| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I - RELATÓRIO
1. M…, identif. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 26 de Agosto de 2010, que, no âmbito da presente providência cautelar, intentada contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e a ESCOLA SECUNDÁRIA DE PAÇOS DE FERREIRA - esta na qualidade de contra interessada - onde questionava o acto de 24/5/2010 do Secretário de Estado Adjunto e da Educação que a puniu com a pena disciplinar de demissão e obrigação de reposição da quantia de € 897,80, julgando inepta a petição, julgou nulo o requerimento inicial e assim absolveu da instância os requeridos.
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No final das alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
"1ª No requerimento inicial da providência cautelar, a Requerente começa por referir que pretende a suspensão de eficácia do despacho de 24 de Maio de 2010, proferido pelo Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Educação, que no uso de competência delegada da Senhora Ministra da Educação, lhe aplicou a pena de demissão com a obrigação de reposição da quantia de € 897,80.
2ª No referido requerimento a requerente expôs os fundamentos de facto e de direito para o decretamento da providência, tendo, inclusive, junto a notificação do referido despacho e cujo conteúdo foi dado como reproduzido. (Vidé artº 2º do requerimento).
3ª Sendo este, o facto jurídico que fundamenta a pretensão deduzida pela requerente ou seja, a causa de pedir.
4ª Assim, após recebimento do requerimento inicial, foi ordenada a citação da entidade requerida, a qual apresentou o seu articulado de oposição, tendo impugnado a matéria aduzida pela requerente demonstrando ter apreendido com clareza a causa de pedir e bem assim o pedido formulado pela requerente.
5ª Acresce, que não foi detectada qualquer incorrecção ou falha na alegação de factos que determinasse o cumprimento do disposto no nº 4 do artº 114º do CPTA.
6ª Muito pelo contrário, findo os articulados, o Meritíssimo Julgador de 1ª instância entendeu que a prova documental patente nos autos e bem assim no processo administrativo era suficiente para a decisão a proferir no processo.
7ª Razão pela qual, não se entende que após toda a tramitação processual, tenha entendido que se verificava ineptidão do requerimento inicial e consequente nulidade de todo o processo.
8ª Ao decidir como decidiu o Meritíssimo Juiz a quo fez incorrecta interpretação dos factos e do direito, violando, nomeadamente, o disposto nos arts. 3º nº 3, 193º nº 1 e nº 2 al. a) do CPC (aplicável por força do artº 1º do CPTA) e nos arts. 114 nº 4 e 116º nº 2 al. a) do CPTA (a contrario sensu)".
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Notificadas as alegações, acabadas de transcrever nas respectivas conclusões, veio apenas o recorrido Ministério da Educação apresentar contra alegações que concluiu do seguinte modo:
"1. Tendo a Recorrente pedido a revogação da sentença, sem nada alegar sobre o mérito da causa, sendo certo que o tribunal “ad quem” julgará, dentro dos poderes conferidos pelo artº 149º do CPTA, sobre o objecto da causa, mesmo que venha a declarar nula a sentença, a Entidade Recorrida mantém quanto alegou na Oposição, no que diz respeito à não verificação dos pressupostos exigidos para a adopção da providência cautelar requerida, nos termos seguintes:
2. Através do presente processo cautelar, a ora Recorrente pretendia a adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho, de 24.05.2010, do Senhor Secretário de Estado Adjunto e da Educação que lhe aplicou a pena de demissão com a obrigação de reposição da quantia de € 897,80.
3. Sustentou, no requerimento inicial, a sua pretensão na verificação dos seguintes vícios do acto administrativo:
- irregularidade da notificação (artigos 1º a 12º);
- vicio de forma, por falta de fundamentação (artigos 13º a 18º);
- nulidade insuprível, por falta de cumprimento de diligências requeridas na Defesa (artigos 19º a 24º e 47º a 48º);
- falta de referência à culpa como elemento da infracção (artigos 25º a 36º);
- falta de prova da infracção, devendo a materialidade dos factos e o enquadramento jurídico dos mesmos ser peticionado na acção principal ( artigos 37 a 40º e 49º a 65º);
- Violação dos princípios do inquisitório e da boa-fé manifestada no indeferimento do pedido de reinquirição das testemunhas apresentadas pela arguida (artigos 41º a 48º);
- falta de conhecimento da Requerente da participação ao Ministério Público dos factos em causa ( artigo 66º);
- violação do princípio da proporcionalidade, por manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida o que determinará, sem mais, a adopção da providência ( artigos 68º a 69º);
- verificação de “periculum in mora” e “fumus boni iuris.
4. Contrariamente à alegada irregularidade, a notificação da decisão operou-se de acordo com o previsto no nº 1 do artº 57º e do nº 1 do artº 49º do E.D., devidamente conjugados, já que, na impossibilidade de se proceder a notificação pessoal, foi o despacho sancionatório levado a efeito por carta registada, acompanhado das conclusões do Relatório e da Informação NID:I/01947/SC/10, os quais contêm a fundamentação do mesmo despacho, nada mais sendo legalmente exigível.
5. Quanto ao alegado vício de forma, por falta de fundamentação, não tem a ora Recorrente qualquer razão, uma vez que o despacho em causa aderiu à fundamentação do Relatório e da Informação NID:I/01947/SC/10, que incorporou, a qual se revela clara, coerente e completa, evidenciando cumprimento do requisito previsto no nº 1 do artº125º do CPA.
6. Relativamente à alegação de nulidade, por não cumprimento das diligências requeridas na defesa, não pode a mesma proceder, uma vez que as diligências em causa se encontravam já cumpridas nas inúmeras diligências de prova documental recolhida pelo Senhor Instrutor na instrução propriamente dita.
7. A alegada falta de referência à culpa, como elemento da infracção, não pode proceder, pois do próprio texto da Acusação se retira que a factualidade infraccionária foi imputada, a título de dolo, o que resulta claro ainda do facto de militar contra a arguida, ora Recorrente, a circunstância agravante especial prevista no artº 24º nº1 al. b) “ A produção efectiva de resultados prejudiciais ao órgão ou serviço ou ao interesse geral, nos casos em que o arguido pudesse prever essa consequência como efeito necessário da sua conduta”.
8. Improcede a alegada falta de prova da infracção, que a própria Requerente diz ser matéria para peticionar na acção principal.
9. Inexiste violação dos princípios do inquisitório e da boa-fé manifestada no indeferimento do pedido de reinquirição das testemunhas apresentadas pela arguida.
Ademais, face ao referido indeferimento, não se compreende que a ora Recorrente não tenha lançado mão do recurso hierárquico para reagir ao mesmo, nos termos do nº 3 do artº 37º do E.D.
Não o tendo feito, resulta consolidado o entendimento do Senhor Instrutor sobre a matéria, não se vislumbrando, em consequência, a violação dos referidos princípios.
10. Nenhum juízo perfunctório pode ser proferido sobre a violação do princípio da proporcionalidade, por manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida por a ora Recorrente não ter apresentado qualquer factualidade fundamentadora da mesma.
11. A invocada falta de conhecimento da então Requerente da participação ao Ministério Público dos factos em causa não tem qualquer fundamento, uma vez que a participação consta do processo, a fls. 96 do Vol 1.
12. Face à matéria alegada pela Requerente, relativa aos pressupostos para adopção da providência, é forçoso afirmar-se que a sua pretensão só podia ser adoptada se se verificassem os constantes dos nºs 1 a 4 do artº 120º do CPTA, o que, manifestamente, não se dá por demonstrado.
13. Começando pela análise do pressuposto da al. a) do nº 1 do artº 120º do referido diploma, não se vislumbra, no caso do presente processo, evidência de ilegalidade grosseira, que “entre pelos olhos dentro”, que permita ao tribunal, em processo cautelar, conhecer, ficando, assim, afastada a possibilidade de adopção da providência, dada a não verificação do referido pressuposto.
14. Afastada a verificação do pressuposto da al. a) do nº 1 do artº 120º, tratando-se de providência conservatória, a respectiva adopção depende da verificação dos requisitos cumulativos, constantes da al. b) do nº 1 do artº 120º, ponderados pelo critério do equilíbrio dos interesses públicos e privados, em presença, do nº 2 do mesmo artigo, a saber: “periculum in mora” e “fumus boni iuris, os quais passamos a analisar:
15. Quanto ao fundado receio de constituição de situação de facto consumado: em nosso entendimento, tal desiderato não está verificado, pois, caso a ora Recorrente venha a obter provimento na acção principal, por aplicação do regime de execução de sentença anulatória, nos termos de artigos 173º e segs do CPTA, a Administração tem a obrigação de reconstituir integralmente a sua carreira, repondo a situação de facto e de direito existente à data em que o acto foi praticado.
16. No que diz respeito ao fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal, verifica-se que esta não vai além da mera alegação de alguns prejuízos para a sua carreira e para a sua saúde.
17. Assim, é forçoso concluir que não estão verificados os pressupostos exigidos pelo artº 120º nº 1 al. b) do CPTA.
18. Finalmente, quanto ao critério da ponderação dos interesses em presença (artº 120º nº 2) a Requerente nada alega sobre a matéria e não apresenta qualquer facto que permita suportar a ponderação dos respectivos interesses.
19. Cabia à Requerente o ónus de alegar (artº 264º nº 1 do CPC), ainda que de forma sumária, factos concretos que permitissem suportar a operação de ponderação dos interesses em presença, e indicar prova, em cumprimento do disposto no artº 114º, nº 3, al. g) do CPTA.
20. Tal ónus pertence-lhe, por imposição do regime de prova estabelecido pelo artº 342º do Código Civil, no sentido de que quem alega um direito deve fazer prova dos respectivos factos constitutivos.
21. Porém, é manifesto que o interesse público prosseguido através da aplicação da pena de demissão à ora Recorrente, pela violação grave dos seus deveres profissionais, traduz-se na protecção da imagem e capacidade funcional da Administração, revelando-se superior ao prejuízo que aquela pretende evitar com a suspensão de eficácia do acto administrativo em apreço.
22. Não restam dúvidas de que o prejuízo que a entidade demandada suportaria com a adopção da providência requerida é deveras superior, porquanto os factos imputados à ora Recorrente são qualificados de muito graves e foram praticados num espaço educativo público, em contacto com alunos, docentes e outros trabalhadores em funções públicas, ressaltando da sua conduta infraccionária uma postura indigna e incompatível com o exercício de funções públicas.
23. O seu regresso ao serviço, após a aplicação da pena de demissão, não deixaria de ser considerado pelos demais trabalhadores, docentes, alunos e restantes membros da comunidade educativa como uma atitude de tolerância e permissividade da Administração face a condutas insusceptíveis de qualquer espécie de compreensão.
24. Os valores da imagem pública da Administração, da confiança do público nos trabalhadores desta e da intolerabilidade deste tipo de condutas infraccionárias não podem ser secundarizados pelos prejuízos que a Requerente, entretanto, venha a sofrer com a execução do acto.
25. Assim sendo, do critério da ponderação dos interesses (artº 120º nº 2 do CPTA) ressalta com clareza a prevalência do interesse público face ao interesse da ora Recorrente, não podendo, em consequência, ser proferida decisão de adopção da providência requerida.
26. Finalmente, é forçoso concluir pela não verificação dos pressupostos indispensáveis ao decretamento da providência requerida".
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2. Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º não se pronunciou.
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3. Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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4. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º-A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
Porém, nos termos do art.º 149.º do CPTA, o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
Com interesse para a decisão a proferir dá-se como assente a seguinte matéria de facto:
1. A recorrente - chefe de serviço administração escolar - enquanto responsável pelos serviços de administração escolar na Escola Secundária de Paços de Ferreira foi alvo de processo disciplinar.
2. Elaborado o Relatório Final, cujas conclusões constam de fls. 25 a 27 dos autos, bem como a Informação de fls. 20 a 24 da DSJ da Inspecção Geral de Educação do Ministério da Educação, que mereceu a concordância do Secretário de Estado Adjunto e da Educação, a recorrente foi punida disciplinarmente com a pena de demissão e a obrigação de reposição da quantia de 897,80 €, nos termos e com os fundamentos propostos.
3. Instaurada a presente providência cautelar, nos termos do requerimento que constitui fls. 2 a 17 dos autos, foi proferida a seguinte decisão, objecto deste recurso jurisdicional:
"M…, casada, residente na R. …, Paços de Ferreira, veio solicitar adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia “ do despacho de 24 de Maio de 2010, proferido pelo Senhor Secretário Adjunto e da Educação, que no uso de competência delegada da Senhora Ministra da Educação, aplicou à requerente pena de Demissão com obrigação de reposição da quantia de € 897,80”, contra o SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DA EDUCAÇÃO e, como contra interessada, a ESCOLA SECUNDÁRIA DE PAÇOS DE FERREIRA, sita na Rua da Escola Secundária, n.º 43, Paços de Ferreira,
A PI é inepta.
Vejamos.
Pelo que se percebe a A. veio solicitar providência cautelar de suspensão de eficácia “do despacho de 24 de Maio de 2010, proferido pelo Senhor Secretário Adjunto e da Educação, que no uso de competência delegada da Senhora Ministra da Educação, aplicou à requerente pena de Demissão com obrigação de reposição da quantia de € 897,80”
Ficamos sem perceber, porque a Requerente não o alega, em que qualidade é que o Requerido lhe aplicou a pena de demissão com obrigação de reposição de € 897,80” .
Ora, e a propósito de questão que se prende com a verificação dos requisitos da providência cautelar, a A. afirmou que “ver-se-ia numa situação de expulsão da administração Pública” ( art.ºs 74.º e 75.º da PI) e que “implica uma paragem no percurso profissional da Requerente, que assim se veria impedida de exercer funções públicas durante um período de tempo imprevisível “ ( art.º 77.º) - o certo é que não expôs aquele facto essencial ( de sublinhar que, também quando se identifica, não faz nenhuma menção à sua profissão), pressupondo ela que esse seria um dado adquirido pelo tribunal.
Cabendo às partes alegar os factos que integrem a causa de pedir (264.º, n.º 1 do CPC), não pode o tribunal substituir-se à parte e, sem mais, presumir: a profissão ou as funções que a Requerente exerce, assim como o local onde as exerce; de que lhe foi instaurado algum processo disciplinar, quando, por quem e qual a razão que o motivou, de modo a que nos possamos pronunciar sobre os critérios da adopção da providência cautelar requerida.
Assim, e porque nos termos expostos a Requerente não expôs factos que fundamentam a acção faz com que seja inteligível a causa de pedir – art.º 193.º, n.º 2, al a) e 202 .º do CPC.
Pelo exposto, julgo nulo o presente requerimento e absolvo os Requeridos da instância – art.º 193.º, n.º.1 e 288.º, n.º 1 al. b) do CPC"
2. MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que a levam a pedir a este Tribunal a sua revogação.
Assim, o objecto deste recurso pode sintetizar-se na análise/decisão dos seguintes itens:
--- verificar se a pi é inepta, como decidiu o TAF de Penafiel, o que é contraditado pela recorrente; e, em caso negativo,
-- nos termos do art.º 149.º do CPTA, dado que o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, conhecer dos requisitos previstos no art.º 120.º do CPTA.
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Quanto à decidida ineptidão da pi, por alegada falta ou ininteligibilidade da causa de pedir - art.º 193.º, n.º2, al. a) do Cód. Proc. Civil - por ser manifesto o erro de julgamento efectuado pelo TAF de Penafiel, não teceremos grandes considerações a este respeito.
Basta analisarmos a pi e a fundamentação da sentença para concluirmos pela manifesta incorrecção da decisão judicial.
Na verdade, contrariamente ao que refere a decisão - no que centraliza a sua ratio decidendi - da pi consta a profissão da recorrente e do local onde as exerce - art.º 51 - exerce as funções de chefe dos serviços de administração escolar na Escola Secundária de Paços de Ferreira, o que também é evidenciado dos documentos juntos com a mesma pi, a saber, fls. 25 dos autos, em sede de conclusões do Relatório do processo disciplinar, onde expressamente se diz que " a arguida, M…, é funcionária nesta escola nos Serviços de Administração Escolar desde o dia 1 de Setembro de 1996, tendo sido nomeada Chefe por urgente conveniência de serviços em regime de substituição - DR n.º 197, II Série de 17/9/2007, e nomeada como Chefe de Serviços da carreira a partir de 13 de Janeiro de 2009, por aceitação, com efeitos a partir de 23/12/2008". Também, a fls. 26, onde se formula a proposta da pena disciplinar.
Quanto à dúvida expressa na sentença quanto à falta de alegação da qualidade em que o requerido (Ministério da Educação) lhe aplicou a pena de demissão com obrigação de reposição de 897,80 €, o que não foi alegado pela recorrente.
Pois bem!
Não alegou, nem tinha que alegar, pois que tal competência que devia ser conhecida do julgador da 1.ª instância, deriva directamente da lei - art.º 40.º, n.º3 do Dec. Lei 184/2004, de 29 de Julho - diploma que estabelece, o regime estatutário específico do pessoal não docente dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, que expressamente estatui que "A aplicação das penas expulsivas é da competência do membro do Governo competente", diversamente da aplicação da pena de repreensão escrita que é da competência do órgão executivo da escola ou do agrupamento de escolas (sendo da competência da entidade referida no n.º 2 do artigo 37.º nas situações aí previstas) e da aplicação das penas de multa, suspensão e inactividade que é da competência do director regional de educação respectivo - ns. 1 e 2 do mesmo normativo.
Tendo a pena de demissão com obrigação de reposição de 897,80 € sido aplicada pelo Secretário de Estado Adjunto e da Educação observou aquela disposição legal e o despacho de delegação de competência veiculado pelo Despacho n.º 2618/2010, de 2 de Fevereiro, publicado do DR; II Série, de 9 de Fevereiro [n.º1, 1 - a)].
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Assim, é manifesto o erro de julgamento efectivado pelo tribunal a quo, sendo certo que da pi constam os elementos necessários para aferir da verificação, ou não, dos requisitos conducentes ao deferimento (ou não) da providência cautelar conservatória instaurada.
Deste modo, impõe-se a revogação da sentença, por manifesto erro de julgamento.
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No entanto, pese embora o TAF de Penafiel não ter, de forma errónea, conhecido dos requisitos previstos no art.º 120.º do CPTA, impõe-se a este TCA-N, conhecer do mérito da providência, nos termos do disposto no art.º 149.º do CPTA.
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Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) …
2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” .
As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.
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Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.
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Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.
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Por via da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, inexistindo a necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decretaria a providência solicitada se considerasse “evidente a procedência da pretensão” formulada no processo principal, sendo que só em relação a vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, seria possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal.
Aliás, como se escreveu no Acórdão de 13/8/2007, “ … de acordo com esta norma, o que há a fazer é apreciar se os vícios são flagrantes, ostensivos, evidentes, como a este respeito, escreve o Prof. de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1, do artigo 120º do CPTA], sendo que os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações – in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, página 60”.
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No caso concreto dos autos, nem a recorrente invoca a seu favor a verificação desta alínea, nem este TCA, efectivada uma análise das invalidades suscitadas na pi, a vislumbra.
Afastada assim a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 e os do n.º 2 do mesmo normativo.
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Nos termos do disposto no art.º 120.º, n.° l, al. b) do CPTA, o juízo de probabilidade da existência do direito invocado assenta, além do mais, no requisito negativo de que "não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular" no processo principal.
As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :
a) A duas condições positivas de decretamento:
- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e,
- “fumus boni iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
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Quando seja necessária uma análise exaustiva face à manifesta complexidade técnica da matéria em causa, o que não é compatível com um processo cautelar, não podemos dizer que seja manifesta a falta de fundamento da acção principal.
Nestas situações, é suficiente que, de acordo com as razões da pretensão apresentada pelo requerente cautelar, seja possível criar uma dúvida legítima sobre a ilegalidade do acto, o que acaba por acontecer no caso sub judice.
Como refere José Carlos V. Andrade, in “A justiça Administrativa” - Lições, 5ª-. ed., pág. 311, "(...) a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória, (...). "
No caso concreto dos autos, da análise sumária das invalidades arguidas ao acto impugnado, não resulta, por um lado, a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal, nem, por outro, a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito – al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
Na verdade, se não estamos perante acto em que seja evidente, manifesta a sua ilegalidade, pela evidência de alguma das invalidades suscitadas - caso enquadrável na al. a) - também não se evidencia numa análise perfunctória e sumária, como é paradigma de uma providência cautelar, que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal.
Ou seja, só no processo principal, na posse de todos os elementos, se poderá aferir da existência, quer da invalidade resultante do facto de, alegadamente, não terem sido realizadas as diligências de prova solicitadas pela arguida/recorrente em sede de defesa - arts. 19.º a 24.º da pi - , quer da justificação da pena de demissão - arts. 25.º a 40.º da pi., quer ainda no alegado infundado indeferimento de reinquirição de testemunhas, arroladas pela defesa, por verificação de mero lapso na indicação dos pontos a que cada uma das testemunhas deveria ter sido inquirida.
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Concluímos, assim, pela verificação do fumus non malus iuris da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
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Quanto ao periculum in mora.
Este pressuposto decompõe-se em dois parâmetros, a saber:
- verificação de prejuízos de difícil reparação para a associada do recorrido; e,
- receio da constituição de uma situação de facto;
sendo que basta a verificação de um deles para que se mostre preenchido este pressuposto.
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É na verificação deste periculum in mora que se encontra a verdadeira essência das providências cautelares, pois que, através delas se pretende assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão inaplicável, na prática.
“Na aferição deste requisito [periculum in mora] o julgador tem de fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349.
“É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608.
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As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”.
Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
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No caso concreto dos autos, a recorrente alega que a pena expulsiva da Administração Pública implica uma paragem no seu percurso profissional, o que lhe acarreta prejuízos gravíssimos e de impossível reparação, com consequências graves para a sua saúde, já debilitada, que a afecta a nível psicológico - apresentando já um quadro clínico de depressão (juntando documento médico atestando esse quadro) - com a impossibilidade de prosseguir a sua carreira, de mais de 20 anos na administração pública.
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Ora, é evidente que estamos perante este pressuposto, pois que cumprida que seja (ainda que obviamente, em parte), a pena disciplinar de demissão se o funcionário, em sede de processo principal, vir anulada a decisão punitiva, mostra-se consumado o cumprimento da pena, nessa medida temporal concreta.
Deste modo, perante a verificação desta vertente deste pressuposto, torna-se desnecessário decompor, analisar se, no caso, se poderão verificar prejuízos de difícil reparação para a recorrente.
É assim evidente o preenchimento deste requisito.
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Quanto ao requisito, previsto no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA - ponderação de interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Como se refere no Ac. deste TCA, de 1/7/2010, Proc. 951/08 " Na verdade, no caso de se perfilar, como aqui, a concessão da providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar a mesma sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e [ou] privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 10ª edição, página 356 a 359].
Exige-se ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e [ou] privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, a providência deverá ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Temos, pois, que os interesses públicos e privados em presença constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público que está associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa [a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita]".
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Ora não podemos deixar de concordar com a tese defendida nos arestos referidos que evidenciam a jurisprudência do STA, na apreciação deste critério negativo, denotando, aliás, uma especial exigência na apreciação deste critério.
Na verdade, se a recorrente nada alega a este propósito na pi, já a entidade demandada --- quer na sua oposição, quer nas suas contra alegações (onde, refira-se, esclarecidamente, nem sequer contesta a bondade do recurso jurisdicional - sendo que este apenas se limita a infirmar a verificação da ineptidão da pi -, mas apenas o preenchimento dos requisitos previstos no art.º 120.º do CPTA) --- sublinha, referindo, concretamente que " ... é manifesto que o interesse público prosseguido através da aplicação da pena de demissão à ora Recorrente, pela violação grave dos seus deveres profissionais, traduz-se na protecção da imagem e capacidade funcional da Administração, revelando-se superior ao prejuízo que aquela pretende evitar com a suspensão de eficácia do acto administrativo em apreço.
Não restam dúvidas de que o prejuízo que a entidade demandada suportaria com a adopção da providência requerida é deveras superior, porquanto os factos imputados à ora Recorrente são qualificados de muito graves e foram praticados num espaço educativo público, em contacto com alunos, docentes e outros trabalhadores em funções públicas, ressaltando da sua conduta infraccionária uma postura indigna e incompatível com o exercício de funções públicas.
O seu regresso ao serviço, após a aplicação da pena de demissão, não deixaria de ser considerado pelos demais trabalhadores, docentes, alunos e restantes membros da comunidade educativa como uma atitude de tolerância e permissividade da Administração face a condutas insusceptíveis de qualquer espécie de compreensão.
Os valores da imagem pública da Administração, da confiança do público nos trabalhadores desta e da intolerabilidade deste tipo de condutas infraccionárias não podem ser secundarizados pelos prejuízos que a Requerente, entretanto, venha a sofrer com a execução do acto.
Assim sendo, do critério da ponderação dos interesses (artº 120º nº 2 do CPTA) ressalta com clareza a prevalência do interesse público face ao interesse da ora Recorrente, não podendo, em consequência, ser proferida decisão de adopção da providência requerida".
Ora não podemos deixar de reconhecer que a prática dos factos imputados à recorrentes - apropriação de dinheiros públicos, advinda do recebimento dos alunos pais/encarregados de educação dos alunos de quantias a título de matrículas, num total de 96 - se reveste de enorme gravidade, que configura uma conduta indigna e incompatível com funções públicas, especialmente para quem tem por função a chefia da administração escolar numa escola secundária, que põe em causa a confiança do público em geral e do público escolar em especial, implicando a desprestígio para a escola, em especial, atentas as funções da recorrente - chefe dos serviços de administração escolar.
Deste modo, ponderados os interesses em jogo, públicos e privados, entendemos dar preponderância aos interesses defendidos pela administração pública, sendo que a suspensão de eficácia da pena de demissão, sempre seria vista como uma complacência e permissividade da administração face a condutas graves e que merecem a total repulsa por parte das entidades responsáveis, a que os tribunaisdem ser alheios.
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Deste modo e concluindo, impõe-se a revogação da sentença e a improcedência da providência cautelar.
III - DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal, com a fundamentação antecedente, em:
--- conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida;
--- julgar improcedente a providência cautelar.
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Custas pela recorrente, nesta instância, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC´s.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 13 de Janeiro de 2011
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
