º 134° do C.P.A., dado a nulidade não dever implicar, no caso, a pura e simples demolição da obra ilegal, devendo antes ser concedida a possibilidade de aguardar pela aprovação do novo PDM de Baião “de modo a obter a conformidade da situação com as novas disposições”; defendeu ainda que ao fixar o prazo de 4 (quatro) meses para a demolição, a sentença fez uma errada interpretação do art. 168°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos uma vez que aquele prazo não assentou em critérios de razoabilidade; finalmente invocou que face ao disposto no art. 69° do Decreto-Lei 60/2007, de 4 de Setembro, o acto de licenciamento consolidou-se na ordem jurídica, pelo que a douta sentença violou também este normativo.
Foram apresentadas contra-alegações pelo Recorrido, defendendo a manutenção da decisão quanto à declaração de inexistência de causa legítima de inexecução, devendo a obra, no seu entender, ser demolida, dado ser ilegal e ilegalizável por se situar em reserva agrícola nacional e, ainda que assim não fosse, por ter sido construída em terreno que agora é seu quando é certo que não pretende levar ali a cabo qualquer construção.
O Recorrido, P…, apresentou também, por seu turno, a fls. 200 e seguintes, RECURSO JURISDICIONAL da mesma sentença, invocando em síntese que a sentença recorrida deveria pura e simplesmente ter ordenado a demolição da obra em causa e não admitir a possibilidade de legalização, como admitiu, uma vez que a mesma se situa em reserva agrícola nacional e o Exequente é agora dono do terreno em que está implantada a obra pelo que, não a querendo manter, é legalmente impossível a respectiva legalização; acrescenta ainda que a demolição deve ser imediata e a Entidade Executada deve ser condenada no pagamento de uma pena pecuniária compulsória.
Não foram apresentadas contra-alegações neste recurso.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos.* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.* I - A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. No âmbito do recurso contencioso que começou por correr termos no então Tribunal Administrativo do Círculo do Porto com o nº 367/1998 foi proferida sentença, em 26-09-2007, que concedeu provimento ao recurso com referência ao despacho do recorrido de 16 de Março de 1998, proferido no uso de competências subdelegadas pela Ex.ma Senhora Presidente da Câmara Municipal de Baião, pelo qual foi deferido o pedido formulado pelo aqui recorrido particular, A…, de licenciamento da construção de um edifício destinado a habitação na parcela de terreno identificada nos autos - prédio rústico, situado no lugar de Parada, da freguesia de Tresouras, Concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o nº … e inscrito na matriz respectiva sob o artigo … (fls. 164-177 do processo principal cujo teor aqui se dá por reproduzido).
2. Na sentença id. em 1. foi considerada a seguinte factualidade:
“ (...)
a) Em 2 de Dezembro de 1997, o aqui recorrido particular, A…, requereu à Câmara Municipal de Baião que lhe licenciasse a construção de um edifício destinado a habitação, com uma área total de construção de 206 m2, a edificar num prédio rústico, situado no lugar de Parada, da freguesia de Tresouras, Concelho de Baião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o nº … e inscrito na matriz respectiva sob o artigo …, nos termos constantes de fls. 1 a 29 do PA, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;
b) A referida parcela de terreno, denominada “L…”, que tem a área de 1.081 m2 (embora da respectiva descrição predial conste ter 1400 m2), está integrada em área afecta à Reserva Agrícola Nacional, de acordo com a Carta de Condicionantes do Plano Director Municipal de Baião, e em espaço agrícola da mesma, de acordo com a Carta de Ordenamento do mesmo Plano, não sendo o terreno solo de ocupação urbana nem estando abrangido pela delimitação de aglomerado rural (cfr. informação prestada pela DRAOT -Norte a fls. 146 dos autos, em conjugação com a Planta de Ordenamento e a Planta de Condicionantes do PDM de Baião certificadas a fls. 133 e 134 dos autos, respectivamente, não impugnados pelas partes);
c) O pedido de licenciamento de construção foi instruído com um parecer favorável da Comissão Regional de Reserva Agrícola de Entre Douro e Minho, comunicado ao ora recorrido particular por ofício datado de 13.02.95, com o seguinte teor: «Em referência ao assunto em epígrafe e para conhecimento de V. Ex. transcreve-se a seguir a decisão da Comissão Regional da Reserva Agrícola, tomada na reunião realizada no passado dia 13/01/95, por unanimidade dos seus membros presentes:
“CONCEDIDO, nos termos da alínea c) do nº 2, do art. 9º, do Decreto-lei 196/89, de 14 de Junho, parecer favorável à utilização de 174,5/m2 (cento e setenta e quatro e meio metros quadrados), de solo agrícola para: - Construção de habitação, por não resultarem inconvenientes para a Reserva Agrícola Nacional.»
(cfr. doc. 1 junto com a p.i., a fls. 11 dos autos, e fls. 17 do PA);
d) No âmbito do referido pedido de licenciamento, o projecto de arquitectura foi deferido por despacho de 12.12.97 do Senhor Vereador da Câmara Municipal de Baião, em substituição da Ex.ma Senhora Presidente da Câmara, e no uso das competências que a esta Senhora Presidente tinham sido delegadas pela Câmara Municipal (cfr. art. 1º da p.i., não impugnado, folha 1 constante da contracapa do PA e fls. 30 do PA);
e) Na sequência da apresentação dos projectos das especialidades, foi proferido despacho pelo Senhor Vereador do Pelouro das Obras Particulares da Câmara Municipal de Baião, em 16 de Março de 1998, no uso de competências subdelegadas pela Ex.ma Senhora Presidente da Câmara Municipal de Baião, que licenciou a construção em causa, nos seguintes termos: “Deferido de acordo com a proposta do D.T.” (cfr. certidão de fls. 24 dos autos e folha 1 verso constante da contracapa do PA);
f) O referido despacho de deferimento do licenciamento recaiu sobre parecer técnico com o seguinte teor:
“Tendo em conta que foram cumpridas todas as formalidades exigidas pela Portaria 1115-B/94 e ao abrigo do DL. 445/91 com a redacção dada pelo DL. 250/94 que dispensa a verificação dos projectos de especialidades, proponho a V. Exª o deferimento do processo, após emissão de parecer favorável por parte da Portugal Telecom sobre a ficha RITA. À consideração superior” (cfr. certidão de fls. 24 dos autos e folha 1 verso constante da contracapa do PA);
g) O Recorrente é proprietário da “Quinta da C…”, sita no lugar de Parada, freguesia de Tresouras, do concelho de Baião, descrita na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o nº …, propriedade confrontante por três lados com a “L…” (cfr. docs. de fls. 68 a 75 e 76 a 80 dos autos);
h) O aqui Recorrente instruiu um processo de candidatura, no âmbito do Turismo Rural, que dirigiu à Cooperativa de Formação, Educação e Desenvolvimento do Baixo Tâmega, no âmbito do programa “LEADER II” – “Douro-Tâmega”, para a recuperação de uma casa típica da região do Douro integrada na sua propriedade “Quinta da C…”, o qual foi aprovado em Março de 1998 (cfr. doc. 5 junto com a p.i., a fls. 15 dos autos, e docs. de fls. 60, 61 e 95);
i) O Recorrente instaurou contra o ora Recorrido particular e outros uma acção de preferência, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Baião sob o nº 186/99, cuja petição inicial se encontra certificada a fls. 97 e ss. dos autos, e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, na qual intenta exercer o direito de preferência na compra que o ora recorrido particular fez da “L…” a J… e mulher, e que pressupõe que o referido prédio constitui uma parcela de terreno agrícola, estando-lhe vedado ser afecto a fim diferente do da cultura;
j) Um anterior pedido de licenciamento apresentado pelo recorrido particular em 15.07.94 para a mesma parcela de terreno supra referida em a) da MFP, e que deu origem ao processo de licenciamento de obras nº 197/94 da Câmara Municipal de Baião, fora indeferido logo na fase do projecto de arquitectura, por despacho de 7.11.94, com base em informação do Director do D.T., datada de 21.10.94, com o seguinte teor:
“Verifica-se pelas plantas apresentadas que a pretensão não se encontra correctamente localizada e que se situa, na realidade, em solos afectos à Reserva Agrícola Nacional. Não existindo autorização da Comissão Regional de Reserva Agrícola para a utilização daqueles solos, o projecto de arquitectura não poderá ser aprovado, sendo consequentemente de indeferir o pedido de licenciamento.
Esta situação é grave, face à responsabilidade técnica daí resultante para o autor do projecto, tanto mais que num futuro pedido de licenciamento, do mesmo teor e para o mesmo local, não poderá ser deferido, por força do disposto no nº 5 do art. 20º do Regulamento do PDM de Baião e atendendo a que o prédio rústico tem apenas 1400 m2. À consideração superior.”
(cfr. teor da certidão de fls. 85 a 90 dos autos, maxime a fls. 87 verso);
k) Ainda no âmbito do processo de licenciamento referido na anterior alínea j), e na sequência da apresentação de um pedido de prorrogação de prazo para apresentação do parecer da RAN, foi emitido parecer jurídico em 10.05.95 com o seguinte teor:
“Analisados todos os elementos juntos ao presente processo cumpre emitir parecer:
1. Concorda-se com as informações do D.T. quanto à não prorrogação de prazos e à situação de caducidade por indeferimento do presente processo.
2. (…)
3. Se o Requerente pretender prosseguir com a sua pretensão deverá efectuar novo pedido para o qual poderão ser aproveitadas peças do processo em arquivo.
Contudo,
4. Deverá ter em conta a informação dos serviços técnicos de 94.10.21, na qual se refere (e bem) que o novo pedido terá de ser analisado à luz do Regulamento do PDM de Baião já em vigor; e
5. Que a sua pretensão colide com o nº 5 do artigo 20º do referido Regulamento o que levará, necessariamente, a proposta para indeferimento.”
(cfr. teor da referida certidão de fls. 85 a 90 dos autos, maxime fls. 88 e verso); (fls. 164-177 do processo principal cujo teor aqui se dá por reproduzido ).
3. Na sentença id. em 1., e com relevância para a decisão final, ponderou-se, além do mais, o seguinte:
“...
Assim, dever-se-á conhecer em primeiro lugar do arguido vício de violação do art. 20º, nº 5 do Regulamento do PDM de Baião, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 91/94, in D.R., 1ª Série B, nº 221 de 23/9/94, já que o mesmo, a proceder, acarretará a nulidade do acto recorrido, nos termos do art. 52º, nº 2, al. b) do DL nº 445/91, de 20.11, na redacção do DL nº 250/94, de 15.10, com o consequente impedimento de renovação do acto e, portanto, importando uma mais estável tutela dos interesses ofendidos.
O acto recorrido consubstancia-se no despacho do Senhor Vereador do Pelouro das Obras Particulares da Câmara Municipal de Baião, de 16 de Março de 1998, supra referido em e) da MFP, proferido no uso de competências sub-delegadas pela Exmª Senhora Presidente da Câmara Municipal de Baião, pelo qual foi licenciada a construção de um edifício destinado a habitação, a erigir no terreno do recorrido particular supra referido em a) da MFP.
Sucede que a referida parcela de terreno, denominada “L…”, que tem a área de 1.081 m2, está integrada em área afecta à Reserva Agrícola Nacional, de acordo com a Carta de Condicionantes do Plano Director Municipal de Baião, e em espaço agrícola da mesma, de acordo com a Carta de Ordenamento do mesmo Plano, não sendo o terreno solo de ocupação urbana nem estando abrangido pela delimitação de aglomerado rural (ao contrário do que foi defendido pelo recorrido particular na sua contestação), conforme se deu por assente na alínea b) da MFP, com base na informação prestada pela DRAOT-Norte a fls. 146 dos autos, a qual não foi impugnada, pelo que o despacho recorrido, ao licenciar tal construção para a parcela de terreno em causa, viola efectivamente o disposto no art. 20º, nº 5, com referência ao quadro nº 3, do Regulamento do PDM de Baião, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 91/94, in D.R., 1ª Série B, nº 221 de 23/9/94, já que o referido preceito legal exige, para a edificação de habitação em espaços agrícolas, que a parcela de terreno tenha, no mínimo, 3.000m2 de área, sendo que a parcela de terreno para a qual foi deferido o licenciamento da construção em causa não atinge tal dimensão mínima, já que apenas possui 1081 m2 de área.
Verifica-se, pois, o invocado vício de violação de lei, com a consequente nulidade do despacho recorrido, face ao disposto no art. 52º, nº 2, al. b) do DL nº 445/91, de 20.11, na redacção do DL nº 250/94, de 15.10, nos termos do qual são nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do citado diploma, que violem o disposto, nomeadamente, em plano municipal de ordenamento do território.
(fls. 164-177 do processo principal cujo teor aqui se dá por reproduzido).
4. O exequente deu entrada neste Tribunal em 09-07-2008 do requerimento inicial subjacente à presente execução pedindo que seja dada execução à sentença proferida no processo principal, declarando-se inexistir causa legítima de inexecução a que se reportam os autos, e fixando-se como actos e operações necessários à execução integral e cabal da sentença exequenda todos os actos materiais e físicos impostos e necessários à realização da demolição da construção erigida na parcela de terreno a que se reportam os autos ( a “L…” ), condenando-se a entidade requerida a levar a cabo tais actos e operações no prazo máximo de 8 dias, impondo-se ainda o pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, no montante diário de € 42,60, por cada dia de atraso, para além do prazo limite estabelecido no cumprimento da sentença exequenda ( fls. 3 a 15 dos presentes autos ).
5. Em 05 de Março de 2008, o exequente solicitou ao executado a adopção dos actos e diligências necessárias ao cumprimento da sentença tal como consta de fls. 22-23 destes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido.
6. Na Reunião Ordinária de 11 de Junho de 2008, a Câmara Municipal de Baião deliberou por unanimidade aprovar a proposta do Senhor Vereador no sentido de existir causa legítima de inexecução de sentença tal como consta de fls. 27 a 31 destes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido.
7. O exequente foi notificado em 19-06-2008, por carta de 13-06-2008, da deliberação id. em 6.
II – Enquadramento jurídico.
A - Recurso do Vereador do Pelouro de Obras Particulares da C. M. Baião.
São estas as conclusões das alegações deste recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1ª. A douta sentença labora em erro de julgamento de direito quanto à apreciação da existência de causa legítima de inexecução de sentença, violando assim o artigo 163°, nos 1 e 3, do CPTA;
2ª. Nem sempre a consequência da declaração de nulidade do licenciamento deverá ser a demolição das operações urbanísticas resultantes de actos nulos, pelo que a douta sentença fez errada interpretação do disposto no art.º 134° do C.P.A. .
3ª. Tal dependerá da específica causa de nulidade, que não terá sempre o mesmo grau de gravidade;
4ª - Quando a nulidade resulte de violação de normas de planos municipais cujo conteúdo tenha sido determinado no exercício de uma discricionariedade de planificação, a Câmara Municipal poderá proceder à revisão das normas do plano cuja violação determinou a nulidade do acto de licenciamento, de modo a obter a conformidade da situação com as novas disposições;
5ª - Existe causa legítima de inexecução imediata da demolição, devendo ser concedida a hipótese de se concluir a revisão, em curso, do PDM de Baião.
6° - O prazo fixado na douta sentença para execução da mesma é extremamente curto considerando os procedimentos administrativos que são necessários para o seu cumprimento, a saber, posse administrativa, projecto, concurso público para a escolha do empreiteiro, realização dos trabalhos de demolição e remoção dos resíduos para o destino adequado.
7° - Ao fixar o prazo de 4 (quatro) meses, a douta sentença fez uma errada interpretação do art. 168°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos uma vez que aquele prazo não assentou em critérios de razoabilidade
8°- Face ao disposto no art. 69° do Decreto-Lei 60/2007, de 4 de Setembro, o acto de licenciamento consolidou-se na ordem jurídica, pelo que a douta sentença violou também este normativo.
Vejamos.
O artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos define expressamente o conteúdo do dever de executar, no essencial, como “dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”.
A reintegração da ordem jurídica violada opera-se pela Administração (artigo 174º, n.º1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) no cumprimento do julgado anulatório, sob pena de o novo acto padecer de nulidade (artigo 133.º, n.º 2, al. h) do Código de Procedimento Administrativo).
No caso concreto, a sentença proferida no processo principal a que a presente execução se encontra apensa, declarou nulo o despacho de 16 de Março de 1998, proferido no uso de competências subdelegadas pela Presidente da Câmara Municipal de Baião, pelo qual foi deferido o pedido formulado pelo recorrido particular, A…, de licenciamento da construção de um edifício destinado a habitação no prédio rústico denominado “L…”, declaração de nulidade esta que teve por fundamento a violação do disposto no art. 20º, nº 5, com referência ao quadro nº 3, do Regulamento do PDM de Baião, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº 91/94, in D.R., 1ª Série B, nº 221 de 23/9/94, já que o referido preceito legal exige, para a edificação de habitação em terrenos integrados na Reserva Agrícola Nacional, como é o caso, que a parcela de terreno tenha, no mínimo, 3.000m2 de área, sendo que a parcela de terreno em causa tem apenas 1.081 m2 de área.
O Exequente veio pedir que seja ordenada à Entidade Executada a demolição da construção erigida na parcela de terreno a que se reportam os autos ( a “L…” ), no prazo máximo de 8 dias, impondo-se ainda o pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, isto como forma de, no seu entender, dar execução ao julgado anulatório.
A Entidade Executada veio invocar que existe causa legítima de inexecução, dado ser previsível a alteração do PDM de Baião, de forma a que a construção em causa passe a estar compatível com as suas normas.
O que significa que as partes estão de acordo quanto à conclusão de que a execução do julgado anulatório passa, neste caso, pela demolição da obra ilegal.
A Entidade Executada apenas defende que a inexecução desse acto se justifica pela possibilidade de legalizar a obra.
Estabelece o artigo 163.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sobre as causas legítimas de inexecução:
“1 - Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença.
2 - A causa legítima de inexecução pode respeitar a toda a decisão ou a parte dela.
(…)”
Como se refere na sentença recorrida, decorre claramente do disposto no n.º 1 deste preceito que a impossibilidade de cumprimento é a impossibilidade absoluta.
Ora no caso concreto é perfeitamente possível demolir a obra.
Grave prejuízo para o interesse público também não se verifica: prejuízo grave, a existir, é para o contra-interessado que levou a cabo a obra.
Em todo o caso, é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que, no domínio do urbanismo, a “… demolição de obras não licenciadas só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade” - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07.04.2011, processo n.º 0601/10; no mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos deste Tribunal de 30.09.2009, processo n.º 0210/09 e de 24.03.2011, processo n.º 090/10; na doutrina, entre outros, Carla Amado Gomes, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 19, páginas 37 e seguintes, Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira, O regime da nulidade dos actos administrativos de gestão urbanística que investem o particular no poder de realizar operações urbanísticas”, Revista do CEDOUA, Ano II, 2, páginas. 18 e seguintes.
Entendimento que é reforçado pelo disposto no artigo 106.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Regime Jurídico da Urbanização e Edificação que atribui ao Presidente da Câmara o poder de ordenar a demolição «quando for caso disso», prevendo igualmente que «a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada” – Carla Amado Gomes, obra e local citados.
Decisivo para se impor, ou não, a demolição da obra é “o fundamento pelo qual a nulidade da licença de construção foi decretada, pois que este não só consubstancia o vício sancionado mas também delimita a possibilidade da sua respectiva sanação …” - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 27.05.2011, 00516-A/03 – Coimbra; bem como a restante jurisprudência e doutrina aí citadas.
Ora, como acima se referiu, o acto impugnado nos autos principais foi declarado nulo por violação do disposto no art. 20º, nº 5, com referência ao quadro nº 3, do Regulamento do PDM de Baião, dado que esta norma exige, para a edificação de habitação em terrenos integrados na Reserva Agrícola Nacional, como é o caso, que a parcela de terreno tenha, no mínimo, 3.000m2 de área, sendo que a parcela de terreno em causa tem apenas 1.081 m2 de área.
A “sanação” desta nulidade e a possibilidade de substituir a demolição pela legalização passaria, na defesa da Entidade Executada, pela revisão do PDM de Baião, com a alteração da norma que fixa a dimensão mínima da parcela para a construção de habitações em espaços agrícolas, ou mesmo da delimitação do aglomerado urbano da freguesia de Tresouras, onde se situa o terreno (artigo 23º da sua contestação).
Revisão em fase final e que permitirá “um novo acto de licenciamento válido, evitando-se assim a demolição que, na presente situação, contraria os princípios jurídicos da realização da justiça, da proporcionalidade, da boa-fé, da protecção da confiança e da paz social”- parágrafo 5 das alegações a fls. 189.
Isto porque, ainda na defesa da Entidade Executada, se “criou uma situação de facto que se consolidou no plano material”e cuja alteração “causaria alarido e estupefacção na comunidade local” – idem, parágrafo 6.
Quanto à boa-fé e confiança ficam decisivamente abaladas quando é certo que em anterior pedido de licenciamento já os serviços da edilidade tinham chamado a atenção para a ilegalidade que veio a determinar a nulidade do licenciamento depois concedido - ver facto provado sob as alíneas j) e k).
No que toca ao “alarido” social, o que poderá causar impacto social, como se refere na decisão recorrida, será a manutenção da situação actual, deixando passar uma clara mensagem de impunidade, a começar pela própria Autarquia.
O princípio da justiça, esse, realiza-se com o cumprimento das decisões judiciais, proferidas em processo declaratório, de anulação, ou em processo de execução.
O que sobra, portanto, como justificação para a inexecução do julgado, ou seja, para a legalização em vez da demolição, é a alteração futura e hipotética das normas do PDM de Baião, em termos que não se sabe com certeza se irão permitir ou não a legalização da obra, dado que, embora a Entidade Executada afirme o contrário, não se sabe, porque não pode saber, com exactidão, as normas que serão aprovadas, antes de aprovadas.
Alteração futura e hipotética que, a concretizar-se, iria traduzir-se na adequação a um caso concreto de regras que, por definição, são gerais e abstractas.
Põem-se aqui em causa, a par dos princípios da adequação e da proporcionalidade, a penderem para a legalização da obra, os princípios da igualdade e da legalidade que, no caso, se mostram proeminentes.
Na verdade, a permitir-se a legalização da obra, o titular do licenciamento ficaria em situação de desigualdade com todos os demais munícipes que não tiveram a possibilidade de construir nas mesmas circunstâncias e que optaram por cumprir a lei.
Por outro lado, e não menos importante, o princípio da legalidade desaconselha a legalização da obra ilegal, a aceitação de um facto consumado.
É que as normas querem-se gerais e abstractas não apenas nos conceitos mas na sua aplicação prática.
O afeiçoamento das normas a casos concretos dá um sinal negativo para a generalidade das pessoas, o de que compensa violar a lei porque existe sempre a possibilidade de esta ser alterada de acordo com os interesses do infractor.
Em particular no domínio do urbanismo, onde tantos e tão graves atentados se têm cometido, quanto às boas regras de construção, com respeito, em especial, pela paisagem natural, o respeito pelo princípio da legalidade mostra-se uma exigência cada vez mais premente.
Em todo o caso, o juízo de viabilidade de legalização da construção não licenciada deve reportar-se ao quadro normativo legal e regulamentar actual, existente à data da emissão de tal juízo – neste sentido o já referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 27.05.2011, 00516-A/03.
O que significa que o quadro legal a atender é, ainda, precisamente, aquele que determinou a nulidade do licenciamento.
Pelo que se impõe manter a decisão recorrida na parte em que declarou a inexistência de causa legítima de inexecução, e, em consequência, condenou o Executado a desenvolver todos os actos necessários à realização da demolição da obra em causa.
Quanto ao prazo para esse efeito fixado na sentença, ou seja, quatro meses a contar do respectivo trânsito em julgado, mostra-se não só curto como até algo excessivo.
É certo que o artigo 168º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não fixa, na fase judicial de execução da sentença, qualquer prazo para a execução.
Também temos por certo que não se pode exigir à Administração que dê andamento à execução antes de estar convencida (ou vencida) quanto à razão que assiste ao Exequente, no adequado processo de execução.
Mas sob pena de se beneficiar o infractor, este prazo não deve ser mais extenso, salvo circunstâncias excepcionais, do que o prazo fixado para a execução voluntária ou espontânea, no artigo 162º, n.º1, do mesmo diploma, o prazo de 3 meses.
No caso concreto a Entidade Executada poderá adequar os trâmites administrativos, imprimindo-lhes a necessária urgência, e optar até pela execução directa da obra de demolição de acordo com este prazo.
O que não se justifica é protelar mais do que a regra geral uma execução que foi instaurada há cerca de três anos.
Finalmente, no que respeita ao disposto no artigo 69º da Lei 60/2007, de 4 de Setembro, que alterou o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, apenas se dirá o seguinte:
Trata-se de uma questão nova que não foi suscitada em sede do processo principal o recurso contencioso, pelo que não cabe apreciar em sede do processo executivo.
Como decidiu o Supremo Tribunal Administrativo (Pleno), no seu acórdão de 15.11.2006, processo n.º 01A/02 o “… processo executivo tende a conferir efectividade prática ao respectivo título, a que por inteiro se subordina, não servindo para se obterem pronúncias declarativas sobre questões novas e independentes …”.
E, de igual modo, como não foi suscitada a questão na primeira instância, não poderia aqui ser apreciada, em sede de recurso jurisdicional, face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, (veja-se por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.04.2007, no recurso 01181/06).
Sempre se dirá, no entanto, que não se vê qual a ligação da norma invocada, em particular o seu n.º4, que se refere à caducidade da acção tendente à declaração de nulidade de um acto de licenciamento, a um caso, como o presente, em que o recurso contencioso foi interposto muito antes da entrada em vigor deste diploma e muito antes do prazo de dez anos a que alude o preceito.
Do que se concluiu improceder na totalidade o recurso interposto pelo Município.
B – Recurso do Exequente, P….
São estas as conclusões das alegações deste recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1ª) A sentença proferida na acção de preferência que pendeu pelo Tribunal Judicial de Baião sob o nº 186/99, na qual foi reconhecido ao ali autor (o aqui recorrente) o direito de preferência na compra da “L…” (a parcela de terreno a que se reportam os presentes autos), e a haver para si o direito de propriedade sobre o referido prédio, substituindo-se aos segundos RR. (o aqui recorrido particular) na posição de compradores, transitou em julgado no passado dia 15/04/2010;
2º) O recorrente é assim o proprietário pleno da parcela de terreno a que se reportam os autos que, inclusivamente, se encontra já definitivamente inscrito em seu nome (doc.s 1 e 2 ao diante, cuja junção se requer como documentos supervenientes - artºs 524º e 693º-B do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art. 140º do CPTA);
3ª) Na sua condição de proprietário pleno do prédio o recorrente não está interessado na legalização da construção que nulamente foi construída naquele identificado prédio, na medida em que, o solo está integrado na Reserva Agrícola Nacional e tem por destino ser mantido na Reserva Agrícola Nacional para, como terreno agrícola, integrar prédio mais vasto, também do recorrente e também integrado na RAN, todo ele afecto ao cultivo intensivo da vinha – o que o recorrente levou já ao conhecimento do Município de Baião (doc. 3 ao diante junto);
4ª) Sendo o recorrente o proprietário do imóvel, e não estando ele interessado, como não está, na legalização da construção (tendo-se, mesmo, oposto expressamente), é já sabido que inexiste a possibilidade de a construção ser legalizada;
5ª) Por outras e definitivas palavras: a legalização da construção é impossível porque a tanto se opõe o proprietário do terreno;
6ª) Não há, pois, que fixar um prazo na sentença para que se possa (ainda) promover o licenciamento, mas sim, ordenar a sua demolição “tout court” e de imediato;
7ª) Ao invés do que foi entendimento da decisão recorrida, a Câmara não pode, por sua iniciativa, legalizar a construção, seja porque apenas o proprietário tem legitimidade para desencadear o procedimento de licenciamento, seja porque o Município não pode, contra a vontade do proprietário do terreno, legalizar nenhuma construção;
8ª) Pelo exposto, e em revogação da decisão revidenda deverá, “data venia”, condenar-se o executada/recorrido a proceder à demolição imediata da construção ilegalmente erigida no terreno a que se reportam os autos (sem qualquer possibilidade de uma sua hipotética legalização por iniciativa do Município);
9ª) Por outro lado, o prazo de 4 meses fixado na sentença para o executado levar a cabo a demolição é, não só superior ao legalmente fixado para o cumprimento voluntário das decisões (art. 175º-1 do CPTA), como não é necessário nem justificado. Este prazo não deverá, assim, ser fixado em mais do que 8 dias, o que em revogação da decisão recorrida se requer seja decidido;
10ª) Ainda em revogação da decisão recorrida deverá, “data venia”, condenar-se o órgão executado ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, no montante diário de € 42,60, por cada dia de atraso, para além do prazo limite estabelecido, no cumprimento da sentença executada;
12ª) Foi violado o disposto nos art.ºs 173º, 175º-1 e 179º do CPTA.* Cabe agora apreciar este recurso.
As conclusões 1ª a 7ª do recurso apresentado pelo Exequente assentam num facto superveniente, invocado e provado apenas em sede de alegações do presente recurso jurisdicional:
O Exequente é dono do prédio em que foi edificada a construção a demolir, dado que transitou em julgado a decisão que lhe reconheceu o direito de preferência na compra desse prédio, em 15.04.2010 (precisamente a data em que foi proferida a sentença ora recorrida).
A questão que se coloca não é a da prova deste facto – que está feita por documento autêntico – mas a da atendibilidade deste facto.
Na verdade este facto concreto, o trânsito em julgado de uma sentença proferida em acção para o exercício de direito de preferência, de que emerge um facto jurídico, o direito de propriedade sobre o prédio em causa, constitui um fundamento do arrogado direito do Exequente a ver a construção ilegal demolida, como acto de execução do julgado anulatório.
Fundamento que acresce aos que foram invocados na petição de execução.
Trata-se, portanto, de uma ampliação da causa de pedir, enquanto facto concreto de que emerge o direito invocado pelo Exequente (cfr. art.º art. 498º, n.º 4, do Código de Processo Civil, e Alberto dos Reis, citando Chiovenda, no Código de Processo Civil Anotado, vol. III, p. 125).
Ora a alteração da causa de pedir quando não há acordo das partes – e do presente processo não consta a existência de tal acordo – apenas é possível até ao final dos articulados em primeira instância – artigo 273º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Não é por isso permitida a alteração da causa de pedir em segunda instância, na falta de acordo.
Daí que não possa ser atendido este facto superveniente.
O que não significa que não deva proceder o pedido de demolição da obra ilegal, por diversos fundamentos, em concreto, pelas razões de facto e de direito já avançadas quando ao primeiro recurso, o da Entidade Executada.
Em concreto face aos já enunciados princípios da igualdade e da legalidade.
Quanto ao prazo também aqui se renova o que se disse a propósito do primeiro recurso.
Pese embora o artigo 168º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não fixe qualquer prazo para a execução que se traduza na prestação de um facto, neste caso a demolição de uma obra ilegal, este prazo não deve ser mais extenso, salvo circunstâncias excepcionais, do que o fixado para a execução voluntária ou espontânea, no artigo 162º, n.º1, do mesmo diploma, o prazo de 3 meses (não se aplica aqui o disposto no artigo 175º, n.º1, dado não se tratar de uma execução para pagamento de quantia certa).
Mas também não se justifica ser mais curto, sobretudo quando está em causa um acto que pressupõe do desenvolvimento de alguma actividade burocrática prévia.
E sendo certo também, como já se referiu, que não se pode exigir à Entidade Executada que vá providenciando pela execução do acto antes de ser convencida da bondade da pretensão do Exequente.
Termos em que, nesta parte, improcede o Recurso do Exequente.
Mas também improcede quanto à pretensão de condenar a Entidade Executada a pagar uma sanção pecuniária compulsória.
“A imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença.” - artigo 169.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Este preceito deve ser compaginado com o disposto no n.º2 do artigo 3º, do mesmo diploma, onde se determina que (com sublinhado nosso):
“Por forma a assegurar a efectividade da tutela, os tribunais administrativos podem fixar oficiosamente um prazo para o cumprimento dos deveres que imponham à Administração e aplicar, quando tal se justifique, sanções pecuniárias compulsórias.”
A sanção pecuniária compulsória, e como sanção que é, não pode ser aplicada de forma automática para assegurar a execução do julgado anulatório.
Apenas pode – e deve ser aplicada – quando tal se justifique o mesmo é dizer quando exista um incumprimento culposo da obrigação de executar, ou uma certeza razoável de que tal irá acontecer, pois só nessa situação se justifica a aplicação de uma sanção.
Ora no caso concreto não existe qualquer elemento que nos permita concluir que a Entidade Executada, uma vez fixado em definitivo que deve demolir a obra e qual o prazo em que o deve fazer, não o irá fazer.
Termos em que também nesta parte se impõe manter a sentença recorrida.* Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em:
A) Negar totalmente provimento a recurso interposto pela Entidade Executada, Vereador do Pelouro de Obras Particulares da C. M. Baião, pelo que:
1. Mantêm a sentença recorrida na parte em que condenou a Entidade Executada a desenvolver todos os actos necessários à realização da demolição da obra em causa.
2. Julgam improcedente o recurso quanto à ampliação do prazo de execução.
e
B) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Exequente, pelo que:
1. Revogam a sentença recorrida na parte em que ressalvou a possibilidade de a construção em apreço vir a ser legalizada.
2. Fixam para a execução o prazo de 3 meses a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, revogando a sentença na parte me que fixou um prazo de 4 meses.
3. Mantêm a sentença recorrida na parte em que decidiu não fixar qualquer sanção pecuniária compulsória.
Custas na proporção de ¾ e ¼ a cargo da Entidade Executada e do Exequente, respectivamente.* Porto, 9 de Setembro de 2011
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Antero Pires Salvador |
