Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 00879/17.7BEAVR |
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| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
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| Data do Acordão: | 06/28/2018 |
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| Tribunal: | TAF de Aveiro |
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| Relator: | Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão |
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| Descritores: | ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL; SUBFACTORES |
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| Sumário: | I-Incumbia ao Município adjudicante, de acordo com os critérios previamente definidos, mas dentro da livre apreciação das propostas e margem de discricionariedade, a avaliação do mérito técnico das propostas, o que aqui foi feito, pelo que claudica a posição da Recorrente. * *Sumário elaborado pelo relator |
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| Recorrente: | ABB, S.A. |
| Recorrido 1: | Município da Mealhada |
| Votação: | Unanimidade |
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| Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Decisão: | Negar provimento ao recurso |
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| Aditamento: | |
| Parecer Ministério Publico: | Não emitiu parecer |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO ABB, S.A., NIPC 5…08, com sede na Rua L…, Barcelos, instaurou acção de contencioso pré-contratual contra o Município da Mealhada, com sede no Largo do Município, indicando como contrainteressadas: DST, SA, NIPC 5…26, com sede na Rua P…, Braga e DTE, SA, NIPC 5…16, com sede na Rua P…, Braga, pedindo que: a) seja anulado o ato de adjudicação à proposta do Consórcio Contrainteressado DST, SA, DTE, SA; b) seja retificado o erro manifesto de avaliação e graduação da proposta da Autora, corrigindo-se a pontuação atribuída no subfactor 2.1.2 - Nível de compreensão da Obra, de 5 (cinco) para 7 (sete) ponto, nos termos supra expostos c) seja adjudicada à Autora a empreitada. Por sentença proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada improcedente a acção. Desta vem interposto recurso. * Alegando, a Autora concluiu:I - É nula a sentença, com o devido respeito, porquanto não se pronunciou sobre o vício imputado ao "novo acto", consistente no facto de (não obstante os poderes de revogação e anulação que assistem às entidades públicas) ter sido (alegadamente) praticado sem que o anterior acto tenha alguma vez sido expurgado da Ordem Jurídica. Sem prescindir, II - No anexo F ao Programa do Procedimento vem redigido da seguinte forma a tabela de pontuação a atribuir no subsubfactor "nível de compreensão da obra": Tabela 2.2 - Matriz de Avaliação do subsubfactor "2.1.2 Nível de Compreensão da obra» [imagem que aqui se dá por reproduzida] III - Os termos em que vem redigida tal tabela, de forma vaga e genérica (adoptando, sem concretizar) termos como "elementar", "simples", "alguns", "generalizada", "boa", "maioria"), é, de tal modo, genérico e impreciso, que dá margem à entidade adjudicante para, com o devido respeito, fazer o que bem entenda. Dizer aquilo é, com o devido respeito, dizer tudo e não dizer nada. De tal modo que os termos em que vem formulada a tabela, tornam o próprio subsubfactor absolutamente imprestável, face aos princípios da legalidade, transparência e concorrência. IV — Diz-se na sentença: O subfactor em causa não reveste a apreciação de um método quantitativo traduzido numa expressão matemática previamente definida, mas ao invés um método qualitativo de classificação da proposta (no qual existe um juízo de comparação do atributo com os vários níveis de impacto constantes do descritor que se mostra definido para fator e seus subfactores) e que, como tal, o júri possui no quadro do mesmo uma margem de discricionariedade inerente à decisão de considerar a que nível de impacto na grelha de cada subfactor corresponde cada uma das propostas apresentadas, margem essa que será tão ou mais potenciada se existir apelo ou uso de conceitos vagos e indeterminados nos termos definidos e explicitados para cada factor/subfactor nas peças do procedimento. E foi dentro deste quadro qualitativo de apreciação das propostas da Autora e da contrainteressada, que o Júri do Concurso emitiu a sua apreciação em face do conteúdo, para este subfactor, que revelavam as propostas respetivas, atribuindo, pelo último Relatório Final a pontuação de sete à proposta da contrainteressada, e de cinco à proposta de Autora, V — Com o devido respeito, dir-se-ia que dessa apreciação resulta que quanto mais mal feito for o critério (e, portanto, quanto maior dano cause à transparência e à concorrência), maior o prémio conferido ao autor do mesmo, atribuindo-se-lhe ampla liberdade de apreciação discricionária (e liberdade esta tanto maior, quanto mais imprestável for o critério). VI — Nesta medida, com o devido respeito, por amor aos princípios da transparência e da concorrência, tal asserção (que se contém na ratio decidendi da sentença posta em crise) não pode aceitar-se (nomeadamente atento o perigo de "contaminação" que uma tal jurisprudência, a sedimentar-se, acarretaria para o ordenamento jus-concorrencial, em que a Jurisprudência tirada nos casos anteriores — ainda que o nosso ordenamento não seja do tipo de common law— assume importância como referencial para casos posteriores). VII — Não obstante a falta de impugnação autónoma das peças, é jurisprudência há muito sedimentada que tal não preclude a faculdade de se impugnarem as concretas decisões ilegais que resultem da aplicação dessas peças (assim, entre outros, o Ac. TCA SUL, de 21.4.2016, proc. 13034/16). VIII — Sendo ainda certo que os Tribunais são chamados a resolver problemas de legalidade com que concretamente são confrontados, mas não são chamados a resolver todos os "problemas da vida" das entidades públicas. IX - Destas considerações resulta do que facto de não ter existido, anteriormente, impugnação autónoma das peças, não significa que não possam ser impugnadas decisões concretas que apliquem essas peças ilegais (e isto mesmo que resulte implicitamente, do juízo de ilegalidade dessas decisões concretas, que, afinal, essas peças são imprestáveis para qualquer outro tipo de decisão, sendo certo que: i) neste particular, entraremos num campo em que cabe à entidade adjudicante resolver esse concreto problema [que criou], e ii) não é o facto de se terem aprovado, a priori, peças ilegais, que branqueia toda e qualquer actuação posterior das entidades adjudicantes [s.m.o.), a consolidação procedimental não permite ir tão longe]). Sem prescindir, X — Se o critério atrás referido não for absolutamente imprestável então, pelo menos seria de exigir à entidade adjudicante que se ativesse ao mesmo, ao que se auto-vinculou legalmente. XI — Não foi isso que foi feito, porquanto o Júri, a posteriori, aquando do relatório em que aprecia as propostas, valorizou, ele próprio, a seu bel prazer, determinados aspectos, em termos tais i) que não constavam objectivamente (a priori) do Programa do Procedimento e ii) com os quais qualquer interessado ou concorrente não podia razoavelmente contar. No fundo, completou como quis o (deficiente critério), como resulta patente da transcrição adiante feita. Vejamos, pois o iter cogniscitivo-valorativo do júri do procedimento, quanto ao subsubfactor em causa, no concerne às propostas do Consórcio DST, S.A./DTE, S.A. (a quem atribuiu a pontuação de 7 (sete)) e da aqui recorrente (a quem atribuiu a pontuação de 5 (cinco)). Nestes termos, o júri considera que, no que respeita ao subfactor 2.1.2 - Nível de Compreensão da Obra, a pontuação correta é a seguinte: - Consórcio DST, S.A./DTE, S.A. Pontuação: 7 (sete) Fundamentação: Boa compreensão dos trabalhos, havendo uma descrição detalhada das atividades, demonstrando um estudo adequado e, aliás, aprofundado, de todas as componentes da empreitada, atestado, desde logo, pela descrição da globalidade das mesmas, as quais estão diretamente relacionadas com a especificidade desta obra. O que se vem de referir pode ser aferido pela descrição e análise feita na memória descritiva, como, por exemplo, no ponto 2,3 (visita ao local dos trabalhos) e, em particular, nos pontos 2.4 (avaliação dos acessos existentes) c 2.5 (localização do estaleiro). Identifica a maioria dos condicionalismos relevantes existentes neste tipo de empreitada, como seja a existência de linhas de água, de edifícios parcialmente ocupados e de contaminantes tóxicos (espaços confinados, solos). Identifica, ao longo da memória descritiva, a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes, evidenciando, na descrição dos trabalhos e das ações a executar, as respetivas medidas de mitigação. Tal pode ser comprovado, por exemplo, nos subcapítulos 6.1.3.2.2 e 6.2.3.1,2, nos quais são apresentadas medidas de mitigação pare o conflito entre os trabalhos a executar e as infraestruturas existentes (a piquetagem e implantação), bem como no subcapítulo 6.3.2.2. relacionado com a interrupção do funcionamento da ETAR. ABB, S.A. Pontuação: 5 (cinco) Fundamentação: Compreensão generalizada dos trabalhos, traduzida na forma como é apresentada e metodologia de execução da obra, nomeadamente a descrição dos referidos trabalhos que, sendo relativos a obras desta índole, consubstancia um estudo simples. Na verdade, não é feito ou demonstrado um enquadramento específico desta concreta empreitada, não existindo uma correlação direta com ela, o que pode ser comprovado, por exemplo, com a localização possível para a implantação do estaleiro (em que, não obstante ter sido apresentada uma planta generalista de um estaleiro, este não se encontra implantado na zona de intervenção em causa), ou com o ponto 3.1 da memória descritiva, em que se não Identificam os caminhos de acesso. Identifica alguns dos condicionalismos relevantes existentes, como, por exemplo, os meteorológicos, Identifica a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes (presentes no quadro das págs. 144, 145 e 146 da memória) e avalia essas condicionantes, propondo as respetivas ações de minimização, como, por exemplo, a instalação de um gerador para evitar a paragem de funcionamento da ETAR. Face é apreciação que se vem de levar a efeito e considerando que as propostas em causa não são iguais, tendo que haver, e existindo, uma diferenciação, e, sendo a proposta do consórcio claramente melhor que a proposta da ABB, S.A., aquela deve ser, e é valorada com uma pontuação superior. XII — Com o devido respeito, pode legitimamente perguntar-se o porquê de serem aquelas referências as escolhidas e não outras quaisquer. De tal modo que, de duas uma: i) ou o critério é imprestável; ii) ou, sendo válido, teria a Entidade Adjudicante e o júri de ater-se ao mesmo, ao que estavam auto-vinculados, não sendo lícito, com o devido respeito (para salvar o critério), eleger e valorizar, a posteriori determinados aspectos pontuais, em termos que não foram previamente publicitados. XIII — Quando se entenda que a entidade adjudicante bem andou (e que lhe era lícito não só estabelecer o critério nos termos em que o fez, como lhe era lícito, ainda, consubstanciá-lo e completá-lo a posteriori) - no que não se concede e apenas por absurdo se admite, ainda assim, mal andou a Entidade Adjudicante, em concreto, no que respeita à aplicação desse critério e dos seus posteriores complementos, porquanto através de uma sua correcta aplicação, a Recorrente merecia, manifestamente, avaliação diferente (e não a teve em termos que consubstanciam erro palmar e grosseiro). XIV — A proposta da Recorrente merecia claramente sete pontos no subsubfactor nível de compreensão da obra porquanto, como atrás amplamente demonstrado, revela "Boa compreensão e estudo adequado da especificidade dos trabalhos, identifica a maioria dos condicionalismos relevantes existentes, identifica a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes e estabelece medidas de minimização da interrupção do seu funcionamento", sendo que, neste particular, vem cometido erro palmar e grosseiro. XV — Deverá, pois, graduar-se a proposta da concorrente no primeiro posto com 4,7065 pontos e a proposta das Cl DST, S.A./DTE, S.A., no segundo posto com 4,506 pontos. Tudo de acordo com a lei e as peças patenteadas a concurso. Nestes termos, e sempre com o suprimento que se roga, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a Sentença recorrida, tudo com as demais consequências da lei. * O Réu/Município contra-alegou, concluindo assim:1 - A Recorrente olvida que o digno Tribunal a quo lhe deu razão, assim não tendo decretado a extinção a instância, que prosseguiu os seus termos - cfr., desde logo, douta sentença recorrida. 2 - Considerando que era juridicamente impossível, ou estava legalmente vedado, à Câmara Municipal do Recorrido ratificar o acto em apreço na reunião apontada pela Recorrente, órgão que, nesta exacta medida, alternativa não tinha senão actuar no momento em que tal fosse licitamente admissível (justamente, na reunião camarária do dia 6 de Novembro), a norma constante do art. 35.°/3 da Lei n.º 75/2013 tem que ser interpretada (no mínimo, para ser coerente com o que demais prescreve a este respeito e de que são exemplo os normativos a que se alude no corpo do presente articulado) à luz dos princípios, desde logo, da razoabilidade e da proporcionalidade e, assim mesmo, no sentido da primeira reunião após a prática do acto em que tal, naturalmente, seja possível. 3 - Pelo que a ratificação em apreço - a ser impugnável (que, de acordo com o nosso STA, não o é, cfr. aresto deste Alto Tribunal de 11.02.2004, proferido no âmbito do processo n.º 01710/03) - é, pois e inequivocamente, legal. 4 - Para além de ser perfeitamente insustentável que, confrontada com a prática de uma hipotética ilegalidade por si perpetrada, a Administração quede inerte e, adicionalmente, não faça uso dos remédios legais ao seu dispor para, verificando-a, a suprir (asserção cuja evidência nos desonera, por estéreis, de adicionais considerandos) e de inexistir norma que imponha à Administração o dever de rever as suas decisões (substituindo-as, anulando-as, ratificando-as, reformando-as, enfim) antes de indagar do acerto dos vícios que supostamente as inquinarão, constituindo antes esta análise (esta ponderação das ilegalidades arguidas) premissa logicamente inarredável daquelas, a Recorrente parece também não ter presente, e numa frase, que a prática deste acto anulou implicitamente o anterior, substituindo-o na ordem jurídica. 5 - Na interessante perspectiva adoptada pela Recorrente (aquela de se pretender, ou continuar a pretender, a adjudicação de uma obra ao abrigo de um critério avaliativo supostamente ilícito), temos que, em primeiro, o modelo de avaliação contra o qual a Recorrente se insurge é exatamente o mesmo que existia quando propôs a presente acção, não tendo, pois, sido o mesmo objecto de qualquer alteração, assim agora atacado porventura à míngua de argumentos; 6 - Depois, e no que releva, a Recorrente mobiliza cirurgicamente as menções que cita de forma isolada, certamente tudo procurando descontextualizar, e, nesta medida, sem desde logo ter presente que os parâmetros avaliativos não se reduzem a tal, antes estando densificados, bastando, para o efeito, ler quer a sobredita tabela por si transcrita, quer a fundamentação levada a efeito pelo júri - cfr., reproduzindo-as, douta sentença a fls. 17 e 20 a 22. 7 - O que é quanto basta para infirmar o alegado nesta sede, inexistindo, pois, qualquer forçada e efabulada violação da principiologia adiantada ou erro judiciário, devendo ademais frisar-se que a doutrina - que, tal como a douta sentença recorrida sopesadamente acentua (cfr. fls. 17 a 19), refere que nestes domínios há inelimináveis momentos de discricionariedade com uma dimensão decisória não totalmente objectivável (que não podem nem devem ser eliminados) - elenca o modelo de avaliação fixado por este júri justamente, e também no que releva, como exemplo a seguir - cfr. Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2015, respectivamente, pp. 322 e 319-320. 8 - Salvo o devido respeito, o arrazoado de fls. 4, in fine, a verso de fls. 5 das doutas alegações tecidas e respectivas conclusões VII a XII parece fazer sentido para a Recorrente, embora não se perceba porquê. 9 - Na realidade, a Recorrente sabe perfeitamente que esta questão, que de supetão tenta introduzir nos autos, configura uma questão nova, nunca antes assacada, debatida e conhecida e, por conseguinte, assim insusceptível de ser apreciada por este colendo Tribunal - e daí, portanto, o (inútil) apelo às coisas das impugnações de peças, impugnação esta que, aliás e de resto, nem mesmo aqui, neste indevido e erróneo enquadramento, é sequer levada a efeito. 10 - Bem como sabe, e apesar de por aqui nos podermos quedar: (i) que o critério em causa (como os demais) não foi nunca, em momento algum alterado, tendo permanecido exactamente o mesmo - cfr., desde logo, o pa.; (ii) que os aspectos que parcial, descontextualizada e isoladamente transcreve e elenca mais não são do que os elementos-atributos que constam e constavam das imodificadas propostas apresentadas quer por si, quer pela Contra-interessada e que têm, obviamente, conexão directa com o critério, nunca tal também sequer tendo sito posto em causa (nem mesmo aqui), elementos estes que o júri, naturalmente, sopesou, avaliou e exemplificativamente elencou em sua tradução documentalmente alicerçada, bastando, de resto e também aqui, ler - cfr. douta sentença a fls. 21, sendo os sublinhados a negrito nossos. 11 - Traduzindo o que vimos de alegar, de nenhum erro de julgamento padece a sentença apressada e injustamente recorrida. 12 - A finalizar, e depois de muito se ler, constata-se que a Recorrente, a fls. 5 (verso) e seguintes, limita-se a cortar e colar tudo, mas absolutamente tudo, quanto alegara nos arts. 27.° a 95.° do seu articulado datado de 20.11.2017. 13 - O que faz sob o pretexto de que a douta sentença proferida terá analisado apenas um dos motivos de discordância que a mesma invocou contra o acto que nos ocupa (cfr. segmento que reproduz no verso da aludida folha 5 das suas alegações e que consta do relatório da sentença a fls. 2, verso), assim alegadamente não tendo cuidado de indagar do erro manifesto de apreciação alegadamente perpetrado assente no facto de a sua proposta (e não já também a da Contra-interessada) ter sido erroneamente avaliada: ela devia ter, segundo refere, 7 pontos, que não somente 5. 14 - Só que uma vez mais uma mera leitura da sobredita sentença infirma categoricamente esta assim inusitada alegação - cfr. douta sentença recorrida a fls. 23-26, supra transcritas. 15 - Numa frase, de nenhum erro de julgamento foi perpetrado pela sentença também aqui apressada e injustamente recorrida, dela ressaltando claramente que aquilo de que a Recorrente se queixa foi sopesado, sim, raciocínio judiciário este que, nesta exacta medida, nem beliscado sai: inexiste qualquer erro avaliativo, ademais manifesto. 16 - Sendo que, porque a tanto somos compelidos e, assim, uma vez que a Recorrente repete tudo quando disse nos aludidos artigos do seu articulado de 20.11.2017, juntando-a em bloco àquilo que supostamente não foi sopesado então, e naturalmente, por extrema cautela de patrocínio, cumpre (re-) concluir o seguinte: 17 - A Recorrente ignora deliberadamente que, por um lado, o rol de parâmetros avaliativos que indica está incompleto (estando, nesta parte omissiva, adicional justificação para a pontuação de que a sua proposta foi objecto, sem que, porém, ela a tenha sequer tentado rebater) e, por outro, que todos eles se relacionam entre si. 18 - Seguidamente, a Recorrente não tem de igual modo presente que, no que aos condicionalismos relevantes concerne, ela não indicou a maioria deles, não estando, ademais e ao contrário do que alega (e porque a tanto aquela Recorrente nos compele), aex aequo com a proposta da Contra-interessada (também) neste ponto - cfr. p. 142 da memória da Recorrente (as restantes condicionantes referem-se, como a própria bem realça, a condicionalismos normais), aliás constante do doc. n.º 3 por si junto com o articulado em análise, cfr., também e concordantemente, ponto 23 da audiência prévia tecida pela Recorrente, constante dos autos a fls. ... 19 - Não haja, pois, equívocos: a pontuação atribuída à Recorrente é correcta, que não, ademais manifestamente, errónea. 20 - Decisivamente, deve o presente recurso improceder. Termos em que, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, com todas as consequências legais. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.FUNDAMENTOS DE FACTO Na decisão foi fixada a seguinte factualidade: 1. Em 21 de fevereiro de 2017, o Réu decidiu proceder ao lançamento de concurso público com vista à adjudicação da empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da Mealhada” - cfr. fls. 35 dos autos; 2. Nos termos do artigo 23.º, o Programa de Procedimento, estabelece como critério de adjudicação e avaliação das propostas, o seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida] - cfr. fls. 364 verso do PA anexo aos autos. 3. Por sua vez, o anexo F ao Programa de Procedimento e concretamente em relação ao subsubfactor “2.1.2 Nível de Compreensão da obra”, da tabela 2.2 consta o seguinte: [imagem que aqui se dá por reproduzida] - cfr. fls. 375 verso do PA anexo aos autos 4. Ao procedimento concursal referido no ponto anterior, apresentaram-se 11 concorrentes, sendo as admitidas em número de 10 – cfr. relatório preliminar de fls. 35 e ss. dos autos. 5. De entre as propostas admitidas, figura a Autora, tendo o Júri do Concurso classificado em primeiro lugar a proposta do concorrente constituído pelo consórcio DTS, SA/DTE, SA – cfr. relatório preliminar de fls. 35 e ss. dos autos. 6. Com data de 09 de agosto de 2017, precedido o exercício do direito de audição prévia pelos concorrentes, o Júri do Procedimento do Concurso Público para adjudicação a empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da Mealhada”, cuja entidade adjudicante é o Réu nos presentes autos, o Município da Mealhada, procedeu à emissão do relatório final de avaliação das propostas apresentadas a tal procedimento concursal, tendo concluído que a proposta apresentada pela concorrente DTS, SA/DTE, SA, era a mais vantajosa em face dos critérios de adjudicação e em face do que propôs ao Réu Município a adjudicação da empreitada a este concorrente – cfr. fls. 132 e ss. dos autos. 7. Por decisão do Réu de 21/08/2017, foi aprovado o relatório preliminar do Júri do Concurso, que continha a proposta de adjudicação ao consórcio concorrente DTS, SA/DTE, SA, - cfr. fls. 117 dos autos 8. Em 25/09/2017, a Autora intentou a presente ação de contencioso pré-contratual contra o ato de adjudicação da empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da Mealhada”, tomado pelo Réu em 21/08/2017 - cfr. fls. 1 dos autos. 9. Em 27/09/2017, foram o Réu e contrainteressadas DTS, SA/DTE, SA, citadas para contestar a presente ação – cfr. fls. 250 a 259 dos presentes autos. 10. Com data de 18/10/2017, o Júri do Procedimento concursal de adjudicação da empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da Mealhada” emitiu relatório “em cumprimento do despacho proferido pelo Exmo Senhor Presidente desta Câmara Municipal, em 28 de setembro de 2017, para analisar a causa de pedir da ação de impugnação do ato de adjudicatório intentada pela concorrente ABB, SA”, do que resultou o seguinte: “PRONÚNCIA DO JÚRI DO PROCEDIMENTO Aos dezoito dias do mês de outubro de 2017, reuniu o júri do procedimento supra identificado para, cm cumprimento do despacho proferido pelo Exmo. Senhor Presidente desta Câmara Municipal, em 28 de setembro de 2017, analisar a causa de pedir da ação de impugnação do ato adjudicatório intentada pela concorrente ABB, S.A. A) CONSIDERAÇÕES GERAIS: 1. A Câmara Municipal da Mealhada, na sua reunião de 21 de fevereiro de 2017, deliberou aprovar a abertura do concurso público de empreitada de obra pública “Ampliação c Beneficiação da ETAR da Mealhada”. 2. No âmbito do aludido procedimento pré-contratual, foram concorrentes, entre outros, o consórcio composto pela DST, S.A., c pela DTE, S.A., e a ABB, S.A. 3. Uma vez elaborado, pelo júri do procedimento, o relatório final, foi o mesmo, juntamente com toda a demais documentações concursal, remetido ao Executivo Municipal, o qual, por deliberação de 21 de agosto de 2017, adjudicou a empreitada em apreço ao consórcio composto pela DST, S.A., e pela DTE, S.A., tendo a concorrente ABB, S.A., sido classificada em 2.° lugar.
4. A concorrente ABB, S.A., notificada da adjudicação supra, veio, através de ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, impugnar o ato adjudicatório, invocando a existência de erro manifesto “de avaliação c graduação da proposta do Consórcio Contrainteressado”, com o consequente dever de se alterar a pontuação atribuída no subfactor 2.1.2 - Nível de Compreensão da Obra - de 10 (dez) para 7 (sete) pontos -, sendo-lhe, consequentemente, adjudicada a empreitada em causa. 5. De acordo com a sobredita concorrente, c no apontado subfactor, o júri graduou a proposta do consórcio adjudicatário de forma errónea, na medida em que a pontuação deveria ter sido de 7 e não de 10, porquanto esta pontuação era reservada às propostas que identificassem todos os condicionalismos existentes e todos os trabalhos que pudessem interferir com as infraestruturas existentes, o que não ocorreu na proposta do consórcio adjudicatário. B) ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR Analisada a argumentação aduzida na ação de impugnação, e pelos motivos que infra se passarão a enunciar, o júri do procedimento verifica que a proposta do consórcio adjudicatário foi, de facto, valorada com uma pontuação superior à devida, constatação esta que, porém e de igual modo, se alastra à proposta da ABB, S.A., também ela indevidamente sobrevalorizada. Cumpre, pois, ao júri reconhecer, relativamente a ambas as propostas em apreço, que, não obstante a apreciação feita do subfactor 2.1.2 - Nível de compreensão da obra - refletida na fundamentação presente no quadro 2.1.2 apenso ao relatório final — se reputar acertada, a concreta pontuação atribuída, no mesmo subfactor. foi superior à devida. Nestes termos, o júri considera que, no que respeita ao subfactor 2.1.2 - Nível de Compreensão da Obra, a pontuação correta é a seguinte: - Consórcio DST, S.A./DTE, S.A. Pontuação: 7 (sete) Fundamentação: Boa compreensão dos trabalhos, havendo uma descrição detalhada das atividades, demonstrando um estudo adequado e, aliás, aprofundado, de todas as componentes da empreitada, atestado, desde logo, pela descrição da globalidade das mesmas, as quais estão diretamente relacionadas com a especificidade desta obra. O que se vem de referir pode ser aferido pela descrição e análise feita na memória descritiva, como, por exemplo, no ponto 2.3 (visita ao local dos trabalhos) e, em particular, nos pontos 2.4 (avaliação dos acessos existentes) c 2.5 (localização do estaleiro). Identifica a maioria dos condicionalismos relevantes existentes neste tipo de empreitada, como seja a existência de linhas de água, de edifícios parcialmente ocupados c de contaminantes tóxicos (espaços confinados, solos). Identifica, ao longo da memória descritiva, a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes, evidenciando, na descrição dos trabalhos e das ações a executar, as respetivas medidas de mitigação. Tal pode ser comprovado, por exemplo, nos subcapítulos 6.1.3.2.2 e 6.2.3.1.2, nos quais são apresentadas medidas de mitigação para o conflito entre os trabalhos a executar e as infraestruturas existentes (a piquetagem e implantação), bem como no subcapítulo 6.3.2.2. relacionado com a interrupção do funcionamento da ETAR. ABB, S.A. Pontuação: 5 (cinco) Fundamentação: Compreensão generalizada dos trabalhos, traduzida na forma como é apresentada a metodologia de execução da obra, nomeadamente a descrição dos referidos trabalhos que, sendo relativos a obras desta índole, consubstancia um estudo simples. Na verdade, não é feito ou demonstrado um enquadramento específico desta concreta empreitada, não existindo uma correlação direta com ela, o que pode ser comprovado, por exemplo, com a localização possível para a implantação do estaleiro (em que, não obstante ter sido apresentada uma planta generalista de um estaleiro, este não se encontra implantado na zona de intervenção em causa), ou com o ponto 3.1 da memória descritiva, em que se não identificam os caminhos de acesso. Identifica alguns dos condicionalismos relevantes existentes, como, por exemplo, os meteorológicos. Identifica a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes (presentes no quadro das págs. 144, 145 e 146 da memória) e avalia essas condicionantes, propondo as respetivas ações de minimização, como, por exemplo, a instalação de um gerador para evitar a paragem de funcionamento da ETAR. Face à apreciação que se vem de levar a efeito e considerando que as propostas em causa não são iguais, tendo que haver, e existindo, uma diferenciação, e, sendo a proposta do consórcio claramente melhor que a proposta da ABB, S.A., aquela deve ser, e é valorada com uma pontuação superior. Nesta conformidade, entende o júri do procedimento que a tabela 2 do relatório final deverá ser alterada do seguinte modo: Fator 2 - Valia técnica Subfactor 2.1 - Metodologia de execução da obra Tabela 2
Consequentemente, e não obstante se manter inalterada a ordenação final das propostas, a classificação final das mesmas terá de assentar nos seguintes termos:
Em suma, entende este júri que o relatório final então emanado, e o consequente ato adjudicatório então prolatado que o tinha por base, deve ser alterado nos termos explicitados e tudo com efeitos retroativamente reportados à data em que o mesmo foi primitivamente lavrado. Por outro lado, considerando que (i) a decisão a prolatar sobre esta matéria é urgente, uma vez que a realização desta empreitada é imperiosa c assim extremamente importante para assegurar as necessidades de praticamente 90% da população do concelho, estando obsoleta, desprovida de equipamentos ou infraestruturas alternativas e carente de uma resposta adequada à legislação ambiental; (ii) que a realização da audiência prévia pode, assim mesmo, previsivelmente comprometer a execução e a utilidade da decisão, implicando o atraso substancial da execução da empreitada com todos os nefastos efeitos que se pretendem evitar e colmatar e, quando não seguramente, previsivelmente, a perda de comparticipação financeira do POSEUR, com prejuízos que rondarão dois milhões e meio de euros para o erário público; (iii) que se não vislumbra outro sentido decisório que não o proposto; (iv) que a ordenação final das propostas se mantém inalterada, propõe-se, finalmente, a dispensa da realização da audiência dos interessados. Junto se anexa o quadro com a pontuação total, bem como o quadro 2.1.2.” – cfr. fls. 67 a 271 dos autos. 6. No canto superior esquerdo do segundo relatório final do júri do procedimento identificado no ponto anterior, resulta o seguinte Despacho: “Concordo. À Câmara Municipal para ratificação, nos termos do n.º 3 do artigo 35.º do anexo 1 à Lei n.º 75/2013, de 18/11/2013. 20/10/2017 - Cfr. fls. 267 dos autos. 7. Com data de 26/10/2017, pelas 15.12:35 e através da plataforma SAPHETYGOV – Contratação Pública, o Réu notificou a Autora, contrainteressada e demais concorrentes no procedimento de concurso público para adjudicação da empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR de Mealhada”, do seguinte: “Notificam-se Vªs Exªs da pronúncia do Júri do Procedimento relativamente à impugnação judicial do ato adjudicatário que obteve despacho de concordância do Sr. Presidente da Câmara de 20/10/2017, bem como do ofício refª 004546139, datado de 26.09.2017, remetido a esta Câmara Municipal pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro” – cfr. fls. 400 a 403 dos autos. 8. Com data de 06/11/2017, o Réu, após apreciação do Relatório do Júri do Concurso que reformulou a pontuação da contrainteressada e da Autora, deliberou ratificar o Despacho do Presidente da Câmara Municipal da Mealhada de 20/10/2017, que aprovou a Pronúncia do Júri do Procedimento – cfr. fls. 393 a 405 dos autos. 9. Em 20/11/2017, a Autora apresentou requerimento pelo qual imputa vícios ao ato do Presidente da Câmara de 20/10/2017, que aprovou o segundo relatório definitivo do Júri do Concurso Público para adjudicação a empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR de Mealhada”, bem assim, ao referido segundo relatório final e requereu a ampliação da instância nos termos seguintes: “Sem prejuízo do supra exposto, e uma vez que se pode eventualmente entender que o novo relatório e ato administrativo subsequente são válidos – o que não se concede e apenas por mera hipótese se admite-, à cautela, vem a Autora requerer a ampliação do objeto da causa (63.º e ss. do CPTA), de modo a que a Autora possa impugnar o alegado novo ato de adjudicação. Pelo que, nos termos do disposto no artigo 64.º, do CPTA, requer-se que o processo prossiga contra o “novo ato”, com as legais consequências…” - cfr. fls. 411 e ss. dos autos. No que à motivação da factualidade tida por assente respeita o Tribunal consignou que a sua convicção se baseou na análise dos documentos juntos aos autos e no processo administrativo apenso aos mesmos, conforme referido a propósito nas alíneas do probatório. * DE DIREITOÉ objecto de recurso a sentença que ostenta este discurso jurídico fundamentador: A Autora pretende a anulação da decisão do Réu, consubstanciada no Despacho do Presidente da Câmara Municipal da Mealhada de 20/10/2017 e ratificado pela Câmara Municipal em 06/11/2017, que procedeu à adjudicação à contrainteressada da empreitada de “Ampliação e Beneficiação da ETAR da Mealhada”, com a consequente correção da avaliação das propostas da Autora e da Contrainteressada no que respeita ao subfactor “Nível de compreensão a obra” e adjudicação a obra à Autora. Para tanto, alega, em síntese: Que não foram fornecidos aos concorrentes os concretos atributos a propor, nem os valores e os respetivos coeficientes de ponderação, porquanto não associa a cada um dos subfactores elementares a concreta ponderação para efeitos de avaliação, não tendo, por isso, acolhido a disciplina que resulta do disposto nos n.ºs 2, 3 e 5 do artigo 139.º do CCP. Entende que o programa de Procedimento não indica quais os aspetos associados ao nível de compreensão da obra. Entende que em tais circunstâncias, a decisão impugnada viola os princípios da transparência e da imparcialidade, na medida em que a sua proposta foi apreciada três vezes, sempre com pontuações e fundamentações distintas, o que também constitui má-fé e desvio de poder. Alega ainda que a decisão impugnada ao proceder à avaliação das propostas da Autora e do consórcio contrainteressado, por comparação entre elas, viola o princípio da incomparabilidade das propostas, afastando-se, deste modo, da concreta avaliação dos atributos de cada uma das propostas. Vejamos. Extrai-se, desde logo, do n.º 4 do art. 01.º do CCP que “à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”, decorrendo do seu art. 56.º que “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (n.º 1) e que “para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (n.º 2). Resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que “a proposta é constituída pelos seguintes documentos: … b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; (…)”. Deriva, por seu turno, do art. 70.º, sob a epígrafe de “análise da proposta” e no que para os autos importa, que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (n.º 1). Por sua vez, o artigo 41.º do CCP determina que “O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração.” E o artigo 50.º do CCP, sob a epígrafe “Esclarecimentos, retificação e alteração das peças procedimentais”, determina no seu n.º 1, “No primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados podem solicitar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento e, no mesmo prazo, devem apresentar uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões das peças do procedimento por si detetados.” No que concerne ao modelo de avaliação das propostas, determina o artigo 139.º do CCP, o seguinte: “1 - Caso a determinação da proposta economicamente mais vantajosa se faça pela relação qualidade-preço, ou a avaliação do preço ou custo se decomponha em mais do que um fator de avaliação, o modelo de avaliação das propostas tem de observar o disposto nos números seguintes. 2 - A pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfactor elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação. 3 - Para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor. 4 - Na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar. 5 - As pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número.” Feitas estas primeiras notas de enquadramento geral e cotejado o quadro normativo antecedente e aquilo que é a definição de “proposta” constante do n.º 1 do art. 56.º do CCP temos que a mesma não se pode considerar como sendo uma “declaração unitária”, mas, ao invés, “um complexo de declarações heterogéneas” destinadas a responder “às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspetos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará”, pelo que corresponde a “um processo documental em que, além da manifestação da pretensão («modelada») de celebrar o contrato objeto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há de incluir, basicamente, os documentos - qualquer que seja a forma … - nos quais exprime os atributos e caraterísticas das prestações que se propõe realizar e(ou) receber” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in: “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, 2011, pág. 570; vide também Acs. do STA de 25.09.2014 - Proc. n.º 0580/14, e de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15 consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta). Trata-se, por conseguinte, dum ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os interessados, então candidatos (cfr. art. 52.º do CCP) manifestam a intenção/pretensão de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo, na veste agora já de concorrentes (cfr. art. 53.º do CCP), o compromisso jurídico de o fazer com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, na certeza de que quanto aos aspetos que nas referidas peças se mostram submetidos à concorrência, aquele ato reveste da natureza duma “proposta negocial”/“declaração negocial” vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15, de 07.05.2015 - Proc. n.º 01355/14 e demais jurisprudência deste Supremo nele citada - consultáveis no mesmo endereço]. Cotejando o quadro normativo referido em epígrafe decorre do art. 139.º do CCP que “no caso de o critério de adjudicação adotado ser o da proposta economicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas deve ser elaborado de acordo com o disposto nos n.ºs 2 a 4” (n.º 1), que “a pontuação global de cada proposta, expressa numericamente, corresponde ao resultado da soma das pontuações parciais obtidas em cada fator ou subfactor elementar, multiplicadas pelos valores dos respetivos coeficientes de ponderação” (n.º 2) e que “para cada fator ou subfactor elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfactor” (n.º 3), sendo que “na elaboração do modelo de avaliação das propostas não podem ser utilizados quaisquer dados que dependam, direta ou indiretamente, dos atributos das propostas a apresentar, com exceção dos da proposta a avaliar” (n.º 4) e “as pontuações parciais de cada proposta são atribuídas pelo júri através da aplicação da expressão matemática referida no n.º 3 ou, quando esta não existir, através de um juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número” (n.º 5). Extrai-se ainda do n.º 1 do art. 74.º do CCP que “a adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios: a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante; (…) b) O do mais baixo preço”, preceituando-se ainda no n.º 1 no normativo seguinte que “os fatores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”. O centro do presente litígio prende-se não com aquilo que é a discricionariedade da entidade adjudicante na definição dos fatores e subfactores de densificação do critério de adjudicação fixado (o da proposta economicamente mais vantajosa), ou, por outras palavras, com a legalidade do modelo de avaliação das propostas que foi definido em face do referido critério nos termos dos n.ºs 1 a 4 do art. 139.º, da al. n), do n.º 1, do art. 132.º e dos arts. 74.º e 75.º todos do CCP, dado aquele modelo não ser alvo de discussão, mas, ao invés, com aquilo que é a caraterização da natureza do poder e dos atos emitidos pela entidade adjudicante (no caso do júri) em sede do momento da avaliação das propostas que foram apresentadas posteriormente no âmbito do procedimento concursal e com aquilo que são os poderes de pronúncia dos tribunais, mormente, seu âmbito e limites. Atendendo ao modelo de avaliação das propostas e daquilo que são os fatores (elementos de caráter primário) e subfactores (elementos de caráter secundário) nele fixados, imperativamente impostos aos candidatos/concorrentes, ao júri e à entidade adjudicante e que como tal não podem ser alterados sob pena duma intolerável violação das regras da concorrência e do princípio da imparcialidade, que cumpre aferir do acerto do juízo firmado pelo Júri do Concurso quanto à legalidade ou não da avaliação feita às propostas em referência, presente que no conceito e momento de avaliação das propostas se apela a elementos objetivos, centrados no conteúdo de cada proposta e não na maior ou menor capacidade do seu proponente. Do modelo de avaliação das propostas, constante do artigo 23.º do programa de procedimento, resulta que a adjudicação será feita em face da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, sendo o critério de adjudicação densificado nos fatores e subfactores indicado no modelo de avaliação constante do anexo F ao programa do procedimento, com as ponderações aí indicadas e no que concerne ao Fator 2 – Valia Técnica, com um peso de 40%, sendo que este fator se encontra densificado no subfactor 2.1 Metodologia de execução da obra, com um peso de 15% na avaliação do fator 2, que por sua vez se encontra densificado nos subsubfatores de Descrição da metodologia, com um peso de 7,5% e Nível de compreensão da obra, com um peso de 7,5%; segue-se o subfactor 2.2 - Detalhe e consistência do plano de trabalhos, com um peso de 10% subdividido no subsubfator 2.2.1, Cronograma de trabalhos, com um peso de 5%, que por sua vez se encontra dividido nos subsubsubfatores 2.2.1.1 – Descrição do cronograma, com um peso de 2,5% e no subsubsubfator 2.1.1.2- Detalhe do cronograma, com o peso de 2,5%; por sua vez o subsubfator 2.2.2, incide sobre o Plano de Meios, com o peso de 5%, que se encontra subdividido nos subsubsubfatores 2.2.2.1 – Plano de equipamentos, com o peso de 2,5% e 2.2.2.2 – Plano de mão-de-obra, com o peso de 2,5% e por último o subfactor 2.3 – Consumo de energia por m3 de caudal tratado, com o peso de 15%. A avaliação das propostas no caso vertente traduz se ou consiste na atividade desenvolvida pelo júri de, à luz daquilo que são os atributos e em função dos fatores e subfactores fixados no programa do procedimento, apreciar do mérito de cada uma das propostas apresentadas ao concurso, pontuando (parcial (de cada fator/subfactor), global (de cada fator) e final (de cada proposta) e ordenando-as de harmonia com o modelo de avaliação que se mostra fixado ao procedimento. Envolve a mesma, portanto, uma atividade que pode corporizar-se não só em operações materiais, mas também em operações jurídicas, e comporta momentos que, sob o ponto de vista jurídico, podem ser vinculados e discricionários. Note-se que, na verdade, dificilmente encontramos na prática poderes “puros” da Administração que se possam caraterizar ou classificar como sendo totalmente vinculados ou totalmente discricionários, porquanto constata-se que os mesmos comportam amiúde uma mistura ou combinação, em doses variadas, entre momentos de exercício de poderes vinculados e momentos de exercício de poderes discricionários, na certeza de que mesmo no quadro de momentos de discricionariedade tal não significa uma total e absoluta ausência de normatividade, arbitrariedade ou mero capricho, mas tão-só liberdade conferida à Administração de, no quadro das limitações fixadas por lei, decidir/escolher entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público. Nos termos do princípio da legalidade a Administração Pública quando atua e decide está e estará sempre subordinada à lei, sendo que a discricionariedade administrativa está ou pode ser restringida no seu âmbito através de apelo a limites legais e principiológicos (v.g., i) adequabilidade subjetiva do comportamento escolhido à realização interesse público; ii) princípio da justiça; e iii) princípio da imparcialidade - cfr. art. 266.º, n.ºs 1 e 2, da CRP) ou decorrentes da auto-vinculação que a Administração, no âmbito estrito das suas competências, crie com a elaboração/aprovação de regulamentos ou, como caso, com a fixação no programa de concurso de fatores e subfactores que, densificando o critério de adjudicação, limitam em parte a metodologia da operacionalização do juízo avaliativo pelo júri e por consequência da decisão final do procedimento. É assim que, analisado quadro normativo e situação em presença, dúvidas não existem de que o júri do concurso na atividade de avaliação das propostas se encontra vinculado ao estrito respeito, por um lado, daquilo que são as regras que se prendam com observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de atos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos atos procedimentais (mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação), bem, como por outro lado, a todos e apenas aos fatores e subfactores densificadores do critério de adjudicação fixado no programa do procedimento ou decorrente de imposição constante de norma legal [cfr. v.g., art. 75.º, n.ºs 2 e 3, do CCP], não podendo como tal no seu juízo fazer apelo a outros critérios ou a outros fatores/subfactores que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou sequer atribuir-lhes ponderações e/ou pontuações/classificações diversas daquelas que se mostram fixadas no mesmo programa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas. De igual modo o exercício de atividade caraterizada como envolvendo momentos de discricionariedade, ou para outros de exercício de poderes discricionários, ou seja, do domínio da denominada “justiça administrativa”, mostra-se também ele abrangido pela fiscalização jurisdicional, disso sendo exemplos, para além do já tradicional fundamento na ilegalidade por desvio de poder, a admissão da impugnação fundada no erro de facto ou na existência ou inexistência dos pressupostos de facto (erro sobre os pressupostos), na violação dos princípios gerais de direito, na violação de regra de competência, do dever de fundamentação (mormente, quanto à necessária congruência ou coerência da avaliação das propostas em face dos subfactores com as consequentes pontuações atribuídas a cada item), ou, ainda, na infração do direito de audiência/participação. Com efeito, e no que tange ao estrito âmbito da atividade de valoração e pontuação a cada fator e subfactor da grelha classificativa das propostas por parte do júri apresentadas pelos concorrentes em procedimento de contratação pública situamo-nos ou no domínio dum juízo de discricionariedade técnica, da referida “justiça administrativa” em termos da livre apreciação sobre a valia das propostas ou da margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados, e, como tal, os limites da sua sindicabilidade contenciosa, não respeitando a aspetos vinculados, mostram-se restringidos às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral (cfr., entre outros e no domínio da contratação pública, os Acs. do Pleno de Supremo Tribunal de 15.01.1997 (Proc. n.º 027496) e de 14.01.1999 (Proc. n.º 033942); e os Acs. da 1.ª Secção deste Supremo Tribunal de 08.01.2003 (Proc. n.º 01925/02), de 25.05.2004 (Proc. n.º 052/04), de 28.07.2004 (Proc. n.º 01977/03), de 04.08.2004 (Proc. n.º 0835/04), de 11.05.2005 (Proc. n.º 0330/05), de 17.01.2007 (Proc. n.º 01013/06), de 30.06.2011 (Proc. n.º 0191/11) consultáveis www.dgsi.pt. E entende-se estarmos perante “erro grosseiro” ou “erro manifesto” aquele “erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas” (cfr., entre outros, os atrás citados Acs. do STA de 11.05.2005 (Proc. n.º 0330/05), de 17.01.2007 (Proc. n.º 01013/06), de 30.06.2011 (Proc. n.º 0191/11)) e ainda, também neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 20/10/2016, Processo 01472/14, que, com a devida vénia, acompanhamos. Reconduzindo-nos ao caso vertente e àquilo que foi alegado pela Autora, aferindo da existência de infração ao disposto, nomeadamente, no art. 139.º, n.ºs, 2, 3 e 5, do CCP. No que ao que importa ao caso dos presentes autos, o subsubfator de “Nível de compreensão da obra”, apresenta, nos termos do Programa do Procedimento, o seguinte quadro: [imagem que aqui se dá por reproduzida] O subfactor em causa não reveste a apreciação de um método quantitativo traduzido numa expressão matemática previamente definida, mas ao invés um método qualitativo de classificação da proposta (no qual existe um juízo de comparação do atributo com os vários níveis de impacto constantes do descritor que se mostra definido para fator e seus subfactores) e que, como tal, o júri possui no quadro do mesmo uma margem de discricionariedade inerente à decisão de considerar a que nível de impacto na grelha de cada subfactor corresponde cada uma das propostas apresentadas, margem essa que será tão ou mais potenciada se existir apelo ou uso de conceitos vagos e indeterminados nos termos definidos e explicitados para cada fator/subfactor nas peças do procedimento. E foi dentro deste quadro qualitativo de apreciação das propostas da Autora e da contrainteressada, que o Júri do Concurso emitiu a sua apreciação em face do conteúdo, para este subfactor, que revelavam as propostas respetivas, atribuindo, pelo último Relatório Final a pontuação de sete à proposta da contrainteressada, e de cinco à proposta da Autora, porquanto, da análise que efetuou concluiu: Consórcio DST, S.A./DTE, S.A. Pontuação: 7 (sete) Fundamentação: Boa compreensão dos trabalhos, havendo uma descrição detalhada das atividades, demonstrando um estudo adequado e, aliás, aprofundado, de todas as componentes da empreitada, atestado, desde logo, pela descrição da globalidade das mesmas, as quais estão diretamente relacionadas com a especificidade desta obra. O que se vem de referir pode ser aferido pela descrição e análise feita na memória descritiva, como, por exemplo, no ponto 2.3 (visita ao local dos trabalhos) e, em particular, nos pontos 2.4 (avaliação dos acessos existentes) c 2.5 (localização do estaleiro). Identifica a maioria dos condicionalismos relevantes existentes neste tipo de empreitada, como seja a existência de linhas de água, de edifícios parcialmente ocupados c de contaminantes tóxicos (espaços confinados, solos). Identifica, ao longo da memória descritiva, a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes, evidenciando, na descrição dos trabalhos e das ações a executar, as respetivas medidas de mitigação. Tal pode ser comprovado, por exemplo, nos subcapítulos 6.1.3.2.2 e 6.2.3.1.2, nos quais são apresentadas medidas de mitigação para o conflito entre os trabalhos a executar e as infraestruturas existentes (a piquetagem e implantação), bem como no subcapítulo 6.3.2.2. relacionado com a interrupção do funcionamento da ETAR. ABB, S.A. Pontuação: 5 (cinco) Fundamentação: Compreensão generalizada dos trabalhos, traduzida na forma como é apresentada a metodologia de execução da obra, nomeadamente a descrição dos referidos trabalhos que, sendo relativos a obras desta índole, consubstancia um estudo simples. Na verdade, não é feito ou demonstrado um enquadramento específico desta concreta empreitada, não existindo uma correlação direta com ela, o que pode ser comprovado, por exemplo, com a localização possível para a implantação do estaleiro (em que, não obstante ter sido apresentada uma planta generalista de um estaleiro, este não se encontra implantado na zona de intervenção em causa), ou com o ponto 3.1 da memória descritiva, em que se não identificam os caminhos de acesso. Identifica alguns dos condicionalismos relevantes existentes, como, por exemplo, os meteorológicos. Identifica a maioria dos trabalhos que poderão interferir com as infraestruturas existentes (presentes no quadro das págs. 144, 145 e 146 da memória) e avalia essas condicionantes, propondo as respetivas ações de minimização, como, por exemplo, a instalação de um gerador para evitar a paragem de funcionamento da ETAR. Face à apreciação que se vem de levar a efeito e considerando que as propostas em causa não são iguais, tendo que haver, e existindo, uma diferenciação, e, sendo a proposta do consórcio claramente melhor que a proposta da ABB, S.A., aquela deve ser, e é valorada com uma pontuação superior. E note-se que a expressão do último parágrafo resulta da apreciação que foi ordenada ao Júri do Procedimento, por efeito da ação intentada pela Autora e de que nos ocupamos. Não se vislumbrando que daí decorra uma análise comparativa das propostas em causa. Na verdade, «contratação pública», em geral, e os procedimentos adjudicatórios, em especial, está gizada pelo nosso legislador de modo a assegurar, na medida do possível, a prossecução real do interesse público mediante a adjudicação feita à «melhor proposta». Desta forma, são impostas pela lei certas condutas, e proibidas outras, de modo a assegurar uma concorrência «efetiva» entre os vários concorrentes, e são-no de tal modo que a doutrina e a jurisprudência vêm arvorando esse valor da concorrência como verdadeiro princípio da contratação pública [ver, a este propósito, Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, I, Coimbra Editora, 2008, página 65 a 71]. Da motivação do relatório preliminar do Júri do Concurso poderiam derivar dúvidas quanto à adequação e suficiência da fundamentação nele inscrita neste domínio temos que o relatório final veio, suprir algum défice existente justificador duma diferente pontuação às aludidas concorrentes, na certeza de que a Autora nunca sustentou a sua pretensão impugnatória numa alegada violação do dever de fundamentação e consequente invalidade. Mas, para além disso, não se descortina que da demais motivação ali explicitada, na e para a avaliação das propostas das concorrentes, nomeadamente a da Autora, a entidade adjudicante demandada na aferição do subfactor “Nível de compreensão da obra”, daquilo que é o seu teor e conteúdo exigido, tenha, erradamente, feito uma leitura e aplicação grosseira ou manifestamente ilegal de tal subfactor a ponto de inquinar tal valoração. Da análise e avaliação feita das propostas, nos termos do artigo 23.º do Programa do Procedimento e seu anexo F, não resulta, desde logo, inexatidão material dos pressupostos de facto em que se fundou o juízo de valoração, nem a referência à ausência de condições ou expressões/enunciação de circunstâncias que permitissem apurar e destrinçar o mais elevado ou menos elevado nível de conhecimento da obra em causa, quer por parte da proposta da Autora, quer da proposta da contrainteressada, que conduza à consideração como grosseiramente desacertada e incongruente e, por isso, ilegal apreciação e valoração das propostas em causa pelo Júri do procedimento. Naturalmente que, as propostas a apresentar pelos concorrentes, no âmbito deste concreto subfactor não está vinculada a condições impostas pela dona da obra no Programa de Procedimento e apresentando se submetidos à concorrência os atributos da proposta que permitiram apreciar este subfactor, cabe aos concorrentes dar o seu melhor no sentido de, ao “nível do conhecimento da obra”, evidenciar todos os aspetos que permitam ao Júri apreciar o nível de conhecimento que o concorrente tem da obra, com reflexos na sua execução. Daí que, o Júri do Concurso deva usar das suas competências técnicas e apreciar por referência ao tipo de obra em causa, o nível do conhecimento da obra que o concorrente demonstrou na sua proposta. Nesse contexto, a avaliação feita pelo júri do subfactor em questão, enquanto se louvando naquela motivação, não envolve um qualquer erro grosseiro ou manifesto, já que não crasso ou palmar, nem ostensivo, a ponto de estarmos confrontados com uma decisão que mereça e careça de censura dada o seu evidente e grave desajustamento no quadro do ordenamento jurídico. E o juízo diferenciador entre as propostas mostra-se feito e explicitado pelo júri no seu relatório final, apontando aspetos ou elementos que foram considerados naquele juízo global para uma diversa pontuação, referência essa que apresenta ou revela alguma congruência e plausibilidade e que, enquanto enquadrada no domínio dum juízo de acertamento técnico levado a cabo pelo júri do concurso, não revela padecer de erro grosseiro e manifesto conducente à ilegalidade do ato impugnado à luz daquilo que é a realidade factual apurada. Sendo que, não se mostra ainda verificada a violação do princípio da transparência na asserção da Autora quando refere que o Júri do Concurso procedeu a várias avaliações das propostas, obtendo sempre o mesmo efeito, porquanto, no quadro supra exposto, o sentido da proposta do Júri do Procedimento foi sempre o mesmo, em face das reclamações apresentadas pelos concorrentes. Por força do princípio da transparência, “Os interessados devem...poder retirar do modelo de avaliação das propostas‟ as informações necessárias e úteis à concepção e apresentação da sua melhor proposta, ou seja, devem poder retirar dele os dados necessários para conhecer o que é que as entidades adjudicantes irão tomar em consideração para apurar a proposta mais competitiva, e em que medida ou em que peso.”- Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, volume I, Coimbra Editora, 2008, página 101. Ou como ensina Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, volume II, Almedina, 2001, página 584: O princípio da transparência “… postula, em síntese, que a Administração Pública … não lhes pode sonegar informação”. E como refere Maria Teresa de Melo Ribeiro, in O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública, Almedina, Coimbra, p. 191, este princípio surge como “uma forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da actuação da Administração”. O princípio da igualdade “impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual para todos os concorrentes e candidatos, impedindo-a de tomar medidas (directas ou indirectas) de discriminação (jurídica ou fáctica) que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente (é dizer sem justificação suficiente) qualquer ou quaisquer deles” - Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, página 92. Desde logo, só uma concorrência real e efetiva garante iguais condições de acesso e de participação dos interessados, evitando discriminações ilegítimas entre eles e permitindo que as suas propostas sejam valoradas e pontuadas de modo isento e transparente (princípio da igualdade) e note-se que a Autora não invoca qualquer distorção quanto à igualdade das condições de participação no procedimento em causa nos autos. Se não for feito funcionar, totalmente, o princípio da concorrência, fica prejudicada a própria finalidade do procedimento concursal, pois que se trata de assegurar que as diferentes propostas cumpram as imposições e os limites referidos nas peças do respetivo procedimento, de modo a permitir uma plena «comparação» entre elas, visando escolher a melhor que o mercado forneceu (princípio da comparabilidade das propostas). E esta «comparação» só poderá ser efetuada entre propostas que respeitem as regras do jogo. O princípio da imparcialidade que por vezes se confunde com o da igualdade, veda à entidade que lança o concurso situações objetivas que possam pôr em causa a sua isenção relativamente a qualquer dos concorrentes e “impõe ainda, e de um modo especial, o dever por parte da Administração Pública de ponderar todos os interesses públicos e os interesses privados equacionáveis para o efeito de certa decisão antes da sua adopção” - Diogo Freitas do Amaral, obra citada, página, 580. O princípio da concorrência é um princípio basilar da contratação pública. A par do princípio da legalidade que preside a toda a atuação da Administração. Todos os demais devem ser compaginados com estes princípios. O procedimento pode ser transparente, imparcial e igualitário. Se não respeitar normas imperativas e as regras da livre concorrência, é ilegal. A transparência, a imparcialidade e a igualdade apenas se podem realizar num quadro de legalidade e livre concorrência. Como vimos de verificar a Autora alicerça a sua alegação na violação de tais princípios, na sucessiva alteração da pontuação atribuída à sua proposta e da contrainteressada, mas nada menciona quanto à ocultação de informação ou da indisponibilização de elementos que permitissem ao Autor lavrar a sua proposta de modo a que o Júri do Concurso lhe pudesse atribuir outra pontuação e também não demonstra que a sua proposta deveria obter pontuação superior em face do enquadramento de todas a propostas com o subcritério em causa, cabendo, portanto à Autora impunha se um labor da sua proposta que permitisse alcançar a sua pretensão, na medida em que, como se referiu, tais atributos da sua proposta estavam sob a sua completa direção e orientação de modo a demonstrar o que pretende. De resto, está em causa nos autos a apreciação do Júri do Concurso efetuada às propostas da Autora e Contrainteressada que sustenta o ato impugnado e não outro que lhe sucedesse, nos termos definidos no Programa de Procedimento, que a Autora não impugnou. Pelo exposto, improcedem os vícios imputados ao ato impugnado e em face do que terá que improceder a presente ação. (sublinhado nosso). X Vejamos:A inutilidade - o acto de 20/10/2017 - De acordo com a Recorrente, a presente instância não devia ser decretada extinta por inutilidade superveniente da lide, sendo o acto de 20/10/2017 e, de igual modo, a ratificação camarária de 06/11/2017, ilícitos, em virtude de suposta afronta ao artº 35°/3, da Lei 75/2013 e de pretenso erro nos pressupostos de facto e de direito - cfr. pontos 1 a 4 das alegações tecidas e respectiva conclusão 1. Esquece a Recorrente que o Tribunal a quo lhe deu razão, assim não tendo decretado a extinção a instância, que prosseguiu os seus termos - cfr., desde logo, a sentença recorrida. Continuando, temos que, na perspectiva da Autora, a ratificação camarária não ocorreu no timing devido e, assim, na reunião imediatamente seguinte à data da prática de tal acto (a do dia 23 de outubro de 2017), sendo, pois, os actos de 20/10/2017 e de 06/11/2017 ilegais. Ora, apesar de a reunião de 23 de outubro de 2017 ter sido, de facto, a reunião do executivo municipal que se seguiu à prolação do sobredito despacho, a verdade é que este não poderia ter sido objecto de deliberação naquela reunião, já que a tal se opõe a lei. Com efeito, de acordo com o artº 50°/1, da Lei 75/2013, “Só podem ser objecto de deliberação os assuntos incluídos na ordem do dia da sessão ou reunião”. Ordem do dia essa que tem que ser entregue a todos os membros do órgão com a antecedência mínima de dois dias úteis sobre a data do início da sessão ou reunião, enviando-se-lhes, em simultâneo, a respectiva documentação - artº 53°/2 do mesmo diploma. E, se de acordo com o regime anteriormente vigente - artº 83° da Lei 169/99, de 18 de setembro -, a lei permitia deliberar sobre assuntos não incluídos na ordem do dia da reunião ou sessão ordinária se, pelo menos, dois terços do número legal dos seus membros reconhecessem a urgência de deliberação imediata sobre os mesmos, hoje, com a Lei 75/2013, tal faculdade inexiste (o poder de deliberação sobre assuntos não incluídos na ordem do dia é restrito às sessões ordinárias dos órgãos deliberativos autárquicos - Assembleia Municipal e Assembleia de Freguesia - e, ainda assim, desde que seja reconhecida, por dois terços dos seus membros, urgência do caso). Logo era juridicamente impossível, ou estava legalmente vedado à Câmara Municipal Recorrida ratificar o acto em apreço na reunião apontada pela Recorrente, órgão que, nesta exacta medida, alternativa não tinha senão de actuar no momento em que tal fosse licitamente admissível: justamente, na reunião camarária do dia 6 de novembro, ou, dito de modo diferente, a norma constante do artº 35°/3 da Lei 75/2013 - que estipula que “o presidente pode praticar quaisquer actos da competência” da câmara municipal, “ficando os mesmos sujeitos a ratificação na primeira [que não imediata] reunião realizada após a sua prática, sob pena de anulabilidade” - deve ser interpretada (no mínimo, para ser coerente com o que demais prescreve a este respeito e de que são exemplo os normativos a que se vem aludindo) à luz dos princípios, desde logo, da razoabilidade e da proporcionalidade e, assim mesmo, no sentido da primeira reunião após a prática do acto em que tal, naturalmente, seja possível. Tertium non datur, isto é, a ratificação em apreço - Sustenta subsidiariamente a Recorrente, e em síntese, que o Recorrido estava impedido de reponderar a sua actuação, qualificando-a de ilícita, e que por isso deveria ter sido anulado/revogado o acto adjudicatório previamente à análise das ilegalidades assacadas. Ora, é insustentável que, confrontada com a prática de uma hipotética ilegalidade por si perpetrada, a Administração quede inerte e, adicionalmente, não faça uso dos remédios legais ao seu dispor para, verificando-a, a suprir. Depois, inexiste norma que imponha à Administração o dever de rever as suas decisões (substituindo-as, anulando-as, ratificando-as, reformando-as, enfim) antes de indagar do acerto dos vícios que supostamente as inquinarão, constituindo antes esta análise (esta ponderação das ilegalidades arguidas) premissa logicamente inarredável daquelas. Tanto basta para evidenciar o desacerto da argumentação desenvolvida pela Autora, ora Recorrente, que tenta esquecer que a prática deste acto anulou implicitamente o anterior, substituindo-o na ordem jurídica. -A suposta imprestabilidade do subfactor 2.1.2 - Defende a Recorrente que o subfactor em causa, ao adoptar termos como “elementar, simples, alguns, generalizada, boa maioria” é genérico e imperfeito, dizendo tudo e nada e assim conferindo uma margem inadmissível de actuação ao júri que os princípios da transparência e da concorrência não consentem, padecendo, por conseguinte, a sentença recorrida de erro de julgamento. Pretende pois a adjudicação de uma obra ao abrigo de um critério avaliativo supostamente ilícito. Acontece que o modelo de avaliação contra o qual a Recorrente se insurge é exactamente o mesmo que existia quando propôs a acção, não tendo sido objecto de qualquer alteração. E, analisada a sentença constata-se que ela escalpelizou as falhas apontadas pela parte, de forma clara e exaustiva, de modo que nos revemos na sua leitura. Como advogado pelo aqui Recorrido, a Recorrente mobiliza cirurgicamente as menções que cita de forma isolada, certamente procurando descontextualizar, e, nesta medida, sem desde logo ter presente que os parâmetros avaliativos não se reduzem a tal, antes estando densificados, bastando, para o efeito, atentar quer na sobredita tabela transcrita pela Recorrente, quer na fundamentação levada a cabo pelo júri. Como salientou o Senhor Juiz, a Autora alicerça a sua alegação na violação de tais princípios, na sucessiva alteração da pontuação atribuída à sua proposta e da contrainteressada, mas nada menciona quanto à ocultação de informação ou da indisponibilização de elementos que permitissem ao Autor lavrar a sua proposta de modo a que o Júri do Concurso lhe pudesse atribuir outra pontuação e também não demonstra que a sua proposta deveria obter pontuação superior em face do enquadramento de todas a propostas com o subcritério em causa, cabendo, portanto à Autora impunha-se um labor da sua proposta que permitisse alcançar a sua pretensão, na medida em que, como se referiu, tais atributos da sua proposta estavam sob a sua completa direção e orientação de modo a demonstrar o que pretende. De resto, está em causa nos autos a apreciação do Júri do Concurso efetuada às propostas da Autora e Contrainteressada que sustenta o ato impugnado e não outro que lhe sucedesse, nos termos definidos no Programa de Procedimento, que a Autora não impugnou. Frisando-se, aliás, a este nível, que a doutrina - tal como a sentença recorrida bem acentua) - refere que nestes domínios há inelimináveis momentos de discricionariedade com uma dimensão decisória não totalmente objectivável (que não podem nem devem ser eliminados) - cfr. o Professor Pedro Gonçalves, em Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, Almedina, 2015, págs. 319-322. Apelando ao Professor Mário Aroso “É, pois, errada a ideia de que “a garantia constitucional de tutela jurisdicional administrativa implicaria uma revisibilidade jurisdicional sem limites da aplicação administrativa de qualquer passagem da lei"1) Pelo contrário, o equilíbrio entre os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da separação e interdependência de poderes é alcançado através da imposição de limites funcionais à jurisdição administrativa. Uma vez que a intervenção dos tribunais no julgamento de litígios emergentes de relações jurídico-administrativas envolve um juízo sobre a legitimidade do exercício de uma outra função do Estado, a função administrativa, têm necessariamente de decorrer do princípio da separação de poderes limites funcionais a esta atividade de fiscalização, de modo a evitar que ela invada o núcleo essencial da função administrativa2) O legislador do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) procurou, aliás, garantir o respeito por esses limites funcionais em diversos preceitos, reportados aos momentos processuais em que são maiores as zonas de indefinição e de risco de sobreposição entre as áreas de decisão administrativa e jurisdicional. (….) Pode dizer-se que a margem de livre apreciação administrativa se carateriza pela outorga, pela lei, à Administração de prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos normativos, cuja aplicação envolve uma indagação, formada a partir de factos existentes e conhecidos (base da prognose), para, servindo-se de princípios reconhecidos de experiência, se projetar sobre a ocorrência (provável) de um acontecimento futuro3) Para que se reconheça a existência de um espaço de livre apreciação da Administração não é suficiente que a resolução autodeterminada de uma concreta situação social se faça através de um juízo valorativo. Exige-se, igualmente, que esta valoração seja própria do exercício da função administrativa. Trata-se de espaços que, no quadro do princípio da separação de poderes, a lei considera adequado reservar para a Administração, em domínios em que entende que ela dispõe de maior idoneidade funcional para o efeito, em razão da sua estrutura orgânica, responsabilidade política, legitimidade democrática e específicos meios e procedimentos de atuação4) Ora, neste enquadramento, uma das figuras técnico-jurídicas que, quer a jurisprudência, quer a doutrina, tendem a integrar nos espaços de livre apreciação administrativa, destinados a ser exercidos autonomamente pela Administração, é a chamada discricionariedade técnica. No seu sentido mais rigoroso, esta expressão designa a atividade valorativa própria do exercício da função administrativa que tem como especificidade o facto de ser fundamentada em regras ou critérios de natureza técnica, cuja aplicação a cada caso concreto não dita, objetivamente, uma única solução correta, em termos de demonstração irrefutável, mas, pelo contrário, envolve a formulação de avaliações ou prognoses que a lei reserva para a Administração, por entender que ela dispõe de maior idoneidade funcional para o efeito, e que, por isso, não podem ser repetidas pelo juiz, ainda que através do recurso a prova pericial5) Com efeito, ao conceder ao agente administrativo prerrogativas de avaliação valorativa ou de prognose no preenchimento de conceitos normativos, "o legislador confia-lhe a 'descoberta', sob responsabilidade institucional administrativa, do sentido de tal juízo; um sentido delimitado mas não determinado por parâmetros jurídicos", que, por isso, não é apreensível por modo hermenêutico6) Ora, é esta circunstância que explica que os juízos formulados pela Administração no exercício de prerrogativas de avaliação enquadradas no âmbito da discricionariedade técnica, em sentido verdadeiro e próprio, não possam ser repetidos pelo juiz. Em conformidade com o princípio da separação de poderes, o juiz não pode, na verdade, arrogar-se a "última decisão" na aplicação de normas "através das quais o legislador comete à Administração uma concretização baseada num juízo de prognose ou de valoração metajurídica" - vide o parecer junto ao proc. 181/16.1 BEMDL. Assim, a discricionariedade técnica assume-se como uma dimensão da vinculação da administração, contudo sindicável quando implique a violação de qualquer preceito legal ou quando ocorra a existência de erro manifesto ou adopção de critérios manifestamente desajustados, o que não acontece no caso sub judice. E o que dizer da suposta alteração do critério/propostas? Na subsidiária óptica da Recorrente o Recorrido não se ateve ao critério que fixou, porque o consubstanciou e completou a posteriori e tudo sem publicidade, ilegalidade esta que pode ser sindicada agora nesta sede e, assim, sem prejuízo de ter inexistido uma impugnação autónoma das peças concursais. Não se vê que assim seja. Na verdade, a Recorrente com esta argumentação introduz nos autos uma questão nova, nunca antes assacada, debatida e conhecida e, por conseguinte, insusceptível de ser apreciada por este tribunal ad quem. Como é sabido, os recursos jurisdicionais visam a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas, não sendo admissível no recurso o conhecimento de questões que não foram colocadas nem apreciadas na decisão recorrida e que não são de conhecimento oficioso - Acórdão do STA de 26/09/2012, proc. 0708/12. Na verdade, os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado - Acórdão do STA de 13/11/2013, proc. 01460/13. Tal impede a conclusão de erro de julgamento imputado à sentença. -Do alegado erro palmar e grosseiro - Na óptica da Apelante a sentença proferida analisou apenas um dos motivos de discordância que a mesma invocou contra o acto que nos ocupa, assim não tendo cuidado de indagar do erro manifesto de apreciação perpetrado assente no facto de a sua proposta (e não já também a da Contra-interessada) ter sido erroneamente avaliada: ela devia ter, segundo refere, 7 pontos, que não somente 5. Ora, a leitura da transcrita sentença infirma esta apreciação. Dela resulta: “... Mas, para além disso, não se descortina que da demais motivação ali explicitada na, e para, a avaliação das propostas das concorrentes, nomeadamente a da Autora, a entidade adjudicante demandada na aferição do subfactor "Nível de compreensão da obra", daquilo que é o seu teor e conteúdo exigido, tenha, erradamente, feito uma leitura e aplicação grosseira e manifestamente ilegal de tal subfactor a ponto de inquinar tal valoração. Da análise e avaliação feita das propostas, nos termos do artigo 23.° do Programa do Procedimento e seu anexo F, não resulta desde logo, inexactidão material dos pressupostos de facto em que se fundou o juízo de valoração, nem a referência à ausência de condições ou expressões/enunciação de circunstâncias que permitissem apurar e destrinçar o mais elevado ou menos elevado nível de conhecimento da obra em causa, quer por parte da proposta da Autora, quer da proposta da contra-interessada , que conduza à consideração como grosseiramente desacertada e incongruente e, por isso, ilegal apreciação e valoração das propostas em causa pelo Júri do procedimento. (...) Nesse contexto, a avaliação feita pelo júri do subfactor em questão, enquanto se louvando naquela motivação, não envolve um qualquer erro grosseiro ou manifesto, já que não crasso ou palmar nem ostensivo, a ponto de estarmos confrontados com uma decisão que mereça e careça de censura dado o seu evidente e grave desajustamento no quadro do ordenamento jurídico. E o juízo diferenciador entre as propostas mostra-se feito e explicitado pelo júri no seu relatório final, apontando aspectos ou elementos que foram considerados naquele juízo global para uma diversa pontuação, referência essa que apresenta ou revela alguma congruência e plausibilidade e que, enquanto enquadrada no domínio dum juízo de acertamento técnico levado a cabo pelo júri do concurso, não revela padecer de erro grosseiro e manifesto, conducente à ilegalidade do acto impugnado à luz daquilo que é a realidade factual apurada. (...) Como vimos de verificar, a Autora alicerça a sua pretensão na violação de tais princípios, na sucessiva alteração da pontuação atribuída à sua proposta e da contrainteressada, mas nada menciona quanto à ocultação de informação ou da indisponibilização de elementos que permitissem ao Autor lavrar a sua proposta, de modo a que o júri lhe pudesse atribuir outra pontuação e também não demonstra _que a sua proposta deveria obter pontuação superior em face do enquadramento de todas as propostas com o subcritério em causa, cabendo, portanto, à Autora um labor da sua proposta que permitisse alcançar a sua pretensão, na medida em que, como se referiu, tais atributos da sua proposta estavam sob a sua completa direcção e orientação de modo a demonstrar o que pretende. De resto, está em causa nos autos a apreciação do Júri do Concurso efectuada às propostas da Autora e Contra-interessada que sustenta o acto impugnado e não outro que lhe sucedesse, nos termos definidos no Programa do Procedimento, que a Autora não impugnou.”. Em suma: -a Recorrente discorda da pontuação que lhe foi atribuída no subfactor nível de compreensão da obra, na medida em que, segundo aduz: -a ponderação dos parâmetros avaliativos, a reconduzir ao item compreensão e estudo dos trabalhos, é individual e estanque; -neste enquadramento, o atinente com os condicionalismos relevantes existentes está preenchido, posto que se identificou a maioria deles, que não alguns; -a sua proposta em nada se distingue da Contra-interessada agrupada a este propósito: se esta apresentou duas referências não indicadas pela Recorrente (linhas de água e contaminantes tóxicos), já esta, por seu turno, apresentou outras duas (condicionalismos meteorológicos e possível existência de níveis freáticos) que aquela não referenciou; -o rol de parâmetros avaliativos que indica está incompleto (estando, nesta parte omissiva, adicional justificação para a pontuação de que a sua proposta foi objecto, sem que, porém, ela a tenha sequer tentado rebater) e, por outro, que todos eles se relacionam entre si - lê-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se; -no que aos condicionalismos relevantes concerne, a aqui Recorrente não indicou a maioria deles, não estando, ao contrário do que alega, ex aequo com a proposta da Contra-interessada; -a análise do sub-subfactor “Nível de compreensão da obra” assenta na apreciação dos seguintes parâmetros: (1) compreensão e estudo dos trabalhos; (2) identificação de condicionamentos existentes; (3) identificação dos trabalhos que poderão intervir com as infraestruturas existentes e estabelecimento de medidas de minimização da interrupção do seu funcionamento; -no primeiro ponto pretende verificar-se o nível de compreensão dos concorrentes sobre este tipo de obra - isto é, por um lado, o nível de conhecimento e detalhe que o concorrente demonstra em obras desta tipologia e, por outro, o nível de estudo que foi realizado para esta obra específica; -e daí que uma proposta possa identificar generalizadamente os trabalhos a executar na empreitada (informação facilmente retirada do projecto), como pode descrever com detalhe parte dos trabalhos a executar, descrevendo os processos construtivos que vai utilizar, como pode descrever detalhadamente todos trabalhos a executar, incluindo trabalhos preparatórios de mitigação de riscos, com a adaptabilidade desses mesmos trabalhos aos condicionalismos desta obra em específico, podendo-se até nem elaborar qualquer estudo sobre as particularidades desta obra, não tendo em consideração qualquer aspecto de adequabilidade à mesma ou então realizar um estudo adequado, que, por exemplo, proponha já na sua proposta uma planta de estaleiro, com a sua localização específica, a análise e a identificação dos caminhos de acesso disponíveis nesta empreitada em particular; -a identificação dos condicionalismos existentes que são específicos ao espaço físico, temporal e geográfico onde vai decorrer a empreitada e, portanto, os condicionalismos provenientes do local e meio envolvente ao espaço físico onde vão decorrer os trabalhos (exemplo: as condições meteorológicas apontadas pela Recorrente); -avaliar-se os trabalhos que serão executados no âmbito da empreitada que possam interferir com as infraestruturas existentes, sejam elas enterradas, aéreas ou à superfície (exemplo: interrupção da passagem de energia eléctrica nas infraestruturas eléctricas), bem como o estabelecimento das medidas que possam minimizar o risco de interrupção do funcionamento da ETAR existente (exemplo: piquetagem); -ressalta, pois, à evidência, que o nível de compreensão da obra está directamente relacionado com o grau de conhecimento que o concorrente demonstra para uma obra desta tipologia e para esta obra em particular; -não podem, logicamente, os três pontos atrás descritos ser analisados de forma estanque e totalmente separada (é por isso que todos eles fazem parte do mesmo sub-subfactor); -a Recorrente não se insurge contra esta apreciação eminentemente técnica; -de nenhuma mácula padece o acto impugnado conforme bem sentenciado pelo Tribunal a quo, alicerçado na doutrina e na jurisprudência que cita; -no mais, a estranheza manifestada quanto à circunstância de o Recorrido ter avaliado duas vezes a proposta da Recorrente é incompreensível; é que a tarefa avaliativa tem necessariamente que preceder a emissão de um relatório preliminar e deverá ocorrer novamente, como de igual modo sucedeu, após a realização da audiência prévia; -“não se mostra ainda verificada a violação do princípio da transparência na asserção da Autora quando refere que o Júri do concurso procedeu a várias avaliações das propostas, obtendo sempre o mesmo efeito, porquanto, no quadro supra exposto, o sentido da proposta do Júri do procedimento foi sempre o mesmo, em face das reclamações apresentadas pelos concorrentes. (...) A transparência, a imparcialidade e a igualdade apenas se podem realizar num quadro de legalidade e livre transparência. Como vimos de verificar, a Autora alicerça a sua pretensão na violação de tais princípios, na sucessiva alteração da pontuação atribuída à sua proposta e da contrainteressada, mas nada menciona quanto à ocultação de informação ou da indisponibilização de elementos que permitissem ao Autor lavrar a sua proposta, de modo a que o júri lhe pudesse atribuir outra pontuação e também não demonstra que a sua proposta deveria obter pontuação superior em face do enquadramento de todas as propostas com o subcritério em causa, cabendo, portanto, à Autora um labor da sua proposta que permitisse alcançar a sua pretensão, na medida em que, como se referiu, tais atributos da sua proposta estavam sob a sua completa direcção e orientação de modo a demonstrar o que pretende. (...)”- lê-se na sentença recorrida; -incumbia ao Município adjudicante, de acordo com os critérios previamente definidos, mas dentro da livre apreciação das propostas e margem de discricionariedade, a avaliação do mérito técnico das propostas, conforme jurisprudência dominante (cfr. Acórdãos do STA de 28/7/2004, e de 23/01/20077) nos procs. 01977/03 e 01541/03, respectivamente); -afastado o erro de julgamento, também improcede o vício consubstanciado na nulidade; -segundo o artigo 615º do NCPC, ex vi artº 1º do CPTA, (artº 668º do CPC de 1961), sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”, 1 - É nula a sentença quando: a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido. 2 -…. . 3 -….. . 4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades. Nos termos das alíneas b)8) e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade. Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário). Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar. Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica. Já a “omissão de pronúncia” está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras. Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras. Assim, a “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões. Logo, não se verifica tal nulidade quando todas as questões que as partes submeteram à apreciação jurisdicional foram objecto de decisão, como é o caso vertente; -ao decidir como decidiu o Tribunal a quo não merece reparo, até porque enfrentou todas as questões, sendo que não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” - cfr. Alberto dos Reis em “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143 e os Acs. do STA de 18/03/2010, no proc. 0528/08, de 13/07/2011, no proc. 0937/10 e de 10/10/2013, no proc. 0774/13, entre muitos outros. Acolhendo-se a tese do Recorrido, naturalmente, falecem as conclusões da alegação. *** DECISÃOTermos em que se nega provimento ao recurso. Custas pela Autora/Recorrente. Notifique e DN. Porto, 28/06/2018 Ass. Fernanda Brandão Ass. Frederico Branco Ass. João Sousa -*- 1) Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", in Cadernos de Justiça Administrativa n.° 70, pp. 55 segs. 2) Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 15' ed., Coimbra, 2106, p. 94. 3) Cfr. SÉRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, vol. I, Lisboa, 2005, pp. 622 e segs 4) Cfr. ANTÓNIO CADILHA, "Os poderes de pronúncia jurisdicionais na ação de condenação à prática de ato devido e os limites funcionais da jurisdição administrativa", in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Sérvulo Correia, vol. II, Coimbra, 2010, p. 186; NUNO PIÇARRA, "A Separação de Poderes na Constituição de 1976", in Nos dez anos da Constituição, Lisboa, 1986, p. 151. 5) Para mais desenvolvimentos, cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", pp. 38 segs. 6) Cfr. SÉRVULO CORREIA, "Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional", p. 39.] 7) Sumário 8) A sentença sob recurso exibe fundamentação de facto e de direito. |