| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordena, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO:
«AA», contribuinte fiscal n.º ...30, com os demais sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, proferida a 08.09.2023, quanto ao segmento que o considerou parte legítima na execução fiscal e, nessa sequência, julgou totalmente improcedente a oposição, por si apresentada, na qualidade de responsável subsidiário, contra a execução fiscal n.º ...15 e apensos, a correr termos no Serviço de Finanças ..., para cobrança coerciva do valor de € 11.122.250,24.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
«A) Vem o Recorrente interpor recurso de sentença prolatada pelo Tribunal a quo, por não poder concordar com o seu teor.
B) Designadamente, e em particular, com o facto dado como provado, e ramificações, de se dar como provado que o aqui Recorrente era gerente de facto da sociedade ‘’[SCom01...], Lda”, e nessa sequência, dar como legítima a reversão fiscal que operou sobre si quanto às dívidas dessa sociedade.
C) Nos presentes autos, o Recorrente deduziu oposição à execução fiscal nos processos de execução fiscal n.º ...15 e apensos, instaurados para cobrança coerciva da quantia exequenda de €11.122.250,24, nos quais figura como devedora originária a sociedade [SCom01...], LDA, onde alegou sumariamente que não exerceu a gerência de facto sobre a devedora originária, imputando falta de fundamentação ao despacho de reversão.
D) Discutindo-se então se o ato que determinou a reversão do processo de execução fiscal padece de falta de fundamento e ainda se se encontram preenchidos os requisitos legais para a reversão do mesmo contra o Oponente, aqui Recorrente.
E) Realizada audiência de discussão e julgamento, decidiu, salvo o devido respeito, mal, o Tribunal a quo ao decidir pela existência do exercício da gerência de facto pelo aqui Recorrente, considerando que foi a atuação deste que determinou a insuficiência do património da referida sociedade.
F) Para tanto, o Tribunal a quo deu como provados e não provados os factos constantes da decisão ora recorrida, de página 3 a 37, inclusive, para as quais se remete, para escusar o VENERANDO TRIBUNAL da sua extensão nas presentes motivações e conclusões.
G) Alicerçando-se o Tribunal a quo na prova testemunhal e documental trazida aos autos, quer pelo Oponente, quer pela Fazenda Pública.
H) Com efeito, o Tribunal a quo considerou determinante um relatório final, entregue pela Autoridade Tributária no processo ..1/1...TELSB, processo no qual não foi dado como provado que o aqui Recorrente exercesse a gerência de facto sobre a sociedade, o que se logrou provar em sede de recurso, absolvendo-se o Recorrente da prática de qualquer crime, relacionado com aquela sociedade ‘’[SCom01...]”.
I) O que, por si só, mas não desalicerçadamente, implica seja avaliada a prova efetivamente produzida nos presentes autos, perante o Tribunal a quo, e a sua efetiva, e salvo o devido respeito, e errada avaliação.
J) Desde logo, porque dá como provado uma série de factos, com base na sentença condenatória no âmbito do processo ..1/1...TELSB, que correu termos no Juízo Central Criminal do Porto, decisão essa meramente transitória, que veio a ser alterada em sede de recurso pelo VENERANDO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO.
K) Bem assim, por ter como facto assente factos constantes do relatório da A.T. no âmbito daquele processo, factos esses perfeitamente combatidos, e provados em contrário, e que aliás não foram dados como provados, vindo a ser o aqui Recorrente, naquela jurisdição, absolvido.
L) Provando-se ademais que não exercia a gerência de facto, mas apenas era o suporte financeiro dos seus filhos, e lhes dava conselhos de pai, o que é normal, expectável, e resulta daquele que é o critério do bom pai de família, com a particularidade de que o aqui Recorrente, toda a sua vida foi empresário, podendo assim suprir a falta de conhecimento dos seus filhos, mas sempre sem se imiscuir naquilo que foi a gerência da sociedade ‘’[SCom01...]”.
M) Embora tal factualidade não constitua caso julgado material, deveria ter sido atribuído maior peso a tal factualidade, no que concerne ao apuramento do exercício da gerência de facto, ou não, da empresa em causa.
N) Com efeito, o Tribunal a quo alicerçou-se em três testemunhas, para dar como provada a gerência de facto da sociedade [SCom01...], designadamente, «BB», «CC», os quais se transcreveram nas motivações, e que indubitavelmente não lograram trazer aos presentes autos a factualidade que é dada como provada com base no testemunho destes, e ainda a testemunha «DD», que sagazmente, ou não, indicou durante a audiência de julgamento, que a absolvição do aqui Recorrente foi um erro judiciário, que apenas teve lugar porque ‘’ele não esteve lá”.
O) Não obstante, é atribuído valor à prova testemunhal trazida por esta testemunha, que indica não ter nada contra o Recorrente, mas cujo testemunho, globalmente considerado, demonstra uma realidade diversa.
P) Com efeito, essa testemunha, cuja validade de testemunha se coloca em crise, indica ‘’existirem conversas diárias entre «AA» e «EE»”, o que é mentira, pois no processo para o qual a Testemunha colaborou, foram apenas efetuadas 6 (seis) transcrições, por irrelevância de quaisquer outras, se é que elas existiram, pois não se encontram no processo crime que correu termos e se encontra transitado em julgado.
Q) Assim, não se compreende a ilação do Tribunal a quo, salvo o devido respeito, quando diz que a testemunha ‘’teve um discurso claro, coerente e articulado”, extrapolando das suas ‘’lembranças” conclusões que não encontram fundamento em qualquer facto, ou prova, produzida em sede de audiência de julgamento, ou presente no processo.
R) Ademais, todas as suas ‘’lembranças” e presunções foram liminarmente recusadas no acórdão absolutório, no âmbito do processo crime que correu termos, onde era Arguido o aqui Recorrente, precisamente por ser acusado de exercer a gerência de facto sobre a sociedade ‘’[SCom01...]”.
S) Isto posto, e porque melhor motivado, cumpre reiterar o motivado teor do douto aresto do VENERANDO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL no âmbito do processo n.º 540/10.3BELRS, no qual foi doutamente sumarizado que : ‘’1) A invocação da falta de exercício da gerência de facto, no período relevante, com base em sentença penal absolutória transitada em julgado, em momento posterior à apresentação da petição inicial de oposição, constitui facto superveniente em relação ao oponente, cuja invocação constitui o tribunal recorrido no dever de conhecer. 2) Da sentença penal absolutória (artigo 624.°, n.° 1, do CPC) extrai-se presunção ilidível quanto aos factos que tenham sido dados como inexistentes ou não praticados pelo arguido, invertendo o ónus da prova.”
T) O que se entende não ter sido tido em consideração pelo Tribunal a quo, salvo o devido respeito, designadamente, por assentar nas presunções, já ilididas, e em prova insuficiente, para dar como provado que o Recorrente exercia uma gerência de facto, quando não o fazia.
U) Caso contrário, mais do que a problemática da presente lide, que se poderá repercutir na sua esfera patrimonial, estaria o aqui Recorrente a cumprir pena efetiva, à semelhança de muitos outros Arguidos naquele processo.
V) Com efeito, é atribuído maior valor probatório a um relatório da Autoridade Tributária e a uma decisão intercalar do que ao acórdão absolutório, prolatado no âmbito daqueles autos, o que não se concebe, salvo o devido respeito.
W) Assim, salvo o devido respeito, nenhuma outra conclusão, que não a conclusão de que o Recorrente não exercia a gerência de facto da sociedade [SCom01...] pode ser retirada da prova produzida, quer na esteira do vindo de concluir e melhor motivado, quer pela ausência de qualquer prova nova, que possa trazer uma realidade diferente daquela que foi discutida na jurisdição do VENERANDO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, ultima ratio.
X) Particularmente por se tratarem, a maior parte dos factos dados como provados, de factos com fundamentação em decisões revogadas, ou relatórios explorados e questionados durante anos, dos quais resultou a decisão de absolver o aqui Recorrente, por motivo de não exercer a gerência de facto da sociedade [SCom01...].
Y) Reitera-se, nestes sentido, e em sentido contrário àquele constante da motivação do Tribunal a quo para a tomada da decisão, a prova testemunhal produzida por «CC», a partir dos minutos 15:40 da sua inquirição, quando indica que quem geria eram os filhos, que o Sr. «AA», aqui Recorrente, era o estofo, porque eles não tinham dinheiro suficiente, e que quem dava as ordens era o «EE», filho do Recorrente.
Z) O que, incompreensivelmente, não foi atendido pelo Tribunal a quo, a nosso ver, salvo o devido respeito, mal, por se tratar precisamente da mesma prova produzida no processo crime, e por mostrar aquela que é a verdade material, de que o Recorrente não exercia a gerência de facto da sociedade [SCom01...].
AA) Na mesma esteira, veja-se a prova produzida por «BB», a partir dos 12:00 e 22:30 minutos da sua inquirição, que indicou nunca ter visto o Sr. «AA», aqui Recorrente, a dar qualquer ordem ao filho, bem assim como indicou as 26:30 minutos da sua inquirição que quem o mandava ao escritório era o «EE», e no escritório, por vezes o aqui Recorrente efetuava-lhe pagamento, o que acontecia a ordem daquele «EE», mais esclarecendo que sabia que o Recorrente emprestava dinheiro aos filhos, mais esclarecendo, a final, que sabia que o aqui Recorrente não geria a empresa diretamente, que a palavra que valia era do «EE», mas que presenciou este «EE» a pedir opiniões ao pai, mas indicando claramente que a figura a procurar sempre foi o «EE», tratando com o pai em alternativa, caso aquele «EE» lhe dissesse para ir receber ao escritório, onde o pai se encontrava esporadicamente.
BB) Prova testemunhal esta que se coaduna integralmente com
a prova produzida naquele processo crime que correu, e no qual o aqui Recorrente foi absolvido da prática do crime de fraude fiscal qualificada.
CC) Assim, e na esteira do motivado e concluído, entendemos soçobrar a base para se dar como provado qualquer facto tendente ao exercício da gerência de facto da sociedade [SCom01...] pelo Recorrente.
DD) Não se entendendo que a prova testemunhal arrolada pelo
Recorrente tenha testemunhado de forma ‘’interessada”, pois, trazer a verdade material aos autos não pode ser considerado, a todas as luzes, um testemunha de forma ‘’interessada”.
EE) Não se pode cometer o erro de presumir que todos os pais que apoiem financeiramente as empresas dos filhos, após terem trabalhado toda uma vida, e não precisarem de trabalhar mais, por terem preparado a sua reforma, sejam GERENTE DE FACTO DAS EMPRESAS PERTENÇA DOS FILHOS, por maior que seja o volume de negócios, ou de empréstimos de espécie que façam a favor dos seus filhos, para que estes possam trabalhar.
FF) Assim, salvo o devido respeito, soçobra a teoria de uma gerência de facto, a qual não se coaduna com a realidade, impondo-se a revogação da decisão recorrida.
GG) É DE JUSTICA QUE PROCEDA O PRESENTE RECURSO E JUSTIÇA TEM QUE SER FEITA, NÃO PODE SER PELA AMARGURA DE UMA TESTEMUNHA QUE VIU A SUA TESE NÃO VINGAR NOUTRO JULGAMENTO, QUE AGORA TOMA EM SEUS BRAÇOS A MISSÃO DE SE VINGAR DO RECORRENTE, “DIXIT”.
NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE V/EXCIAS., VENERANDOS DESEMBARGADORES SABIAMENTE SUPRIRÃO, REVOGANDO A DECISÃO PROLATADA PELO TRIBUNAL A QUO, PROFERINDO DOUTO ARESTO QUE JULGUE PROCEDENTE POR PROVADA A OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL APRESENTADA PELO RECORRENTE, ANULANDO-SE DESPACHO DE REVERSÃO, MAIS ABSOLVENDO O RECORRENTE DA EXECUÇÃO CONTRA SI PROMOVIDA, FARÃO INTEIRA, SÃ E INTEGRAL
JUSTIÇA.»
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Não foram apresentadas contra-alegações.
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O Digno Procurador Geral Adjunto emitiu parecer concluindo pela improcedência do recurso.
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Com dispensa dos vistos legais [cfr. artigo 657.º, n.º 4, do Código de Processo Civil], cumpre apreciar e decidir o presente recurso.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR.
A questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se a sentença recorrida padece do apontado erro de julgamento por ter concluído que o ora Recorrente é parte legítima na execução fiscal.
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III – FUNDAMENTAÇÃO:
III.1 – DE FACTO
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte materialidade:
«A. A [SCom01...] Lda. pessoa coletiva n.º ...25, é uma sociedade por quotas, constituída em 15/04/2011, com um capital social de 2,00€, representado por duas quotas de 1,00€, pertencentes a «EE» e «FF», com o objeto social “comércio a retalho de relógios, joias, filigranas e de outros artigos de ourivesaria de metais preciosos ou de metais comuns folheados ou chapeados com metais preciosos”, com sede na rua ..., ..., em ..., com as funções de gerência atribuídas aos dois sócios (provado por documento - cf. fls. 96 do relatório final, NUIPC ..1/1...TELSB, a fls.1348 a 1838 do SITAF).
B. Em data não concretamente determinada, o Oponente dirigiu-se a «FF» e «EE» para que fosse realizada a alteração do contrato social da [SCom01...] Lda., de forma a que «GG» e «HH» passassem a deter quotas no capital social da sociedade (prova testemunhal – cf. depoimento de «FF» e «EE»).
C. A 05/09/2012, «FF» renunciou às funções de gerente da [SCom01...] Lda. (provado por documento - cf. fls. 96 do relatório final, NUIPC ..1/1...TELSB, a fls.1348 a 1838 do SITAF).
D. A 26/10/2012, foi registada a alteração ao contrato de sociedade, com aumento do capital social para 50.000,00€, com as quotas pertencentes a «EE», «FF», «GG» e «HH» (provado por documento - cf. fls. 96 do relatório final, NUIPC ..1/1...TELSB, a fls.1348 a 1838 do SITAF).
E. A 29/12/2015 foi elaborado o relatório final do processo de inquérito ..1/1...TELSB, que quanto ao “ponto 3.9.11. Relação de «AA» com a [SCom01...] Lda.” se extraí o seguinte conteúdo:
“«AA» não consta das bases de dados da Autoridade Tributária e Aduaneira, do Instituto de Segurança Social, nem dos pactos sociais da [SCom01...] Lda., como trabalhador ou membro do órgão estatutário daquela empresa. Contudo, «AA» tem uma clara influência nas decisões tomadas por aquela sociedade, transmitindo instruções, decidindo a quem se vende e de acordo com os preços praticados pelos compradores no momento, tem claro conhecimento sobre tudo o que se passa na [SCom01...] Lda.
Sobre esta matéria atente-se, por exemplo, às seguintes interceções telefónicas: produto 1769 de 2013-02-27, produto 2925 de 2013-02-28, produto 7501 de 2013-03-05, produto 9862 de 2013-03-07 e produto 14571 de 2013-03-13 do alvo 55334M («II») e à informação de serviço realizada aquando das diligências de busca às instalações da [SCom01...] Lda. no dia 2013-11-19.
Desta última extrai-se o seguinte: “Durante a busca à sede da firma, deu para entender que, quem estará por dentro de tudo o que ali decorre é o «AA», pois que sempre que era solicitado qualquer documento ou informação acerca de algo, era sempre aquele que respondia, bem como ia ao computador buscar qualquer indicação que fosse necessário, ficando o «EE» “como simples espetador”, não sabendo responder a qualquer questão, nomeadamente a “onde se encontravam as guias de transporte” ou “onde se encontrava a faturação referente ao presente mês”, respostas que foram dadas pelo «AA», que dizia saber ser necessário guias mas que nunca passou nenhuma, bem como a faturação só a fazia no final de cada mês com a indicação dos clientes, ou seja, que confiava nos clientes e, eram eles que lhes davam as indicações do que seria para faturar. Também a uma pergunta que lhe foi feita, dado haver extratos bancários com transferências entre ele e a [SCom01...], o mesmo disse que por vezes emprestava dinheiro à firma que era dos filhos e depois retirava de lá o dinheiro mas, depois de confrontado, disse não existir qualquer documento que provasse esses empréstimos. No fundo, durante toda a conversa apurou-se que o “cérebro” daquela firma é o «AA», o qual disse não pertencer à firma e, que atualmente se encontrava com baixa pelo seguro, uma vez que havia sido operado à coluna.”
No que concerne a movimentações financeiras entre a [SCom01...] Lda. e «AA», nos anos de 2011, 2012 e 2013 a primeira reconheceu contabilisticamente as que constam das três imagens seguintes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Resulta assim da contabilidade o seguinte:
Naqueles três anos «AA» terá emprestado à [SCom01...] Lda. cerca de €150.000,00;
À data de 2013-12-31, «AA» encontrava-se na posição de credor perante a [SCom01...] Lda., no montante de €80.657,94. Ora, as movimentações financeiras detetadas nas contas bancárias tituladas pela [SCom01...] Lda. e tituladas por «AA» extravasam em muito as reconhecidas contabilisticamente, ora veja-se:
Das contas bancárias tituladas por [SCom01...] Lda.:
Nos anos de 2011 a 2013, «AA» foi o beneficiário de €1.300.488,00 saído das contas tituladas pela [SCom01...] Lda. fundamentalmente através de cheques levantados “à boca do caixa”, por outro lado, nas contas tituladas pela [SCom01...] Lda. deu entrada €202.648,00 com proveniência em contas tituladas por «AA»
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Das contas bancárias tituladas por «AA»:
Nos anos de 2011 a 2013, «AA» foi titular, co titular ou teve poderes de movimentação em catorze contas bancárias do tipo depósitos à ordem, sediadas em diversas instituições financeiras: Banco 1..., Banco 2..., Banco 3..., Banco 4..., Banco 5...
Banco 5... e Banco 6.... As contas n.º ...48 do Banco 2..., n.º ... do Banco 5..., n.º ...31 e n.º ...65 da Banco 4... apresentaram uma intensa movimentação, destacando-se o seguinte:
Nos anos de 2011 e 2012, nas contas de «AA» deram entrada €148.639,98 provenientes da [SCom01...] Lda., e por outro lado, saíram €197.648,00 com destino àquela empresa.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Nos anos de 2011 a 2013, «EE», «FF» e funcionários/colaboradores da [SCom01...] Lda. levantaram “à boca do caixa” cheques de «AA», no montante total de €495.000,00.84
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Muitas destas quantias deram entrada nas contas bancárias de «AA» através de depósitos em numerário.
Os fluxos financeiros aqui apresentados, na sua grande parte não relevados contabilisticamente, demonstram que «AA» tem de facto um papel ativo e preponderante na [SCom01...] Lda..
Estes fluxos, quer em número quer em valor, não se coadunam com os rendimentos declarados por «AA». O facto da maior parte das entradas e saídas ser efetuada em numerário dificulta o seguimento do dinheiro, o conhecimento da sua origem e do seu destino.
(…).
(provado por documento - cf. a fls. 431 a 437 do relatório final, NUIPC ..1/1...TELSB, a fls.1348 a 1838 do SITAF).
F. Em 11/03/2019, a Autoridade Tributária e Aduaneira instaurou o processo de execução fiscal n.º ...15, em que figura como devedora originária a sociedade [SCom01...], Lda. para cobrança de dívida de IVA relativa ao período 2013-11-01 a 2013-11-30, cuja quantia exequenda é de 53.310,58€, acrescida de juros (provado por documento - cf. documento “citação pessoal” a fls. 17 a 19 do SITAF).
G. Em 11/03/2019, a Autoridade Tributária e Aduaneira instaurou o processo de execução fiscal n.º ...40, para cobrança de dívida de IRC, relativa ao período de 2012-01-01 a 2012-12-31, cuja quantia exequenda é de 5.928.825,78€, acrescida de custas (provado por documento - cf. documento “citação pessoal” a fls. 17 a 19 do SITAF).
H. A 12/03/2019, a Autoridade Tributária e Aduaneira informou a sociedade [SCom01...], por via de citação pessoal, que figurava como executada no processo de execução fiscal n.º ...15, para a cobrança de 53.557,24€, e processo de execução fiscal n.º ...40 para o pagamento da dívida no valor de 5.948.658,65€, e no processo de execução fiscal n.º ...81 para o pagamento da dívida de 5.157.319,74 € (provado por documento - cf. documento “citação pessoal” a fls. 17 a 19 do SITAF).
I. Em 13/03/2019, o processo de execução fiscal n.º ...18 foi instaurado contra a devedora originária para cobrança de dívida de IRC, relativa ao período 2013-01-01 a 2013-12-31, cuja quantia exequenda era de 5.140.113,88€ (provado por documento - cf. documento “citação pessoal” a fls. 17 a 19 do SITAF).
J. A 20/11/2020, o Tribunal Judicial da Comarca do Porto, juízo Central Criminal do Porto – Juiz ..., no processo comum coletivo n.º ..1/1...TELSB proferiu acórdão condenatório do Oponente, pela prática, em coautoria, de dois crimes de fraude fiscal qualificados - em representação e no interesse de [SCom01...], Lda. -, referentes aos anos fiscais de 2012 e 2013, nas penas de 3 anos e 7 meses de prisão para o referente ao ano de 2012, e 3 anos e 4 meses para o reportado ao ano de 2013; - pela prática, em coautoria e em representação e no interesse de [SCom01...], Lda., de um crime de burla tributária, na forma tentada na pena de 2 anos e 3 meses de prisão. (provado por documento - cf. a fls. 431 a 437 do relatório final, NUIPC ..1/1...TELSB, a fls.1348 a 1838 do SITAF).
K. O acórdão identificado em J julgou como provada a seguinte matéria de facto:
“2013 – A [SCom01...], Lda. é gerida por «AA» e pelos seus filhos «EE» e «FF». Apesar de formalmente não ser gerente da sociedade, «AA» é gerente de facto desta empresa.
2014 - É este que transmite instruções, decidindo a quem se vende e quais os preços por que vende e compra metal precioso, tendo conhecimento sobre tudo o que acontece na empresa.
2015 - Nos anos de 2011 a 2013, «AA» foi o beneficiário de €1.300.488,00 saído das contas tituladas pela [SCom01...] Lda. sobretudo através de cheques levantados “à boca do caixa”. Por outro lado, nas contas tituladas pela [SCom01...] Lda. deram entrada €202.648,00 com proveniência em contas tituladas por «AA».
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
2016 - Deste modo, para além dos seus filhos, «AA» também atuou em representação e no interesse da [SCom01...], planeando, atuando e controlando a sua atividade comercial e também as suas obrigações perante a administração fiscal.
2017 - A [SCom01...] Lda. iniciou a sua atividade em abril de 2011, com capital social pertencente aos irmãos «EE» e «FF», assumindo ambos as funções de gerência. «FF» renunciou àquelas funções em setembro de 2012 e deixou de ser sócio da [SCom01...] Lda. em maio de 2013, passando a ser o responsável por outra empresa do mesmo ramo de atividade, a arguida [SCom02...] Lda. 2018 - No ano de 2012, a [SCom01...] Lda. declarou vendas de mercadorias (ouro fino e ouro cascalho) no montante de €23.967.486,23. 2019 - No ano de 2013, o valor de vendas (ouro fino e prata fina) declarado registou um significativo decréscimo de 31%, totalizando €16.639.164,72. 2020 - Contabilisticamente, a [SCom01...] Lda. não movimenta qualquer conta corrente de cliente, registando apenas as vendas por contrapartida de “Caixa”, significando isto, que todas as vendas seriam pagas a pronto e em numerário
(…)
2067 - Toda a faturação emitida em seu nome e que a arguida [SCom01...] (e os arguidos «AA» e os seus filhos «EE» e «FF», em nome e representação daquela) introduziu na sua contabilidade foi fabricada com o fito de aumentar os custos, diminuindo consequentemente a matéria tributária e depauperar o erário público, o que os arguidos [SCom01...], «AA»
Sousa, «EE» e «FF» (este somente quanto ao ano de 2012), quiseram e conseguiram. 2068 - Utilizaram tais documentos, emitidos em nome de uma terceira pessoa, sem o seu conhecimento e vontade. 2069 - Agiram de modo livre, deliberado e consciente, conhecedores da ilicitude de tais condutas.
2121 - A faturação emitida pela [SCom03...] Lda. para a [SCom01...] Lda. não consubstancia transações reais e efetivas entre aquelas duas entidades. 2122 - Os arguidos «AA» e «EE», em nome, representação e no interesse da [SCom01...], Lda., agiram como descrito sempre com o intuito de defraudar a administração fiscal.
2123 - Para tanto, conluiaram-se com terceiros, nomeadamente, com «BB», que agiu em nome e representação da [SCom03...], Lda., para viciar e utilizar documentos probatórios exigidos pela lei tributária, que integraram na contabilidade da empresa que geriam, aumentando os custos a declarar, diminuindo o apuramento da matéria a tributar.
2124 - Com tais atuações visaram todos obter e permitir que outros obtivessem vantagens patrimoniais suscetíveis de causar diminuição na receita tributária. 2125 - Agiram todos de modo livre, deliberado e consciente, conhecedores de que tais condutas são proibidas e punidas por lei. 2133 - Tais transações existiram, mas não da forma como eram faturadas. Os valores das mesmas foram adulterados de forma a incluírem IVA.
2134 - A [SCom01...] Lda., através de «AA» e «EE», e a [SCom02...] Lda., através de «FF», em seu respetivo nome e interesse, exigiam que as faturas referentes ao cascalho de ouro fossem assim emitidas, sendo faturado um preço unitário inferior ao real e liquidado IVA. 2135 - Não obstante a [SCom04...] Lda. faturar à [SCom01...] Lda. ouro sob a forma de cascalho, situações em que, como referido, o IVA tem de ser liquidado pelo adquirente/cliente, ocorreu sempre a liquidação de IVA por parte da [SCom04...] Lda., sabendo ambas as partes, que tal procedimento era contrário à lei.
2136 - Este procedimento é claramente contrário à lei, o que os arguidos bem conhecem, bem sabendo que no ouro sob a forma de cascalho o IVA não deve ser liquidado pelo fornecedor, mas sim pelo adquirente/cliente.
2141 - Os arguidos «AA» e «EE», em nome, representação e no interesse da [SCom01...], Lda., agiram como descrito sempre com o intuito de defraudar a administração fiscal.
2142 - Para tanto, conluiaram-se com terceiros que os auxiliaram, nomeadamente, com «BB», que agiu em nome e representação da [SCom04...], Lda., para viciar e utilizar documentos probatórios exigidos pela lei tributária, que integraram na contabilidade da empresa que geriam, aumentando os custos a declarar, diminuindo o apuramento da matéria a tributar. 2143 - Viciaram alguns desses documentos onde incluíram valor de IVA inexistente, por forma a obterem um crédito sobre o Estado, manipulando o regime fiscal do IVA em tais transações. 2144 Com tais atuações visaram todos obter e permitir que outros obtivessem vantagens patrimoniais suscetíveis de causar diminuição na receita tributária; determinando mesmo a administração fiscal a um comportamento determinante desse prejuízo; o que apenas não ocorreu por motivo estranho e alheio às suas vontades.
2145 - Agiram todos de modo livre, deliberado e consciente, conhecedores de que tais condutas são proibidas e punidas por lei.
2158 - A faturação emitida pela empresa [SCom05...] para a [SCom01...] Lda. não consubstancia transações reais e efetivas entre aquelas duas entidades. 2159 - Os arguidos «AA» e «EE», em nome, representação e no interesse da [SCom01...], Lda., agiram como descrito sempre com o intuito de defraudar a administração fiscal.
2160 - Para tanto, conluiaram-se com terceiros que os auxiliaram no seu desígnio, nomeadamente, com «JJ», que agiu em nome e representação de [SCom05...], Lda., para viciar e utilizar documentos probatórios exigidos pela lei tributária, que integraram na contabilidade da empresa que geriam, aumentando os custos a declarar, diminuindo o apuramento da matéria a tributar.
2161 - Viciaram alguns desses documentos onde incluíram valor de IVA inexistente, por forma a obterem um crédito sobre o Estado, manipulando o regime fiscal do IVA em tais transações. 2232 – A [SCom01...] Lda. e os seus gerentes, de facto, «EE» e «AA» utilizaram faturação emitida em nome de «KK», [SCom06...] Lda., [SCom03...] Lda., [SCom04...] Lda., [SCom05...], [SCom07...] Lda., [SCom08...] Lda. e [SCom02...] Lda. que não tem correspondência com as transações efetuadas com estas entidades porque não ocorreram com as mesmas ou nas datas e pelos montantes indicados; tendo-as utilizado também para a adulteração do regime de IVA aplicável às ditas transações.
2233 Efetuaram vendas para a [SCom09...] que não foram declaradas à Administração Fiscal. 2234 - Os arguidos «AA», «EE» e «FF» (este só no ano de 2012), em nome, representação e no interesse da [SCom01...], Lda., agiram como descrito sempre com o intuito de defraudar a administração fiscal.
2235 - Para tanto, conluiaram-se com terceiros, para viciar e utilizar documentos probatórios exigidos pela lei tributária, que integraram na contabilidade da empresa que geriam, aumentando os custos a declarar, diminuindo o apuramento da matéria a tributar.
2236 - Viciaram alguns desses documentos onde incluíram valor de IVA inexistente, por forma a obterem um crédito sobre o Estado, manipulando o regime fiscal do IVA em tais transações. ~
2237 - Com tais atuações visaram todos obter e permitir que outros obtivessem vantagens patrimoniais suscetíveis de causar diminuição na receita tributária, determinando a administração fiscal a um comportamento que causasse esse prejuízo
(…)
2270 - Estas, geridas pelos arguidos «AA», «EE» e «FF», contabilizaram compras de ouro a «KK», que atingiram um total próximo dos 4 milhões de euros. 2271 - A [SCom02...] Lda., reconheceu na sua contabilidade “Faturas” (FT) emitidas por computador em nome de «KK», em março e maio de 2013, no montante total de €687.998,98.
(provado por documento - cf. acórdão Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto – Juiz ..., a fls. 738 a 1337, e 103 a 638 do SITAF).
L. O Tribunal Judicial da Comarca do Porto, juízo central – Juiz ..., motivou a matéria de facto julgada como provada e reproduzida em K da seguinte forma:
“No que concerne à gerência de facto exercida pelo arguido «AA» na sociedade “[SCom01...], Lda.”, estribou-se a convicção do tribunal nos seguintes meios probatórios, apreciados em concatenação:
- Depoimento da testemunha «DD»: Referiu que «AA» trabalhava informalmente na “[SCom01...]”, tanto mais que no dia da busca à sede desta sociedade ele estava presente e demonstrou saber de tudo o que lá se passava. Conhecia perfeitamente o software utilizado para este tipo de negócio. Por outro lado, como resulta das interceções telefónicas, o «AA» dava indicações ao seu filho «EE» sobre como fazer os negócios – por exemplo, sessões 2925, de 28.02.2013, e 9862, de 07.03.2013, do alvo 55334-M. Ouvidas as preditas sessões de interceções telefónicas, ressuma da primeira que «AA» indica ao filho «EE», sócio gerente da sociedade, a que firmas devem ser entregues a mercadoria (em detrimento de outros clientes); trata-se, pois, de uma opção negocial; na segunda das mencionadas escutas, «EE» telefona ao pai e diz para este fazer a conta pela prata ensaiada que está na firma e depois informá-lo, ao que o «AA» retorque que o pagamento tem de ser em numerário, o que denota que este estava a par dos preços praticados, responsabilizando-se pela elaboração das contas, e que dá instruções ao filho quanto ao modo de pagamento. Do teor do produto 14571, de 13/03/2013, do mesmo Alvo, constata-se que «AA» fala com o filho «EE» sobre marcação de preços a praticar com um dos clientes. Lapidar é ainda o conteúdo da sessão 39671 do Alvo ...35..., de 10/05/2013, relativa a conversa telefónica mantida entre «FF» e o seu pai, «AA», numa altura em que o primeiro detinha a “[SCom02...], Lda.” e se queixa de que “eles” (“vocês” no discurso direto, reportando-se à “[SCom01...], Lda.”) até aos seus clientes estavam a ir. Logo, incluindo nessa ação comercial o irmão, «EE», e o - Depoimento da testemunha «LL». Confirmou a caracterização societária e fiscal das arguidas “[SCom01...], Lda.” e “[SCom02...], Lda.” e dos respetivos representantes legais, «EE» e «FF», que consta da pronúncia (fls. 190 a 197). Relativamente ao arguido «AA», pai dos arguidos «EE» e «FF», invocou interceções telefónicas – as acima descritas – que, no seu entender, comprovam que na prática ele também geria a atividade da “[SCom01...], Lda.”. Por outro lado, a testemunha adiantou que surgem contabilizados empréstimos do «AA» à sociedade “[SCom01...], Lda.” em valor superior a € 150.000,00, sendo que da análise ao acervo documental bancário não resulta isto; pelo contrário, saiu mais de um milhão de euros das contas da “[SCom01...]” para ele, essencialmente em cheques levantados à “boca de caixa”. Há, assim, uma relação (movimentos financeiros) entre a [SCom01...] e o «AA» que não foi refletida na contabilidade. - Analisada a documentação bancária identificada no quadro do art. 1476 da pronúncia, resulta que nos anos de 2011 a 2013, «AA» foi o beneficiário de € 1.300.488,00 saído das contas tituladas pela [SCom01...], Lda., mormente através de cheques levantados “à boca do caixa”; em sentido inverso, constata-se que nas contas daquela sociedade entraram € 202.648,00 com proveniência em contas tituladas por «AA».
- Depoimento da testemunha «MM», inspetora-chefe da PJ: Interveio na busca realizada às instalações da “[SCom01...], Lda.”. Mencionou que quando entraram viram o «AA», a tentar destruir documentos. Aprenderam as imagens de videovigilância do local, que constam de um CD junto aos autos. No local encontravam-se, para além do «AA», um dos sócios («FF»), tendo depois chegado o outro («EE»), e o TOC da firma
Foi o pai, «AA», que respondeu às questões que ela fez sobre o procedimento habitual do negócio, incluindo sobre as guias de entrega e outros documentos relativos à compra e venda de ouro. Os sobreditos elementos probatórios abonam firmemente a indubitável conclusão de que «AA» era, de facto, gerente da “[SCom01...]”, não o sendo formalmente porque pretendia salvaguardar o seu património pessoal de qualquer penhora por parte da A.T.
Temos, pois, por perpetrado pelos arguidos «AA» e «EE», em representação e no interesse de [SCom01...], Lda., e em coautoria: ▪ um crime de burla tributária, na forma tentada, p. e p., conjugadamente, pelos art. 87º, nºs 1, 3 e 5 do RGIT e 22º, nºs 1 e 2, als. a) e b), e 23º, nºs 1 e 2, ambos do CP.
(…)”
(provado por documento - cf. acórdão Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto – Juiz ..., a fls. 738 a 1337, e 103 a 638 do SITAF).
M. A 29/04/2021, o Serviço de Finanças ... elaborou informação de serviço com o seguinte conteúdo:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(provado por documento - cf. documento a fls. 34 a 83 do SITAF).
N. A 29/04/2021, a Autoridade Tributária remeteu ao Oponente a notificação com “...46...”, para o exercício de audição prévia à reversão no processo de execução fiscal n.º ...15 e apensos (provado por documento - cf. documento a fls. 34 a 83 do SITAF)
O. A 18/05/2021 o Oponente remeteu ao Serviço de Finanças ... comunicação a exercer o Direito de Audiência Prévia (provado por documento - cf. fls. 34 a 83 do SITAF).
P. A 07/06/2021, a Diretora Geral de Finanças ... proferiu despacho de reversão do processo de execução fiscal principal n.º ...15 e apenso contra o Oponente, com os seguintes fundamentos de Reversão:
“Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o prazo legal de pagamento/entrega terminou depois do exercício do cargo [art. 24°/° 1/a) LGT]. 1) Inexistência de bens do devedor originário (artigos 23/1 da LGT e 153°/1/2/a do CPPT), compulsados os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), verifica-se que em nome do devedor originário não existem quaisquer bens, nomeadamente créditos, rendas, contas bancárias, imóveis ou veículos, suscetíveis de penhora”.
(provado por documento - cf. “despacho de reversão” a fls. 34 a 38 do SITAF).
Q. A 02/02/2022, o Tribunal da Relação proferiu acórdão a julgar procedente o recurso interposto por «AA» revogando o acórdão recorrido na parte em que o condenou pela prática, em co-autoria - em representação e no interesse da [SCom01...], Lda. -, de dois crimes de fraude fiscal qualificada e de um crime de burla tributária, na forma tentada (provado por documento - cf. “Recurso Penal”, proferido pelo Tribunal da Relação, a fls. 1845 a 2824 do SITAF).
R. O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação alterou a matéria de facto julgada provada no acórdão identificado em J, no seguinte sentido e em face da motivação que agora se transcreve:
“(…) Relativamente a este aspeto concreto, começa por apreciar-se a situação do recorrente «AA», que os próprios recorrentes autonomizam, negando a sua participação na gerência da sociedade [SCom01...], Lda (conclusões F. a H. e U. a Y.). Analisando os factos provados, verifica-se que nos pontos 400 a 405 é caraterizada a situação fiscal, à data dos factos, do arguido «AA», estando o mesmo coletado, desde 01 01-2004, para o exercício da atividade de “arrendamento de bens imobiliários” – CAE 68200 (pág. 140 e 141 do acórdão). E nos pontos 2013 a 2243 é descrita a factualidade relativa à arguida “[SCom01...], Lda”, sendo referido que a mesma “é gerida por «AA» e pelos seus filhos «EE» e «FF». Apesar de formalmente não ser gerente da sociedade, «AA» é gerente de facto desta empresa” (ponto 3013). Acrescenta-se que “É este que transmite instruções, decidindo a quem se vende e quis os preços por que se vende e compra metal precioso, tendo conhecimento sobre tudo o que acontece na empresa” (ponto 2014). E diz-se, ainda, que “Deste modo, para além dos seus filhos, «AA» também atuou em representação e no interesse da [SCom01...], planeando, atuando e controlando a sua atividade comercial e também as suas obrigações perante a administração fiscal” (ponto 2016). Subsequentemente, faz-se alusão a atos do recorrente «AA» em vários pontos dos factos provados, incluindo nessa qualidade de gerente (vide pontos 2035, 2040, 2067, 2103, 2122, 2134, 2141, 2159, 2186, 2203, 2232 e 2234). Está comprovado nos autos que o recorrente «AA» nunca foi gerente de direito da “[SCom01...], Lda”, tendo esta sociedade sido constituída 15-04-2011, sendo seus sócios os recorrentes «EE» e «FF», filhos daquele, aos quais (filhos) foi atribuída a gerência conjunta, vindo o sócio «FF» e renunciar a tal gerência em 05-09- 2012. Desde então, apesar das alterações efetuadas ao contrato de sociedade, ficou gerente único o recorrente «EE» (pontos 364 a 378). No acórdão recorrido escreveu-se, no que concerne à gerência de facto exercida pelo arguido «AA», que a convicção do Tribunal estribou-se nos seguintes meios de prova, apreciados em concatenação (o que já acima se transcreveu na íntegra, mas que agora se sintetiza):
a) O depoimento da testemunha «DD» (Inspetor Tributário) o qual referiu que o «AA» “trabalhava informalmente na [SCom01...]”, argumentando que no dia da busca à sede desta sociedade “ele estava presente e demonstrou saber de tudo o que lá se passava” e que “conhecia perfeitamente o software utilizado para este tipo de negócio”.
b) O teor das interceções telefónicas correspondentes às sessões 2925 (de 28-02- 2013), 9862 (de 07-03-2015) e 14571 (de 13-03-2013), todas do Alvo 55334-M, de onde resulta que “o «AA» dava indicações ao seu filho «EE» sobre como fazer os negócios”, especificando-se que na primeira “«AA» indica ao filho «EE», sócio gerente da sociedade, a que firmas devem ser entregues as mercadorias (em detrimento de outros clientes); na segunda “«EE» telefona ao pai e diz para este fazer a conta pela prata ensaiada que está na firma e depois informá-lo, ao que o «AA» retorque que o pagamento tem de ser em numerário”; na terceira “«AA» fala com o filho «EE» sobre marcação de preços a praticar com um dos clientes”.
c) O conteúdo da sessão n.º 39671 (de 10-05-2013), do Alvo ...35..., relativa a “uma conversa telefónica mantida entre «FF» e o seu pai, «AA», numa altura em que o primeiro detinha a [SCom02...], Lda, e se queixa de que “eles” (“vocês” no discurso direto, reportando-se à “[SCom01...], Lda”) até aos seus clientes estavam a ir”.
d) Depoimento da testemunha «LL» (Inspetora Tributária), a qual “invocou interceções telefónicas - acima descritas – que, no seu entender, comprovam que na prática ele também geria a atividade da [SCom01...], Lda”.
e) Depoimento da testemunha «MM» (Inspetora-chefe da PJ), a qual interveio na busca realizada às instalações da “[SCom01...], Lda.” “Mencionou que quando entraram viram o «AA», a tentar destruir documentos. Aprenderam as imagens de videovigilância do local, que constam de um CD junto aos autos. No local encontravam-se, para além do «AA», um dos sócios («FF»), tendo depois chegado o outro («EE»), e o TOC da firma. Foi o pai, «AA», que respondeu às questões que ela fez sobre o procedimento habitual do negócio, incluindo sobre as guias de entrega e outros documentos relativos à compra e venda de ouro.
Concluiu o Tribunal a quo que “os sobreditos elementos probatórios abonam firmemente a indubitável conclusão de que «AA» era, de facto, gerente da [SCom01...], Lda, não o sendo formalmente porque pretendia salvaguardar o seu património pessoal de qualquer penhora por parte da A.T.” (págs. 855 a 857 do acórdão).
Pese embora o Tribunal tenha ainda aludido aos movimentos bancários entre as contas da [SCom01...], Lda, e do arguido «AA» (entre 2011 a 2013 saíram das contas daquela para este 1.300.488,00€ e das deste para aquela 202.648,00€), julga-se que tais elementos vertidos na fundamentação de facto, por si sós, analisados à luz das regras da experiência comum, não podem levar à conclusão, com suficiente segurança, de que o arguido «AA» foi gerente de facto da sociedade “[SCom01...], Lda”, concretamente no período a que se reportam os factos.
Com efeito, estando designado no contrato de sociedade como gerente o arguido «EE» (único desde 05-09-2012), é de presumir, atenta tal designação, que a este competia a administração da “[SCom01...], Lda.” e que exercia, de facto, tais funções (art. 252.º do CSC).
Sendo o recorrente «AA» pai do gerente «EE», é perfeitamente natural que o mesmo comparecesse nas instalações da empresa e aí pudesse permanecer alguma tempo, tal como se verificou no dia das buscas. Ademais, enquanto pai, sendo detentor, pelo menos, de mais ampla experiência de vida, também não se vislumbra qualquer anormalidade nas conversações entre ele e o filho, incluindo para o ajudar na atividade da empresa e até dar-lhe opiniões e conselhos sobre negócios. Ainda que se aceite o sentido que o Tribunal a quo extraiu de tais conversações telefónicas (explanado no acórdão – pág. 855), julgamos não ser permitido extrapolar de tais concretas situações, ocorridas num curto período temporal (fevereiro, março e maio de 2013), para um exercício de facto da gerência, designadamente no que toca aos negócios a realizar, quando, com quem e por que valores, e menos ainda no que respeita à relação da sociedade com a administração fiscal, concretamente quanto aos elementos a fornecer em sede de declarações de IVA e IRC. Além de não ter sido produzida qualquer prova testemunhal, com conhecimento direto, a tal respeito, concretamente quanto às suas eventuais atribuições nas compras e vendas da sociedade, designadamente negociando, sob a sua responsabilidade, com fornecedores e clientes, definindo o tipo de mercadoria, a sua quantidade e preço, também não se evidencia qualquer prova documental de onde esse tipo de atribuições se pudessem extrair, designadamente contratos e/ou faturação.
Por outro lado, o arguido «FF» (interrogatório judicial de 02-07-2014) negou qualquer participação do pai na gerência da “[SCom01...]” (e na “[SCom02...]”, por si criada), aludindo aos empréstimos de dinheiro que o pai lhe fazia, além de que o arguido «EE» (interrogatório judicial de 03-07-2014), negando igualmente tal participação do pai na gerência da “[SCom01...]”, referiu que este costuma(va) estar nas instalações da firma, onde também trabalha(va) a esposa, mãe do declarante, sendo que, por vezes, o pai ajuda(va) na atividade da sociedade, fazendo faturas e transferências bancárias, por isso sabe onde estão as “coisas” da “[SCom01...]”, sendo que dos concretos negócios que esta realizava o pai só sabia o que ia ouvindo, embora às vezes pudesse dar uma opinião sobre as compras e vendas a efetuar pela sociedade (págs. 714 e 717 do acórdão).
Por sua vez, o arguido «AA» (interrogatório judicial de 03-07-2014) negou qualquer participação na gerência da sociedade “[SCom01...]”, referindo que, de vez em quando, está nas instalações desta firma, porque a sua mulher, mãe dos seus filhos «EE» e «FF», trabalha lá, sendo que ele, às vezes, atende o telefone e informa os interlocutores da cotação do ouro no dia e também emite e envia faturas aos clientes da sociedade. Mais referiu que, às vezes, a pedido do filho «EE», quando este está ausente das instalações da firma, aponta a marcação que ele lhe comunica ter feito, confirmando também conhecer o conteúdo de um dos cofres e que estava na sede da “[SCom01...]” no dia das buscas, com o seu filho «EE» e o contabilista, que costumam reunir ali todas as semanas (págs. 718 e 719 do acórdão).
Tais declarações, ainda que possam suscitar reservas quanto à sua veracidade, atento o interesse dos declarantes no desfecho do processo quanto ao arguido «AA» (pai daqueles dois), não são incompatíveis com o que foi descrito pelas mencionadas testemunhas relativamente ao verificado no dia das buscas, além de que o teor das aludidas interceções telefónicas também não se nos afigura de molde a contrariar frontalmente tal descrita ligação do arguido «AA» com os filhos, designadamente o «EE», no campo da atividade da “[SCom01...], Lda”, com colaboração do pai nos negócios do filho (como se alega na motivação do recurso). Nem tão pouco das movimentações de dinheiros entre as contas bancários do recorrente «AA» e da sociedade “[SCom01...], Lda”, pese embora os elevados valores envolvidos, se pode extraia essa ligação daquele a esta em termos de gerente de facto (podendo tal questão relevar para outros efeitos). Neste contexto, embora respeitando o entendimento do Tribunal recorrido, não se corrobora a conclusão de que os elementos probatórios pelo mesmo elencados no acórdão (acima enunciados) abonam firmemente a indubitável conclusão de que o recorrente «AA» era, de facto, gerente da “[SCom01...]”. Diríamos que tais elementos levam a apontar nesse sentido, mas não permitem extrair essa conclusão ou ilação, de forma segura e para além de qualquer dúvida razoável, atuando, nesse caso, o princípio in dubio pro reo. Nessa medida, na falta de elementos probatórios bastantes que permitam concluir no sentido vertido no acórdão, impõe-se a alteração da matéria de facto, no que à atribuída qualidade de gerente de facto da sociedade “[SCom01...], Lda”, ao arguido «AA» respeita (dela se excluindo o mesmo, mantendo-se as referências aos arguidos «EE» e «FF»), em conformidade com o disposto no artigo 431.º, alínea a), do CPP, nos seguintes termos: - O facto 2013 para a ter a seguinte redação: “2013 – A [SCom01...], Lda, era gerida pelos arguidos «EE» e «FF».” - O facto 2014 é eliminado. - O facto 2016 passa a ter a seguinte redação: “2016 – Deste modo, os arguidos «EE» e «FF» atuaram em representação e no interesse da [SCom01...], Lda, planeando, atuando e controlando a sua atividade comercial e também as suas obrigações perante a administração fiscal.
- Nos factos 2067, 2103, 2122, 2134, 2141, 2159, 2186, 2203, 2232 e 2234 elimina-se a referência ao arguido «AA» (passando a usar-se em alguns deles e em factos subsequentes as expressões aí usadas - como é o caso de “agiram”, “conluiaram-se”, “visaram todos” e “viciaram” - no singular).
Alterada, assim, a matéria de facto, com exclusão do exercício da gerência da [SCom01...], Lda., por parte do arguido «AA», deixam de verificar-se os elementos objetivos e subjetivos dos dois crimes de fraude fiscal qualificada e do crime de abuso de burla tributária, na forma tentada, por que vem pronunciado, em co-autoria, o que implica a sua absolvição de tais crimes, com a consequente procedência do recurso pelo mesmo interposto (subsistindo a condenação pelo crime de detenção de arma proibida, sobre o qual não versa o recurso).”
(provado por documento - cf. “Recurso Penal”, proferido pelo Tribunal da Relação, a fls. 1845 a 2824 do SITAF).
Mais se provou que:
S. No ano de 2012 e 2013, o Oponente encontrava-se, com regularidade, nas instalações da [SCom01...] Lda. (prova testemunhal – cf. depoimento de «CC», «BB» e «DD»).
T. No ano de 2012 e 2013, o Oponente negociou, em nome da [SCom01...], a compra e venda de ouro (cf. depoimentos de «CC», «BB» e «DD»).
U. No ano de 2012 e 2013, o Oponente tinha acesso aos computadores da [SCom01...] e conhecimento sobre o programa de faturação (prova testemunhal – cf. depoimento de «DD» e «FF»).
V. No ano de 2012 e 2013, o Oponente dava ordens aos funcionários da [SCom01...], e estes acatavam-nas e atuavam em conformidade (prova testemunhal – depoimento de «CC», «BB» e «DD»).
W. No ano de 2012 e 2013, no âmbito das relações comerciais da [SCom01...] com terceiros, o Oponente, e em representação desta, procedia à marcação, em termos de quantidade e preço do ouro comprado e vendido pela [SCom01...] Lda. (prova testemunhal – depoimento de «CC», «BB» e «DD»).
X. No âmbito das relações comerciais da [SCom01...], e como forma de garantir uma dívida da sociedade [SCom03...] Lda., foi registada a favor do Oponente uma hipoteca sobre o imóvel propriedade da mãe do sócio gerente da [SCom03...] (provado por documento - cf. na fl. 25 do relatório de inspeção Tributária a fls. 648 a 733 do SITAF, e prova testemunhal depoimento de «BB»).
1.2 Factos não provados
1. Entre 2012 e 2013, o fluxo financeiro entre as conta bancárias tituladas pelo Oponente e as contas bancárias da [SCom01...] Lda. teve origem em empréstimos do Oponente aos filhos «EE» e «FF».
1.3 Motivação matéria de facto
A convicção do Tribunal quanto aos factos A, C, D, E, F, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q e R da matéria de facto julgada provada resultou da apreciação crítica do teor dos documentos juntos aos autos, tal como discriminado nos concretos pontos, concatenados com a posição manifestada pelo Oponente e pela Fazenda Pública nos respetivos articulados.
Quanto ao facto B, a convicção quanto ao mesmo resultou do depoimento de «FF» e «EE», os quais, quanto a esta matéria a esta matéria, o Tribunal considerou credíveis no relatado.
Apesar de o Oponente, em declarações de parte, negar o seu envolvimento nos negócios da sociedade, as suas afirmações suscitam reservas quanto à sua veracidade. Isso ocorre não apenas pelo interesse no desfecho da ação, mas também pelas incoerências do seu discurso e contradições com outros meios de prova, nomeadamente com o depoimento de «CC», «BB» e «DD», que contribuíram para o julgamento como provado dos factos S, T, U, V e W.
Mas vejamos, primeiramente, a razão pela qual o Tribunal desconsiderou as declarações da parte.
O discurso de «AA» revelou-se confuso e incoerente. Inicialmente, referiu que a [SCom01...] Lda. (doravante [SCom01...]) foi constituída por si e outro sócio, tendo vendido a sua parte. No entanto, quando da instância do seu mandatário, assumiu estar a confundir a [SCom01...] com uma outra sociedade que identificou como [SCom10...].
Além disso, numa fase inicial, começou por referir não ter conhecimento das “pessoas do ouro”, nem de como opera o negócio do ouro. Porém, no decorrer das suas declarações, afirmou que, às vezes o seu filho «EE», lhe ligava para marcar o valor do ouro para determinados clientes, tendo em consideração a respetiva cotação - procedimento que disse ser necessário “porque passado uma hora o ouro podia ter subido mais 20€ por quilo ou ter descido” - contrariando o que havia afirmado anteriormente quanto ao desconhecimento sobre o negócio.
Além disso, o conhecimento do Oponente sobre o negócio do ouro foi confirmado pela testemunha «EE», que mencionou que o pai o aconselhava a estar atento à cotação do valor do ouro para não perder dinheiro, mencionando ainda que «AA» lhe “chateava a cabeça porque fazia maus negócios”. Assim, a avaliação de bom e mau negócio pressupõe em primeiro lugar o conhecimento sobre o mesmo, e em segundo um juízo de valor sobre a conduta da [SCom01...] enquanto operadora no mercado do ouro, revelando que o Oponente manifestava conhecimento sobre as práticas de compra e venda do mesmo.
Mais, como sinal de contradição do discurso de «AA», este afirmou que, caso existisse alguma alteração no valor do ouro cotado no mercado, os clientes ligavam-lhe, realçando que existia um cliente “que anda sempre, sempre, a ver se subida (…)”. Tal afirmação contradiz o que ele havia dito inicialmente, pois desta demonstra que tem conhecimento e contacto com as pessoas que compram e vendem ouro e que se relacionam no mercado com a [SCom01...].
«BB» mencionou que foi gerente da [SCom03...] Lda. e que celebrou vários negócios com a [SCom01...], entre meados de 2013 a finais de 2014. No âmbito dessas relações, deslocava-se diariamente às instalações da [SCom01...], localizadas em ..., e que nessas ocasiões encontrava «AA».
A testemunha apresentou um discurso isento e desinteressado, em concordância com o referido no documento “auto de interrogatório de arguido prestado em 09/10/2015”, a fls. 2863 e 2870 do SITAF, no qual ficou registado que ele havia afirmado que «AA» era gerente da [SCom01...]. Ao Tribunal, explicou que na altura que prestou depoimento, disse que quem geria a [SCom01...] era «AA» por ser essa a sua perceção, visto que a relação comercial que desenvolvida com a [SCom01...] se efetivava por intermédio de «AA», que agia em nome da [SCom01...], vinculando-a nas suas relações comerciais.
Disse ainda que, quando precisava de tratar de assuntos referentes a negócios com a [SCom01...], falava com o «EE» ou com «AA» e que se deslocava às instalações da [SCom01...], diariamente, para entregar o dinheiro e os documentos relativos à atividade comercial desenvolvida por ambos, tratando os assuntos com qualquer um deles, nomeadamente discutindo com ambos matéria sobre preços e quantidades. Afirmou ter presenciado conversas entre «AA» e «EE», nas quais discutiam os preços a que deviam comprar e vender o ouro.
Afirmou ter presenciado a «AA» dar ordens aos funcionários enquanto estava nas instalações da [SCom01...], tendo concretizado com exemplos de situações em que isso aconteceu e mencionado o os destinatários das mesmas. Mencionou ainda que também frequentava as instalações da [SCom02...], sociedade gerida por «FF», filho de «AA», e que nunca encontrou este nessas instalações.
«CC» afirmou que era gerente da [SCom05...] Lda., e que mantinha relações comerciais frequentes com a [SCom01...], entre finais de 2012 e 2013. Primeiro disse, de forma repentina e pronta que teve negócios com os filhos do Oponente, contudo referiu que as negociações da compra e venda de material aconteciam por telefone, quer com o «EE», quer com o «AA», conhecimento que transmitiu quando referiu que, por vezes, era o «AA» a dizer-lhe “a gente vai ficar com isso”. Além disso, a testemunha mencionou que frequentava várias vezes as instalações da [SCom01...] e que, por vezes, entregava a mercadoria a «AA» ou a «EE», e que qualquer um deles lhe efetuava o pagamento [corroborando assim o depoimento de «BB»]. Afirmou que quem pesava o ouro que levava era «AA», ou «EE», e, por vezes, uma outra funcionária que identificou como sendo filha de «AA».
«DD» teve um discurso claro, coerente e articulado, com conhecimento sobre os factos em virtude de ter integrado a equipa mista constituída por elementos da Autoridade Tributária e Aduaneira e da Polícia Judiciária, na investigação desenvolvida ao abrigo do inquérito ... ..1/1...TELSB.
A testemunha explicou ao Tribunal que o ... ..1/1...TELSB surgiu com base numa inspeção preliminar da Autoridade Tributária e Aduaneira e que, devido à complexidade, foi constituída uma equipa mista com a Polícia Judiciária. Referiu que, no âmbito da investigação, foi intercetado telefonicamente «FF» e o «EE», finais de 2012 até maio/junho de 2013. Durante o depoimento a testemunha conseguiu detalhar conversas, dar exemplos de sessões de interceções, reforçando a credibilidade do seu relato pelo detalhe apresentado.
A testemunha mencionou a existência de conversas telefónicas diárias entre «AA» e «EE», sobre o negócio do ouro e as marcações referente ao valor do mesmo. Referiu ainda que ouviu interceções em que «AA» tinha influência no negócio, recordando-se de uma interceção em que «AA» ficou chateado com o «EE» por este ter feito uma marcação a um cliente a preço inferior ao que «AA» pretendia. O referido pela testemunha, quanto à intervenção de «AA» no negócio, é confirmado pelo depoimento de «CC» e «BB» e ainda pela prova documental, nomeadamente o relatório final do processo de inquérito a fls.1348 a 1838 do SITAF.
«DD» disse ainda ter visualizado a videovigilância das instalações da [SCom01...] no dia 20/11/2013, data em que foram realizadas as buscas às instalações da [SCom01...], e referiu que nas imagens se vê «AA» com uma atuação colaborante e de grande conhecimento sobre os documentos, sistema de faturação e localização dos bens, sendo ele a direcionar os inspetores da Polícia Judiciária, o mesmo é confirmado pela informação de serviço presente a fls. 2908 a 2911 do SITAF. Importa salientar que «FF» confirmou que «AA» tinha acesso ao programa de faturação e aos computadores da [SCom01...], em conformidade com as informações recolhidas no âmbito do inquérito ... ..1/1...TELSB, e expostas no respetivo relatório, contribuindo para julgar como provado o facto U.
Quanto ao facto X, a convicção para o julgar como provado resultou da articulação da prova documental, concretamente do referido na fl. 25 do relatório de inspeção Tributária a fls. 648 a 733 do SITAF, e do depoimento de «BB». Este, no decurso do seu depoimento e para sustentar que «AA» tomava posições e decisões sobre a [SCom01...], referiu que a [SCom03...] tinha uma dívida para com a [SCom01...], referente a um cheque sem cobertura, e que o Oponente exigiu que fosse constituída uma hipoteca sobre um bem imóvel propriedade da sua mãe, a favor de «AA» “e que seria para continuar a fazer os documentos e a vender o ouro deles”, mas, e como entretanto foram detidos, não conseguiu cumprir o acordado, e a hipoteca registada a favor de «AA» foi executada.
«LL», inspetora tributária, integrou a equipa mista, constituída por inspetores da polícia judiciária, bem como inspetores da Autoridade Tributária e Aduaneira. A testemunha analisou o acervo documental dos intervenientes, referente da contabilidade e contas bancárias relacionadas com a [SCom01...]. Essa informação foi exposta no relatório final, no qual se refere a existência de 14 contas à ordem, em que apenas foram analisados os movimentos superiores a 5.000,00€, devido ao elevado fluxo financeiro dos mesmos. Mencionou ainda que os movimentos financeiros não foram efetuados na sociedade [SCom02...], em que era gerida pelo filho «FF». O seu depoimento vem reforçar o já exposto no relatório de NUIPC ..1/1...TELSB, a fls.1348 a 1838 do SITAF.
As testemunhas «FF», «EE», «NN» e «OO» mencionaram que «AA» não tinha intervenção no negócio do ouro desenvolvido pela [SCom01...], associando o domínio da sociedade a «EE» e «FF», porém tal não foi valorado pelo Tribunal face aos motivos que se expõem em seguida.
«NN» disse ter sido funcionário da [SCom01...] de julho de 2011 a dezembro de 2012, e que na altura, quem mandava era o «EE» e o «FF». No entanto, o afirmado não foi sustentado de forma a gerar convencimento no Tribunal, pois o seu discurso além de confuso e lacunoso, apresentou contradições. Primeiro, afirmou que trabalhava na empresa das máquinas de diversão e que não frequentava as instalações da [SCom01...], mas que «EE» lhe pedia para depositar cheques, e que lhe entregava os mesmos nas máquinas de diversão. Posteriormente, disse que quando a empresa do ouro foi criada, já não estava a trabalhar a empresa de máquinas de diversão. Ora, se a empresa que detinha as máquinas de diversão já não existia, o Tribunal questiona como poderia «EE» entregar-lhe os cheques nesse local, ficando demonstrada a confusão do discurso, que se revela pouco circunstanciado no tempo e lugar.
«OO», irmão do Oponente, apesar de ter afirmado que não tinha interesse no desfecho da ação, à pergunta da Fazenda Pública referente em que ano em que ele tinha iniciado funções na empresa, a testemunha, imediatamente e de forma precipitada, respondeu “acho que tinha sido criada há pouco tempo, mas o meu irmão não, nunca fez parte da empresa”, denotando-se que o discurso se apresentava como instruído para esse fim. Além disso, ao longo no seu depoimento, e independente das perguntas afirmava sempre e de forma tendenciosa que quem mandava na sociedade eram os sobrinhos e não o irmão. Motivo pelo qual, e atendendo às relações familiares e à globalidade do seu discurso o Tribunal não considerou credível o depoimento.
«FF» afirmou ter sido gerente da [SCom01...] até janeiro de 2013 e que, até à sua saída, ele e o irmão, «EE», eram responsáveis por negociar, comprar e vender o ouro, e dar ordens aos funcionários da [SCom01...]. Disse ser, juntamente com o seu irmão, quem comandavam a sociedade, de forma independente do seu pai. Apesar do mesmo ter sido confirmado por «EE», irmão do Oponente, o afirmado está em contradição ao depoimento das testemunhas «BB», «CC» e «DD», já referido supra.
Além disso, «FF» afirmou que “ainda hoje [o pai] tem acesso a tudo que é meu, que é do meu irmão e das minhas irmãs”, revelando assim que existe uma forte ligação e dependência entre «EE», «FF» e o Oponente. Isso não permite ao Tribunal considerar, à luz dos restantes depoimentos e meio de prova, os depoimentos de «FF» e «EE» imparciais e isentos, no que respeita à ausência de participação do seu pai no negócio da sociedade.
O Tribunal desconsiderou o depoimento de «PP», contabilista da sociedade, no que respeita ao exercício da gerência da [SCom01...], dado que este afirmou que na sua perceção quem geria de facto a sociedade era um funcionário que identificou como «QQ», denotando-se no seu discurso uma tentativa de direcionar a questão da gerência para um terceiro. No entanto, além de não existirem elementos no processo que suportem o afirmado pela testemunha, esta mesma testemunha mencionou que não frequentava as instalações da [SCom01...], e que tratava de tudo por email com «EE» ou «FF». Além disso, referiu que, não acompanhava o rito diário da sociedade, demonstrando a ausência de conhecimento direto sobre elementos de facto que permitissem à testemunha aferir de quem geria de facto a sociedade. Além disso, referiu que a perceção de quem controlava o negócio era o funcionário «QQ» resultou de uma viagem em que partilharam carro no decurso da investigação criminal. Ora, esta interação não é suscetível de gerar a convicção alegada.
O facto não provado resultou da ausência de elementos de prova suscetíveis de gerar no Tribunal a convicção de que o fluxo financeiro entre as conta bancárias tituladas pelo Oponente e as contas bancárias da [SCom01...] teve origem em empréstimos do primeiro para «EE» e «FF». Apesar de «FF» e «EE» terem mencionado que o pai lhes emprestava dinheiro para não perderem negócios, a verdade é que o fluxo financeiro não teve como destino/origem a conta deles, mas sim uma movimentação direta entre o Oponente e a [SCom01...]. Além disso não foi apresentado ao Tribunal qualquer outro meio de prova que suporte que os fluxos financeiros se devem a empréstimos do Oponente aos filhos.
Foi, com efeito, a apreciação crítica e articulada de toda a prova carreada para os autos, conjugada com as regras da experiência comum, que sedimentou a convicção do Tribunal (artigos 362.º e seguintes do Código Civil; 74.º e 76.º da LGT; 123.º do CPPT; 94.º, n.ºs 3 e 4 do CPTA, ex vi artigo 2.º, alínea c) do CPPT).
A restante matéria de facto alegada pelas partes, o Tribunal não a julgou provada ou não provada, por ser irrelevante para a decisão da causa ou por constituir alegação conclusiva ou de direito.»
*
Por ser relevante para o conhecimento do presente recurso, procede-se ao aditamento oficioso à matéria de facto [cfr. art. 662.º do CPC].
O1) Na sequência do exercício do direito de audição do Oponente foi emitida informação, pelo Serviço de Finanças, nos seguintes termos:
«(…).
[Imagem que aqui se dá por reproduzida
[cfr. págs. 23 a 27 do documento inserido a págs. 34 da paginação eletrónica];
O2) Sobre a informação referida na alínea anterior recaiu despacho da Chefe de Finanças, proferido a 28.05.2021, nos seguintes termos: «Concordo. PROSSIGA a execução seus termos.» [cfr. págs. 23 do documento inserido a págs. 34 da paginação eletrónica].
*
IV - DE DIREITO:
Cumpre, então, apreciar e conhecer a questão suscitada no presente recurso quanto ao erro de julgamento da sentença recorrida sobre a legitimidade do Recorrente para a execução fiscal na qualidade de responsável subsidiário, sendo certo que o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [cfr. artigo 5.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art.º 2.º, alínea e) do CPPT.].
DO ERRO DE JULGAMENTO.
Neste âmbito, o Recorrente defende que a prova produzida em tribunal, em consonância com o por si alegado na oposição, foi de molde a demonstrar que não se verificam os pressupostos para que possa operar a reversão da execução contra si.
Para o efeito, alega, desde logo, que «[r]ealizada audiência de discussão e julgamento, decidiu, salvo o devido respeito, mal, o Tribunal a quo ao decidir pela existência do exercício da gerência de facto pelo aqui Recorrente, considerando que foi a atuação deste que determinou a insuficiência do património da referida sociedade.»; e que [p]ara tanto, o Tribunal a quo deu como provados e não provados os factos constantes da decisão ora recorrida, de página 3 a 37, inclusive, para as quais se remete, para escusar o VENERANDO TRIBUNAL da sua extensão nas presentes motivações e conclusões. [conclusões E) e F)]. Tais conclusões traduzem a súmula do erro de julgamento invocado no corpo das alegações com a afirmação «[d]ecidindo o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, mal, ao julgar por fundamentados e preenchidos os requisitos para a reversão sobre o aqui Recorrente, considerando como provado a alegação e prova de que a insuficiência do património da referida sociedade ocorreu em face da atuação do Oponente, para tanto, dando como provados e não provados os factos constantes da recorrida decisão de págs 3 a 37, formando a sua convicção na prova testemunhal e documental trazida aos autos quer pelo Oponente, quer pela Fazenda Pública.»
Vejamos.
Nos termos do n.º 1 do artigo 23.º da LGT, a responsabilidade tributária subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
Preceitua este mesmo preceito legal que a reversão depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor originário [e dos responsáveis solidários], sem prejuízo do benefício da excussão prévia [n.º 2.]
Por força do n.º 4 do normativo em análise, a reversão é precedida de audição do responsável subsidiário e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.
Por sua vez, o artigo 24.º, n.º 1, da LGT, sob a epígrafe – Responsabilidade dos corpos sociais e responsáveis subsidiários – prescreve no seu n.º 1 que:
«Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.»
Do teor literal deste n.º 1 do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, extrai-se (i) que a simples gestão de facto é suficiente para acionar a responsabilidade em causa, e (ii), por outro lado, não se mostra suficiente a mera gerência ou administração de direito.
Este artigo 24.º da LGT comporta duas situações, perfeitamente demarcadas nas duas alíneas do seu n.º 1.
«A primeira, correspondente à sua alínea a), refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções quer no momento de ocorrência do facto tributário quer após este momento, mas antes do término do prazo de pagamento da dívida tributária, sendo esta responsabilidade pelo depauperamento do património social, de molde a torná-lo insuficiente para responder pelas dívidas em causa. A culpa exigida aos gerentes ou administradores, nesta situação, é uma culpa efectiva - culpa por o património da sociedade se ter tornado insuficiente. Não há qualquer presunção de culpa, o que nos remete para o disposto no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, pelo que cabe à AT alegar e provar a culpa dos gerentes ou administradores.
A segunda, constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, refere-se à responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária. No artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor. Assim, atentando na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, o momento relevante a considerar é o do termo do prazo para pagamento voluntário. [vide, por todos, acórdão deste TCAN de 21.03.2024, proc. n.º 1763/13.1BEBRG, disponível para consulta em www.dgsi.pt].
Lapidarmente escreveu-se no acórdão, também, deste TCA Norte, de 10.10.2013, proc. n.º 242/06.5BECBR, também disponível para consulta no sitio da dgsi: «Quanto às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. Neste caso, o ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária.»
Em suma, os pressupostos da reversão são cumulativos, pelo que, a não verificação de qualquer um deles, é impeditivo da responsabilização, no caso, do Recorrente, na qualidade de responsável, pelo pagamento da quantia exequenda.
Realizado este enquadramento legal, impõe-se agora chamar à colação os factos relevantes com vista a dar resposta à questão em exegese.
Está assente, não sendo controvertido, que o oponente/Recorrente não é gerente de direito da executada originária e que a reversão tem como fundamento o disposto na alínea a), do n.º 1, do art. 24.º da LGT. Mais é indiscutível que as dívidas têm a natureza e valores que se seguem e referem-se aos seguintes períodos e limites de pagamento:
· IVA do período de 2013/11, no valor de € 53.557,24, com data limite de pagamento a 04.03.2019; e
· IRC dos períodos de 2012 e 2013, no valor de € 5.948.658,65 e € 5.157.319,74, com datas limite de pagamento a 04.03.2019 e 06.03.2019, respetivamente.
Como vimos, o art. 24.º, n.º 1, alínea a) da LGT, não consagra qualquer presunção de culpa e, por isso, recai sobre o autor do despacho de reversão o ónus de alegar a culpa do gerente (de facto), pela insuficiência do património social e, sempre que essa alegação seja contestada em sede de oposição, como é o caso, recai sobre a Fazenda Pública o ónus de a provar, em conformidade com o disposto no art.º 74.º n.º 1 da LGT.
No presente recurso não vem sindicado o pressuposto insuficiência de bens, mas os outros dois pressupostos falta de gerência e ausência de culpa na insuficiência de bens. Começando a nossa análise por este último requisito [relembramos que são cumulativos, logo, a não verificação de qualquer um deles, impede que possa operar o mecanismo da reversão], vejamos, pois, se existe erro de julgamento quanto à questão da ilegitimidade do Recorrente para a execução fiscal, tal como é por este reclamado.
Na sentença sobre este pressuposto foi desenvolvida a seguinte fundamentação:
«Culpa do Oponente pela insuficiência de bens penhoráveis
O Oponente argumenta que no ato de reversão a Autoridade Tributária e Aduaneira não demonstra a inexistência de bens da devedora originária, e que não demonstra a culpa por parte do Oponente pela falta de património da devedora originária.
A Fazenda Pública alega que na data da cobrança do crédito tributário em execução nos autos principais, inexistiam bens suficientes para saldar a dívida, e que o próprio Oponente não prova, nem tão pouco alega, que a devedora originária possuía bens suscetíveis de penhora, quer no momento da sua dissolução, quer na data do pagamento da dívida em execução.
Vejamos.
A insuficiência de bens penhoráveis é um dos requisitos legais da reversão (artigo 23.º n.º 2 e 3, da LGT e 153.º n.º 2 do CPPT).
É à Autoridade Tributária e Aduaneira que compete demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal, em face do benefício de excussão prévia de que beneficia o responsável tributário.
De acordo com a alínea a) do nº 1 do referido artigo 24º da LGT, para a efetivação da responsabilidade subsidiária do revertido te(m) de ficar provada a sua culpa na insuficiência do património da pessoa coletiva para a satisfação das dívidas tributárias, sendo que o ónus da prova cabe à Fazenda Pública. Assim, impõe-se que a AT alegue e demonstre, relativamente ao revertido, factos ilícitos e culposos que traduzam a violação de regras destinadas a proteger os credores da sociedade.
A Autoridade Tributária, no despacho de reversão indica que em nome da devedora originária não existem quaisquer bens, informação que confirmou através da consulta às suas bases informáticas, demonstrando assim a inexistência de bens da devedora originária.
Além disso, a informação de serviço para a qual remete o despacho de reversão, e que cita o relatório de inspeção tributária expressa o seguinte “(…)a gerência de facto da originária devedora exercida por «AA», nos períodos cujos facto constitutivos dos tributos exigidos nestes autos se verificaram que foi por culpa sua que o património da pessoa coletiva se tomou insuficiente para a satisfação da obrigações exigidas nestes autos, existindo nexo de causalidade entre a inexistência ou insuficiência de bens e, designadamente, a retirada de valores da sociedade para a sua esfera pessoal sem qualquer justificação plausível e as decisões de gerência que tomava na sequência das quais dava instruções a quem se vendia quais os preços por que vendia e comprava metal precioso”. E ainda que “(…) nos anos de 2011 a 2013, «AA» foi o beneficiário de €1.300.488,00 saído das contas tituladas pela [SCom01...] Lda. sobretudo através de cheques levantados “à boca do caixa”. Por outro lado, nas contas tituladas pela [SCom01...] Lda. deram entrada €202.648,00 com proveniência em contas tituladas por «AA» (...)”. Ou seja, a Autoridade Tributária imputou a culpa na insuficiência do património, em face das retiradas de capital registadas pelas movimentações entre as contas tituladas pela [SCom01...] e pelo Oponente. O que, atendendo ao valor, é suscetível de preencher o requisito da culpa pela insuficiência de património, uma vez que nos presentes autos o Oponente não conseguiu demonstrar, como alegou, que esses valores corresponderam a empréstimos aos seus filhos.
Ora, em face do exposto, a Autoridade Tributária fundamentou e preencheu o requisito para a reversão, ao alegar e provar que a insuficiência do património da sociedade ocorreu em face da atuação do Oponente.»
Exteriorizada a fundamentação da sentença adiantamos que não a podemos validar como a seguir se explica.
No que respeita à fundada insuficiência de bens, pressuposto de reversão, preceitua o, mencionado, artigo 23.º da Lei Geral Tributária (LGT):
«1. A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
2. A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.
3- Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei (…).»
Por sua vez, o artigo 153.º, n.º 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) estabelece que «o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias:
a) inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores;
b) fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.»
Atento o caráter subsidiário da responsabilidade tributária (cfr. artigo 22.º, n.º 3 da LGT), o órgão de execução fiscal está obrigado a exigir a prestação tributária em primeiro lugar ao devedor originário ou aos eventuais responsáveis solidários, satisfazendo o crédito somente à custa dos seus bens, e só no caso de se provar a inexistência ou insuficiência fundada de bens daqueles é que pode exigi-la aos devedores subsidiários.
É, portanto, pressuposto da reversão, acionando validamente os gerentes ou administradores por dívidas fiscais da empresa que representam, relembra-se, que esta não tenha bens suficientes para através deles se obter o pagamento dos débitos.
Como é pacífico na jurisprudência, a inexistência/insuficiência de bens da sociedade devedora originária, enquanto pressuposto da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, deve reportar-se, portanto, ao momento em que a reversão ocorre e não ao momento em que o administrador ou gerente/responsável subsidiário exerceu esse cargo societário [cfr., por todos, acórdão do STA de 16.03.2016, proc. n.º 0647/15 e do TCAN de 07.03.2024, proc. n.º 887/17.8BEPRT, disponíveis para consulta no sítio da dgsi].
Ora, na apreciação do pressuposto sob análise é essencial atentarmos num facto essencial que escapou à apreciação do tribunal recorrido, que devidamente analisado, prejudica irremediavelmente a solução encontrada na sentença.
Concretizando.
Como é assinalado pela Fazenda Pública, no artigo 16.º da contestação, consta no ponto 15. da informação elaborada pelo Serviço de Finanças que antecedeu o despacho de preparação da reversão [alínea M) dos factos provados], no capítulo II – Dos Pressupostos da Reversão contra os Responsáveis Subsidiários - o seguinte: «15. Assim, em relação à insuficiência económica da devedora originária, após pesquisa efetuada ao Sistema informático da AT, verifica-se não existirem bens suficientes para o pagamento da dívida exequenda e acrescidos. Situação corroborada em informação contida na ata nº 14, que se encontra depositada na Conservatória do Registo Comercial de Penafiel e que serviu de base ao registo de dissolução e encerramento da liquidação da devedora originária e donde se retira, no que para aqui importa, o seguinte: “Posto a votação, foram aprovadas. por unanimidade … a declaração de encerramento e da liquidação por inexistência de activo e passivo».
Naquela mesma informação, consta no seu ponto 5. do capítulo I – Enquadramento Factual –, o seguinte: «Da consulta à certidão permanente verifica-se que em 2018-03-02 foi efetuado o cancelamento da matrícula conforme OF. 1 da AP. ...02. (Anexo 1)». Esta informação esteve na origem do despacho de preparação e do despacho final de reversão.
Daqui resulta que a devedora originária foi extinta, a 02.03.2018, através de um processo imediato e conjunto de dissolução e liquidação por inexistência de qualquer ativo e passivo.
Ora, este é que é o facto relevante, que está a jusante de todos os outros, que nos permite concluir que à data em que operou a reversão, 07.06.2021, inexistiam bens suficientes para pagamento da quantia exequenda [posta à cobrança no mês de março de 2019].
Destarte, a conduta culposa do Oponente na insuficiência de bens tem que ser aferida por referência a esse facto, por ser o que a determinou. E, sendo assim, estando a Fazenda Pública onerada com essa prova, a culpa tinha que ser extraída de factos alegados pela Fazenda Pública no despacho de reversão e confirmados em juízo. Todavia, não foi isso que aconteceu.
Na verdade, não se encontra alegado pelo Serviço de Finanças que o ato de encerramento da devedora originária foi realizado por autoria (moral) ou instigação do Recorrente (já que não podia intervir na escritura da liquidação e dissolução por não ser gerente nominal) e, por força da sua intervenção, aquele ato foi levado a cabo com o propósito de fazer subtrair (sonegar) os bens da devedora originária, garantes do pagamento da quantia exequenda. E, não tendo sido alegado, também nenhuma prova foi realizada nesse sentido.
Assim, não se pode acompanhar o julgamento realizado pela primeira instância quanto à verificação do pressuposto da culpa do revertido na insuficiência / inexistência de bens e, designadamente, quando afirma, «(…), a Autoridade Tributária imputou a culpa na insuficiência do património, em face das retiradas de capital registadas pelas movimentações entre as contas tituladas pela [SCom01...] e pelo Oponente. O que, atendendo ao valor, é suscetível de preencher o requisito da culpa pela insuficiência de património, uma vez que nos presentes autos o Oponente não conseguiu demonstrar, como alegou, que esses valores corresponderam a empréstimos aos seus filhos.»
Mais se refira que as afirmações realizadas na informação do Serviço de Finanças, quer quanto aos movimentos das contas quer em relação às decisões do Oponente, estão eivadas de meros juízos conclusivos, carecendo de densificação. Do mesmo modo a informação proferida pelo Serviço de Finanças após o exercício do direito de audição, maxime pontos 32. a 37.º, que obteve despacho de concordância do Chefe de Finanças [cfr. factualidade constante nas alíneas O1) e O2) aditadas nesta instância], onde se conclui pela verificação dos pressupostos da reversão mas sem nada ser concretizado no que concerne à culpa do revertido na insuficiência/inexistência de bens, desprezando completamente o ónus que sobre si recaia dessa demonstração. Outrossim, padece de igual défice de alegação e prova, quanto ao pressuposto da culpa, o despacho de reversão [alínea P), ibidem], fundamentado do seguinte modo: «Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por ter sido feita prova da culpa destes pela insuficiência do património da pessoa colectiva e entidades fiscalmente equiparadas para o pagamento, quando o prazo legal de pagamento/entrega terminou depois do exercício do cargo [art. 24°/° 1/a) LGT]. 1) Inexistência de bens do devedor originário (artigos 23/1 da LGT e 153°/1/2/a do CPPT), compulsados os sistemas informáticos da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), verifica-se que em nome do devedor originário não existem quaisquer bens, nomeadamente créditos, rendas, contas bancárias, imóveis ou veículos, suscetíveis de penhora».
No entanto sempre se dirá que os movimentos verificados entre as contas particulares do Oponente e da devedora originária [assinala-se, a crédito e a débito, embora em montantes significativamente diferentes], por si só, não são suficientes para certificar de forma inequívoca a imputação de culpa ao Oponente na inexistência/insuficiência de bens. Seria, pois, necessário demonstrar (i) quais os bens (móveis e imóveis) que faziam parte do património da sociedade da executada e (ii) que foram delapidados por ação do Oponente. Ou seja, seria essencial estabelecer, de forma segura e razoável, o nexo de causalidade entre as ações do Oponente e a perda do património e demonstrar que aquelas foram praticadas intencionalmente contra os interesses do credor (Autoridade Tributária e Aduaneira), o que não se verificou. E, por isso, nem sequer é possível fazer funcionar a presunção judicial, por inexistirem factos alegados suficientes para o efeito. Para além do mais, a dúvida quanto à existência dos factos demonstrativos deste pressuposto, sempre teria que ser valorada contra quem os invoca, no caso, a Fazenda Pública, por serem factos constitutivos do direito de que se arroga [direito a operar a reversão].
Face a todo o exposto, não podemos validar o julgamento vertido na sentença recorrida quanto à verificação do requisito da culpa do Oponente na insuficiência do património da devedora originária.
Destarte, no caso objeto, soçobrando a demonstração de um dos pressupostos cumulativos para operar a reversão, verifica-se a ilegalidade da reversão da execução contra quem, não figurando no título executivo e não sendo responsável pelo pagamento da dívida em cobrança coerciva, surge como parte ilegítima na execução, fundamento da oposição, nos termos do disposto no art.º 204.º, n.º 1, alínea b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Tendo em consideração a conclusão extraída, mostra-se prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso.
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DA DISPENSA DO PAGAMENTO DO REMANESCENTE DA TAXA DE JUSTIÇA
Preceitua o artigo 6.º, n.º 7 do RCP que nas causas de valor superior a € 275.000,00, como se verifica in casu, [o valor da causa é de € 11.122.250,22], o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o respetivo pagamento.
Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Maio de 2014, proferido no Processo nº 1953/13, integralmente disponível em www.dgsi.pt: “A norma constante do nº 7 do art. 6º do RCP deve ser interpretada em termos de ao juiz, ser lícito, mesmo a título oficioso, dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fracção ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), iluminada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade.”
Na ponderação da possibilidade de dispensa do remanescente da taxa de justiça importa, assim, considerar, além do mais, o princípio da proporcionalidade, devendo determinar-se a dispensa sempre que o montante da taxa de justiça devida se afigurar manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, e ainda que a ação não se revele de complexidade inferior à comum. Com efeito, conforme se salienta no Acórdão do STA de 01 de fevereiro de 2017, proferido no Processo nº 891/16, integralmente disponível em www.dgsi.pt, “não podemos perder de vista que a taxa de justiça, como todas as taxas, assume natureza bilateral ou correspectiva (cfr. arts. 3º, nº 2 e 4º, nº 2 da Lei Geral Tributária), constituindo a contrapartida devida pela utilização do serviço público da justiça por parte do sujeito passivo”.
Assim, tudo ponderado e perante a possibilidade de graduação casuística e prudencial do montante da taxa de justiça devida a final, não perdendo de vista que deve existir correspetividade entre os serviços prestados e a taxa de justiça cobrada aos cidadãos que recorrem aos tribunais, de acordo com o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 2.º da CRP, atendendo ainda ao direito de acesso à justiça acolhido no artigo 20.º do mesmo diploma, encontramos razões válidas e ponderosas para a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP.
Na sequência do exposto, deverá a conta de custas a elaborar desconsiderar o remanescente da taxa de justiça.
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Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordenação, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso e, nessa conformidade, revogar a sentença na parte recorrida e julgar a oposição procedente.
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Nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC., formula-se o seguinte SUMÁRIO:
I – Nos termos conjugados nos arts. 23.º e 24.º da LGT, os pressupostos da reversão são cumulativos, pelo que, a não verificação de qualquer um deles, é impeditivo da responsabilização, no caso, do Recorrente, na qualidade de responsável, pelo pagamento da quantia exequenda.
II – Os movimentos verificados entre as contas particulares do Oponente e da devedora originária [assinala-se, a crédito e a débito, embora em montantes significativamente diferentes], por si só, não são suficientes para certificar de forma inequívoca a imputação de culpa ao Oponente na inexistência/insuficiência de bens.
III - Seria essencial estabelecer, de forma segura e razoável, o nexo de causalidade entre as ações do Oponente e a perda do património e demonstrar que aquelas foram praticadas intencionalmente contra os interesses do credor [Autoridade Tributária e Aduaneira], o que não se verificou.
IV - Por isso, nem sequer é possível fazer funcionar a presunção judicial, por inexistirem factos alegados suficientes para o efeito.
V - Para além do mais, a dúvida quanto à existência dos factos demonstrativos deste pressuposto, sempre teria que ser valorada contra quem os invoca, no caso, a Fazenda Pública, por serem factos constitutivos do direito de que se arroga [direito a operar a reversão].
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IV – DECISÃO:
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordenação, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso e, nessa conformidade, revogar a sentença na parte recorrida e julgar a oposição procedente.
Custas pela Recorrida, em ambas as instâncias, sendo que nesta não é devida taxa de justiça por não ter contra alegado, devendo ser desconsiderado na conta de custas o remanescente da taxa de justiça.
Comunique ao inquérito criminal.
Porto, 31 de outubro de 2024
[Vítor Salazar Unas]
[Cristina Travassos Bento]
[Cláudia Almeida] |
