| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“ASSOCIAÇÃO ...”, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 02/03/2009, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL” (GESTOR DO PROGRAMA OPERACIONAL DO EMPREGO, FORMAÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL” - POEFDS), igualmente identificado devidamente nos autos, na qual peticionava a suspensão de eficácia dos actos consubstanciados na decisão final sobre a reclamação à decisão de aprovação do relatório de controlo n.º 360.1 com a referência 9454/ECGC-POEFDS/08 e informação n.º 711/POEFDS/ECGC de 15.10.2008, e na decisão de aprovação do pedido de pagamento de saldo final com redução corporizado no ofício de 07.01.2009.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 131 e segs. com a correcção de fls. 169 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I - O Tribunal a quo considerou quanto à produção da prova testemunhal que ”...não se mostra necessária a produção de outra prova para além da documental já trazida aos autos, sendo inúteis outras indagações, indeferindo o requerimento de prova testemunhal referidos por a mesma se afigurar desnecessária...” sem contudo fundamentar devidamente, recusou um pedido fundamentado em factos e na lei processual.
II - Violando-se o previsto no art. 118.º n.º 3 do CPTA que dispõe que juntas as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias e concomitantemente os direitos do recorrente, ao tomar uma decisão sem previamente a instruir de forma conveniente e rigorosa, e de acordo com a lei.
III - Arguindo-se para todos os devidos e legais efeitos, a nulidade da decisão, com base na violação da norma já citada, nos termos do artigo 201.º-1 do Código de Processo Civil e a nulidade do proferido na acta relativamente à questão suscitada, pela violação do estatuído no artigo 158.º-1 do Código de Processo Civil, por os mesmos não estarem devidamente fundamentados, ficando assim, irremediavelmente, feridos de nulidade.
IV - Dado que, o conceito de fundamentação dos actos decisórios judiciais abrange duas exigências de natureza diferente: por um lado, a justificação, na qual se identifica a matéria ou a situação de facto, subsumindo-as na previsão legal, para depois ser tirada a respectiva consequência; e por outro lado, a motivação, na qual se expressa o conteúdo da decisão, de forma a permitir uma razoável compreensão das considerações nela plasmadas que não foi merecedor do mínimo de atendibilidade, porquanto o Tribunal a quo não justificou nem motivou as suas respectivas “conclusões”.
V - Bem como ao indeferir a pretensão cautelar peticionada a decisão judicial recorrida violou o disposto nos arts. 118.º, n.º 3, por julgar não verificado o requisito previsto na primeira parte das alíneas a) e b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 120.º do CPTA;
VI - Ao contrário do referido na decisão judicial considera-se preenchido o requisito da alínea a) do art. 120.º do CPTA, de acordo com o invocado no requerimento inicial dado que ao afirmar-se no que se refere quanto ao erro sobre os pressupostos de facto e de direito se exige uma ponderação que não se compadece com a apreciação naturalmente sumária e perfunctória própria da tutela cautelar não se podendo afirmar com o grau de evidência que é manifesto o fumus boni iuris, do mesmo modo refere que não se pode afirmar que não é manifesta a procedência da acção principal, não devendo ser prejudicados os particulares.
VII - Bem como no caso da falta de fundamentação, os argumentos invocados pelo tribunal a quo apenas referenciam que não salta à vista a falta de fundamentação e que parece exaustiva, contudo evidenciando-se a falta de indicação dos prazos e meios de reacção que apesar da classificação de mera irregularidade ferem as garantias dos particulares de reacção atempada quanto aos actos administrativos.
VIII - Considera-se coarctada o direito de audiências dos interessados dado que a prolação dos actos suspendendos surgiu tal como referenciado pela entidade requerido no seu entender fora do prazo, contudo foram atendidos por se prenderem com a falta de empenho e clareza na análise da documentação, e falha na solicitação de esclarecimentos por esta demonstrada aquando da recolha dos elementos de prova junto da recorrente, tal como invocado e demonstrável em sede de acção principal.
IX - Como se entra em contradição quando se invoca na sentença quanto ao requisito da alínea b) do art. 120.º do CPTA que “não se tratando de uma situação incontestável de procedência da acção principal, também não se verifica o contrário, na medida em que a requerente logra abalar ou pôr em causa a legalidade do acto suspendendo ... cumpre o ónus de alegação de vícios que ... podem eventualmente conduzir à invalidação do acto posto em crise ...”.
X - Violando-se, ainda, em consonância o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, devendo ser substituída por acórdão que firme decisão em sentido oposto, ao entender-se, na sentença do tribunal a quo no seguimento dos argumentos da entidade requerida que não alega a recorrente factos concretos em ordem a defender a sustentada produção de prejuízos irreparáveis factos estes enunciados pelo recorrente no requerimento inicial, que poderiam ser consubstanciado com a audição das testemunhas solicitada pela requerente, e indeferida pelo Tribunal a quo e constituem tal como a prova documental um meio de prova legítimo.
XI - Tendo a mesma prova sido requerida com base nesse fundamento esclarecer a situação financeira da recorrente, e dada a invocação de suspensão da actividade derivada da promoção dos actos administrativos suspendendos depreende-se a falta de documentação colmatada pela prova testemunhal.
XII - Quanto ao explicitado pelo tribunal a quo, no que respeita à prestação de garantia contraria-se tal invocação uma vez que a recorrente recorreu a esta instituição, por um lado, por ser uma instituição particular de solidariedade social, não tendo por isso intuito lucrativo, sem bens e património, e era habitualmente o banco com quem trabalhava e presumiu que se este indeferiu a sua pretensão dada a relação de confiança também outras instituições dadas às suas características o fariam e refere-se o montante a três pedidos de financiamento que lhe foram reduzidos e cujo montante torna necessárias restituir, dificultando mais a sua situação financeira;
XIII - Em suma, o requisito previsto no art. 120.º alínea b) do CPTA, referente ao periculum in mora poderia ser aferido com grande credibilidade, bem como a produção de prejuízos, caso se tivesse promovido a produção da prova requerida pela recorrente, ainda que indiciariamente, e devia ter conduzido ao decretamento da providência, pois que aqueles … factos invocados pela recorrente demonstram, claramente, a impossibilidade de a Recorrente acudir àquela obrigação, donde resulta o periculum in mora (sendo exigido o cumprimento do acto administrativo cuja suspensão se reclama, a Recorrente terá, inevitavelmente, de cessar a sua actividade).
XIV - O Tribunal veio a recusar as diligências de prova requeridas, o que, na opinião da Recorrente, se não pode justificar apenas com a realidade de estarmos perante uma providência cautelar, meio processual que impossibilita a análise aprofundada dos factos, só compatível com os meios da acção principal, e menos se compreende que a sentença recuse diligências de prova e, após, conclua pela insuficiência de suporte factual, para a verificação do periculum in mora, devendo determinar-se a renovação dos meios de prova, designadamente através da inquirição das testemunhas oportunamente arroladas, o que se mostra absolutamente indispensável ao apuramento da verdade (cfr. arts. 140.º do CPTA, 712.º, n.º 3, do CPC).
XV - Faltando, como faltou, a invocada fundamentação, limitando-se a ignorar os referidos meios de prova, e permitindo a recusa de diligências de prova requeridas pelas partes, a sentença em crise violou o disposto no art. 118.º, n.º 3, do CPTA, por isso, também, que se reclama de V. Exas. a prolação de acórdão que decida em sentido diverso, devendo ser considerado inconstitucional, e, desta feita, desaplicado, pois que se confronta, directamente … com direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva (cfr. art. 268.º, n.º 4, da CRP).
XVI - Devendo ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, com fundamento em que a imediata aplicação do acto suspendendo implicaria o encerramento definitivo da Associação ... com prejuízo irreparável para si, pois privada de receitas, deixaria de poder solver os encargos com pessoal, e consequente provimento dos pagamentos das quantias solicitadas pela recorrida se a isso for condenada na acção principal.
XVII - Por conseguinte, foram violados os artigos 158.º-1, 201.º-1do Código de Processo Civil por remissão do art. 1.º do CPTA, 118.º 3 e 120.º alíneas a) e b) do CPTA e art. 268.º n.º 4 da CRP …”.
O ente requerido, ora recorrido, notificado não apresentou contra-alegações (cfr. fls. 147 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 160/161 v.), parecer esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 162 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir [efeito do recurso - conclusão XVI) - mostra-se apreciado pelo despacho de fls. 175], resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 118.º, n.º 3, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 268.º, n.º 4 da CRP, 158.º e 201.º do CPC [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente é uma instituição particular de solidariedade social com sede em Senhor das Almas, Soure, e rege-se pelos Estatutos cuja cópia constitui fls. 46 e seguintes dos autos.
II) No âmbito da sua actividade de formação certificada, ao abrigo do Programa Operacional Emprego e Formação e Desenvolvimento Social (POEFDS) no seu eixo 5, a autora apresentou ao Gestor do POEFDS um pedido de financiamento para a realização de um plano de formação, pedido esse que veio a ser aprovado pelo Gestor do Programa Operacional Emprego, Formação e Desenvolvimento Social.
III) Em momento posterior à conclusão da formação, e na sequência de auditoria e de reclamação apresentada do Relatório de Controlo n.º 360.1/ACA, por despacho da Vogal do PHOH responsável pelo POEFDS de 15 de Outubro de 2008, aposto sobre a Informação n.º 711/POEFDS/ECGC de 15 de Outubro de 2008, foi considerada como despesa não elegível a quantia de 27.626,28 € - cfr. documento a fls. 17 e seguintes dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, notificado à autora pelo ofício 9454/ECGC-POEFDS/08 de 23 de Outubro de 2008.
IV) Por ofício de 7 de Janeiro de 2009, que constitui fls. 42 dos autos, a autora foi notificada do seguinte:
“ASSUNTO: Notificação da Decisão de Aprovação do Pedido de Pagamento de Saldo Final com Redução
(…)
1. Nos termos do Despacho n.º 26327/2007, de 25/10, do MTSS, e da previsão da alínea a) do artigo 7.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de Setembro, e das competências conferidas pela alínea f) do n.º 1 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2000, de 7 de Abril, ficam V. Excelências por este meio notificados da decisão da Vogal Executiva do POPH n.º 536, de 2008/11/20, que aprovou o vosso pedido de pagamento de saldo final, relativo ao B supra mencionado, pelos montantes que em seguida se indicam:
Financiamento Público: 233.131,30 Euros
Contribuição do FSE: 145.707,06 Euros
Contribuição Pública Nacional: 87.424,24 Euros
Custo Total: 233.131,30 Euros
2. Os valores supra referidos resultam da materialização da Decisão Final proferida sobre o Relatório de Controlo definitivo n.º 360.1/ACA, remetido a V. Exas. através do Ofício refª. 9454/ECGC-POEFDS/08 de 23/10/2008.
3. Informa-se que, nesta data, foi emitido documento de acerto de contas pela diferença entre aqueles montantes e o(s) pagamento(s) já efectuado(s) relativo(s) ao ano, devendo V. Exas. aguardar que o mesmo seja concretizado nos termos do n.º 2, alínea d) do artigo 27.º, do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de Setembro ...”.
V) Por carta datada de 2 de Janeiro de 2009, timbrada pelo Crédito Agrícola de Soure, que constitui fls. 45 dos autos, a autora foi notificada do seguinte:
«ASSUNTO: PEDIDO DE GARANTIA BANCÁRIA
Após análise do pedido efectuado em nome da Associação ... (…), no sentido de obter uma Garantia Bancária, com vista a prestar garantia no âmbito dos Processos que decorrem no POEFDS e IGFSE, para restituição de verbas no valor total de 86.732,23 €, temos a informar que o processo foi indeferido …».«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.π 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela recorrente contra o “MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL” (GESTOR do POEFDS), na qual se peticionava a suspensão de eficácia dos actos consubstanciados na decisão final sobre a reclamação à decisão de aprovação do relatório de controlo n.º 360.1 com a referência 9454/ECGC-POEFDS/08 e informação n.º 711/POEFDS/ECGC de 15.10.2008, e na decisão de aprovação do pedido de pagamento de saldo final com redução corporizado no ofício de 07.01.2009, veio concluir, em 02.03.2009, no sentido de que “in casu”, por um lado, não se mostrava “… necessária a produção de outra prova para além da documental já trazida aos autos, sendo inúteis outras indagações …” pelo que indeferiu a realização de diligência de inquirição de testemunhas e, por outro, que não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, mormente, o “fumus boni iuris” exigido pela al. a) e o “periculum in mora” decorrente da al. b) do n.º 1 do citado normativo. π 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta a recorrente que tal decisão judicial fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, mormente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do ”periculum in mora”, pelo que ao assim não haver concluído e ao não haver realizado a diligência instrutória de audição das testemunhas arroladas incorreu em violação não apenas daqueles normativos mas também do disposto nos arts. 268.º, n.º 4 da CRP, 118.º, n.º 3 do CPTA, 158.º e 201.º do CPC. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.2.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo do CPTA em epígrafe já se foi produzindo o mesmo autonomiza as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica - no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 340 e 341).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: ob. cit., págs. 341 e 342).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11/01/2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01/03/2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01/03/2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19/07/2007 - Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04/10/2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25/10/2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22/11/2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13/12/2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT, de 10/01/2008 - Proc. n.º 02661/06.8BEPRT, de 10/01/2008 - Proc. n.º 01039/07.0BEPRT-A, de 24/01/2008 - Proc. n.º 02107/07.4BELSB - PORTO, de 05/06/2008 - Proc. n.º 1272/07.5BEBRG-A, de 19/06/2008 - Proc. n.º 00903/06.9BEVIS, de 03/07/2008 - Proc. n.º 01497/07.3BEVIS, de 23/10/2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT, de 11/12/2008 - Proc. n.º 01038/08.5BEBRG, de 15/01/2009 - Proc. n.º 00191/08.2BEMDL-A todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»; de 05/02/2009 - Proc. n.º 00277/08.3BECBR - inédito].
Refira-se, aliás, a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do CPTA), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …”, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais - assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que gerem a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 342 e 343).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
A evidência não se compadece, pois, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. A mesma tem que se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte ou então de forma simples de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
Na verdade, a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas ao invés a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objecto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir e esgotar o objecto do processo principal.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13/02/2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11/12/2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”.
Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal”…” (cfr. igualmente, no mesmo sentido, mais recentemente o Ac. STA de 22/10/2008 - Proc. n.º 0396/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial, posicionamento sobre a mesma tomada pelo ente requerido no seu articulado de oposição e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas no articulado inicial nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava, tal como não se mostra, minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto aos actos em crise assentarem em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Atente-se, ainda, que não se vislumbra que os mesmos actos padeçam de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz regime jurídico presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal [violação do princípio da boa fé; erro sobre os pressupostos de facto e de direito (arts. 17.º, 18.º, 29.º, n.º 2 do Decreto Regulamentar n.º 12-A/00, 03.º do Desp. Normativo 42-B/00); falta de fundamentação - arts. 124.º e 125.º do CPA; infracção ao art. 113.º do CPA; falta de audiência prévia - arts. 100.º e segs. do CPA], não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, não existe de forma alguma uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores das ilegalidades invocadas, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Improcede, pois, este fundamento do recurso “sub judice”.π 3.2.2.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, como concluímos sob o ponto 3.2.2.1), prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”, tanto mais que quanto ao requisito do “fumus boni iuris” o mesmo mostra-se igualmente consensual nos autos nos termos em que foram desenvolvidos pela decisão judicial recorrida nessa sede.
Ora o “periculum in mora” traduz-se nas palavras do legislador [cfr. al. b) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 341; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 340).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
À semelhança da petição inicial numa acção administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções …”.
Impõe-se ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., na jurisprudência recente, entre outros, Acs. STA de 14/07/2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19/11/2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22/01/2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 05/06/2008 - Proc. n.º 01272/07.5BEBRG-A, de 05/06/2008 - Proc. n.º 00688/07.1BEVIS-A, de 26/06/2008 - Proc. n.º 02878/06.5BEPRT-A, de 02/10/2008 - Proc. n.º 00239/08.0BECBR-A, de 09/10/2008 - Proc. n.º 00305/08.2BECBR-A, de 23/10/2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.
Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
Tecidos estes considerandos de enquadramento na e para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise, trazendo também à colação o demais quadro legal em referência nos autos.
Será que a pretensão da requerente, aqui ora recorrente, não pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida ao ter como não preenchidos os requisitos ali enunciados enferma da ilegalidade que lhe é apontada pela mesma?
Entendeu-se na sentença recorrida na parte que aqui ora releva quanto à verificação do requisito do “periculum in mora” que a recorrente “… invoca que o «acto de decisão de aprovação da reclamação do relatório de controlo 360.1, com a data de 23-10-08, constitui a decisão administrativa que define as despesas elegíveis e não elegíveis, bem como a obrigação de restituição e consequente redução financeira, afecta gravemente o bom nome da Requerente e pode e está a causar-lhe danos irreparáveis e impossíveis de quantificar. Teve de reduzir ao pessoal efectivo, dificultando o exercício da sua actividade, não conseguindo angariar fundos e impedindo o desenvolvimento de actividades para subsistir, nomeadamente formativas. A Requerente é uma Associação Cultural, Recreativa e Social, sem fins lucrativos, que visa actividades de protecção às camadas mais carenciadas da população, no entanto, e como actividades secundária, desenvolve actividades na área da formação profissional, com a finalidade de obter receitas para o exercício da sua actividade principal. É claro que a afectação da imagem credível da instituição vai ter inevitáveis consequências na captação de apoios, quer junto das instituições públicas, dos privados e dificultar a dinâmica de aumento de associados, e assim por em causa a sua existência futura. A consolidação da situação da existência das obrigações de restituição vai impedir a continuação da actividade no âmbito da formação, pois existindo dívidas para com os Fundos Comunitários e para com o Estado não será admitida a Requerente a quaisquer programas de formação co-financiados pelos Quadros Comunitários de Apoio, ou quaisquer outras acções co-financiadas. Bem como a afectação da credibilidade da Requerente poderá, ainda, dificultar a promoção de acções de formação não financiadas e assim, deste modo, restringir ainda mais a capacidade de obtenção de recursos. De tudo isto resulta que a não suspensão dos actos aqui requeridos coloca a Requerente numa posição muito fragilizada pondo em causa a sua continuação. (…) Atendendo a impossibilidade financeira actual da Requerente em efectuar os pagamentos em causa resultantes das restituições referidas, bem como a total impossibilidade de sanar os danos aqui mencionados através da prestação de garantia, pode ser do interesse público a continuidade das acções da requerida, pois os valores aqui em causa podem vir a ser alvo de compensação em programas de formação que esta venha a candidatar-se. Uma vez que foi solicitada ao Crédito Agrícola, a prestação de uma garantia bancária, pela requerente, tendo a mesma sido rejeitada (…) atenta a que a impugnação dos actos não tem efeitos suspensivos, salvo com a prestação de garantia que a requerente está impossibilitada de prestar, a eventual execução do despacho do IGFSE, IP, conduzirá a que o mesmo processo seja conduzido para sede de execução fiscal, não deixará de causar prejuízo de difícil, ou mesmo impossível reparação. Uma vez que a requerente, na presente data se encontra impossibilitada financeiramente de restituir as importâncias referidas, e tal acto poderá provocar a impossibilidade de continuação da actividade da requerente e consequente ressarcimento se necessário. Assim, a imediata execução do acto administrativo ordenando a reposição da quantia de 27.626,28€, causa prejuízo de difícil reparação uma vez que tal reposição implica o risco de paralisação total da actividade da requerente, atendendo que não consegue obter receitas, sobrevive à custa de donativos e formação que dada a situação prevista condiciona o acesso à mesma, podendo implicar a final a sua insolvência».
A entidade requerida sustenta que a requerente não alega factos concretos em ordem a defender a sustentada produção de prejuízos irreparáveis.
Com razão.
Com efeito, a requerente produziu apenas uma alegação geral, desacompanhada da articulação de factos concretos e diferenciados relativos à sua situação, nomeadamente a financeira, não logrando demonstrar que a execução dos actos em crise lhe causará os danos invocados.
Na verdade, da alegação contida no requerimento inicial não é possível retirar que a invocada redução de pessoal efectivo que relata se deveu ou deverá à execução dos actos suspendendos.
Também ficamos sem saber em que medida é que a execução dos referidos actos afecta o seu bom nome.
Por outro lado, do simples facto de ter sido rejeitado um pedido de garantia junto de uma instituição bancária não se pode concluir que fica dificultada ou impossibilitada a obtenção de crédito junto de outras instituições, sendo certo que também não está demonstrada que a rejeição do dito pedido está relacionada com a execução dos actos suspendendos.
Acresce que do seu petitório não resulta de que forma e porque a execução dos actos em causa a impede de desenvolver a sua actividade, na medida em que a requerente não aduz factos concretos acerca da sua actividade e respectivo financiamento e correspondentes despesas, não referindo quais os valores envolvidos, lucros ou perdas, nem qual a sua actual situação financeira.
Enfim, para além de alegações genéricas e conclusivas, a requerente não invoca quaisquer factos concretos e especificados, a partir dos quais se possa retirar danos e prejuízos efectivos, iminentes e dificilmente reparáveis.
Ou seja, a requerente não consegue justificar de que forma a execução dos actos suspendendos se repercutirá na sua esfera jurídica, ou porque razão será causa concreta dos prejuízos invocados, já que se desconhece o peso que as ajudas em causa ou da quantia a repor têm no seu orçamento, tornando assim impossível a conclusão de que a imediata execução do acto em crise poderá colocá-la numa situação que justificaria o decretamento da providência.
… a requerente não trouxe aos autos factos que consolidem de forma suficiente a sustentação de um prejuízo importante, não logrando demonstrar a verificação do pressuposto de periculum in mora previsto na primeira parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, razão pela qual se indefere a presente providência cautelar …”.
Contra esta argumentação se insurge a recorrente sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise e se tal não o foi se deveu ao facto de haver sido omitida pelo tribunal “a quo” a diligência instrutória de produção de prova testemunhal arrolada.
Ora ponderada a alegação vertida na petição inicial (arts. 96.º a 106.º), os factos apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA temos que a decisão judicial, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
É certo que a recorrente alegou determinada factualidade, aludida na sentença recorrida, com a qual pretendia demonstrar o preenchimento do requisito positivo de decretação da providência cautelar.
Temos, todavia, que tal alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 96.º a 106.º, bem como a factualidade apurada nos autos, temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, a alegação vertida no articulado inicial é insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva e (cfr., v.g., arts. 96.º, 97.º, 99.º, 100.º, 101.º, 102.º, 104.º da petição inicial).
Impunha-se que tal alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efectivamente o requisito em questão (v.g., qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente, qual o número de trabalhadores, suas funções e que actividades deixaram ou deixarão de ser desenvolvidas pela associação, quais as suas disponibilidades de caixa, os seus valores de depósitos, etc., etc.), não se mostrando suficientemente justificadas e/ou esclarecidas, em sede de alegação, a redução de pessoal, a afectação do bom nome, a impossibilidade de obtenção de crédito (apenas pela e com a junção duma resposta de uma instituição bancária a um pedido de prestação de garantia bancária) e ocorrência de risco de “extinção” da associação.
Assim e reiterando o supra referido, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Improcede, assim, também este fundamento do recurso “sub judice”.π 3.2.2.3. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 118.º CPTA, 268.º, N.º 4 CRP, 158.º e 201.º CPC
Afigura-se-nos que a decisão judicial em crise na parte em que dispensou a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas não contraria igualmente os normativos em epígrafe. Explicitemos este nosso entendimento.
A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados, pelo que existindo esta omissão, como supra se concluiu sob o ponto 3.2.2.2), e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento do requisito do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e/ou de “prejuízos de difícil reparação”.
Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não.
Daí que não envolve a omissão da diligência de instrução probatória qualquer nulidade processual (arts. 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no art. 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
Aliás e quanto a este último não se descortina que “in casu” o posicionamento expresso na decisão judicial recorrida e interpretação firmada envolva violação do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18.º que estipula que a “… lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos …”.
É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses. Contudo, o legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo.
Ora o entendimento expendido e firmado quanto ao quadro legal não é proibido pelos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP porquanto, por um lado, não impediu o exercício e efectivação pela recorrente no tribunal e pelo meio processual próprio de seus eventuais direitos/interesses e, por outro, a garantia de impugnação contenciosa, mesmo em termos cautelares, não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos e ónus processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados pelo seu detentor num qualquer tribunal/jurisdição, num qualquer meio processual à livre escolha do sujeito de direito que pretenda exercê-lo e sem sujeição a regras, pressupostos e ónus processuais na sua dedução, tramitação e julgamento.
No caso não se descortina que a omissão por parte da requerente da satisfação do ónus de alegação factual necessária à verificação dos requisitos legalmente exigidos para procedência/decretação de pretensão cautelar, com consequente irrelevância ou desnecessidade de instrução probatória (realização de inquirição de testemunhas arroladas), envolva infracção aos preceitos constitucionais em referência, não constituindo desrespeito à garantia legítima e proporcional dos valores e princípios constitucionais em presença.
Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação expendida porquanto não infringe o regime legal vertido nos arts. 118.º, n.º 3 e 120º do CPTA, 158.º e 201.º do CPC, nem este entendimento envolve qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
Improcede, por conseguinte, também este fundamento de recurso.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Sem custas dada a isenção subjectiva de que goza a requerente, aqui ora recorrente [cfr. arts. 02.º, n.º 1, al. c), 73.º-A, 73.º-C todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restitua-se à ilustre mandatária da requerente o suporte informático gentilmente disponibilizado.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 02 de Julho de 2009
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
