| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
JJLS vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 7 de Dezembro de 2017, e que julgou improcedente a providência cautelar intentada contra a UC e onde era solicitado que se devia intimar a entidade requerida:
“… a) a admitir o Requerente ao concurso especial para maiores de 23 anos (regime laboral) destinado ao ingresso na Licenciatura (1º ciclo) em Ciências do Desporto da FCDEF-UC, no ano lectivo 2017/2018 e a proceder à sua seriação no mesmo (admitindo-se, face à existência de Contrainteressados, a criação de vaga adicional, como é jurisprudência corrente);
B) Subsidiariamente (caso não proceda nenhuma das ilegalidades dos artigos 47º, 56º, 96 /ou 100.º supra) a repetir o procedimento sem incorrer nas ilegalidades julgadas procedentes pelo Tribunal; para todos os efeitos e com todas as legais consequências. ”.* Em alegações o recorrente concluiu assim:
1. Salvo o merecido respeito, uma sentença deste jaez produz efeitos devastadores na ordem jurídica e na confiança dos cidadãos no Estado de Direito, emitindo um sinal de claro retrocesso junto da própria Administração, como que desonerando-a do cumprimento estrito da legalidade, da transparência e da isenção avaliativa, colocando em crise, entre o mais, o direito fundamental de acesso ao ensino que o recorrente titula (cfr. arts. 2.º, 18.º, 74.º e 76.º da CRP), sendo que este – sem tutela cautelar – ficará sem poder dar rumo seguro à sua vida académica e profissional.
2. No que concerne ao factor CVA – Habilitações Académicas, temos, em primeiro lugar, que nem dos actos impugnados nem de qualquer documento constante do PA. resulta que os respectivos subcritérios não sejam passíveis de atribuição cumulativa, não resultando também que os 8 valores (correspondente ao ensino secundário completo) seja a pontuação máxima do critério CVA.
3. Note-se bem, e isto até à luz das regras de vida e de experiência comum, o facto de um candidato ter já frequentado o ensino superior e de ter obtido aprovação em unidades curriculares de um curso superior integra inequivocamente o “currículo escolar e profissional do candidato” e, como é evidente, não pode jamais ser negligenciado na avaliação curricular (isso mesmo resulta do disposto no art. 5.º, n.º 1, al. a) do DL n.º 64/2006, dos arts. 11.º, n.º 1, al. a) e 12.º do Regulamento n.º 43/2007 e dos “Princípios e Normas” aos quais se auto-vinculou a Recorrida) – o júri pode ter-se esquecido e ou negligenciado esta realidade, é certo, mas tal configura ilegalidade, que, em erro de julgamento, a sentença não declarou.
4. Aliás, no caso concreto, a situação é ainda mais ostensiva, porque, tratando-se de disciplinas que integram o plano de estudos do próprio curso em que o candidato pretende ingressar, é ostensivo e evidente que as mesmas têm que ser relevadas para a avaliação da própria capacidade do candidato para a frequência do curso, que, nos termos da lei, é o objetivo destas provas – esse predicado revela mérito e um currículo mais abonado e mais sólido em comparação com outros candidatos.
5. Ao contrário do que, em erro de julgamento, decidiu a sentença, não resulta dos actos, nem da leitura conjugada dos subfactores que os critérios do parâmetro CVA não sejam passíveis de atribuição cumulativa, sendo que o que resulta é o inverso, pois este predicado do “currículo escolar e profissional do candidato” tem de ser obrigatoriamente valorado em sede de ponderação das suas habilitações académicas e não se vislumbra outra possibilidade que não seja no parâmetro “outra formação”, que tem, assim, de acrescer ao subfactor “ensino secundário completo” (e isto ainda que a Administração assim não tenha, em flagrante erro, equacionado).
6. Se assim não for, então, a própria alegação salvífica da Requerida nos autos e em que a sentença se alcandorou (que, aliás, consubstancia fundamentação a posteriori e, por isso mesmo, ilegal e que não pode ser ponderada) não tem qualquer sentido ou lógica, pois, a ser assim, o critério CVA não contemplaria esta necessária realidade curricular (já ter frequentado unidades curriculares de curso superior), não se vislumbrando, por outro lado, que “outra formação académica relevante mas que não corresponda à obtenção do nível de ensino secundário” seriam aqui englobadas e consideradas, tanto mais que não existem outros “ensinos” entre a fase do ensino secundário e a fase do ensino básico, e mesmo os ensinos profissionais conferem sempre equivalência àqueles primeiros (pelo que o subcritério restaria sem sentido útil).
7. Aqui chegados, temos que das duas uma: ou se decidia que os actos impugnados deviam ter valorado o recorrente com 12 valores (“outra formação” 4 + “ensino secundário completo” 8) e, assim não tendo feito, incorreram em erro nos pressupostos e ou em erro manifesto de apreciação, padecendo, por conseguinte, a sentença de erro de julgamento; ou, então, sempre se teria de decidir que os actos impugnados aplicaram fórmulas limitativas do mérito dos candidatos, tratando de forma igual méritos diferenciados e nivelando os candidatos pela mediocridade e não pela excelência e pelo mérito, como deve suceder – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I., 4.ª ed. revista, pág. 661 e Paulo Veiga e Moura, A Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, 2004, p. 147.
8. A regra constitucional do concurso consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento, vinculado aos princípios constitucionais e legais (…), sendo que o concurso assente num procedimento justo é também uma forma de recrutamento baseado no mérito, pois o concurso serve para comprovar competências e capacidades (cfr. arts. 2.º, 74.º e 76.º da CRP), sendo que o direito de acesso ao ensino em condições de igualdade e liberdade consiste principalmente em (…) não ser preterido por outrem com condições inferiores e não haver escolha discricionária por parte da Administração – cfr. Ac. TC n.º 53/88, apud Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I., 4.ª ed. revista, pág. 660.
9. Nesta segunda hipótese que equacionamos, os critérios de avaliação curricular e a respectiva ponderação definidos pelo Júri para ordenar os candidatos são manifestamente violadores das regras constitucionais da igualdade e da justiça e, sobretudo, do princípio fundamental do mérito, pelo que não são adequados a permitir escolher os candidatos que se revelam mais capazes e competentes para aceder ao ensino superior e, por isso, não são adequados para prosseguir e alcançar a satisfação desse relevante interesse público – cfr. art. 2.º, 13.º e 266.º, n.º 1 e 2 da CRP e arts. 4.º, 6.º e 8.º do NCPA.
10. Por conseguinte, deveria a sentença ter declarado que os actos impugnados violam os arts. 5.º, n.º 1, al. a) do DL n.º 64/2006, e 11.º, n.º 1, al. a) e 12.º do Regulamento n.º 43/2007, bem como os “Princípios e Normas” aprovados pelo Júri, aos quais este se vinculou, razão pela qual resultam também postergados o princípio da autovinculação administrativa, o princípio da boa-fé subjacente àquele (art. 10.º do CPA e art. 2.º e 266.º da CRP), ou então que sempre violam o referido princípio do mérito (que é o princípio fundamental e estruturante do acesso ao ensino superior – cfr. arts. 74.º e 76.º, n.º 1 da CRP), da igualdade, da transparência, da concorrência, da justiça e da prossecução do interesse público (cfr. arts. 2.º, 13.º, 18.º e 266.º da CRP), pelo que a sentença padece de erro de julgamento, por afronta aos normativos e princípios que vimos de referir.
11. Relativamente à experiência profissional (CVB), temos que a frequência (e aprovação) de unidades curriculares do Curso de Ciências do Desporto, que constituem verdadeiros estudos práticos dessas mesmas modalidades desportivas, com elevada componente de aulas práticas, consubstancia um facto a ter necessariamente em consideração na avaliação da “CVB – experiência profissional” dos candidatos, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, fazendo apelo ao “contexto profissionalizante”.
12. Contexto "profissionalizante" é (como resulta da consulta de qualquer dicionário) o contexto que profissionaliza, id est, que confere formação ou habilitação profissional para determinada actividade ou para um indivíduo se tornar profissional, estando fora de qualquer dúvida que estas disciplinas foram frequentadas pelo recorrente em contexto profissionalizante e não meramente académico – isso resulta do disposto no art. 11.º, n.º 3 da Lei de Bases do Sistema Educativo, bem como do facto de o curso ao qual respeitam as unidades curriculares visar conferir aptidão para diversas profissões, o que é ainda decisivamente comprovado pelos próprios "Objectivos Gerais do Curso" que, segundo a Recorrida, consistem em “Formação de profissionais” com uma forte componente prática (cfr. doc. 5 junto com o ri., a fls… dos autos; v.g., ainda o número 48.º da oposição, a fls… dos autos).
13. Naturalmente que a frequência (e aprovação) destas unidades curriculares do Curso de Ciências do Desporto (que constituem estudos práticos de Aeróbica, Patinagem, Râguebi, Futebol e Voleibol, id est, constituem inequívoca prática desportiva) é realizada no âmbito de um indesmentível contexto profissionalizante, dado que se trata de um curso superior, e não num contexto puramente académico (aliás, trata-se de um curso com um fortíssima e amplíssima dimensão prática, como todos sabemos e que é até publicitada pela própria Universidade Recorrida).
14. Além disso, nem se alcança como se pode valorar experiências de treino e experiências como praticante (cfr. subfactores CVB4-T, CVB5-T, CVB8-T e CVB9-T) e não se valorizar, pura e simplesmente, estas experiências de treino e de prática desportiva do recorrente ao frequentar estas disciplinas práticas, experiências que, inclusivamente, foram obtidas numa instituição de ensino superior, que é vocacionada e altamente especializada no desporto e em tudo o que a este diz respeito, como é a Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física da UC.
15. Pelo que resulta confirmada a conclusão de que os actos impugnados padecem de vício de violação de lei (por afronta dos arts. 5.º, n.º 1, al. a) do DL n.º 64/2006, 11.º, n.º 1, al. a) e 12.º do Regulamento n.º 43/2007, aos quais a Recorrida se auto-vinculou, bem como de ofensa aos princípios do mérito, da igualdade e da justiça, bem como da prossecução do interesse público – cfr. arts. 13.º e 266.º, n.ºs 1 e 2 da CRP e 4.º, 6.º e 8.º do CPA) e ou de erro grosseiro na apreciação, dado que deviam, em legalidade e razoabilidade, ter atribuído ao recorrente, no critério “Experiência Profissional” (CVB), a pontuação de 3 valores ou, no mínimo, de 1 valor.
16. Consequentemente e salvo o merecido respeito, a sentença, ao não ter assim decidido no sentido de dar como verificados os requisitos da providência, padece de erro de julgamento, violando aqueles normativos e princípios e ainda o disposto no art. 120.º, n.º 1 do CPTA, e prejudicando, aliás, amplamente o jovem recorrente, que ficará vários anos e anos sem saber que rumo dar à sua vida.
17. No que respeita à entrevista, um dos três membros do júri não esteve presente nas entrevistas de alguns candidatos, nem em grande parte da entrevista do recorrente, contudo, o Tribunal a quo não vislumbrou aí qualquer ilegalidade.
18. Liminarmente, temos que o Tribunal a quo deveria ter considerado provado que o Exmo. Sr. Prof. Doutor MF, membro do júri, não esteve presente nas entrevistas realizadas aos quatro Candidatos entrevistados antes do recorrente, nem em grande parte da própria entrevista do recorrente, dado que apenas entrou na sala no final da entrevista, posto que tal foi confessado pela Entidade Recorrida (cfr. mormente art. 76.º da oposição apresentada, a fls… dos autos)., e ainda que assim não fosse, que é, esta factualidade (sobre a não presença do membro do júri) deveria ter sido objecto de prova, por forma a ser conduzida à lista de factos provados, nomeadamente através de depoimento de parte, declarações de parte e prova testemunhal, como se requereu no ri. (a fls… dos autos).
19. Pelo que, não tendo permitido a produção de prova e ao não ter considerado provada essa mesma matéria, a sentença padece de déficit instrutório, que veio a influir, de forma clara e determinante, quer no exame, quer na decisão da causa, assim se violando o princípio estruturante da actividade instrutória – como tal, a sentença viola, entre o mais, o disposto nos arts. 90.º, 94.º, n.º 2 e 118.º, n.º 3 do CPTA e art. 607.º, n.º 2 do CPC, requerendo-se que a mesma seja alterada e ou, pelo menos, anulada, mormente ao abrigo dos amplos poderes conferidos pelo preceituado no art. 662.º do CPC.
20. Depois, o art. 10.º, n.º 1 do Regulamento n.º 43/2007 determina que o júri tem de ser composto por, no mínimo, três elementos, pelo que tal garantia foi violada pelo facto de um dos membros do Júri não ter estado presente nas entrevistas realizadas aos quatro Candidatos entrevistados antes do recorrente, nem em grande parte da própria entrevista do recorrente, sendo, na verdade, aqueles avaliados apenas por dois membros do júri.
21. O que invalida, desde logo, os actos impugnados, por violação do disposto no art. 10.º, n.º 1 do Regulamento n.º 43/2007, face ao princípio da legalidade (cfr. art. 3.º do CPA), e, bem assim, inquina irremediavelmente o procedimento e as decisões proferidas, sendo tal vício gerador de nulidade (cfr. art. 161.º, n.º 2, al. l) do CPA) – cfr. Ac. deste TCA Norte de 25/02/2012, tirado no processo n.º 02131/08.0BEPRT.
22. Pelo que ao não ter assim decidido, não considerando verificado o fumus boni iuris, como devia, padece a sentença de erro de julgamento, por violação dos normativos e princípios que vimos de citar e ainda o disposto no art. 120.º, n.º 1 do CPTA.
23. E em segundo lugar, nos concursos há especiais exigências de igualdade, objectividade e imparcialidade que, entre outros corolários, impõem a neutralidade na composição do júri e a manutenção do número mínimo de elementos do júri, sendo uma garantia de que a composição do júri não é afeiçoada às candidaturas apresentadas e que todos os elementos do júri estão presentes (nomeadamente durante a entrevista) podendo intervir activamente, interagir com o candidato e discutir e influenciar, a final, as notações dos seus pares – cfr. art. 2.º, 13.º, 18.º e 266.º da CRP e arts. 6º e 9.º do CPA.
24. Como bem sabe este Colendo Tribunal, não é nem pode jamais ser indiferente a presença (ou não) de todos os membros do júri, e isto independentemente de supostos quóruns (aliás, regista-se com pesar, sentidamente o dizemos, a contradição do Tribunal a quo, que nesta sede entendeu recorrer supletivamente ao CPA, mas já não o fez no momento de avaliar a falta de audiência prévia, quando esta é, por certo, a garantia mais elementar de todo o CPA), porquanto o membro de um júri pode não apenas participar, durante a entrevista do candidato, colocando-lhe questões, interagindo com o mesmo, como pode também e ainda discutir, argumentar e influenciar os seus pares do júri, podendo, naturalmente, tal discussão conduzir a uma notação diferente da que foi atribuída (note-se que a simples presença de um dos membros do júri, pela sua personalidade e ou conhecimentos, pode determinar que os outros membros proponham outras notações ou nem cheguem a propor uma certa classificação).
25. Como todos sabemos, não está em causa a maioria absoluta da decisão (momento posterior), mas sim o momento (anterior) da própria tomada de decisão por cada um dos membros que integra o júri – que se faz também de dimensões psicológicas, com maior ou menor grau de consciência, que não despiciendas.
26. Acrescidamente, temos que a entrevista implica uma percepção individual, própria e subjectiva, de cada um dos membros do júri (cada um de per si), em relação a cada um dos candidatos entrevistados, pelo que, no mínimo, exige-se que todos os membros do júri designados estejam presentes na mesma, por forma a que cada um apreenda a sua visão de cada entrevista e, no momento da avaliação, possa exprimir o seu juízo avaliativo dos candidatos, perante os seus pares do júri, influenciando-os, fazendo-os, por exemplo, inverter uma certa ponderação originária, resultando daí a avaliação final das avaliações (média aritmética – aliás, é para isso que importam as habituais “fichas auxiliares” que no presente caso pura e simplesmente inexistiram) – o que é agudizado pelo facto de, in casu, o júri ter um número muito reduzido de membros.
27. Porém, nada disso sucedeu no caso sub judice, restando, assim, manifestamente violados os princípios da igualdade de tratamento (impondo-se uma desigualdade iníqua e sem fundamento dos candidatos em cujas entrevistas esteve o júri “completo” em relação aos candidatos em cujas entrevistas esteve o júri “incompleto”), da imparcialidade, da objectividade e da transparência administrativas, bastando quanto a estas um mero risco potencial ou perigo, como sucede in casu – cfr. arts. 2.º, 13.º, 18.º e 266.º da CRP e Ac. do TCA-Norte de 10/12/2010, proc. n.º 01530/06.6BEPRT.
28. É indesmentível que jamais poderá este Tribunal ou qualquer pessoa saber ou ter a certeza se, caso aquele membro do júri tivesse estado presente naquelas entrevistas, a classificação não apenas do recorrente como dos demais candidatos se manteria ou não, pelo que o acto é necessariamente inválido, sem possibilidade de qualquer aproveitamento salvífico, como intenta, em erro de julgamento, a sentença, que, entre o mais, viola os princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade, da objectividade e da transparência administrativas (cfr. arts. 2.º, 13.º, 18.º e 266.º, n.º 2 da CRP e 6.º e 9.º do CPA), e o art. 120.º, n.º 1 do CPTA.
29. Por outro lado, a entrevista efectuada ao recorrente foi bastante mais breve do que a dos restantes candidatos, todavia, a sentença apenas e tão-somente refere o seguinte: "tal nada releva em matéria de violação dos princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da transparência administrativas".
30. Pelo que, salvo o merecido respeito, das duas uma: ou esta dimensão decisória da sentença padece de nulidade, por total falta de fundamentação, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. b) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, e isto porque reveste uma natureza absolutamente vaga, genérica e conclusiva – mesmo tratando-se de uma análise perfunctória, própria desta sede cautelar, exige-se ao Tribunal a quo que fundamente minimamente os diversos segmentos decisórios, não sendo suficiente dizer-se que tal factualidade nada releva para concluir pela violação da invocada principiologia, que equivale a nada dizer e a nada fundamentar (cfr. nomeadamente art. 607.º, n.º 3 do CPC).
31. Ainda que à tort assim não se considerasse, o que não se concede, então, esta factualidade (a entrevista do recorrente não durou mais do que três ou quatro minutos, sendo significativamente mais breve do que a dos demais candidatos, o que conduziu, aliás, a que outros candidatos tivessem comentado isso mesmo – cfr. números 70.º e 71.º do ri.) deveria ter sido objecto de prova, por forma a ser conduzida à lista de factos provados, nomeadamente através de depoimento de parte dos Contrainteressados, declarações de parte e prova testemunhal, como se requereu no ri. (a fls… dos autos), pelo que a sentença, ao omitir a produção de prova e ao não considerar provados aqueles factos, padece de déficit instrutório e viola, entre o mais, o disposto nos arts. 90.º, 94.º, n.º 2 e 118.º, n.º 3 do CPTA e art. 607.º, n.º 2 do CPC, requerendo-se que a mesma seja alterada e ou pelo menos anulada, mormente ao abrigo dos amplos poderes conferidos pelo preceituado no art. 662.º do CPC.
32. Depois, é evidente que esta actuação administrativa viola, desde logo, o princípio da igualdade de tratamento (cfr. art. 2.º, 13.º, 74.º e 76.º da CRP), que é um princípio basilar e estruturante no domínio dos concursos, na medida em que os outros candidatos foram entrevistados durante mais tempo, dando-lhes, assim, oportunidade de se exprimirem e de exporem as suas ideias durante mais tempo do que o ora recorrente, que, ao contrário dos demais, foi cerceado e injustamente limitado na possibilidade de resposta e entrevista, o que, de acordo com as regras de vida e de experiência comum, afronta a equidade no tratamento entre os diversos candidatos, sem que para tanta haja qualquer fundamento lídimo e justo.
33. Acresce que, além de não ter estado presente um dos membros do júri, foram cometidos diversos erros flagrantes na valoração e apreciação dessa mesma entrevista do recorrente (por exemplo, em relação aos parâmetros motivação da escolha de um curso e conhecimentos sobre o curso), sendo a fundamentação da mesma inexistente, e tendo ainda, agravadamente, durado apenas 3 ou 4 minutos..., pelo que é a todas as luzes evidente que se trata de uma actuação ou procedimento que implica a violação ou o risco potencial de violação dos princípios da transparência e imparcialidade administrativas (cfr. arts. 13.º e 266.º, n.º 2 da CRP e 6.º e 9.º do CPA e cfr. Ac. do TCA-Norte de 10/12/2010, proc. 01530/06.6BEPRT).
34. Deste modo e nesta segunda hipótese que equacionamos, a sentença sempre padece de erro de julgamento, violando o disposto no art. 9.º do NCPA e nos art. 2.º, 13.º, 74.º, 76.º e 266.º, n.º 2 da CRP, bem como o art. 120.º, n.º 1 do CPTA.
35. No que respeita aos erros quanto aos pressupostos e ou erro ostensivo de apreciação quanto às pontuações atribuídas na entrevista, temos que este enfoque decisório da sentença padece de nulidade, por falta absoluta de fundamentação, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. b) do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA, porquanto a sentença não se pronuncia nem revela o que ponderou, não habilitando as partes a compreender o itinerário e as razões desta dimensão da decisão judicial, pelo que está assim manifestamente violado o dever de fundamentação (cfr. nomeadamente art. 607.º, n.º 3 do CPC).
36. Quando à tort assim não se entendesse, então, quanto às motivações da escolha do curso, a resposta do requerente evidencia, pelo menos, dois ou três exemplos que justificam a sua escolha pelo curso de Licenciatura em Ciências do Desporto (um candidato que, além de gostar de desporto e de praticar activamente desporto, até em clubes desportivos, frequentou e aliás obteve aproveitamento em várias disciplinas ministradas na própria FCDEF, demonstra perfeitamente e à saciedade a sua motivação para a escolha do curso de Ciências do Desporto, argumentando com diversos exemplos a motivação da escolha) - aliás, que melhores exemplos de motivação poderia o candidato argumentar e dar ao júri do que o seu próprio gosto pelo desporto, a prática activa desportiva e ainda a frequência (motu proprio) e aprovação em disciplinas do Curso a que pretende aceder?
37. Pelo que entra pelos olhos dentro que o júri incorreu em erro manifesto e grosseiro, dado que o recorrente demonstrou elevado empenho e interesse, argumentando com dois ou mais exemplos a sua escolha, pelo que se revela um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular, razões pelas quais assim não tendo declarado, a sentença padece de erro de julgamento, nomeadamente por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva (cfr. arts. 20.º e 268.º, n.º 3 da CRP) e do disposto no art. 120.º, n.º 1 do CPTA, dado que impede o recorrente de obter tutela do Tribunal perante um erro crasso e evidente da Administração.
38. Erro de julgamento que novamente se verifica quanto ao subcritério “conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais”, dado que o Júri solicitou ao Requerente que desse dois exemplos de cada um desses itens, ao que este respondeu referindo os Docentes VV (que lecciona a disciplina de Desenvolvimento e Adaptação Motora) e MJC (que lecciona Estudos Práticos de Râguebi), as unidades curriculares de Cinesiologia e Patinagem e, quanto às saídas profissionais, o ensino e ser instrutor de fitness, e em que devia ter obtido, como é evidente, com elevado ou, pelo menos, bom, ao contrário do que, em patente erro de julgamento, decidiu o júri, classificando o recorrente a escassas décimas de poder obter aprovação.
39. Quanto à falta de fundamentação, o Tribunal entendeu que a mesma não existe, porquanto bastaria a grelha de avaliação para habilitar os interessados a perceber a decisão, o que é constitucionalmente inadmissível, subvertendo as funções da obrigatória fundamentação (cfr. dogmática e jurisprudência citada no corpo das alegações, a título de exemplo, Acórdão do STA nº 762/02, de 19 de Fevereiro de 2003).
40. Em primeiro lugar, note-se que a jurisprudência respigada pela sentença recorrida não foi produzida num caso similar ao dos autos, mas sim numa empreitada, em que os concorrentes apresentam as suas propostas (puramente documentais, portanto), que são avaliadas de acordo com os critérios densificados em grelhas de classificação, pelo que a doutrina desse Aresto não é, desde logo, aplicável ao caso sub judice, posto que estamos perante provas de acesso ao ensino superior, que incluem, além da avaliação do currículo dos candidatos, provas teóricas e físicas, e ainda uma entrevista – a devida fundamentação destes métodos de avaliação não se compagina nem compadece com uma mera grelha e a respectiva ponderação, pois que não habilita os interessados a compreender os motivos da decisão.
41. Em segundo lugar, mas sem prescindir, e na esteira da jurisprudência (erroneamente) citada pela sentença recorrida, a suficiência da grelha apenas seria de equacionar se os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação apresentassem uma “minúcia reticular” que, para além do fim avaliativo, sirva ainda, como meio de esclarecimento das avaliações efectuadas – o que no caso manifestamente não se verifica: por exemplo, apenas o Júri sabe o que é, para efeitos deste concurso, “experiência de ensino”, “experiência de treino” e “experiência técnica em contexto desportivo” ou ainda “experiência praticante” (sendo que não colhe aqui qualquer ilegal fundamentação a posteriori, como intenta a requerida na sua oposição).
42. Em terceiro lugar, o que entendemos é que se a discricionariedade não é livre arbítrio, à maior "liberdade" administrativa há-de corresponder uma responsabilidade ainda mais exigente em termos de fundamentação, porque é aqui que a fundamentação assume particular relevância, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade dos particulares impugnarem com êxito os respectivos actos, como o refere a dogmática e a jurisprudência – cfr. Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos, págs. 136 e 138; Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª. ed., pág. 936.
43. “Assim, embora não seja de exigir que o júri explique exaustivamente as razões pelas quais atribuiu em concreto cada uma das notas a um determinado candidato, afigura-se-nos que o dever de fundamentação só se pode mostrar cumprido com a referência sintética à matéria sobre que versou a entrevista e ao comportamento do candidato perante o tipo de questões que lhe foram postas. E, na medida do possível, quer esse comportamento, quer o âmbito da entrevista, deve ser definido através de elementos objectivos esclarecedores da pontuação atribuída” – cfr. Aresto do TCAS de 27/02/03, tirado no proc. n.º 5161/00 e, no mesmo sentido, Aresto do TCA Sul, de 29/09/2011, tirado no proc. 03776/11.
44. Contudo, nada disso se verificou no caso concreto: na avaliação das habilitações académicas e da experiência profissional, como já vimos, apenas existe a grelha e a classificação, nada mais… desconhecendo-se o que foi valorado, como foi valorado e as razões das concretas valorações (v.g., o que se referiu acerca da “Outra formação”, e ainda a questão do que terá sido considerado, neste concurso, como experiências técnica, de treino, de ensino, em contexto desportivo), sendo que, na avaliação da entrevista, ao contrário do que é regra neste tipo de avaliação, in casu, não existia sequer uma ficha auxiliar para ser preenchida por cada membro do Júri em relação a cada matéria (aliás, um dos membros nem sequer esteve durante todo o período da entrevista, como já vimos), as perguntas a efectuar aos candidatos não estavam sequer pré-fixadas, havendo apenas os critérios gerais a aplicar a todos os concorrentes.
45. Acresce que, e na esteira da jurisprudência que citámos supra, in casu, temos apenas as valorações que foram atribuídas, desacompanhadas de quaisquer elementos fácticos que as suportem, pelo que não estão devidamente fundamentadas (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos do Colendo STA de 5/3/98, 31/3/98, 25/3/99, 21/6/2000 e 21/3/2001, proferidos nos recursos n.ºs 37 880, 32 954, 44 544, 38 663 e 28 037, respetivamente).
46. Na verdade, repise-se, o que existe é tão-somente uma grelha (aplicada a todos os candidatos), com os critérios e a respectiva pontuação, que não permite jamais considerar que a decisão está fundamentada, id est, que revela os seus concretos motivos aos interessados, impedindo, isso sim, a compreensão da motivação decisória, bem assim impedindo o cotejo com os demais candidatos e a fiscalização da correcção das classificações, não apenas pelo recorrente como pelos Tribunais.
47. Na situação que nos ocupa, caso se confirmasse este segmento decisório da sentença (ou seja, basta uma grelha com os parâmetros e a classificação atribuída para haver fundamentação do acto), impõe-se questionar: como podem os interessados e os próprios Tribunais Administrativos controlar a correcção das classificações atribuídas pela Administração, nomeadamente quando haja violação da principiologia fundamental ou erro grosseiro na atribuição da classificação nos diversos parâmetros? Parece-nos que a resposta é ostensivamente negativa, sendo assim que, a ser confirmado este entendimento, jamais por jamais este tipo de acto padecerá de falta de fundamentação (sendo como que letra morta neste domínio, o que é constitucionalmente inaceitável, tanto mais que coloca irremediavelmente em causa os princípios da transparência e da imparcialidade da Administração, que derivam do próprio Estado de Direito democrático – cfr. arts. 2.º, 18.º e 266.º da CRP).
48. Por conseguinte e salvo o merecido respeito, a sentença padece de erro de julgamento, violando o dever de fundamentação, previsto nos arts. 152.º e 153.º do CPA e constitucionalmente consagrado no art. 268.º, n.º 3 da CRP, bem como o disposto no art. 120.º, n.º 1 do CPTA.
49. Acresce que os arts. 152.º e 153.º do CPA e ou a interpretação que a sentença faz do disposto nos arts. 152.º e 153.º do CPA no sentido de que é suficiente a fundamentação por remissão a uma grelha classificativa é inconstitucional, porquanto viola o dever geral de fundamentação (cfr. art. 268.º, n.º 3 da CRP), colocando em crise igualmente os princípios da transparência e da imparcialidade que a fundamentação visa dar cumprimento (art. 2.º e 266.º da CRP) e, bem assim, o próprio direito fundamental de acesso ao direito (cfr. arts. 2.º, 20.º e 268º, n.º 3 da CRP – dado que se torna praticamente impossível poder impugnar um acto deste jaez em Tribunal) e que derivam do estruturante princípio do Estado de Direito Democrático e seus corolários ao nível dos princípios derivados de confiança e acesso ao direito e justiça (art. 20º da CRP), uma vez que cria um sistema de indefesa para as partes, pois estas ao não poderem compreender devidamente os motivos do acto administrativo serão incapazes de o contrariar e aceder à justiça convenientemente, pondo em causa os seus meios de reacção e defesa.
50. No que concerne à audiência prévia, a sentença, aplicando um aresto excepcional e tirado num caso muito específico, entendeu extrapolar e aplicar essa doutrina ao caso sub judice, para concluir que a audiência dos interessados “não é aplicável às provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior dos maiores de 23 anos”.
51. Todavia, e em primeiro lugar, é irrelevante e de nenhuma valia interpretativa o facto de o Decreto-Lei n.º 64/2006, de 21/03 e do Regulamento n.º 43/2007, de 06/03/2007, da Reitoria da UC, não preverem uma fase autónoma e específica de audiência dos candidatos, e isto porque a sua previsão nestes diplomas não passaria de mera redundância ou de estultícia legislativa, dado que a audiência prévia é um instituto de aplicação geral e obrigatória a todos os procedimentos administrativos, que está previsto no Código de Procedimento Administrativo (CPA) e que deriva do princípio constitucional da participação dos interessados (cfr. art. 267.º, n.º 1 e 5 da CRP), que por sua vez é um corolário do princípio do Estado de Direito (cfr. art. 2.º da CRP).
52. Deste modo, a própria audiência dos interessados concretiza um direito fundamental, configurando uma garantia essencial de aplicação geral a toda a actividade da administração pública e assim é também, naturalmente, no âmbito do presente procedimento de acesso ao ensino superior (que, por sua vez, concretiza um direito fundamental de acesso ao ensino superior – cfr. arts. 2.º, 18.º, 74.º e 76.º da CRP) – in casu, trata-se de aceder ao ensino superior e de definir o futuro académico e profissional que vai determinar toda a vida do jovem recorrente.
53. A reforçar que se trata de uma garantia de aplicação obrigatória e geral, e deixando ainda mais vincado o que já se encontrava impressivamente previsto no art. 2.º, n.º 5 do CPA (aprovado pelo DL n.º 442/91) o novo CPA (aprovado pelo DL n.º4/2015, de 7/01) prevê ainda (e além do n.º 3), no n.º 5 do art. 2.º que “5 - As disposições do presente Código, designadamente as garantias nele reconhecidas aos particulares, aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos administrativos especiais.”
54. Nos outros estabelecimentos de ensino é cumprida, neste tipo de concurso, a inarredável fase de audiência prévia: a título de exemplo, na UP, é cumprida a fase da audiência prévia, como se pode constatar no seguinte endereço electrónico:
https://sigarra.up.pt/fcup/pt/noticias_geral.ver_noticia?p_nr=7530 (apesar de ser facto público e notório, cfr. doc. 1, cuja junção requer, dado que se desconhecia que o Tribunal decidiria desta forma na sentença, apenas agora se revelando necessário juntar este documento para alicerçar o presente recurso).
55. Em segundo lugar, este segmento decisório padece igualmente de erro de julgamento, violando o princípio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, ou seja, “onde o legislador não distingue, não deve o intérprete distinguir”, sob pena de se introduzir um inadmissível entorse interpretativo e deixar sair pela janela o que o legislador proibiu de sair pela porta, pelo que não pode esta excepcional jurisprudência ser aplicada por analogia ao presente caso – tal como não podem as normas excepcionais ser aplicadas por analogia (cfr. art. 11.º do CC).
56. Em terceiro lugar e sem prescindir, a jurisprudência citada pela sentença recorrida não é nem pode ser aplicável ao caso sub judice, desde logo porque, in casu, não se trata de um "concurso de provas públicas para recrutamento de professores-coordenadores do Ensino Superior Politécnico, objecto do procedimento especial regulado no DL 185/81, de 1 de Julho".
57. Desde logo, uma vez que o DL n.º 185/81, de 1/06, já se encontrava em vigor aquando da publicação do CPA (DL n.º 442/91, de 15/11) e o CPA “não procedeu à revogação dos procedimentos administrativos especiais existentes à data da sua entrada em vigor”, entendeu-se naquele caso que “deviam naturalmente prevalecer as regras do procedimento especial regulado nos artigos 15º e seguintes do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino superior Politécnico (ECPDESP) aprovado pelo DL 185/81, de 1 de Julho” – ao contrário do que manifestamente sucede no caso sub judice, em que o DL n.º 64/2006 (e o próprio Regulamento n.º 43/2007) são bastante posteriores à entrada em vigor do CPA, tendo estes diplomas que respeitar o disposto no CPA.
58. Por outro lado e de fundo, temos que o procedimento sub judice (de acesso ao ensino superior por maiores de 23 anos) tem uma natureza diametralmente oposta à dos concursos de provas públicas para recrutamento de professores-coordenadores do Ensino Superior Politécnico, que não justifica nem pode justificar, aqui, o afastamento da garantia fundamental de audiência prévia, porque o presente concurso não dispõe de qualquer fase ou possibilidade de «“provas públicas”, em que cada um dos candidatos, num ambiente de objectividade e transparência, pode apresentar e discutir amplamente sua “lição”, a sua dissertação científica e o seu “curriculum vitae”, bem como responder às críticas produzidas pelos membros do júri arguentes (artigos 26º e 27º do DL 185/81)».
59. No caso concreto, caso tivesse sido cumprido esse momento essencial do procedimento (como se faz nas outras instituições de ensino do País, como por exemplo a UP), o ora recorrente poderia ter trazido novos elementos ao procedimento (por exemplo, em relação às disciplinas isoladas que frequentou), poderia ter trazido uma interpretação distinta da projectada, poderia ter requerido diligências de prova que influenciariam a decisão final (note-se, acrescidamente, que este é um caso de entrada no ensino superior, com mais e mais complexos critérios de avaliação do que a via normal da classificação obtida no ensino secundário e as classificações dos exames específicos, o que agudiza, pois, a necessidade de audição dos interessados) e poderia desde logo ter demonstrado o erro grosseiro da decisão administrativa, que lhe era amplamente desfavorável e que o deixou a poucas décimas da aprovação – o que, em ilegalidade, foi impedido, não sendo permitido qualquer aproveitamento do acto, dado que não se pode jamais asseverar com certeza que, se o Recorrente tivesse tido oportunidade de, formalmente, tecer as considerações que aqui se expõem, o Júri tomaria a mesma decisão.
60. Como tal, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, violando o disposto no art. 2.º, n.ºs 3 e 5, 12.º, 121.º e ss. (“direito de ser ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final”) todos do CPA e, bem assim, do princípio constitucional da participação dos interessados, que é um verdadeiro “pilar” e corolário do estruturante princípio do Estado de Direito democrático dos cidadãos (cfr. arts. 2.º, 18.º e 267.º, n.º 1 e 5 da CRP).
61. Atento o exposto, devia o Tribunal a quo ter considerado verificado o requisito do fumus boni iuris, posto que é provável (e a vários passos) que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente, pelo que, salvo o devido respeito, não o tendo decidido, incorre a sentença em erro de julgamento, violando, entre o mais, o disposto no art. 112.º e 120.º, n.º 1 do CPTA, impedindo o recorrente de obter tutela cautelar e de proteger, assim, o efeito útil da decisão do processo principal (postergando o seu direito fundamental de acesso ao direito e de tutela jurisdicional efectiva – cfr. arts. 2.º, 20.º e 268º, n.º 3 da CRP) e colocando ainda em crise a tutela do direito fundamental de acesso ao ensino (cfr. art. 74.º e 76.º da CRP) e a segurança jurídica e a confiança no Estado de Direito democrático (v. art. 2º CRP; Acórdão nº 188/2009 do T. Constitucional), dado que, desta forma, o requerente não pode ter certezas jurídicas sobre o seu futuro académico e profissional, sendo que a interpretação que a sentença leva a cabo é também agravadamente ilegal, por violação do princípio vertido no art. 12.º, n.º 6 da Lei de Bases do Sistema Educativo.* A recorrida apresentou as seguintes conclusões:
1. A matéria relativa à apreciação e avaliação do curriculum de um candidato, dada a sua especialização, insere-se no exercício por parte da administração de poderes que comportam grandes margens de discricionariedade, no que tradicionalmente se denomina de "justiça administrativa" ou de "discricionariedade técnica".
2. Dada a especificidade da matéria em causa - competências especializadas na área do Desporto - a apreciação do curriculum dos candidatos pelo júri insere-se na chamada discricionariedade técnica da administração, apenas passível de impugnação quanto aos seus elementos vinculados ou por erro grosseiro ou manifesto; não obstante, em momento algum a frequência isolada de Unidades Curriculares foi considerada para avaliação do mérito académico dos candidatos.
3. Tal como consta dos critérios fixados foram estabelecidas as seguintes pontuações que são atribuídas de forma crescente e não cumulativa:
i) Ensino básico – 2 valores;
ii) Outra formação – 4 valores;
iii) Ensino Secundário incompleto – 6 valores;
iv) Ensino secundário completo – 8 valores.
4. O ora recorrente teve a pontuação máxima que poderia obter nesta dimensão (8 valores); a argumentação utilizada pelo candidato de que deveria ser valorado com a pontuação relativa ao critério “Outra Formação” cumulativamente com a pontuação de 8 valores atribuída ao critério “ensino secundário completo” revela-se, deste modo, totalmente despropositada e infundada.
5. Apenas se pode concluir como decidiu o tribunal a quo, ... o subfactor do parâmetro CVA - Habilitações Académicas no qual seja valorada a aprovação naquelas unidades curriculares do curso ("outra formação") não se destina a contemplar estes casos de frequência isolada de cadeiras de uma licenciatura, mas antes contemplar... a frequência de outra formação académica relevante mas que não corresponda à obtenção do nível de ensino secundário, ainda que incompleto, o que se compreende através de um leitura e interpretação conjugadas dos descritores daquele parâmetro e das respetivas pontuações. Ademais, desta leitura conjugada dos subfactores também se retira que a classificação é atribuída de forma não cumulativa, pelo que não poderia o requerente, nem qualquer outro candidato, obter pontuação em mais do que descritor do parâmetro CVA - Habilitações Académicas, sob pena de subverter o sentido desta avaliação.
... Atentos os factos indiciariamente dados como provados, temos que o júri, com efeito, procedeu à definição das componentes avaliativas das provas em observância do disposto nos artigos 4.º e 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 64/2006, de 21/03, e nos artigos 11, n.º 1, e 12 do Regulamento n.º 43/2007, de 06/03/2007.
... Por conseguinte, não se vislumbra em que medida, com base nos fundamentos acima apontados, os atos praticados incorrem em vício de violação de lei, por afronta do art. 5.º, n.º1, al. a), do Decreto-Lei n.º 64/2006, dos art. 11.º, n.º 1, alínea a), e 12.º do Regulamento n.º 43/2007 e dos "Princípios e Normas" aprovados pelo júri, também não resultando violado o princípio da autovinculação administrativa, o princípio da boa-fé subjacente àquele (art. 10.º do CPA) e, ainda, o princípio do mérito, da igualdade e da justiça, bem como da prossecução do interesse público.
6. Relativamente à frequência de Unidades Curriculares de estudos práticos, o facto de o candidato afirmar que “praticou” ou “treinou” as modalidades desportivas, apenas resulta de uma total desadequação da linguagem e do desconhecimento completo relativamente à especificidade das Unidades Curriculares na Licenciatura em Ciências do Desporto; os objetivos e as competências a desenvolver nestas Unidades Curriculares são do conhecimento dos estudantes e não se destinam à prática ou treino da modalidade, mas sim, à transmissão de conhecimentos acerca dos diferentes domínios; as Unidades Curriculares de Estudos Práticos não cumprem o requisito da “prática” ou “treino” por parte dos alunos, servindo as aulas teórico-práticas para recriar contextos de aproximação, de demonstração e de intervenção perante distintas realidades.
7. Com efeito, as Unidades Curriculares de Estudos Práticos não são experiência de ensino, experiência de treino, experiência técnica em contexto desportivo, experiência como praticante; por “experiência de ensino” entende-se o conjunto de experiências profissionais relacionadas com a lecionação, formal e devidamente comprovada, de conteúdos relativos à Educação Física e Expressão Motora; as “Experiências de treino” são as experiências regulares de treino de uma determinada modalidade desportiva, devidamente comprovadas pela entidade competente, e que não se enquadrem na prática de uma modalidade federada; por sua vez, as “experiências técnicas em contexto desportivo” enquadram-se nas atividades de treinador de desporto, enquadradas pela legislação atual, o que implica que os candidatos sejam possuidores de uma Cédula de Treinador de Desporto de uma determinada modalidade e que tenham exercido essa função, de forma efetiva, enquadrados pelos requisitos regulamentares (existência de registo de atividade na respetiva Federação Desportiva); por último, as"experiências como praticante" são aquelas que se enquadram na prática de desporto federado (devidamente comprovadas pela existência de registo de atividade na respetiva Federação Desportiva).
8. Bem andou a decisão do tribunal a quo ao entender que... a frequência de aulas práticas nas modalidades desportivas identificadas, num contexto puramente académico, ainda que implique, claro está, a prática dessas mesmas modalidades, não ocorreu num contexto profissionalizante (mas, como vimos, académico), pelo que não pode tal circunstancialismo ser relevado, como pretende o recorrente, no âmbito de qualquer um dos diferentes subfatores que concretizam o parâmetro da "Experiência Profissional".
9. O membro do júri, Doutor MF, apresentou-se na sala onde decorriam as entrevistas, tendo entrado logo após o início da entrevista do candidato JJLS, e não no final, como o mesmo argumenta; sendo certo que não é exigível a obrigatoriedade de todos os membros do júri a estarem presentes nas entrevistas; importante é que esteja assegurado o quórum de funcionamento que corresponde à maioria do número legal dos seus membros com direito a voto - cf. artigo 29.º, n.º 1, do CPA, ou seja pelo menos 2 membros.
10. Por fim, no âmbito das entrevistas as avaliações e decisões foram tomadas sempre e relativamente a todos os candidatos por unanimidade; mesmo que o Doutor MF não se tivesse ausentado nas três primeiras entrevistas e, por hipótese tivesse posição diferente dos restantes dois elementos do júri, a avaliação e a classificação dos três primeiros candidatos seria exatamente a mesma, uma vez que a votação do Presidente do Júri, Doutor HS, e da Doutora SR seriam no mesmo sentido.
11. O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur (princípio do aproveitamento do ato administrativo) vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
12. Comprovado e demonstrado que as arguidas ilegalidades (não cometidas) não influenciaram os resultados do concurso, por não darem lugar à alteração da ordenação dos candidatos a ponto de o recorrente ficar posicionado em lugar que o habilite a ser admitido, tornam-se as mesmas irrelevantes ou inoperantes para efeitos de anulação do acto recorrido - acórdão do TCA Norte, de 22.06.2011, consultado em www.dgsi..
13. Bem andou a decisão do tribunal a quo ao entender que,
... não se vislumbra em que medida a eventual não presença de um dos membros do júri em parte ou na totalidade das entrevistas de determinados candidatos - sendo que foi, em qualquer caso, sempre assegurada a presença de dois membros - determina a preterição total do procedimento legalmente exigido ... isto porque, por um lado, os diplomas legais aplicáveis não contêm nenhuma exigência específica quanto à necessidade de todos os membros do júri estarem presentes nas entrevistas, desde que seja, claro está, assegurado o seu quórum de funcionamento - que corresponderá à maioria do número legal dos seus membros com direito a voto (cfr. art. 29.º, n.º 1, do CPA) ou seja, in casu, dois membros do júri.
Por outro lado, sendo as deliberações (os atos finais que aqui são postos em crise) tomadas por maioria absoluta de votos dos membros presentes à reunião (cfr. art. 32.º, n.º 1, CPA) sempre se diria que, como sublinha a requerida, mesmo que um dos membros do júri não se tivesse ausentado de algumas entrevistas e, por hipótese, tivesse posição diferente dos restantes dois elementos do júri, a avaliação em causa teria sido exatamente a mesma, porquanto a votação dos restantes membros teria sido suficiente para se decidir como decidiu.
14. No que concerne à quantificação que o ora recorrente efetua do tempo de duração da sua entrevista, a mesma não corresponde à realidade, tendo certamente durado mais que os três/quatro minutos mencionados, sendo que a sua duração total rondou os 10 minutos; mesmo que a duração da entrevista tivesse sido de apenas três ou quatro minutos (que não foi), estaria dentro dos limites temporais estabelecidos (máximo de quinze minutos) - cf. Regulamento do Concurso.
15. Ainda assim, se a duração da entrevista do recorrente foi um pouco inferior à dos restantes candidatos tal ficou a dever-se, única e exclusivamente, às dificuldades de comunicação e expressão oral do candidato que inviabilizaram a implementação de uma dinâmica diferenciada neste momento de avaliação; para além de não existir a obrigatoriedade de as entrevistas terem precisamente o mesmo tempo, não é pelo facto de uma entrevista durar um pouco menos que o candidato tem menos hipóteses de mostrar o seu conhecimento.
16. Conforme bem decidiu o tribunal a quo, E à mesma conclusão se chega quanto ao argumento de que a entrevista do requerente foi mais breve do que as dos demais candidatos, pois que tal nada revela em matéria de violação dos princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da transparência administrativas...
17. Sobre a fundamentação dos atos administrativos através de grelhas tenha-se presente o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STA, de 21.01.2014 que aplica a ideia de que o dever de fundamentação pode cumprir-se através do preenchimento de grelhas ou fichas previamente elaboradas, sendo falso que a fundamentação advinda da referência das propostas aos itens da grelha classificativa contrarie o disposto no art. 268º, n.º 3, da CRP, ofenda o princípio da confiança ou ponha em causa a garantia de uma tutela jurisdicional efectiva.
18. O ora recorrente, como qualquer outra pessoa média colocada na sua posição, consegue entender que teve a nota máxima no âmbito CVA e a nota mínima no CVB, porquanto detém o ensino secundário e não tem qualquer experiência de ensino, de treino, de técnico ou de praticante no âmbito desportivo; e é também completamente percetível a um "homem médio" que o ora recorrente no âmbito da motivação da escolha do curso manifestou bastante desempenho, tendo sido classificado com 3 valores, que conhece o plano de estudo, que evidencia dificuldade de compreensão e por vezes não responde adequadamente e, por fim, denota dificuldades de comunicação e expressão oral.
19. Aliás, o recorrente nem sequer apresentou qualquer dado ou comprovativo curricular que possa ser valorado no domínio da experiência profissional; neste sentido, o seu percurso até à idade de 23 anos (de acordo com o CV apresentado) não revela qualquer atividade de cariz profissional que pudesse ser valorada nesta avaliação.
20. No que diz respeito ao parâmetro “Motivação para a escolha do curso”, o gosto pela “prática desportiva” e a motivação que levam um candidato a ingressar nesta licenciatura apenas poderão ser valorados de forma efetiva neste contexto se existir uma intencionalidade clara de causa-efeito que o candidato não demonstrou, porquanto o ingresso no curso de licenciatura em Ciências do Desporto não implica a prática desportiva, sendo as unidades curriculares de estudos práticos (que mesmo estas não cumprem finalidades de “prática” ou” treino” como anteriormente esclarecido) um conjunto parcelar do plano de estudos muito mais abrangente.
21. Através da entrevista realizada ao candidato denotou-se uma ausência relativamente à força, intensidade, direção, internalização e identificação do seu comportamento, nomeadamente no que concerne à sua candidatura à Licenciatura em Ciências do Desporto.
22. Relativamente ao critério “Conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais”, o júri estabeleceu como critério que os candidatos teriam que responder a todos os aspetos mencionados para terem o nível mais elevado; o candidato foi questionado acerca do seu conhecimento quanto ao plano de estudos e das suas exigências; a esta pergunta não se obteve uma resposta adequada, tendo o candidato começado por enunciar alguns nomes de unidades curriculares; tal facto demonstra que não “conhece bem o plano de estudos e as suas exigências”, não tendo conseguido evidenciar conhecimento profundo (mesmo quando questionado por uma segunda vez) acerca deste aspeto, nomeadamente acerca das especificidades e exigências do mesmo; o candidato enumerou o nome de algumas modalidades desportivas como “patinagem”, “rugby”; o nome das Unidades Curriculares a que o candidato teria intenção, porventura, de se referir, seria, por exemplo, Estudos Práticos I – Patinagem, Estudos Práticos II – Voleibol, etc.
23. Confirma-se também que o aluno identificou como saídas profissionais o ser instrutor de fitness e o ensino; relativamente ao ensino salientou que a saída profissional seria como Professor do Ensino Básico; porém, o curso de licenciatura em Ciências do Desporto ao qual o candidato pretende candidatar-se não confere habilitação para a docência neste nível de ensino; como tal, a saída profissional que identificou corretamente foi a de instrutor de fitness (1 saída profissional), que conjugado com o facto de não conhecer bem o plano de estudos e suas exigências levou a que fosse classificado, de forma correta, com 4 valores.
24. Consequentemente, o candidato apresentou um motivo que não se coaduna com os reais objetivos do curso, tendo em conta que não são objetivos desta licenciatura a prática desportiva, mas sim a aquisição de um conjunto de competências que permitam aos alunos intervirem de forma eficiente em diferentes contextos desportivos, nomeadamente na qualidade de treinadores de desporto (entre outros), e não praticantes.
25. Bem andou o tribunal a quo ao decidir que,... afiguram-se-nos perfeitamente compreensíveis as razões que estiveram por detrás da atribuição das pontuações acima referidas ao ora requerente, em sede de entrevista, por referência à grelha classificativa contendo os critérios para essa avaliação, a qual se mostra devidamente densificada e fundamentada... analisando as respostas alegadamente dadas pelo requerente e a pontuação que foi atribuída pelo júri em função dessas respostas, e tendo presente as diversas discordâncias de pontuação, afigura-se-nos que o requerente não identifica nenhuma de onde se possa concluir que a apreciação efetuada pelo júri nos critérios sindicados assentou num erro manifesto e grosseiro, nem o Tribunal vislumbra a ocorrência de erros dessa natureza. Inexiste aqui, quanto a nós, qualquer ilegalidade ou erro grosseiro de apreciação que leve à conclusão de os atos administrativos finais (nomeadamente o da reprovação do requerente), porque praticados com base nessa apreciação, padecem de erro quanto aos pressupostos de facto ou, em último termo, de erro manifesto ou ostensivo de apreciação.
26. Por fim, as provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior para maiores de 23 anos são reguladas pelo DL n.º 64/2006, de 21/3, e pelo DL 113/2014, de 10/3, pelo que apenas de forma supletiva tem aplicação o disposto no CPTA.
27. Ao contrário do que alega o ora recorrente, uma vez que a legislação específica das provas em questão não prevê que tenha lugar a audiência dos interessados, esta formalidade prevista nos artigos 121.º e ss do CPA não é aplicável aos concursos e provas públicas de acesso ao ensino superior, tal como é jurisprudência dos tribunais administrativos, como por exemplo decidiu o acórdão do TCA Norte, de 06.11.2014, processo 01833/07.2BEPRT, consulado em www.dgsi.pt..
28. Estando em causa a demonstração pelos interessados dos seus "conhecimentos indispensáveis para o ingresso e progressão no curso escolhido", não se vê melhor garantia para os interessados do que a “prova específica teórica", a "avaliação da aptidão funcional e física", a "apreciação do currículo escolar e profissional" e a " avaliação das motivações do candidato mediante entrevista" em que cada um dos candidatos, num ambiente de objetividade e transparência, pode apresentar e discutir amplamente os seus conhecimentos, a sua aptidão física, o seu curriculum, bem como responder às perguntas em entrevista; dificilmente se poderia conceber uma forma mais direta e profunda de garantir a participação desses cidadãos na formação da decisão que nesse procedimento lhes diz respeito, ou seja, a decisão sobre a sua classificação.
29. Assim, bem andou o tribunal a quo ao entender o seguinte,
Transpondo o raciocínio para a situação dos presentes autos, com as devidas adaptações, somos de parece que não tem lugar no procedimento especial de provas em apreço, destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior dos maiores de 23 anos, uma fase autónoma e diferenciada da audiência dos interessados, em momento anterior à decisão do júri de aprovação ou reprovação dos candidatos, porquanto as finalidades associadas a essa formalidade se mostram já devidamente asseguradas e cumpridas ao longo do procedimento, no qual os candidatos participam e são ouvidos na prestação das diferentes provas que o compõem.
30. Atendendo às circunstâncias do caso concreto, às alegações aduzidas e aos elementos que constam do processo, só pode concluir-se que não estão reunidos os pressupostos legais de que depende o decretamento da providência cautelar requerida, nomeadamente o fumus boni iuris.* O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos* As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido, designadamente, que não se encontra preenchido o requisito referente ao fumus boni iuris para que se possa decretar a presente providência cautelar.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1) Através do Aviso de Abertura n.º 437/GA/GAI, emitido pela Vice-Reitora da Requerida, foi aberto procedimento de provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência da Licenciatura em Ciências do Desporto (1.º Ciclo) dos maiores de 23 anos, para o ano letivo de 2017/2018, na Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física (FCDEF) da Requerida (cfr. doc. de fls. 175 e 176 do suporte físico do processo).
2) O júri das provas em apreço era composto pelo Dr. HS, presidente, pela Dr.ª SR e pelo Dr. MF, vogais (cfr. doc. de fls. 16 do processo administrativo).
3) Em 27/03/2017 reuniu o júri das provas, tendo sido elaborado o documento “Princípios e Normas das Provas Especialmente Adequadas Destinadas a Avaliar a Capacidade para a Frequência do Ensino Superior dos Maiores de 23 Anos” e, bem assim, tendo sido definidos os critérios específicos para avaliação das motivações dos candidatos constantes do documento “Critérios para avaliação das motivações (entrevista)” e os critérios específicos para avaliação do currículo escolar e profissional dos candidatos constantes do documento “Critérios para a apreciação do currículo escolar e profissional” (cfr. doc. de fls. 16 do processo administrativo).
4) Do documento “Princípios e Normas das Provas Especialmente Adequadas Destinadas a Avaliar a Capacidade para a Frequência do Ensino Superior dos Maiores de 23 Anos”, elaborado pelo júri na reunião de 27/03/2017, consta, além do mais, o seguinte:
“5. Componentes de Avaliação
A avaliação da capacidade para a frequência integra, obrigatoriamente:
1) Apreciação do currículo escolar e profissional do candidato;
2) Avaliação das motivações do candidato;
3) Provas específicas teóricas de avaliação dos conhecimentos e competências considerados indispensáveis ao ingresso e progressão no curso;
4) A avaliação da aptidão funcional e física.
| Componente de Avaliação | Ponderação |
Prova Específica Teórica:
· Prova de Ciências Sociais
· Prova de Biologia
(OBS: a classificação final é a média aritmética das duas provas; se o candidato tiver nota inferior a 9,5 valores, o seu processo de candidatura termina nesta fase) | 50% |
Avaliação da Aptidão Funcional e Física
· Prova de Natação
· Prova de Atletismo
(OBS: caso o candidato fique Não Apto, o seu processo de candidatura termina nesta fase) | Apto / Não Apto |
| Apreciação do Currículo Escolar e Profissional do Candidato | 25% |
| Avaliação das Motivações do Candidato (Entrevista) | 25% |
5.1 Apreciação do Currículo Escolar e Profissional
Compete ao Júri comprovar e avaliar as habilitações académicas, a formação e a experiência profissional de cada candidato bem como a sua adequação ao curso, com base na documentação entregue aquando da inscrição.
Não serão aceites pelo Júri documentos entregues após o términus do período fixado para a realização das inscrições.
5.2 Avaliação das Motivações do Candidato (Entrevista)
A entrevista consiste num breve questionamento estruturado. A duração máxima não poderá exceder os 15 minutos por candidato.
O Júri irá apreciar:
1) As motivações, apresentadas pelo candidato, para a escolha do curso e da Faculdade;
2) O conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais;
3) A capacidade de resolução de conflitos no âmbito do desporto e da atividade física;
4) A capacidade de expressão e fluência verbais”
(cfr. doc. de fls. 17 a 26 do processo administrativo).
5) Do documento “Critérios para a apreciação do currículo escolar e profissional”, elaborado pelo júri na reunião de 27/03/2017, consta o seguinte quadro:
| Parâmetro | Descritores | Valor | Nota |
| CVA | Habilitações académicas | CVA1. | Ensino Básico | 2 |  |
| CVA2. | Outra formação | 4 | |
| CVA3. | Ensino secundário incompleto | 6 | |
| CVA4. | Ensino secundário completo | 8 | |
| CVB | Experiência Profissional | CVB1. | Sem experiência de ensino, de treino ou técnica em contexto desportivo | 0 | |
| CVB2-E | Experiências pontuais e curtas de ensino (até 1 ano) | 1 | |
| CVB3-E | Tem 1 ano ou mais de experiência de ensino | 3 | |
| CVB4-T | Experiências pontuais e curtas de treino (até 1 ano) | 1 | |
| CVB5-T | Tem 1 ano ou mais de experiência de treino | 3 | |
| CVB6-TCD | Experiências técnicas pontuais e curtas em contexto desportivo (até 1 ano) | 1 | |
| CVB7-TCD | Tem 1 ano ou mais de experiência técnica em contexto desportivo | 3 | |
| CVB8-P | Experiências pontuais e curtas como praticante (até 1 ano) | 1 | |
| CVB9-P | Tem 1 ano ou mais de experiência como praticante | 3 | |
(cfr. doc. de fls. 32 do processo administrativo).
6) Do documento “Critérios para avaliação das motivações (entrevista)”, elaborado pelo júri na reunião de 27/03/2017, consta o seguinte quadro:
| Aspetos a avaliar | Valoração | Nota |
| Motivação da escolha do curso | Elevado – evidencia elevado empenho e interesse, argumenta com dois ou mais exemplos à sua escolha (5)
Bom – grande empenho, fundamenta com um exemplo a … (4)
Suficiente – bastante empenho, fundamenta sem exemplo a … (3)
Reduzido – empenho mínimo, sem qualquer fundamento… (2)
Insuficiente – falta de empenho… (1) | |
| O conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais | Elevado – conhece bem o plano de estudos, identifica 2/+ unidades curriculares (uc), refere o nome de 2/+ docentes, identifica algumas saídas profissionais (5)
Bom – conhece o plano de estudos, identifica 1 uc, refere o nome de 1 docente… (4)
Suficiente – conhece o plano de estudos, identifica 1 uc ou 1 docente… (3)
Reduzido – conhece o plano de estudos sem dar qualquer exemplo… (2)
Insuficiente – desconhece o plano de estudos e sua organização, não tem outro conhecimento sobre a Faculdade… (1) | |
| A capacidade de resolução de conflitos no âmbito do desporto e da atividade física | Elevado – responde ao solicitado sem desvios, apresenta um caso, indica 1/+ formas de resolução, fundamentando a sua escolha (5)
Bom – responde ao solicitado com alguma hesitação, apresenta um caso, indica somente uma forma de resolução… (4)
Suficiente – necessita de mais informações para responder ao solicitado, apresenta um caso para o qual não apresenta resolução ou fundamentação adequada (3)
Reduzido – evidencia dificuldade de compreensão, não responde adequadamente (2)
Insuficiente – não responde ao solicitado (1) | |
| A capacidade de expressão e fluência verbais | Elevado – excelente comunicação oral, esquematizando e desenvolvendo logicamente o discurso (5)
Bom – muito boa comunicação oral… (4)
Suficiente – boa comunicação oral… (3)
Reduzido – suficiente comunicação oral… (2)
Insuficiente – dificuldades de comunicação e expressão oral… (1) | |
(cfr. doc. de fls. 33 do processo administrativo).
7) Em 04/04/2017 o Requerente inscreveu-se nas referidas provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência da Licenciatura em Ciências do Desporto (1.º Ciclo) dos maiores de 23 anos, em regime laboral, para o ano letivo de 2017/2018, na Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física (FCDEF) da Requerida, tendo junto ao boletim de inscrição o respetivo curriculum vitae (cfr. docs. de fls. 1 a 6 do processo administrativo).
8) Do boletim de inscrição apresentado pelo Requerente constam as seguintes perguntas e respostas:
“E. Por que pretende frequentar o curso para o qual se inscreveu?
O facto de me ter inscrito na frequência de disciplinas isoladas, descobri em mim o gosto desejado para a prática desportiva e ensino.
F. Atividade profissional que tenciona desenvolver após conclusão do curso superior
Professor do Ensino Básico; Técnico Desportivo”
(cfr. doc. de fls. 1 a 4 do processo administrativo).
9) O Requerente concluiu, com aproveitamento, as componentes Sociocultural e Científica do Curso de Educação e Formação “Instalação e Operação de Sistemas Informáticos – Operador de Informática”, que teve início em 14/09/2009 e terminou em 31/07/2010, com a duração total de 1.200 horas, o que lhe conferiu equivalência ao 9.º ano de escolaridade (cfr. doc. de fls. 7 do processo administrativo).
10) O Requerente concluiu, no ano escolar 2014/2015, o Curso Profissional de Técnico de Design (Interiores/Exteriores) na Escola de Artes de Coimbra, o que lhe conferiu equivalência ao 12.º ano do ensino secundário (cfr. docs. de fls. 8 a 10 do processo administrativo).
11) O Requerente obteve aprovação, no âmbito da frequência de disciplinas isoladas da FCDEF, nas seguintes unidades curriculares:
- Desenvolvimento e Adaptação Motora, em 31/05/2016, com 12 valores;
- Estudos Práticos II – Aeróbica, em 27/01/2016, com 10 valores;
- Estudos Práticos II – Futebol, em 31/05/2016, com 15 valores;
- Estudos Práticos II – Voleibol, em 31/05/2016, com 11 valores;
- Estudos Práticos I – Patinagem, em 16/01/2017, com 12 valores
(cfr. docs. de fls. 11 e 12 do processo administrativo).
12) Após a apresentação da inscrição nas provas em apreço, o Requerente obteve ainda aprovação, no âmbito da frequência de disciplinas isoladas da FCDEF, nas seguintes unidades curriculares:
- Cinesiologia II, em 31/05/2017, com 11 valores;
- Estudos Práticos I – Râguebi, em 31/05/2017, com 11 valores.
(cfr. doc. de fls. 190 do suporte físico do processo).
13) Em 07/04/2017 reuniu o júri das provas tendo em vista a verificação dos requisitos objetivos de admissão às provas, tendo deliberado, por unanimidade, a admissão, entre outros candidatos, do ora Requerente (cfr. docs. de fls. 34 a 36 do processo administrativo).
14) O Requerente obteve 12,5 valores na prova teórica de Ciências Sociais e 7 valores na prova teórica de Biologia, tendo obtido a classificação final global de 9,75 valores nas provas específicas teóricas (cfr. doc. de fls. 39 do processo administrativo).
15) O Requerente obteve o resultado final de Apto na prova prática (natação e atletismo), tendo sido selecionado para a entrevista (cfr. docs. de fls. 49 e 50 do processo administrativo).
16) No que respeita à apreciação do currículo escolar e profissional dos candidatos, realizada pelo júri em reunião de 07/06/2017, foi atribuída ao Requerente a pontuação de 8 valores no parâmetro CVA – Habilitações Académicas, correspondente ao descritor CVA4 – Ensino secundário completo, e, bem assim, a pontuação de 0 valores no parâmetro CVB – Experiência profissional, correspondente ao descritor CVB1 – Sem experiência de ensino, de treino ou técnica em contexto desportivo (cfr. docs. de fls. 58 e 69 do processo administrativo).
17) No que respeita à avaliação das motivações dos candidatos (entrevista), foi atribuída ao Requerente a pontuação de 3 valores no parâmetro “Motivação da escolha do curso”, 4 valores no parâmetro “O conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais”, 2 valores no parâmetro “A capacidade de resolução de conflitos no âmbito do desporto e da atividade física” e 1 valor no parâmetro “A capacidade de expressão e fluência verbais” (cfr. doc. de fls. 84 do processo administrativo).
18) Em reunião de 08/06/2017, o júri procedeu ao cálculo da classificação final e à seriação dos candidatos com base nas classificações obtidas nas diferentes fases do processo já concluídas, tendo o Requerente obtido a classificação final de 9,38 valores, equivalente a “reprovado”, com base nos seguintes resultados:
| Prova Teórica (50%) | Prova prática | Curriculum Vitae (25%) | Entrevista (25%) | Classificação Final | Seriação |
| 9,75 | Apto | 8 | 10 | 9,38 - 9 | Reprovado |
(cfr. docs. de fls. 88 e 89 do processo administrativo).
19) Através de requerimento que deu entrada nos serviços da Requerida em 14/06/2017, o Requerente solicitou a revisão da nota da entrevista, tendo junto declaração, datada de 14/06/2017, da qual consta que o mesmo se encontrou inscrito enquanto jogador na Associação de Futebol de Coimbra nas épocas de 2010/2011 e 2011/2012 (cfr. docs. de fls. 115 a 117 do processo administrativo).
20) A Licenciatura em Ciências do Desporto (1.º Ciclo) na FCDEF, no ano letivo de 2017/2018, tem a seguinte calendarização:
- 1.º Semestre: de 11/09/2017 a 21/12/2017;
- 2.º Semestre: de 05/02/2018 a 30/05/2018
(cfr. doc. de fls. 191 a 193 do suporte físico do processo).
21) Em 11/09/2017 o ora Requerente intentou ação administrativa tendente à declaração de nulidade ou anulação da decisão final do júri das provas em apreço, datada de 08/06/2017, de classificação e seriação dos candidatos e de reprovação do Requerente, mais requerendo a condenação à prática dos atos devidos de aprovação e seriação do Requerente numa das vagas postas a concurso, processo que corre termos neste Tribunal sob o n.º 537/17.2BECBR (cfr. processo principal n.º 537/17.2BECBR no SITAF).
3 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”
Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14ª edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
Este requisito foi analisado na decisão recorrida tendo-se chegado à conclusão que o mesmo não se verificava.
O recorrente não concorda com tal posição referindo, essencialmente, que a valoração de alguns pontos do seu curriculum não foram suficientemente valorizados.
De notar, como já referimos, que estamos no âmbito de uma providência cautelar onde o fumus boni iuris ou a aparência do bom direito tem de ser analisado perfunctoriamente sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas deverá ser tomada quando da análise do processo principal.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 45: “ A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal”.
No caso dos autos a profundidade e a densidade da análise dos factores no âmbito do fumus boni iuris extravasou em muito o pretendido numa providência cautelar.
Apesar da visão catastrófica e algo desproporcionada como o recorrente começa as suas conclusões (conclusão 1) vejamos se a decisão recorrida merece tão forte censura.
I- Nos presentes autos está em causa a candidatura do requerente às provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência da Licenciatura em Ciências do Desporto (1.º Ciclo) para maiores de 23 anos, em regime laboral, para o ano lectivo de 2017/2018, na Faculdade de Ciências do Desporto e Educação Física (FCDEF) da UC. Após a realização de todas as provas e fases do procedimento, o requerente obteve a classificação final de 9,38 valores, equivalente a “reprovado”, em virtude da ponderação das notas obtidas na prova teórica (50%), na prova prática, na apreciação curricular (25%) e na entrevista (25%).
A avaliação da capacidade para a frequência da referida Licenciatura em Ciências do Desporto (1.º Ciclo), para maiores de 23 anos, foi definida pelo júri das provas, no documento “Princípios e Normas das Provas Especialmente Adequadas Destinadas a Avaliar a Capacidade para a Frequência do Ensino Superior dos Maiores de 23 Anos”, como integrando, obrigatoriamente, as seguintes componentes avaliativas: (i) apreciação do currículo escolar e profissional do candidato; (ii) avaliação das motivações do candidato em entrevista; (iii) provas específicas teóricas de avaliação dos conhecimentos e competências considerados indispensáveis ao ingresso e progressão no curso; e (iv) avaliação da aptidão funcional e física (cfr. ponto 4 dos factos provados).
Nas suas conclusões 2 a 10 o recorrente vem insurgir-se com o facto de na decisão recorrida se ter concluído, numa análise perfunctória, repetimos nós, que na avaliação curricular no parâmetro relativo às habilitações Académicas, estes descritores não seriam cumuláveis.
Por seu lado refere que tinha frequentado várias cadeiras do ensino superior na área em causa e é determinante que essas cadeiras sirvam para a apreciação das suas habilitações Académicas.
A grelha, neste âmbito, é a seguinte:
| Parâmetro | Descritores | Valor | Nota |
| CVA | Habilitações académicas | CVA1. | Ensino Básico | 2 | |
| CVA2. | Outra formação | 4 | |
| CVA3. | Ensino secundário incompleto | 6 | |
| CVA4. | Ensino secundário completo | 8 | |
O recorrente obteve 8 pontos, referindo a entidade requerida que é a pontuação máxima.
O requerente vem sustentar que deveria ter 12 pontos uma vez que tem cadeiras do ensino superior e estas deveriam ser valoradas em “outra formação”.
Em primeiro lugar é de referir que tem sido jurisprudência uniforme que o estabelecimento dos critérios em qualquer concurso é uma actividade discricionária da Administração e por esse efeito apenas sindicada nos seus momentos vinculados, entendendo-se "discricionariedade" como "uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público", ou, de forma mais sucinta, a “discricionariedade” será a liberdade conferida à Administração de decidir no quadro das limitações fixadas por lei.
De notar, no entanto, que não existem poderes totalmente vinculados ou poderes totalmente discricionários já que os actos administrativos são quase sempre uma mistura ou combinação, em doses variadas, entre exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários.
Neste sentido, e como já referimos, tem sido repetidamente referido pela jurisprudência que compete aos júris dos concursos adoptarem os critérios e fórmulas de avaliação que entendam melhor se adaptarem ao tipo de concurso estando o poder de controlo do Tribunal limitado à ocorrência de erros grosseiros na actuação do júri ou à adopção, pelo mesmo, de critérios manifestamente inadequados.
Ver, neste sentido, entre muitos outros, Acórdão do STA proc. n.º 01123/05, de 25-05-2006, quando refere:
I- A actividade de avaliação técnico-profissional por parte do júri, para a qual são apenas convocados critérios técnicos, insere-se na margem de “livre apreciação” ou “prerrogativa de avaliação” dos júris dos concursos, em princípio jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do acto, ao erro grosseiro ou manifesto ou à utilização de critério desajustado.
E ainda, do mesmo Tribunal, proc. n.º 0840/05, de 09-02-2016, quando refere: I - O controlo jurisdicional da actuação dos júris dos concursos inserida na margem de discricionariedade de que goza a Administração só é possível quanto aos seus aspectos vinculados, ou em caso de erro manifesto ou de adopção de critérios manifestamente desajustados.
Ver ainda Acórdão TCA Sul proc. 05035/09, de 17-11-20011 I – O Júri do concurso, dentro dos limites da legalidade, é soberano na definição dos factores e critérios de decisão, bem como na sua aplicação aos candidatos (vg o artigo 14º nº 1 do Decreto – Lei nº 204/98), não cabendo aos tribunais nenhum poder confirmativo ou anulatório nessas matérias, a pretexto de que outros critérios seriam mais adequados para seleccionar os candidatos tendo em conta as exigências dos lugares a prover.
Apesar de esta Jurisprudência se ter retirado de processos em que estava em causa concursos para a Administração Pública, os mesmos princípios são comuns a outros ramos do direito, como seja o caso ora em análise.
O estabelecimento de critérios é uma prerrogativa do júri, mas tendo sempre em atenção a finalidade do concurso em causa.
No caso dos autos estamos num concurso, ou melhor, numa prestação de determinadas provas para admissão à Universidade para maiores de 23 anos.
Aplica-se ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 64/2006, de 21 de Março, que rregulamenta as provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior dos maiores de 23 anos, previstas no n.º 5 do artigo 12.º da Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro (Lei de Bases do Sistema Educativo), alterada pelas Leis n.os 115/97, de 19 de Setembro, e 49/2005, de 30 de Agosto, adiante designadas por «provas».
Aplica-se ainda o Regulamento n.º 43 /2007, de 26 de Março, da UC, publicado no DR II Série, bem como o documento aprovado pelo Júri intitulado“Critérios para a apreciação do currículo escolar e profissional”.
O Decreto-Lei n.º 64/2006 de 21 de Março refere que as provas visam avaliar a capacidade para a frequência de um curso de licenciatura num estabelecimento de ensino superior (artigo 3º) e a avaliação da capacidade para a frequência reveste as formas que sejam consideradas mais adequadas (negrito nosso) para cada curso e para cada perfil de candidato, em cada estabelecimento de ensino superior (artigo 4º).
Por seu lado refere o artigo 2º do Regulamento 43/2007, de 26 de Março que: 2 - As provas referidas no número anterior têm como objectivo facultar o acesso ao ensino superior aos indivíduos maiores de 23 anos que, não sendo titulares de habilitação de acesso ao ensino superior, mostrem possuir os conhecimentos mínimos indispensáveis à frequência de um determinado curso superior e a capacidade, experiência e maturidade que os qualifiquem como candidatos a uma formação superior.
Ou seja, tendo em atenção o exposto, verifica-se o Júri das provas dentro da sua discricionariedade técnica tem a faculdade de estabelecer os critérios que, no seu entender, são os mais adequados para seleccionar candidatos ao ensino superior na faixa maiores de 23 anos.
Se estamos perante candidatos a curso na Universidade, com mais de 23 anos, que não têm habilitação para tal, não se vê que seja discriminatório ou viole qualquer princípio constitucional, não se ter dado relevância a quem já frequentou cadeiras do ensino superior. Estamos perante candidatos ao ensino superior e não perante candidatos que já estarão no ensino superior. Para estes há outras modalidades de acesso.
Não vemos que esta conclusão constitua um procedimento injusto de recrutamento, uma vez que deve ser cumprido por todos da mesma forma. O recorrente pretende que as cadeiras que já fez noutro curso sejam valorizadas, parecendo pretender ajustar as provas ao seu curriculum, mas isso não é possível.
Tendo em atenção o exposto não se vê que a decisão recorrida quando refere que o subfator do parâmetro CVA – Habilitações Académicas não se destina a contemplar casos de frequência isolada de cadeiras de uma licenciatura, tenha ocorrido em erro de direito.
Por seu lado, quando ao facto de se ter decidido que os factores não são cumulativos também não se vê, de uma análise perfunctória, que tenha ocorrido qualquer erro nesta apreciação.
Da análise da grelha anteriormente referida verifica-se que da mesma consta uma sequência lógica começando no ensino básico e acabando no ensino secundário. Por esta razão o subfactor “outra formação” não pode incluir formação a nível superior, ainda que parcial, até pela pontuação dada ao mesmo.
Por seu lado, nada nas normas em causa referem que os factores, ou subfactores não possam ser cumulados, como refere o recorrente, mas também nada refere o contrário. No entanto da interpretação da grelha em causa temos de concluir, como se concluiu na decisão recorrida, que estes subfactores não são cumuláveis. Não faz sentido cumular o subfactor ensino secundário completo, com o ensino secundário incompleto, ou qualquer destes com o ensino básico. Assim, também, não faz sentido cumular este factor com o factor “outra formação”, até porque não vem referida qualquer excepção, que como vimos, se encontra numa sequência lógica. A concluirmos como refere o recorrente esta sequência deixaria de ter sentido.
Assim sendo, pelo exposto, através de uma análise perfunctória, repetimos, não vemos que tenha ocorrido erro na interpretação das normas ora em causa.
II- Nas suas conclusões 11 a 16 vem o recorrente insurgir-se quanto à classificação atribuída na área experiência profissional. Refere que a frequência (e aprovação) de unidades curriculares do Curso de Ciências do Desporto, que constituem verdadeiros estudos práticos dessas mesmas modalidades desportivas, com elevada componente de aulas práticas, consubstancia um facto a ter necessariamente em consideração na avaliação da “CVB – experiência profissional” dos candidatos, ao contrário do que decidiu a sentença recorrida, fazendo apelo ao “contexto profissionalizante”.
A grelha para apreciar esta área é a seguinte:
| CVB | Experiência Profissional | CVB1. | Sem experiência de ensino, de treino ou técnica em contexto desportivo | 0 |
| CVB2-E | Experiências pontuais e curtas de ensino (até 1 ano) | 1 |
| CVB3-E | Tem 1 ano ou mais de experiência de ensino | 3 |
| CVB4-T | Experiências pontuais e curtas de treino (até 1 ano) | 1 |
| CVB5-T | Tem 1 ano ou mais de experiência de treino | 3 |
| CVB6-TCD | Experiências técnicas pontuais e curtas em contexto desportivo (até 1 ano) | 1 |
| CVB7-TCD | Tem 1 ano ou mais de experiência técnica em contexto desportivo | 3 |
| CVB8-P | Experiências pontuais e curtas como praticante (até 1 ano) | 1 |
| CVB9-P | Tem 1 ano ou mais de experiência como praticante | 3 |
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
Todavia, não podemos afirmar como provável a procedência deste fundamento no âmbito do processo principal. Basta, para tanto, notar que a frequência de aulas práticas nas modalidades desportivas acima identificadas, num contexto puramente académico, ainda que implique, claro está, a prática dessas mesmas modalidades, não ocorreu num contexto profissionalizante (mas, como vimos, académico), pelo que não pode tal circunstancialismo ser relevado, como pretende o Requerente, no âmbito de qualquer um dos diferentes subfatores que concretizam o parâmetro da “Experiência Profissional”.
Não vemos como se pode concluir que ocorre qualquer erro nesta apreciação.
Estamos, neste âmbito, perante a avaliação da experiência profissional. Experiência profissional quer dizer, como se conclui da expressão em causa, experiência no exercício de uma profissão, sendo esta “ trabalho que uma pessoa faz para obter os recursos necessários à sua subsistência e à dos seus dependentes” (Dicionário HOUAISS do Português Atual). A actividade desenvolvida em aulas, no meio académico, não é, decididamente, uma actividade profissional.
Sem necessidade de mais considerações conclui-se que não podem proceder estas conclusões do recorrente.
III- Nas suas conclusões 17 a 34 o recorrente vem sustentar que um membro do júri não teria estado em algumas entrevistas dos contra-interessados e esteve apenas parcialmente na entrevista do recorrente. A entrevista do recorrente foi mais breve do que as anteriores. Sustenta que estes factos violam, entre o mais, viola os princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade, da objectividade e da transparência administrativas.
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
Ora, não se vislumbra em que medida a eventual não presença de um dos membros do júri em parte ou na totalidade das entrevistas de determinados candidatos – sendo que foi, em qualquer caso, sempre assegurada a presença de dois membros – determina a preterição total do procedimento legalmente exigido ou a violação do art.º 10.º, n.º 1, do Regulamento n.º 43/2007, acima citado. Isto porque, por um lado, os diplomas legais aplicáveis não contêm nenhuma exigência específica quanto à necessidade de todos os membros do júri estarem presentes nas entrevistas, desde que seja, claro está, assegurado o seu quórum de funcionamento – que corresponderá à maioria do número legal dos seus membros com direito a voto (cfr. art.º 29.º, n.º 1, do CPA), ou seja, in casu, dois membros do júri. Por outro lado, sendo as deliberações (os atos finais que aqui são postos em crise) tomadas por maioria absoluta de votos dos membros presentes à reunião (cfr. art.º 32.º, n.º 1, do CPA), sempre se diria que, como sublinha a Requerida, mesmo que um dos membros do júri não se tivesse ausentado de algumas das entrevistas e, por hipótese, tivesse posição diferente dos restantes dois elementos do júri, a avaliação dos candidatos em causa teria sido exatamente a mesma, porquanto a votação dos restantes dois membros teria sido suficiente para se decidir como decidiu.
E à mesma conclusão se chega quanto ao argumento de que a entrevista do Requerente foi mais breve do que as dos demais candidatos, pois que tal nada revela em matéria de violação dos princípios da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da transparência administrativas, como pretende o Requerente.
Também não vemos que haja qualquer erro de direito nesta apreciação.
O art.º 10.º, n.º 1, do Regulamento n.º 43/2007 estabelece que: “para a realização das provas previstas no artigo 14.º em cada uma das faculdades nas quais os candidatos pretendem ingressar, o conselho científico nomeia um júri composto por docentes da mesma faculdade, no mínimo de três, o qual é, obrigatoriamente, presidido por um membro do conselho científico”.
Sendo o júri constituído por três membros, de tal facto não se retira que se torna obrigatório estarem permanentemente os três em todos os actos, nem tal facto resulta do regulamento ora referido. O que refere o regulamento, e o que é obrigatório, é que o júri tem de ser presidido por um membro do Conselho Científico.
De acordo com o artigo 29º do CPA os órgãos colegiais só podem em regra deliberar quando esteja a maioria dos seus representantes. No caso em apreço se estavam presentes na entrevista dois membros do Júri, estes constituem a maioria, pelo que não podemos concluir que ocorra invalidação do procedimento. Não é pelo facto de não ter estado presente um membro, e apenas durante uma parte da entrevista, que por tal facto ocorra um qualquer vício que possa inquinar todo o procedimento administrativo. Aliás o recorrente parte do princípio de que lhe foi prejudicial o facto de não ter estado presente um dos elementos do júri. Mas, em tese, poderia ter ocorrido o contrário. Esta argumentação não é passível de inquinar o acto ora em apreciação, nem se vê como possam ter sido violados os princípios da igualdade, da imparcialidade, da objectividade e da transparência. Não se vê que tenha sido violado o princípio da igualdade uma vez que ocorreu tratamento igual. Não é pelo facto de um dos membros do júri, em algumas das entrevistas, não ter estado presente que este princípio se encontra violado. Por seu lado não vemos como pode ter sido violado o princípio da imparcialidade. Não vem demonstrado que o júri tenha tido, por tal facto, um comportamento que favorecesse algum dos candidatos. Por seu aldo não é por este facto que a objectividade e a transparência do júri ficam diminuídas, quando não se substancia tal alegação.
No que se refere ao facto de a entrevista do recorrente ter sido mais breve, não se compreende que conclusão se pretende retirar de tal facto. O ter-se uma entrevista mais longa não quer dizer que seja mais positivo para os candidatos, como parece inferir o recorrente. A uma entrevista mais longa poderão ocorrer mais erros. Aliás a efectuar-se prova sobre este facto, como refere o recorrente, e a provar-se que a sua entrevista foi mais curta, não se compreende que conclusão se poderia retirar desse facto. Não se vê que princípio ou que regra seja violada por a entrevista do recorrente ter sido mais curta que a de outros candidatos.
De referir ainda que o facto de um dos membros do júri não ter estado, como vem alegado, em entrevistas de outros candidatos, tal facto não influência, em nada, a prestação que o recorrente possa ter tido na sua entrevista. Ou seja, é uma questão alheia ao que se encontra em análise nos presentes autos.
Improcedem assim também estas conclusões.
III- Nas suas conclusões 35 a 50, sendo também um problema referido na conclusão 33, vem o recorrente insurgir-se contra a falta de fundamentação que teria ocorrido no acto suspendendo e na forma como tal questão foi abordada pela decisão recorrida.
Refere a decisão recorrida sobre este aspecto:
Insurge-se, ainda, o Requerente contra as pontuações que lhe foram concretamente atribuídas na entrevista para avaliação das motivações do candidato – em particular, no que se refere aos subfatores “Motivação da escolha do curso” e “O conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais” –, concluindo que os atos visados se encontram eivados de erro quanto aos pressupostos de facto ou, em último termo, erro manifesto ou ostensivo de apreciação.
Não se nos afigura, porém, provável a procedência deste fundamento.
Com efeito, a apreciação das prestações dos candidatos no âmbito da entrevista para avaliação das suas motivações, por estar relacionada com a ponderação e avaliação das competências, aptidões e valias dos candidatos, tem, em regra, subjacente a formulação de valorações próprias da entidade administrativa (in casu, do júri das provas), por só ela poder efetuar o juízo relativo à avaliação dos candidatos em causa. Tal atividade tem sido considerada jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se, nesta sede, os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou manifesto, à utilização de critério desajustado ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da atividade administrativa (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06/06/2007, proc. n.º 00643/01-PORTO, publicado em www.dgsi.pt).
No caso vertente, o Requerente não concorda com a pontuação que lhe foi atribuída no subfator “Motivação da escolha do curso”, por entender que a resposta que deu – “porque tinha gosto por desporto e era praticante de desporto, tanto mais que, nos anos letivos anteriores, tinha frequentado a Faculdade e feito disciplinas do curso” – merecia a atribuição de uma pontuação mais elevada, de 5 valores (“evidencia elevado empenho e interesse, argumenta com dois ou mais exemplos à sua escolha”) ou, no mínimo, de 4 valores (“grande empenho, fundamenta com um exemplo a” escolha). E também não concorda com a pontuação que lhe foi atribuída no subfator “O conhecimento sobre o curso a que se candidata, o seu plano de estudos, as exigências e as saídas profissionais”, por entender que a resposta que deu – referiu dois docentes, duas unidades curriculares, e duas saídas profissionais (ensino e instrutor de fitness) – merecia a atribuição de uma pontuação de 5 valores (“conhece bem o plano de estudos, identifica 2/+ unidades curriculares (uc), refere o nome de 2/+ docentes, identifica algumas saídas profissionais”).
Todavia, analisando as respostas alegadamente dadas pelo Requerente e a pontuação que foi atribuída pelo júri em função dessas respostas, e tendo presente as diversas discordâncias de pontuação, afigura-se-nos que o Requerente não identifica nenhuma de onde se possa concluir que a apreciação efetuada pelo júri nos critérios sindicados assentou num erro manifesto e grosseiro, nem o Tribunal vislumbra a ocorrência de erros dessa natureza. Inexiste aqui, quanto a nós, qualquer ilegalidade ou erro grosseiro de apreciação que leve à conclusão de que os atos administrativos finais (nomeadamente, o de reprovação do Requerente), porque praticados com base nessa apreciação, padecem de erro quanto aos pressupostos de facto ou, em último termo, de erro manifesto ou ostensivo de apreciação.
Diga-se, desde já, que o assim decido é para manter.
Em primeiro lugar, verifica-se, desde logo, que a decisão recorrida se encontra fundamentada, pelo que não pode proceder esta alegação do recorrente. Percebe-se perfeitamente as razões que levaram a decisão recorrida a decidir de determinada maneira, até pela sua transcrição.
Por seu lado, e quanto à fundamentação do acto suspendendo, a grelha ora colocada em causa pelo recorrente, é a seguinte:
[imagem omissa]
Não se vê, como pode o recorrente sustentar que a pontuação da sua entrevista não está fundamentada, quando pela mera análise da aplicação da grelha se verifica quais os factores que foram considerados relevantes.
De notar que que a entrevista e sua classificação é uma actividade do júri que se insere na sua margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação, também por vezes apelidada pela doutrina e pela jurisprudência de "discricionariedade técnica" - inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa" - no domínio da qual a Administração age e decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais, actividade esta, em princípio, insindicável pelo tribunal, salvo com referência a aspectos vinculados ou a erro manifesto ou crasso ou com adopção de critérios ostensivamente desajustados.
Por seu lado, desde que se utilizem grelhas classificativas suficientemente claras, pelo preenchimento dessas grelhas considera-se que o acto se encontra fundamentado.
Ver neste sentido Acórdão do TCA Sul já citado com o n.º 05035/09, de 17-11-2011, e quanto a concursos de pessoal, quando refere:
I I – Na prática administrativa relativamente a concursos de provimento têm sido utilizados dois métodos diversos para atingir os objectivos da compreensibilidade e controlabilidade dos motivos determinantes da decisão: O discursivo /descritivo e o da grelha classificativa.
III – No sistema de grelhas de avaliação a classificação deve considerar-se suficientemente fundamentada com a menção da pontuação atribuída em cada item, sem necessidade de justificar aquela pontuação, porquanto tal permite ao destinatário do acto e às instâncias de controlo terem uma noção clara sobre os juízos de valor feitos pelo júri em relação ás qualidades e capacidades dos candidatos que foram relevantes na ordenação classificativa.
E ainda Acórdão deste Tribunal, também em concurso de pessoal, proc. 01466/10.6BEPRT, de 04-11-2016, quando refere:
2 - É insindicável pelo tribunal a intervenção tida pelos júris de concursos relativamente a questões inseridas no âmbito da sua própria discricionariedade técnica, cuja intervenção judicial apenas poderia ocorrer em casos em que se verificassem erros manifestos ou palmares. Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação" Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo.
No mesmo sentido Acórdão recente do STA proc. 01294/16, de 30-11-2017, também em concurso de pessoal:
III - Cumpre a exigência de fundamentação, a motivação da entrevista que, apesar de ser feita mediante uma ficha-modelo, contém a indicação sucinta dos assuntos abordados, os parâmetros de avaliação relevantes, a classificação atribuída e o critério de notação que concretiza o desempenho individual do entrevistado.
IV - Na entrevista de avaliação de competências, atento à relação de imediação entre o júri e os candidatos e à apreciação de índole marcadamente subjectivista a que aquele procede, no âmbito da chamada “justiça administrativa”, a decisão do júri só é sindicável pelo tribunal no caso de erro manifesto na eleição ou na aplicação do critério de avaliação utilizado.
De notar que as exigências de fundamentação dos actos administrativos podem variar conforme o tipo de acto, a natureza da actividade administrativa em causa e as circunstâncias do caso concreto, ainda que, em qualquer caso, só possa considerar-se suficiente quanto permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto. Num caso como o dos autos, a grelha é de simples apreciação, nem foram introduzidos conceitos meramente indeterminados, apresentando-se a sua compreensão de alguma simplicidade. A actividade de um júri numa prova de aceso ao ensino superior não necessita de uma fundamentação acrescida, mas sim de uma fundamentação facilmente perceptível pelos destinatários, o que se verifica no caso concreto.
IV- Nas suas conclusões 51 a 61 vem o recorrente insurgir-se contra o decidido quanto à audiência prévia
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto:
Por fim, defende o Requerente que não lhe foi concedida audiência prévia, face a uma decisão amplamente desfavorável, que o reprovou, pelo que se mostram violados os art.os 121.º e seguintes do CPA e o direito fundamental à participação.
No entanto, julgamos ter inteira aplicação ao caso concreto a fundamentação exarada no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06/11/2014 (proferido no processo n.º 01833/07.2BEPRT, publicado em www.dgsi.pt e invocado pela Requerida na sua oposição, embora por referência às normas do anterior CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15/11), com base na qual podemos concluir que a formalidade da audiência dos interessados, atualmente prevista nos art.os 121.º e seguintes do CPA, não é aplicável às provas especialmente adequadas destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior dos maiores de 23 anos, objeto do procedimento especial regulado, além do mais, no Decreto-Lei n.º 64/2006, de 21/03, e no Regulamento n.º 43/2007, de 06/03/2007, da Reitoria da UC, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 60, de 26/03/2007 (diplomas que, aliás, não prevêem uma fase autónoma e específica de audiência dos candidatos, prévia à atribuição, pelo júri, da classificação final e do resultado de aprovado ou reprovado, consoante os casos).
Com efeito, pode ler-se no acórdão citado que a “aplicabilidade das disposições do CPA assume uma função supletiva (para suprimento de lacunas quando os procedimentos especiais não regulem determinada matéria que devesse ser regulada) e, por outro lado, uma função corretiva (…), quando os mesmos não respeitem os princípios gerais da atividade administrativa constantes do CPA ou não contenham eles próprios normas que concretizem os preceitos constitucionais aplicáveis a tal atividade. Na verdade, se um procedimento especial concretiza adequadamente o preceito constitucional de forma especificamente adequada ao fim prosseguido, com respeito das garantias dos particulares, não se vê razão para afastar essa concretização e adotar em seu lugar a norma do procedimento comum ínsita no CPA. (…) Em suma, recaímos na conclusão já antes formulada da prevalência dos procedimentos especiais, temperada pela possibilidade de aplicação subsidiária ou corretiva do ‘Procedimento Administrativo’ comum (…). No caso vertente, somos confrontados com a hipótese de ser necessária a aplicação supletiva ou corretiva da formalidade da ‘audiência dos interessados’ constante dos artigos 100.º a 103.º do CPA (…), em face de eventual défice do procedimento especial do concurso para professor-coordenador regulado no ECPDESP, quer no que concerne à boa prossecução do interesse público (a seleção do melhor candidato) quer à garantia constitucional da ‘participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito’ (artigo 267.º/5 da Constituição). Ora, a exigência constitucional da ‘participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito’ pode ser concretizada de várias formas, não existindo imposição lógica ou racional de que o deva ser apenas através da forma designada ‘audiência dos interessados’ plasmada nos artigos 100.º a 103.º do CPA, em termos universais e absolutos (para o desmentir, bastaria falar nas situações de ‘inexistência e dispensa de audiência dos interessados’ aí previstas mas que, como se verá, não relevam na solução do caso). Passando para o procedimento concursal em análise, em que está em causa a demonstração pelos interessados da sua ‘capacidade científica, técnica e pedagógica para o desempenho das funções compreendidas na categoria de professor-coordenador’, não se vê melhor garantia para os interessados do que as ‘provas públicas’, em que cada um dos candidatos, num ambiente de objetividade e transparência, pode apresentar e discutir amplamente a sua ‘lição’, a sua dissertação científica e o seu ‘curriculum vitae’, bem como responder às críticas produzidas pelos membros do júri arguentes (…). Afigura-se que dificilmente se poderia conceber uma forma mais direta e profunda de garantir a participação desses cidadãos na formação da decisão que nesse procedimento lhes diz respeito, ou seja, a decisão sobre a sua classificação. Poderia criticar-se a falta de informação sobre o ‘sentido provável da decisão final’ contemplado no artigo 100.º/1 do CPA. Todavia, esta antecipação do projeto de decisão final seria supérflua, senão mesmo nociva para o prestígio dos candidatos, dos membros do Júri e da própria instituição académica, ao forçar a expressão da convicção íntima de cada membro do júri numa inusitada dupla votação em escrutínio secreto (…) e ao transpor para o plano multilateral uma discussão que a lei pretendia ver estritamente realizada entre cada candidato e os membros do Júri, no ambiente solene e presumivelmente sereno das provas públicas” (sublinhado nosso).
Transpondo o raciocínio acima exposto para a situação dos presentes autos, com as devidas adaptações, somos de parecer que não tem lugar no procedimento especial de provas em apreço, destinadas a avaliar a capacidade para a frequência do ensino superior dos maiores de 23 anos, uma fase autónoma e diferenciada de audiência dos interessados, em momento anterior à decisão do júri de aprovação ou reprovação dos candidatos, porquanto as finalidades associadas a essa formalidade se mostram já devidamente asseguradas e cumpridas ao longo do procedimento, no qual os candidatos participam e são ouvidos na prestação das diferentes provas que o compõem.
Ante o exposto, e nada mais tendo sido alegado pelo Requerente a respeito das ilegalidades do procedimento para além das analisadas supra, impõe-se concluir que não se verifica, no caso concreto, o requisito do fumus boni iuris, essencial ao decretamento da providência requerida. Perante a possibilidade séria de improcedência das ilegalidades invocadas, não se nos afigura provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal, com base nas mesmas, venha a ser julgada procedente.
Também o assim decidido é para manter.
De notar que estamos perante um procedimento especial de acesso ao ensino superior. Este procedimento encontra-se regulado no Decreto-Lei n.º 64/2006, de 21 de Março, e no Regulamento n.º 43/2007, de 26 de Março.
O regulamento, que não foi impugnado, refere no seu artigo 17º que das deliberações do júri referido no artigo 10.º não cabe recurso.
É evidente que não está aqui em causa, como não poderia deixar de ser, o recurso contencioso, aliás que é exemplo a presente providência cautelar. O que se pretende concluir é que num procedimento como o presente com características especiais, pode não fazer sentido proceder à audiência prévia, até pelo número de candidatos que normalmente aparece. Nos exames, quer a nível secundário, quer de acesso ao ensino superior, não ocorre audiência prévia, uma vez que a finalidade do procedimento não se compadece com a sua realização. Aliás, concordamos com a decisão recorrida quando invoca o Acórdão deste Tribunal, proc. n.º 01833/07.2BEPRT, de 06/11/2014, que refere no sumário : 1 - A formalidade de “audiência dos interessados” prevista nos artigos 100º a 103º do CPA e no artigo 38º do DL n.º 402/98, de 11 de Julho, não é aplicável aos concursos de provas públicas para recrutamento de professores-coordenadores do Ensino Superior Politécnico, objecto do procedimento especial regulado no DL n.º 185/81, de 1 de Julho.
Na sua fundamentação refere-se: aplicabilidade das disposições do CPA assume uma função supletiva (para suprimento de lacunas quando os procedimentos especiais não regulem determinada matéria que devesse ser regulada) e, por outro lado, uma função corretiva (…), quando os mesmos não respeitem os princípios gerais da atividade administrativa constantes do CPA ou não contenham eles próprios normas que concretizem os preceitos constitucionais aplicáveis a tal atividade. Na verdade, se um procedimento especial concretiza adequadamente o preceito constitucional de forma especificamente adequada ao fim prosseguido, com respeito das garantias dos particulares, não se vê razão para afastar essa concretização e adotar em seu lugar a norma do procedimento comum ínsita no CPA.
É evidente que estamos perante situações diferentes. Uma coisa será a situação de concurso de professores outra coisa será uma prova de acesso ao ensino superior. Com base nesta diferença o recorrente vem insistentemente afirmar que a jurisprudência citada não tem que ver com a situação concreta dos autos. No entanto a finalidade invocada no Acórdão em causa aplica-se à situação ora em análise. De notar que não se pode citar jurisprudência em situação igual à dos autos porque desconhecemos que exista. Contudo nada impede que se aplique, em situações semelhantes, a jurisprudência tirada em procedimentos que pela sua similitude nos levem a concluir por um determinado padrão. Num procedimento como o de realização de provas públicas de acesso ao ensino superior, com regras especiais de recrutamento e com uma participação activa dos concorrentes, quer através de provas, quer através de entrevista, não se pode concluir que a ausência de audiência prévia viole qualquer princípio constitucional.
Improcedem, assim, também estas conclusões.
Estamos no âmbito de uma providência cautelar e apesar de estamos perante uma análise perfunctória sobre o fumus boni iuris, análise esta que ultrapassou em muito o desejável numa situação como a presente, não se pode concluir que o processo principal venha a ser procedente, como se refere na decisão recorrida, pelo que não podem proceder as conclusões do recorrente, devendo assim manter-se a decisão recorrida.*** 3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
Porto, 16 de Março de 2018
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |