| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I
RELATÓRIO
1 . A ORDEM dos FARMACÊUTICOS - Secção Regional de Coimbra, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 20 de Fevereiro de 2012, que deferiu a providência cautelar, intentada pela recorrida MM. … identif. nos autos, assim suspendendo a eficácia da deliberação 21/10/2011, que, no âmbito de processo disciplinar, lhe aplicou a pena de suspensão do exercício profissional como farmacêutica pelo período de 14 anos.*** No final das alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
"I – O Tribunal a quo violou com a sua decisão o artigo 120.º, alínea b) do CPTA ao decretar a providência cautelar conservatória peticionada pela Recorrida.
II – O Tribunal deveria ter interpretado tal norma no sentido contrário provendo pelo não decretamento da providência.
III – Com o não decretamento da providência cautelar não existem danos/prejuízos dificilmente reparáveis, nem estamos perante um facto consumado.
IV – A Recorrida não logrou provar a situação de carência económica, pois a mesma habita com os pais que provêem ao seu sustento, suportando encargos com habitação e demais despesas básicas.
V – Os documentos juntos aos autos não provam, nem permitem concluir que a Recorrida faz as despesas básicas e necessárias.
VI – O Tribunal, ao entender desnecessária a produção de outras provas, deveria ater-se aos documentos que possuía, pelo que não colhe a conclusão de que a Recorrida faz as despesas básicas sem haver registos de tal facto.
VII – De qualquer forma, os possíveis danos que a Recorrida possa sofrer são ressarcíveis, ainda que por força de indemnização.
VIII – O requisito do periculum in mora não se encontra preenchido, pois para além de os eventuais danos meramente económicos serem facilmente ressarcíveis, não existe qualquer facto consumado.
IX – A pena disciplinar não seria totalmente cumprida até à decisão da acção principal, pelo que o tempo que a Recorrida ficasse sem exercer a profissão de farmacêutica não seria de difícil reparação.
X – A mesma é capaz, física e mentalmente de exercer qualquer outro trabalho, não sendo uma obrigatoriedade o exercício da actividade farmacêutica por ser mais fácil.
XI - Os danos provenientes do exercício da actividade farmacêutica, tanto para a Ordem dos Farmacêuticos e para a profissão, em geral, como para os doentes ou utentes com quem a mesma possa interagir assumem uma dimensão que não se pode ignorar e, certo é que, num juízo de ponderação com os possíveis danos que a Recorrida potencialmente possa vir a sofrer e que alega na sua petição, os primeiros afiguram-se, claramente, de maior importância.
XII - A Recorrida actuará sempre nos mesmos moldes onde quer que exerça a actividade farmacêutica, manifestando-se, por esse motivo, de elevado perigo a manutenção da sua actividade".* Notificado das alegações, acabadas de transcrever, veio a recorrida MM. … apresentar contra alegações que assim finalizou:
"1ª Salvo o devido respeito, o presente recurso não tem fundamento tendo a decisão recorrida feito um correcto julgamento dos factos e do direito aplicável.
Senão vejamos.
2ª Dos factos que, de uma forma sumária, foram dados por provados pela decisão recorrida, é inquestionável que se a medida cautelar requerida não for mantida, a recorrida não obterá nenhum efeito útil de uma decisão judicial que lhe seja favorável no processo principal, pois terá de cumprir a pena disciplinar, irá seguramente perder o contrato de prestação de serviços que mantém numa clínica privada e com cuja remuneração se permite fazer face às suas despesas, auxiliar o seu sustento e pagar os inúmeros créditos que sobre ela impendem, sendo seguro que o incumprimento destas últimas obrigações tem consequências graves e severas, permitindo-se a criação de uma situação de facto consumado que nega por completo à recorrida o direito a uma tutela judicial efectiva, mostrando-se assim verificado o periculum in mora - v. Acs. TCAN, de 11/2/2011, proc. 01533/10.6BEBRG, e Acs. TCAN no proc. 1014/06.4BECBR e no proc. n.º 01940/06.3BEPRT, v. ob. cit. Comentário ao CPTA ..., pág.804 e 805;v. ainda os Acs. do STA de 14/7/2008, Proc. n.º 381/08, e no mesmo sentido, Ac. TCAN de 2/10/2008, Proc. n.º 239/08.0BECBR-A e de 1/9/2008, Proc. n.º 334/08.6BEPRT.
3ª Se a medida cautelar decretada não for mantida, a recorrida irá sofrer prejuízos irreparáveis ficando impossibilitada de trabalhar e receber a prestação de serviços no valor de €500, com a qual vai provendo ao seu sustento, vendo-se privada de receber uma remuneração cujo valor é quase idêntico ao limiar mínimo de subsistência (o salário mínimo nacional), e ficaria inibida de exercer a sua actividade profissional quer a nível do trabalho dependente como enquanto profissional liberal, impedindo-a de procurar novos empregos e oportunidades de trabalho na sua área de formação e carreira para prover ao seu sustento - v. Ac. TCAN de 2/10/2008, proc. n.º 239/08; v. ainda Acs. do STA de 6/11/90 e de 23/11/90, Rec. 28.791-A e 28.813;v. ainda Ac. STA de 9/04/2003, proc. n.º 418/03;v. ainda neste sentido os Acs. do STA de 19/3/81, AD 238/1132, de 18/11/86, AD 308/309/1109 e de 26/3/87, AD 311/1466.
4ª Não colhem os argumentos expendidos pela recorrente, já que ela própria admite que a recorrida só sobrevive graças à ajuda dos seus pais (uma situação que não se pode manter a médio ou longo prazo), tendo esta de prover a inúmeras despesas e dívidas (cujo incumprimento a colocará numa situação ainda pior do que a actual) que faz face com dificuldade e graças à parca remuneração que ainda recebe da prestação de serviços, sendo ainda seguro que o exercício de outra actividade profissional para a qual não tem experiência ou formação seria uma regressão brutal na sua vida profissional e pessoal, não sendo minimamente certo ou seguro que encontrasse um novo emprego na actual conjuntura económica do pais, nem que este emprego lhe pudesse compensar aquelas despesas e dívidas.
5ª O interesse da recorrente em defender o prestígio da profissão não pode sobrepor-se à necessidade de a recorrida assegurar a obtenção de rendimentos que lhe permitam sobreviver e manter um nível mínimo de dignidade, sendo seguro que qualquer prejuízo que possa ser causado à imagem da recorrente e aos interesses que lhe cumpre prosseguir por força do decretamento da providência não é superior ao prejuízo que será causado à recorrida se a mesma não for mantida (fazendo fé nos factos provados e considerações já expendidas supra e ao longo dos presentes autos) - v. Ac do Pleno de 1/4/2004, proc. n.º 01819-A/02, v. Ac. TCAN de 20/1/2012, proc. 00265/11; v. ainda, quanto à ponderação de interesses, os Acs. TCAN de 25/11/2011, proc. 00647/11, de 8/7/2011, proc. n.º 02936/10; v. Ac. TCAN de 8/7/2011, proc. n.º 00477/10;v. Ac. do STA de 31/07/96, AD 425/579.
6ª A recorrida não padece de qualquer síndroma de dependência de cocaína nem evidencia um padrão de uso e abuso de opiáceos, não causou dano ou perigo para a integridade física ou saúde de terceiros, não cometeu qualquer erro técnico de relevo ao longo da sua carreira, factos estes que nem sequer foram dados como provados na decisão recorrida e, finalmente acabou por ser absolvida da maior parte dos crimes de que vinha acusada no processo crime, tendo sido suspensa a execução da pena de prisão a que foi condenada (decisão esta que já foi objecto de recurso jurisdicional por parte da recorrida), pelo que é manifesto que não existe risco para o interesse público em permitir que a recorrida exerça s sua actividade profissional para a qual está habilitada.
Consequentemente,
7ª A decisão não cometeu erro de julgamento ao não considerar superiores os danos causados ao interesse público em caso de concessão da providência em relação aos da recorrida com o deferimento da mesma pois os danos alegados pela recorrente não se verificam nem são superiores.* 2 . Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º não emitiu qualquer pronúncia.* 3 . Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.* 4 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º-A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.II
FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
1. A requerente é farmacêutica com inscrição na Ordem dos Farmacêuticos desde 13 de Outubro de 1992 (por acordo).
2. A Requerente exercia funções como Técnica superior da saúde de farmácia, nos Hospitais da Universidade de Coimbra (por acordo).
3 . Em 14/10/2010, foi aplicada à requerente uma medida de coacção de suspensão de exercício de funções nos HUC pelo Tribunal de Instrução Criminal de Coimbra.
4 . Com data de 3 de Fevereiro de 2011 foi instaurado à requerente, pela ordem dos farmacêuticos, procedimento disciplinar (fls. 17 do PA).
5 . Foi proferido com data de 13-05-2011 despacho de Acusação de fls. 74 e sgs, e 469 e sgs do PA, que aqui se dá como inteiramente reproduzido, e onde se refere:” …7º No laboratório daqueles serviços encontra-se um cofre no interior do qual estava armazenado, em frascos, cloridrato de cocaína. Esta substância estupefaciente destina-se, exclusivamente à manipulação e preparação de produtos farmacêuticos, na sequência da utilização de prescrição médica a nível hospitalar. 8.° A abertura daquele cofre era feita através de um código e uma chave. 9º A arguida, apenas por força das suas funções e no exercício delas, era conhecedora do referido código e tinha acesso à chave e, consequente e necessariamente, ao interior do cofre. Porém, 10º aproveitando-se de tais circunstâncias e a coberto, maioritariamente, de serviços de turno nocturno mas também de horários pós-laborais e férias, a arguida desde, pelo menos, Novembro de 2009 até Setembro de 2010 dirigiu-se, por diversas vezes, ao cofre e dali retirou e fez sua aquela substância em quantidades variáveis. Para tanto, 11º a arguida abria o cofre e de seguida o(s) frasco(s) e após vertia o cloridrato de cocaína para o interior de um saco ou envelope, abandonando o local. Pelo modo supra descrito, 12.° e pelo menos desde Novembro de 2009 a Abril de 2010, a arguida, por diversas vezes, em dias e horas não concretamente apurados, apoderou-se de um total de 471,3 gramas de cloridrato de cocaína. 13.° No período compreendido entre 17 de Agosto e 4 de Setembro de 2010 a arguida apoderou-se de 41,66 gramas de cloridrato de cocaína 14.° E também no período compreendido entre 17 de Setembro e 19 de Setembro de 2010 apoderou-se de 1,3 gramas daquela mesma substância. 15.° A quantidade de produto estupefaciente de que a arguida se apoderou cerca de 514 gramas - no período de quase um ano - apresentava-se em estado puro correspondendo “sem corte”, a 2596 doses, num computo diário de 6/7 doses e com lucro estimado de 51.000,00 euros.16.° Destinou a arguida tal produto a consumo próprio e também, atenta designadamente a quantidade e pureza supra aludidos — porque não lhe seria fisicamente possível o consumo integral do mesmo — a cedência a terceiros, que não se logrou identificar. 17.º A arguida subtraiu ainda por diversas vezes dos Serviços Farmacêuticos vários fármacos de origem hospitalar, designadamente Alprozolam, Tiocolquicosido e de Cetirizina …”.
6 . A requerente respondeu à acusação apresentado a sua Defesa escrita como consta a fls. 502 e sgs do PA e que aqui se dão como inteiramente reproduzidas.
7 . Foi elaborado relatório final de fls. 44 e sgs. e fls. 645 e sgs. do PA, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de onde consta: “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO: A) instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos: 1. A Arguida está inscrita na Ordem dos Farmacêuticos desde 13 de Outubro de 1992, sendo detentora da carteira profissional n.º 09245. 2. A Arguida desempenha funções de farmacêutica nos Serviços Farmacêuticos dos Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC) desde Janeiro de 2000. 3. No laboratório daqueles serviços encontra-se um cofre no interior do qual estava armazenado, em frascos, cloridrato de cocaína. 4. Esta substância estupefaciente destina-se, exclusivamente à manipulação e preparação de produtos farmacêuticos, na sequência da utilização de prescrição médica a nível hospitalar. 5. A abertura daquele cofre era feita através de um código e uma chave. 6. A Arguida por força das suas funções e no exercício delas, era conhecedora do referido código e tinha acesso à chave e, consequente e necessariamente, ao interior do cofre. 7. A Arguida aproveitando-se do seu conhecimento e a coberto, maioritariamente, de serviços de turno nocturno, mas também de horários pós-laborais e férias, desde Novembro de 2009 até Setembro de 2010 dirigiu-se, por diversas vezes, ao cofre e dali retirou e fez sua aquela substância em quantidades variáveis. 8. A Arguida, com o intento de subtracção de tal substância, abria o cofre e de seguida o(s) frasco(s) e vertia, de seguida, o cloridrato de cocaína para o interior de um saco ou envelope, abandonando o local. 9. Desde, pelo menos, Novembro de 2009 a Abril de 2010, a Arguida, por diversas vezes, em dias e horas não concretamente apurados, apoderou-se de um total de 471,3 gramas de cloridrato de cocaína. 10.No período compreendido entre 17 de Agosto e 4 de Setembro de 2010 a Arguida apoderou-se de 41,66 gramas de cloridrato de cocaína. 11 No período que medeia entre 17 e 19 de Setembro de 2010 apropriou-se indevidamente de 1,3 gramas daquela mesma substância. 12.A quantidade de produto estupefaciente de que a Arguida se apoderou, cerca de 514 gramas — no período de quase um ano - apresentava-se em estado puro correspondendo “sem corte”, a 2596 doses, num computo diário de 6/7 doses e com lucro estimado de 51.000,00 euros. 13. Destinou tal produto a consumo próprio.
14.A Arguida subtraiu por diversas vezes dos Serviços Farmacêuticos vários fármacos de origem hospitalar, designadamente Alprazolam, Tiocolquicosido e de Cetirizina. 15.A Arguida sabia que o cloridrato de cocaína, bem como os fármacos pela mesma subtraídos não lhe pertenciam, que os mesmos se destinavam a uso exclusivo no hospital e que não tinha qualquer autorização para os retirar. 16.A Arguida aproveitou-se da sua qualidade de farmacêutica e da possibilidade de aceder ao cofre, para fazer suas as várias quantidades de estupefaciente e fármacos. 17.Em data que se situa entre as 17h00 de dia 9 de Setembro de 2010 e as 15h00 do dia 10 de Setembro de 2010 a Arguida dirigiu-se ao cofre e ali colocou no frasco de Cloridrato de Cocaína 1,3 gramas de Cloreto de Sódio, por forma a perfazer o peso constante da folha de registo, assim adulterando a substancia activa. 18.A Arguida padece, desde Novembro de 2009 de uma síndrome de dependência de cocaína. 19.A Arguida evidencia um padrão de uso e abuso de opiáceos.
B) Factos não provados: Não ficou por provar qualquer facto com relevo para a decisão da causa.
III- MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO A Instrutora baseou a sua decisão nos meios de prova produzidos em sede de processo disciplinar, nomeadamente nos relatórios da Polícia Judiciária, nos relatórios de exame e periciais efectuados, bem como nos depoimentos prestados pelas testemunhas ML. …, JÁ. …, os quais identificaram, sem dúvida alguma, a Arguida como sendo a autora das infracções de que vem acusada. Acrescem os depoimentos de SR. … e PC. …, esta última tendo avistado a Arguida nos serviços…”.
8 . O Conselho Jurisdicional Regional da Secção Regional de Coimbra da Ordem dos Farmacêuticos emitiu, com data de 21 de Outubro de 2011, o seguinte despacho: “ Tendo o Conselho Jurisdicional Regional procedido á análise minuciosa do relatório final, concorda este Conselho Jurisdicional com o mesmo, decidindo, por remissão, aprová-lo nos seus precisos termos. Assim, e em conformidade com o mesmo decide-se condenar a arguida MM. … na pena única de 14 anos de suspensão do exercício profissional, nos termos dos artigos 40º, 41º e 42 do Regulamento Disciplinar da ordem dos farmacêuticos “ (fls. 72).
9 . A Requerente foi notificada através do seu advogado, mediante ofício com a referência 296/011/CJR, com data de 25-10-2011, do seguinte:
"Exmo. Senhor
Em cumprimento do disposto nos artigos 43.° e 44.° do Regulamento Disciplinar da Ordem dos Farmacêuticos, encarrega-nos a Senhora Presidente do Conselho Jurisdicional Regional de Coimbra de notificar V. Exa. da decisão tomada por este Conselho Jurisdicional Regional, no âmbito do processo disciplinar em epígrafe, na sua reunião plenária de 21 de Outubro de 2011, e do qual se junta cópia. Assim, foi determinada uma pena única de 14 anos de suspensão do exercício profissional, nos termos constantes do Relatório que igualmente se anexa. Mais se informa que poderá, querendo, interpor recurso para o Conselho Jurisdicional Nacional, no prazo de vinte dias a contar da data da presente notificação, de harmonia com o disposto no artigo 45.° do mesmo Regulamento Disciplinar (fls. 43).
10 . A requerente apresentou declaração da Clínica Médico-Cirúrgica de SJ. …, L.da, onde se refere que: “…exerce funções nesta clínica como responsável pelo serviço de Farmácia, em regime de prestação de serviços, recebendo uma avença mensal de 500 Euros desde Junho de 2007 (fls. 86).
11 . A requerente apresentou extracto de vencimento referente ao mês de Junho de 2011, onde se refere que recebeu como total líquido: “ € 1 316,04” (fls.87), tendo no ano de 20011 como rendimento global: “ € 34 029,61” (fls. 88).
12 . A requerente apresentou recibo, referente a Março de 2011, relativo a “contrato de Locação Operacional n.º 945766” no valor de € 461.19 (fls.89), com valor total das rendas vincendas a 13-01-2011, de € 28 983.53” (fls.90).
13 . A requerente apresentou factura referente à empresa ZON, referente ao mês de Maio de 2011, no valor de € 74,33 (fls.92), e referente ao mês de Novembro de 2011 no valor de € 79,41).
14 . A requerente apresentou extracto de compra referente ao Banco BIG Unicre, do mês de Novembro de 2011, no montante € 56,93 (fls. 95).
15 . A requerente apresentou extracto do cartão de crédito da American express referente ao mês de Novembro de 2011, com o saldo a pagar no valor de € 171, 35 (fls. 96).
16 . A requerente apresentou extracto de conta do Unibanco, referente ao mês de Novembro de 2011, no montante de € 92,97 (fls. 97).
17 . A requerente apresentou extractos de conta da empresa Cofidis referentes ao mês de Dezembro de 2011, no montante a pagar de € 25,00 e 115,00 (fls.99-100).
18 . A requerente apresentou extracto de conta referente ao mês de Novembro de 2011 do Barclaycard no montante de € 582,53 (fls. 101).
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que a levam a pedir a este Tribunal a sua revogação e assim ser a pena de suspensão do exercício da actividade de farmacêutica aplicada à recorrida.
Assim, o objecto deste recurso pode sintetizar-se na análise/decisão dos seguintes itens [sendo certo que, julgada inverificada a al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, não vindo esta vertente da decisão questionada, não cumpre dela conhecer, reanalisando-a]:
--- preenchimento (ou não) da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, quanto ao periculum in mora, pois que o fumus non malus iuris -porque julgado verificado - não vem questionado; e se necessário,
--- ponderação de interesses - art.º 120.º, n.º 2 do CPTA.** Quanto ao mérito do recurso, importa verificar se a decisão do tribunal a quo que julgou procedente a providência em análise --- onde se decidiu, além do mais, pela existência de periculum in mora e pela prevalência dos interesses privados da recorrida, em desfavor dos interesses públicos, defendidos pela recorrente, em sede de ponderação de interesses ---, se mostra correcta, atentos os parâmetros legais a que se mostra adstrita.* Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) …
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” - sublinhado nosso.
As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.*** Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.*** Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência da (s) ilegalidade (s) do (s) despacho (s) suspendendo (s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.*** Afastada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, importa apreciar a verificação, in casu, dos requisitos previstos na alínea b) --- ainda que não do fumus non mas iuris, porque a sua julgada verificação não vem questionada pela recorrente --- do n.º 1 e os do n.º 2 do mesmo normativo.*** As condições previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência, podem assim sintetizar-se :
a) A duas condições positivas de decretamento:
- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a requerente; e,
- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.*** Quanto ao periculum in mora, este pressuposto decompõe-se em dois parâmetros, a saber:
- verificação de prejuízos de difícil reparação para a associada do recorrido; e,
- receio da constituição de uma situação de facto;
sendo que basta a verificação de um deles para que se mostre preenchido este pressuposto.* É na verificação deste periculum in mora que se encontra a verdadeira essência das providências cautelares, pois que, através delas se pretende assegurar a utilidade de uma sentença de eventual provimento da acção principal, para que a mesma não se transforme numa decisão inaplicável, na prática.
“Na aferição deste requisito [periculum in mora] o julgador tem de fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica” – Cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, páginas 348 e 349.
“É a factualidade concreta, alegada pelo recorrente, que deve inspirar o fundado receio de que se a providência for recusada, se tornará impossível proceder, no caso de provimento do processo principal, a uma reintegração da situação de facto conforme à legalidade [facto consumado] ou, esclarecer o fundado receio de que a demora do processo principal produza prejuízos de difícil reparação, seja porque a futura e eventual reintegração, no plano dos factos, se torna difícil, seja porque esta mesma reintegração não é susceptível de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente, os prejuízos que entretanto se foram produzindo para o requerente” – cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 607 e 608.* As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ”facto consumado”.
Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.* A sentença recorrida fundamentou a sua decisão, quanto a este requisito nos seguintes fundamentos:
"Analisando a nossa situação concreta verificamos que estamos perante uma situação potenciadora de causar prejuízos de difícil reparação. Na verdade estamos perante a aplicação de uma pena disciplinar de suspensão por 14 anos. Tem sido jurisprudência assente que a aplicação de uma pena disciplinar acarreta, desde logo, uma situação que pode ser considerada irreversível pelo decurso do tempo. Na verdade cumprida que esteja a pena disciplinar, estaremos perante um facto consumado que dificilmente poderá ser reposto. Ver neste sentido Acórdão do TCA Norte Proc. n.º 1014/06.4BECBR onde se refere , XII- A execução de acto administrativo que aplica pena disciplinar de inactividade por um ano configura uma situação de ”facto consumado”, porquanto tal pena disciplinar cumprir-se-á ou estará cumprida na sua totalidade aquando da prolação da decisão final no processo principal; e processo também do TCA Norte n.º 01840/06.2BEPRT I- A não suspensão da execução do acto administrativo que aplicou uma pena disciplinar de 200 dias de suspensão efectiva implica no imediato duas consequências gravosas: por um lado reduz substancialmente o rendimento mensal do funcionário com o qual faz face às suas despesas diárias e naturalmente que isso irá implicar uma diminuição da sua qualidade de vida, ainda que não afecte os meios indispensáveis à sua subsistência condigna -perigo de retardamento-, por outro lado cria uma situação de facto consumado, já que, a ser cumprida de imediato tal pena disciplinar, se o funcionário vier a ter ganho de causa nos autos principais já arcou com as consequências gravosas desse cumprimento e não é mais possível reconstituir a situação que existiria uma vez que cumpriu ilegalmente uma pena disciplinar –perigo de infrutuosidade”.
Ora, no caso em apreço nos autos, tendo em atenção, quer as despesas apresentadas pela requerente, quer as despesas que qualquer ser humano necessita de efectuar para sobreviver, temos de concluir que a sua situação económica poderá ficar, com a execução da pena em causa, seriamente abalada. Apesar das despesas apresentadas serem do âmbito daquilo que não se considera o núcleo essencial das despesas necessárias à sobrevivência, como vem argumentar a entidade requerida, o que é um facto é que a requerente as fez. Algumas, como as despesas da compra de um carro são mesmo consideradas, nos dias de hoje, como essenciais. Por seu lado há as despesas de alimentação, vestuário, higiene e partilha, no caso dos autos, da manutenção da residência, que têm sempre de ser realizadas.
De notar, no entanto, que a suspensão da pena, no caso dos autos, não tem efeito imediato na situação económica da requerente mas pode potenciar esse agravamento. A requerente sempre exerceu funções como farmacêutica, não se encontra actualmente a trabalhar, mas sempre será mais fácil arranjar trabalho na área em que fez a sua formação.
Temos assim de concluir que se encontra provado o pressuposto referente ao periculum in mora"* Vejamos se lhe assiste razão no seu juízo crítico!
Cremos que não, no que se refere à verificação do facto consumado.
No caso concreto dos autos, não podemos dizer - como o faz a decisão recorrida, alegadamente (pois que as situações fácticas são bem diversas) estribada em decisões de tribunais superiores - que se verifica o facto consumado, pois que nem o protelamento desmesurado da resolução do processo principal por alguns anos, importaria que, na altura do seu trânsito em julgado, a pena disciplinar de 14 anos de suspensão já estivesse toda cumprida; a demora das decisões judiciais ainda não vai tão longe!
Mas se não estamos perante o facto consumado, já entendemos que, na situação concreta dos autos, ficando a recorrida impossibilitada de exercer qualquer actividade de farmacêutica, seja no domínio público, seja no privado - nomeadamente continuação da sua actividade de responsável pelo serviço de farmácia, na "Clínica Médico Cirúrgica de SJ. …, L.da" - cfr. ponto 10 dos factos provados - deixará de auferir qualquer remuneração e assim fica, de todo, impossibilitada de satisfazer e cumprir parte do pagamento das suas dívidas - nomeadamente, as elencadas nos pontos 12 18 dos factos provados.
Deixando de auferir qualquer remuneração temos que estamos seguramente perante a produção de prejuízos de difícil reparação, insusceptíveis de posterior e suficiente ressarcimento.
Nem a ajuda dos pais pode inverter este juízo, sendo certo que se desconhece em concreto essa ajuda e a medida da mesma.
Tudo visto e ponderado, entendemos que, no caso concreto dos autos, se verifica uma situação de periculum in mora, na vertente de produção de prejuízos de difícil reparação e assim concluímos que se verifica também este requisito positivo da al. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, pelo que improcede este segmento de recurso.*** Quanto ao requisito, previsto no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA - ponderação de interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Como se refere no Ac. deste TCA, de 1/7/2010, Proc. 951/08 " Na verdade, no caso de se perfilar, como aqui, a concessão da providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar a mesma sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e [ou] privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 10ª edição, página 356 a 359].
Exige-se ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e [ou] privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, a providência deverá ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Temos, pois, que os interesses públicos e privados em presença constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público que está associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa [a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita]".* Refere a este propósito a sentença recorrida:
" Ultrapassada a questão da verificação dos requisitos referidos na alínea b) do artigo 120º, torna-se necessário proceder à ponderação dos interesses em presença assinalada no nº 2 do mesmo artigo 120º. Segundo refere Vieira de Andrade na obra citada (pág. 302)... o juiz deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido (...) se mostre superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência.
A entidade requerida vem sustentar que o deferimento da presente pretensão é gravemente prejudicial para o interesse público, o que é contrariado pela requerente.
Está em causa no âmbito dos interesses defendidos pela requerida a defesa do da dignidade da profissão de farmacêutica, enquanto que para a requerente está em causa a busca de um possível emprego na área da sua especialidade para a qual se preparou durante toda a sua vida.
Ora, tendo em atenção o tempo entretanto decorrido, e passada a fase do processo-crime, a possibilidade de poder vir a exercer uma profissão na área farmacêutica, não colocará em causa o prestígio da profissão de farmacêutico de forma intolerável. De notar que a decisão anterior, no que se refere à suspensão preventiva, foi prolatada num contexto de provisoriedade. É que a suspensão do acto não implica de forma automática que a requerente comece a exercer uma profissão na área em causa. A requerente encontra-se demitida das suas funções nos HUC. Ou seja, a vantagem que poderá advir para a requerente é a de poder procurar uma profissão na área farmacêutica. Por seu lado, sendo a requerente farmacêutica há cerca de 20 anos e tendo investido a sua vida nesta área, a proibição imediata de exercer funções na área da farmacêutica é muito penalizadora, quando a pena aplicada tem um espaço temporal e quando não se preparou para outra profissão. Por seu lado como irá exercer umas novas funções nesta área, se o conseguir, o seu passado sempre estará presente quando conseguir um novo emprego, pelo que não se pode concluir que vá estar em causa o prestígio da profissão de farmacêutico.
Desta forma, atendendo às características do caso concreto, e ponderando danos ou prejuízos potenciais para ambas as partes, e os respectivos interesses, considera o Tribunal que é adequada e proporcional a concessão da providência cautelar requerida".** Ora não podemos deixar de discordar com a tese defendida na sentença, quanto a este requisito.
Na verdade, se os interesses privados - da recorrida - não deixam de ser muito elevados, o certo é que a gravidade das condutas atribuídas à recorrida, no exercício das suas funções de farmacêutica, não deixam de ser muito mais relevantes e indutoras de um grau de censurabilidade de muito relevo.
Como resulta provado no procedimento disciplinar --- refira-se que, pese embora a recorrida refira que acabou por ser absolvida da maior parte dos crimes, em processo penal, não deixou de ser condenada, sendo que não juntou cópia do acórdão criminal, pelo que se desconhecem os contornos de tal decisão criminal --- durante cerca de um ano apoderou-se de cerca de 514 gramas de cloridrato de cocaína, que se apresentava em estado puro, correspondendo a 2596 doses, num cômputo de 6/7 doses diárias e com um "custo" de cerca de 51.000,00 € (cfr. ponto 7 dos factos provados) - produto que se destinava aos doentes, além de que substituiu aquele produto (1,3 gramas) por cloreto de sódio que, apesar de não se ter provado ter causado danos em doentes, sempre os poderia ter ocasionado.
Acresce que a recorrida - como decorre do ponto 18 e 19 dos factos provados - desde 2009 padece de um síndrome de dependência de cocaína e evidencia um padrão de uso e abuso de opiáceos e sem que sequer alegue que tenha iniciado qualquer tratamento médico no sentido de deixar de consumir cocaína.
Ora toda esta conduta - manifestamente censurável - praticada por uma farmacêutica no âmbito das suas funções profissionais específicas, não só pôs em causa a possibilidade de tratamento de doentes - que se poderiam ver sem a cocaína necessária para os seus tratamentos - como pôs em causa a confiança que é depositada pela população em geral pelos profissionais de farmácia.
Naturalmente que o que está em causa nestes autos é (ou não) a possibilidade da recorrida poder exercer - na pendência do processo principal, altura em que se decidirá do acerto ou não da decisão suspendenda - a sua actividade profissional de farmacêutica, fora dos HUC, pois que aqui foi demitida e pelo Ac. deste TCA-N, de 30/3/2012, viu ser-lhe negada a respectiva suspensão de eficácia.
Mas, tendo em consideração a gravidade das suas condutas, praticadas no âmbito e exercício das suas funções como farmacêutica, o facto de ser dependente de cocaína em alto grau (ou será que, atento o número de doses diárias - 5/6 - então se apoderava da droga existente nos cofres da farmácia hospitalar para vender?!), ter mesmo adulterado essa substância substituindo-a por outra para dissimular a falta da cocaína subtraída, nada nos diz que, no exercício da sua actividade no sector privado como farmacêutica não reitere na sua conduta - onde, ainda hoje, ainda que dentro de balizas bem delimitadas e em casos muito específicos, se faz o manuseamento/composição de determinados produtos farmacêuticos, aos quais não deixa de ter acesso, como farmacêutica -, sendo certo que não podemos olvidar que a dependência de drogas importa, não raras vezes, a adopção das mais variadas e impensáveis "soluções" para "alimentar" o vício.
Significa isto que se continuar a poder exercer a sua profissão de farmacêutica, mesmo a nível privado, terá sempre acesso a produtos iguais ou idênticos aos que subtraiu nos HUC, mantendo-se, por isso, o risco de continuação deste comportamento.
Deste modo, a prevenção geral - confiança que a população deve depositar nas farmácias - e especial - defesa dos demais profissionais que não podem ser confundidos com uma actuação tão grave quanto a da recorrida - impõem que, em defesa dos princípios que regem a Ordem dos Farmacêuticos, se dê prevalência aos interesses públicos, em defesa dos interesses privados, sendo que esta decisão, pelo seu carácter provisório, apenas terá os seus efeitos enquanto estiver pendente a acção principal, na qual - como dissemos - se avaliará, com rigor, da legalidade e justeza da punição disciplinar em causa.* Deste modo e em conclusão, tudo visto e ponderado, entendemos que se deve dar provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a providência cautelar.
III
DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal, com a fundamentação antecedente, em:
--- conceder provimento ao recurso;
--- revogar a sentença recorrida; e assim,
--- julgar improcedente a providência cautelar.* Custas pela recorrida em ambas as instâncias.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 10 de Maio de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. João Beato Oliveira Sousa
Ass. Rogério Martins: Votei vencido porque entendo que a solução adequada ao caso seria conceder a suspensão na condição de a Requerente se submeter a exame de Toxicodependência e, sendo caso disso, se submeter a tratamento no Instituto da Droga e Toxicodependência – ao abrigo do disposto no art. 120º, n.º 2, do C.P.T.A.. Entendo, aliás, que sendo o fundamento essencial da acção principal o erro nos pressupostos de facto considerar que não é manifesta a improcedência da acção é incompatível com o juízo de que a Requerente praticou os factos como pressuposto da gravidade da sua conduta e respectivas consequências, ainda que para efeitos da presente providência.
Teria por isso mantido a decisão da suspensão de eficácia do acto punitivo mas sujeita à referida condição.
De acordo com o decidido no acórdão deste T.C.A.N. de 20.1.2012 no processo 00265/11.2BEVIS. |
