Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02900/11.3BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/15/2020

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Helena Canelas

Descritores:	AUDIÊNCIA PRÉVIA – DILIGÊNCIAS INSTRUTÓRIAS COMPLEMENTARES

Sumário:	I - A circunstância de terem sido requeridas diligências probatórias complementares pelos interessados no âmbito da pronúncia em sede de audiência prévia, no uso da possibilidade conferida pela parte final do nº 3 do artigo 101º do CPA/91, não impõe, obriga ou vincula, em termos gerais, o instrutor do procedimento a levá-las necessariamente a cabo. II – É ao órgão de direção da instrução que cabe aferir da necessidade das diligências instrutórias requeridas pelos interessados, em face, naturalmente, das circunstâncias factuais relevantes e seu enquadramento à luz do quadro normativo convocado e aplicável. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	A.
Recorrido 1:	Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RELATÓRIO

A. por si e em representação de A., Lda. (ambas devidamente identificadas nos autos) instaurou em 06/10/2011 no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ação administrativa especial contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP (igualmente devidamente identificado nos autos) visando a impugnação do ato praticado pelo Subdelegado Regional do IEFP de 05/07/2011, que determinou a resolução de contrato de incentivos financeiros (que havia sido celebrado para a criação de cinco postos de trabalho no âmbito de projeto de iniciativa local de emprego), cuja anulação peticionou.
Por sentença datada de 09/02/2017 (fls. 146 SITAF) o Tribunal a quo julgou a ação improcedente, absolvendo o réu do pedido.
Inconformada a autora dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 193 SITAF) pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que julgando verificado o vício de falta de audiência prévia, anule o ato impugnado, ou, se assim não se entender, que ordene a baixa dos autos à 1ª instância para produção de prova, nos termos das seguintes conclusões que assim formulou:
I. Ora, a ora Recorrente não se conforma com a sentença por duas ordens de razões. Em primeiro lugar porque os factos julgados provados são insuficientes para a questão de direito que foi submetida a juízo, tendo o tribunal negado o direito de a Recorrente demonstrar os factos que alegou e que, a provarem-se, levariam a que se não provasse o incumprimento do contrato.
II. E, depois, porque entende que, mesmo com a fundamentação de facto assente, deveria ter sio outra a solução jurídica encontrada.
III. A Recorrente alegou ter existido falta de audiência prévia, pelo facto de ter junto exposição motivada sobre os motivos pelos quais considerava que se não verificavam os fundamentos de facto e de direito pelos quais o IEFP poderia proferir decisão no sentido que veio a proferir.
IV. Desde logo, porque não percebeu (nem percebe ainda!) os valores cuja devolução se tratava.
V. E concluiu pedindo fossem ouvidas testemunhas, que arrolou, bem como igualmente juntou documentos, todos incorporados no PA e que nesta sede se darão por inteiramente reproduzidos. Sem qualquer outra diligência, sem fundamentação, o IEFP na pessoa do seu Subdelegado Regional proferiu a decisão em causa.
VI. A douta sentença colocada em crise entende que essa não apreciação das diligências complementares equivale à não efetivação do direito de audição, é certo, mas para depois concluir tratar-se de uma mera formalidade.
VII. A recorrente tinha direito, em sede de audiência prévia, em primeiro, e mesmo em sede de julgamento, a que fosse ouvida e produzida a prova que carreou para os autos;
VIII. A audição da sua prova é essencial para aferir, em concreto, as razões inerentes aos factos alegados em audiência prévia e em juízo;
IX. Só a análise concreta da situação poderá determinar a eventual ocorrência da justa causa da resolução invocada;
X. A não audição das testemunhas constituiu, assim,
a) preterição de formalidade essencial em sede do iter do procedimento administrativo, porque essencial e não mera formalidade, o que conduz à nulidade;
b) insuficiência instrutória dos autos com manifesta influência no julgamento da lide;
XI. Esse desiderato constituiu nulidade que desde já se arguiu e violação dos princípios do inquisitório e da descoberta da verdade material;
XII. Igualmente constituiu violação do princípio da aquisição processual na medida em que a prova carreada pelas recorrentes para os autos é parte integrante do processo;
XIII. Em virtude deste desiderato probatório o Tribunal agora recorrido concluiu automaticamente inserir-se a situação sub judice enquadrar-se no âmbito dos “poderes estritamente vinculados por parte do Réu”, sendo que este tipo de conclusão não deriva de presunção mas antes da análise concreta do problema, que não foi feita, nem em sede administrativa, nem pelo Tribunal;
XIV. Ainda em virtude disso o Tribunal não analisou, e devia ter analisado, todos os fundamentos de facto e de direito que se enunciam nas conclusões infra;
XV. Está pois o ato administrativo agora sindicado ferido de nulidade, ex vi do disposto na alínea c), do n.º 2, do artigo 133.º, CPA;
XVI. Mesmo que assim se não entendesse, sempre o ato em presença seria anulável por expressa violação do disposto nos artigos 224.º, n.º 1, 437.º e segs., 432.º e segs. e 289.º, todos do CC, ex vi do disposto no artigo 135.º, do CPA.

O recorrido contra-alegou (fls. 236 SITAF) pugnando singelamente pela improcedência do recurso.

Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer (fls. 265 SITAF) no sentido de o recurso não dever merecer provimento, pelos seguintes fundamentos:
«A. vem interpor recurso jurisdicional da sentença que julgou improcedente a acção por si intentada contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional.
O fundamento do recurso assenta na falta de audiência prévia pelo facto de a autora ter junto exposição sobre os motivos pelos quais considerava que se não verificavam os fundamentos de facto e de direito pelos quais o IEFP poderia proferir decisão no sentido que veio a proferir.
Não vemos razões para discordar da sentença ora recorrida.
Na verdade, também somos de parecer que a diligência solicitada (audição das testemunhas) não era relevante ao ponto de fazer inverter o sentido da decisão proferida pelo recorrido.
Com efeito, resulta dos autos que no dia 02 de Maio de 2011 foi elaborada no seio do recorrido a informação n.° 1105/DN-EOC/2011, pela qual foi referido, entre o mais, que foi efectuada uma visita ao estabelecimento em 29 de Abril de 2011, para verificar do cumprimento das obrigações assumidas e que se constatou que a loja se encontrava encerrada e sem qualquer actividade, e que tal situação, salvo prova em contrário, configura entre outras, a situação de incumprimento injustificado das obrigações legais, tendo sido proposta que fosse dada à promotora uma última oportunidade para no prazo de 10 dias justificar o encerramento do estabelecimento comercial, e demonstrar mediante comprovativo de pagamento das contribuições para a Segurança Social, que não foi reduzido o nível de emprego, e ainda, que se tais comprovativos não derem entrada nos serviços, que consideram existir, definitivamente, por parte da promotora, incumprimento injustificado, e que será declarada em reembolsável o apoio financeiro concedido a fundo perdido, decidida a devolução da quantia de 88.242,99 euros, e obtida a cobrança coerciva se não for efectuado o pagamento voluntário no prazo de 60 dias úteis.
Sucede que recorrente, na pronúncia em sede de audiência prévia, conforme resulta da factualidade dada como provada, alegou factos que em nada justificam o alegado incumprimento do Contrato de concessão de incentivos.
Deste modo, não restava à recorrida senão declarar o incumprimento contratual, com a consequente devolução do incentivo concedido.
Assim, a decisão do recorrido mostra-se vinculada, em obediência ao quadro normativo aplicável. Pelo que, mesmo a verificar-se a violação do princípio da audiência prévia, por preterição de formalidade essencial, tal vício degradar-se-ia em formalidade não essencial, face à ausência de qualquer margem de discricionariedade na prática do acto e em obediência ao princípio do aproveitamento do acto.
Pelo exposto, deverá ser negado provimento ao recurso.»
Sendo que dele notificadas as partes nenhuma delas se apresentou a responder.

Após redistribuição (cfr. Despacho nº 1/2019 de 04/01/2019 do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste TCA Norte) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir são as seguintes:
- saber se ocorre nulidade processual por omissão de diligências probatórias devendo ser ordenada a produção da prova carreada aos autos pela recorrente - (vide conclusão I., e conclusões VII., VIII., X.b), XI. e XII. das alegações de recurso);
- saber a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica, devendo, ao invés do decidido, o ato impugnado ser declarado nulo ou anulado - (vide conclusões II. a XVI. das alegações de recurso).

III. FUNDAMENTAÇÃO

A – De facto

O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1 – No dia 30 de junho de 2006, a Autora apresentou junto do Centro de Emprego do (…) Ocidental, uma candidatura no âmbito do Programa Estímulo à Oferta de Emprego, na modalidade Iniciativas Locais de Emprego, instituído pela Portaria n.º 196-A/2001, de 10 de Março, com as alterações introduzidas pela Portaria nº 255/2002 de 12 de Março, que previa a criação de uma entidade nova (A.,, Ld.ª), a criação de cinco postos de trabalho e a realização de investimento – Cfr. fls. 454 a 576 do Processo Administrativo;
2 - Essa candidatura foi aprovada, por despacho da Diretora do Centro de Emprego do (...) Ocidental, datado de 18 de Dezembro de 2006, tendo sido atribuído à Autora um apoio financeiro no montante total de € 88.242,99, distribuído por apoio ao investimento no montante de € 50.733,51, apoio à criação de cinco postos de trabalho, no montante de € 34.731,00 e majorações no montante de € 2.778,48 – Cfr. fls. 430 a 434 do Processo Administrativo;
3 - No dia 31 de Janeiro de 2007, foi outorgado entre as Autoras e Réu, o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros (doravante designado por CCIF) – Cfr. fls. 400 a 409 do Processo Administrativo -, conforme modelo constante do anexo ao Despacho n.º 27278/2002, do SETF, de cujo teor, em parte, para aqui se extrai o que segue:
“Cláusula 8ª
Acompanhamento e fiscalização
1. O SEGUNDO outorgante aceita o acompanhamento e a fiscalização para a boa execução e cumprimento das obrigações resultantes deste contrato, a efectuar pelo centro de emprego competente. [sublinhado nosso]
2. O acompanhamento e a fiscalização referidas no número anterior serão efectuados, respectivamente, através de visitas ao local onde o projecto se desenvolva, verificação dos documentos comprovativos da execução do projecto, bem como da realização de auditorias técnico-financeiras ao projecto.
3. O SEGUNDO outorgante aceita ainda o acompanhamento e fiscalização do projecto, por parte das entidades competentes para o efeito, quando este for passível de co-financiamento pelo FSE e FEDER.
Cláusula 9ª
Obrigações do segundo outorgante
1. Pelo presente contrato o SEGUNDO outorgante obriga-se a:
a) Executar integralmente o projecto de iniciativa local de emprego nos termos e prazos fixados em sede de candidatura e cumprir os demais objectivos constantes desta; [sublinhado nosso]
b) Prestar no Centro de Emprego competente, no prazo máximo de 60 dias úteis, contados a partir do termo do prazo para a execução integral do projecto, garantias do cumprimento das obrigações resultantes do apoio concedido, nomeadamente apresentar os documentos necessários ao registo da hipoteca legal e demais garantias constantes do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro;
c) Satisfazer as condições pós-projecto legalmente previstas; [sublinhado nosso]
[…]
e) Não reduzir o nível de emprego atingido por via do apoio concedido, por um período mínimo de quatro anos, contados a partir da data do pagamento do apoio à criação dos postos de trabalho, e substituir qualquer trabalhador vinculado ao SEGUNDO outorgante por contrato de trabalho sem termo, por outro, nas mesmas condições, no prazo de 45 dias úteis, quando se verifique, por qualquer motivo, a cessação do contrato de trabalho;
[…]
2. O SEGUNDO outorgante deve, também:
[...]
b) Comunicar ao PRIMEIRO outorgante qualquer alteração ou ocorrência que ponha em causa os pressupostos relativos à condição de acesso que permitiram a aprovação da candidatura, bem como a sua realização;
[sublinhado nosso]
[…]
p) Não utilizar para outro fim, ceder, locar, alienar ou onerar, no todo ou em parte, a propriedade dos bens adquiridos para a execução do projecto, sem prévia autorização do PRIMEIRO outorgante, até quatro anos após o termo da realização dos investimentos previstos.
[…]
Cláusula 12ª
1. O incumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas no presente contrato confere ao PRIMEIRO outorgante o direito de o suspender, com a consequente suspensão do financiamento, até à regularização da situação, que deverá ser efectuada num prazo máximo de 60 dias úteis.
2. O prazo estabelecido no número anterior pode ser alvo de prorrogação por prazo considerado adequado pelo PRIMEIRO outorgante, nos casos em que a regularização da situação não possa ser efectuada nos termos do número anterior.
Cláusula 13ª
1. O incumprimento injustificado de qualquer das obrigações estabelecidas no presente contrato confere ao PRIMEIRO outorgante o direito de o resolver.
[sublinhado nosso]
[…]
2. No caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas, constantes do presentes contrato de incentivos […] será resolvido o contrato, cessados os pagamentos ainda por efectuar, declarado o vencimento imediato da dívida, convertendo-se o subsídio não reembolsável em reembolsável e, consequentemente, exigida a devolução das importâncias concedidas, acrescidas dos juros legais, ou obtida a cobrança coerciva nos termos do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de dezembro, se aquele não for efectuada voluntariamente no prazo de 60 dias úteis a contar da respectiva notificação.
[sublinhado nosso]
[…]”
4 - O último pedido de reembolso que a Autora apresentou foi em Julho de 2009, e o quinto posto de trabalho [da trabalhadora Sandra Maria Amaral das Neves] prevista concretizar pelas Autoras no projecto aprovado, foi criado em 19 de Setembro de 2008 – Cfr. fls. 71 e 72, 148, e 134 a 142 do Processo Administrativo
5 – Por informação datada de 24 de Setembro de 2008, elaborada no seio do Réu, foi referido que depois de efectuada uma visita às instalações das Autoras, foi verificada a criação de mais um posto de trabalho [o quinto], e que dessa forma a criação de emprego do projecto está concluído, e que há que continuar a acompanhar o projecto – Cfr. fls. 148, 134 a 142 do Processo Administrativo
6 - No dia 29 de abril de 2011, o Réu realizou uma visita de acompanhamento às Autoras no âmbito do apoio, e elaborou o respetivo Relatório de Acompanhamento - Cfr. fls. 54 a 57 do Processo Administrativo;
7 - Desse relatório, para aqui se extrai que a visita efectuada foi a n.º 8, e que a anterior se realizou no dia 12 de agosto de 2009, que não foi possível confirmar a manutenção de qualquer dos postos de trabalho apoiados, que o investimento foi cumprido conforme previsto em candidatura e oportunamente verificado no local, e ainda o respectivo “Parecer final“, como segue:
“No âmbito do acompanhamento, previsto no artº 30º da legislação aplicável, foi efetuada uma visita para confirmar a manutenção dos postos de trabalho apoiados e a atividade da entidade. A entidade não mantêm a atividade o que, desde logo, configura a situação de incumprimento injustificado das obrigações legais assumidas.”

8 - Por despacho do Subdelegado Regional do Norte do Réu, datado de 29 de abril de 2011, aposto no referido relatório, o mesmo ordenou a notificação da “... entidade nos termos do CPA.” - Cfr. fls. 57 do Processo Administrativo;
9 - No dia 02 de maio de 2011 foi elaborada no seio do Réu a informação n.º 1105/DN-EOC/2011, pela qual foi referido, entre o mais, que foi efectuada uma visita ao estabelecimento em 29 de abril de 2011, para verificar do cumprimento das obrigações assumidas e que se constatou que a loja se encontrava encerrada e sem qualquer actividade, e que tal situação, salvo prova em contrário, configura entre outras, a situação de incumprimento injustificado das obrigações legais, tendo sido proposta que fosse dada á promotora uma última oportunidade para no prazo de 10 dias justificar o encerramento do estabelecimento comercial, e demonstrar mediante comprovativo de pagamento das contribuições para a Segurança Social, que não foi reduzido o nível de emprego, e ainda, que se tais comprovativos não derem entrada nos serviços, que consideram existir, definitivamente, por parte da promotora, incumprimento injustificado, e que será declarada em reembolsável o apoio financeiro concedido a fundo perdido, decidida a devolução da quantia de 88.242,99 euros, e obtida a cobrança coerciva se não for efetuado o pagamento voluntário no prazo de 60 dias úteis - Cfr. fls. 58 a 61 do Processo Administrativo;
10 - Por despacho do Subdelegado Regional, datado de 02 de maio de 2011, aposto na referida informação n.º 1105/DN-EOC/2011, foi referido que a confirmar-se o encerramento da actividade, que se está perante um caso de incumprimento injustificado das obrigações legais assumidas em contrato de concessão de incentivos financeiros, e que deve ser notificado o promotor para em sede de audiência prévia, justificar o encerramento do espaço e demonstrar inequivocamente que mantém o posto de tratado, advertindo-o das consequências do não cumprimento das obrigações assumidas, nomeadamente o vencimento imediato da totalidade da dívida, no valor de 88.242,99 euros - Cfr. fls. 58 do Processo Administrativo;
11 - Nessa sequência e com esse fundamento na referida informação, o Réu notificou a 1.ª Autora pelo ofício n.º 1106/DN-EOC, de 02 de maio de 2011 - Cfr. fls. 52, 52 verso e 53 do Processo Administrativo;
12 - Em face do teor desse ofício, as Autoras apresentaram pronúncia, que deu entrada nos serviços do Réu em 19 de maio de 2011, pela qual, entre o mais, referiram que na sequência de vicissitudes relacionais com a senhoria e com o estado do arrendado, resolveram o contrato de arrendamento com a mesma e que era sua pretensão [das Autoras] encontrar um outro espaço perto daquele, mas que uma funcionária se despediu e abriu ela um estabelecimento a poucos metros, e que outras trabalhadoras também se despediram, e que a partir de maio de 2010 viu-se sem local para exercer a actividade e sem três trabalhadoras, mas que o contrato de incentivos também já tinha sido assinado em 2007 e que já tinham decorrido 4 anos, e que não foi a promotora quem encerrou o estabelecimento, antes este que deixou de servir para o fim a que se destinava, por culpa de terceiros, e que a promotora e a legal representante sempre atuaram no rigoroso cumprimento da lei, acatando os normativos legais e regulamentares que regem o contrato de incentivos - Cfr. fls. 34 a 47 do Processo Administrativo;
13 - Na sequência da pronúncia das Autoras, no dia 05 de julho de 2011 foi elaborada no seio do Réu a informação n.º 1651/DN-EOC, pela qual, a final foi proposta, em suma, a conversão do subsídio não reembolsável em reembolsável, e obtida a cobrança coerciva se não for efetuado o pagamento voluntário no prazo de 60 dias úteis - Cfr. fls. 5 a 10 do Processo Administrativo;
14 - Por despacho do Subdelegado Regional, datado de 05 de julho de 2011 – ato sob impugnação -, aposto na referida informação n.º 1651/DN-EOC, foi decidido que estava verificado o incumprimento injustificado das obrigações legais assumidas em contrato de concessão de incentivos financeiros, e determinada a resolução do contrato de concessão de incentivos, a conversão do subsídio não reembolsável em reembolsável, e o vencimento imediato da dívida no montante de 88.242,99 euros - Cfr. fls. 5 do Processo Administrativo;
15 - Pelos ofícios n.ºs 1652/DN-EOC/2011, e 1653/DN-EOC/2011, ambos de 05 de julho de 2011, as Autoras foram notificadas, entre o mais, de que por despacho do Subdelegado Regional de 05 de julho de 2011, foi decidido resolver o contrato de concessão de incentivos, converter o subsídio em reembolsável, e declarar o vencimento imediato da dívida no montante de 88.242,99 euros - Cfr. fls. 11 a 20 do Processo Administrativo;
16 - A Petição inicial que motiva os presentes autos, foi remetido a este Tribunal, em 05 de outubro de 2011 – Cfr. fls. 4 dos autos em suporte físico.

B – De direito

1. Da decisão recorrida
Foi impugnado na ação o ato praticado pelo Subdelegado Regional do IEFP datado de 05/07/2011, que determinou a resolução de contrato de incentivos financeiros (que havia sido celebrado para a criação de cinco postos de trabalho no âmbito de projeto de iniciativa local de emprego), ao qual foram assacados os vícios de falta de audiência previa, falta de fundamentação e violação de lei.
Na sentença recorrida o Tribunal a quo, apreciando cada uma das apontadas causas de invalidade, negou procedência à pretensão anulatória formulada na ação, com isso mantendo o ato impugnado na ordem jurídica.

2. Da tese da recorrente
A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que julgando verificado o vício de falta de audiência prévia anule o ato impugnado, ou, se assim não se entender, seja ordenada a produção da prova carreada aos autos pela recorrente e julgue a causa em conformidade com a prova então produzida.

3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Da invocada nulidade processual por omissão de diligências probatórias
3.1.1 A autora começa por alegar que os factos julgados provados são insuficientes para a questão de direito que foi submetida a juízo, e que o Tribunal a quo lhe negou o direito a demonstrar os factos que alegou e que, a provarem-se, levariam a que se não provasse o incumprimento do contrato (vide conclusão I., e conclusões VII., VIII., X.b), XI. e XII. das alegações de recurso). E é com base nessa alegação que se torna compreensível a sustentação que faz de que deva ser ordenada a produção da prova carreada aos autos pela recorrente e julgue a causa em conformidade com a prova então produzida.
Vejamos.
3.1.2 Em face da alegação assim vertida pela recorrente será de configurar a mesma como invocação de nulidade processual consubstanciada na omissão de instrução e prova relativamente a factos que, por se mostrarem controvertidos e relevarem para a decisão do mérito da ação, devessem a ela ter sido submetidos.
Assim, e embora a recorrente não se refira expressamente a tal normativo, estar-se-ia perante nulidade processual nos termos do atual artigo 195º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), correspondente ao artigo 201º do CPC antigo, de acordo com o qual a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva produzirão nulidade (processual) quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa, devendo, então, anular-se os termos subsequentes afetados por tal nulidade.
Isto na suposição de que efetivamente, haveria factos controvertidos relativamente aos quais se impusesse a realização de diligências de instrução e prova.
3.1.3 Sucede que compulsados os autos constata-se que após a apresentação da contestação do réu e junção pelo mesmo do Processo Administrativo instrutor, a Mmª Juíza a quo então titular do processo, considerou no seu despacho de 17/10/2012 (fls. 112 SITAF) inexistirem questões obstativas ao conhecimento do objeto do processo e bem assim não haver matéria de facto controvertida com relevo para a decisão a proferir, tendo então determinado a notificação das partes para apresentarem alegações escritas nos termos e no prazo sucessivo previsto no artigo 91º nº 4 do CPTA.
Resulta, assim, que a Mmª Juíza a quo entendeu, em sede de saneamento dos autos, não haver que determinar um período de produção de prova a que aludia a alínea c) do artigo 87º do CPTA (na versão à data em vigor), por não haver matéria de facto controvertida.
Lembre-se que ação, instaurada em 05/10/2011, seguiu a forma da ação administrativa especial, que era a que lhe correspondia em face do seu objeto, seguindo, por conseguinte, a respetiva tramitação, tal como então se encontrava prevista no Capítulo II do Título III (cfr. artigos 35º nº 2 e 46º nºs 1 e 2º alínea a) e do CPTA, na versão à data, a anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2014).
Mas notificadas as partes daquele despacho a autora nada disse, tendo apenas o réu apresentado alegações (fls. 118 SITAF). A autora não arguiu, assim, perante o Tribunal a quo, e no prazo (supletivo) de 10 dias (cfr. artigo 29º nº 1 do CPTA), a nulidade processual que consistiria na omissão da seleção da matéria de facto que, por se encontrar controvertida, haveria de ser submetida a instrução e prova.
3.1.4 Por outro lado, e uma vez confrontada com a sentença recorrida e com o julgamento da matéria de facto nela feito, a autora, muito embora interpondo dela o presente recurso pugnando que os factos julgados provados são insuficientes para a questão de direito que foi submetida a juízo, e que o Tribunal a quo lhe negou o direito a demonstrar os factos que alegou e que, a provarem-se levariam a que se não provasse o incumprimento do contrato de incentivos, não alega, todavia, quais seriam os factos relativamente aos quais pretenderia fazer prova e que, assim, deveriam ser submetidos a diligências instrutórias. O que se impunha que tivesse feito.
Sendo certo que, concomitantemente, não é de perspetivar que subsista factualidade relevante para o mérito da ação que, tendo sido alegada pela autora na Petição Inicial, não tenha sido considerada na sentença, nem que, por se mostrar controvertida, devesse ser garantida à autora a possibilidade da sua prova.
3.1.5. Sendo que, obviamente, não haverá que confundir o eventual défice instrutório procedimental (alegado na ação) com défice instrutório processual (alegado no recurso), porque distintos e autónomos.
Como é bom de ver, só se fosse de considerar ocorrer este último é que a sentença deveria ser anulada e determinada a baixa dos autos para instrução e prova. Dizendo já respeito o invocado défice instrutório de que padeceria o ato impugnado na ação à própria validade (ou invalidade) desse ato, que integra, afinal, o próprio objeto da ação. Reconduzindo-se, consequentemente, a sua apreciação no âmbito do presente recurso à imputação de erro de julgamento da sentença na parte em que julgou não verificado esse fundamento de invalidade do ato.
3.1.6. Aqui chegados, e pelo exposto, não se constatando a existência de factualidade relevante para o mérito da ação que, tendo sido alegada pela autora na Petição Inicial não tenha sido considerada na sentença, e que por se mostrar controvertida, devesse ser submetida a diligências de instrução e prova, não há que ordenar a produção de prova, como propugnado pela recorrente no recurso.
Razão pela qual o recurso não colhe nesta parte.

3.2 Do erro de julgamento quanto à solução de direito
3.2.1 A recorrente sustenta também que mesmo com a fundamentação de facto assente deveria ter sido outra a solução jurídica encontrada, defendendo, em suma, que a alegação que havia feito na ação, no sentido de ocorrer falta de audiência prévia pelo facto de ter emitido no procedimento que conduziu ao ato impugnado uma exposição motivada sobre os motivos pelos quais considerava que se não verificavam os fundamentos de facto e de direito pelos quais o IEFP poderia proferir a decisão que veio a proferir, onde pediu que fossem ouvidas testemunhas, que arrolou, assim como com a qual juntou documentos, e que não obstante, sem qualquer outra diligência, o IEFP veio a proferir a decisão final impugnada nos autos; que a não audição das testemunhas que ali indicou constituiu preterição de formalidade essencial em sede do iter do procedimento administrativo, porque essencial e não mera formalidade, conduzindo à nulidade do ato administrativo nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 133º CPA, e que mesmo que assim se não entendesse, sempre o ato seria anulável por violação do disposto nos artigos 224º nº 1, 437º e segs., 432º e segs. e 289º, todos do Código Civil, ex vi do artigo 135º do CPA (vide conclusões II. a XVI. das alegações de recurso).
Vejamos.
3.2.2 Foi impugnado na ação o despacho do Subdelegado Regional Norte do IEFP, datado de 05/07/2011, aposto sobre informação n.º 1651/DN-EOC, de cujos fundamentos se apropriou, pelo qual foi decidido que estava verificado o incumprimento injustificado das obrigações legais assumidas no contrato de concessão de incentivos financeiros de 31/01/2007 (que havia sido celebrado para a criação de cinco postos de trabalho no âmbito de projeto de iniciativa local de emprego), determinando a resolução do mesmo, a conversão do subsídio não reembolsável em reembolsável, e o vencimento imediato da dívida apurada no montante de 88.242,99 €.
3.2.3. Para sustentar o pedido impugnatório a autora alegou que havia sido violado o direito de audiência prévia previsto no artigo 100º do CPA (vide artigos 8º a 29º da Petição Inicial); que a decisão administrativa impugnada padecia também de falta de fundamentação (vide artigos 30º a 44º da Petição Inicial), e de violação de lei (vide artigos 45º a 86º da Petição Inicial).
3.2.4 A propósito do invocado vício de violação do direito de audiência prévia a sentença recorrida, após enquadrar em traços gerais o direito de audiência dos interessados no âmbito dos procedimentos administrativos à luz da Constituição da República Portuguesa e do Código de Procedimento Administrativo, fez a seguinte apreciação, nos seguintes termos (vide pág. 19 ss. da sentença):
«(…) No caso em apreço, não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 103.º do CPA, pois o Réu notificou a 1.ª Autora, num concreto contexto, que a mesma apreendeu, e teve essa notificação como efetuada no âmbito e para efeitos da sua audiência prévia.
Como decorre do teor do ofício onde ía enunciado o ato sob impugnação, assim como do teor da informação dos serviços efetuada após a audiência contraditória efetuada pelo Réu, foi apreciada a pronúncia apresentada, sendo que, não foi tomada posição sobre os elementos de prova apresentados pelas Autoras, designadamente a requerida inquirição de testemunhas – Cfr. pontos 11, 12, 13 e 14 da matéria de facto assente.
Ora, essa não apreciação das diligências complementares requeridas pelas Autoras, atento o disposto no artigo 101.º, n.º 3 do CPA, equivale à não efetivação do direito de audição, pelo que, por aqui, prima facie, afigura-se-nos que o ato sob impugnação será anulável.
As consequências da inobservância da audiência prévia têm sido objecto de três correntes doutrinais. Uma, seguida por Freitas do Amaral e acolhida pela jurisprudência considera que a preterição da audiência, fora dos casos previstos no artigo 103.º, torna os actos anuláveis por vício de forma. A segunda corrente, defendida por Vasco Pereira da Silva e Sérvulo Correia, entende que a violação do artigo 100.º do C.P.A. implica a nulidade do acto decisório final. Por último, para uma outra corrente doutrinal a mera anulação seria consequência para a pretensão da formalidade da audiência em todos os procedimentos, com excepção daqueles em que tal audiência, se apresenta como dotada de uma dimensão qualificada, configurando-se como uma garantia fundamental, caso em que a consequência da sua preterição seria a nulidade. Neste sentido Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim entendem que no procedimento de contra-ordenação, nos processos disciplinares e nos demais procedimentos administrativos sancionatórios a preterição da audiência dos interessados implica a nulidade.
Nesta dimensão doutrinária, propendemos pela posição referida em primeiro lugar, pois julgamos que o direito à audiência prévia não constitui um direito fundamental mas antes uma formalidade, ainda que essencial, pelo que a sua omissão acarretará a anulabilidade do acto final, por vício de forma, nos termos do artigo 135.º do CPA.
O Réu, no que a este particular concerne, defende todavia que o acto foi praticado no uso de poderes vinculados, pois que face ao direito que as Autoras reclamam, e perante os factos, tomou a única atitude que lhe era permitida, e que a decisão tomada foi a única legalmente possível em face do incumprimento no âmbito do Contrato de concessão de incentivos financeiros [Cfr. pontos 36.º, 37.º 38.º e 39.º da Contestação].
Ora, a formalidade da audiência dos interessados, aliás como todas as formalidades não constituíndo um fim em si mesma, tendo como desígnio legal proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sob o objecto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no processo.
Assim, quando não obstante o incumprimento da formalidade, se concluir que a decisão final do procedimento não poderia ser diferente, a formalidade essencial degrada-se em não essencial, impondo-se o aproveitamento do acto. Neste sentido, para aqui convocamos o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 11 de Fevereiro de 2003, no processo n.º 044433 onde se decidiu como se extrai:
“[…]
há que não esquecer que os vícios de forma e de procedimento, como é o caso da violação do art. 100.º, dado a natureza instrumental das formalidades legais preteridas, ainda que essenciais, só relevarão como invalidantes do acto, se o objectivo que com tais formalidades se visava atingir não foi alcançado. Se, não obstante o foi, então a formalidade omitida degrada-se em não essencial, já que absolutamente irrelevante para a definição da situação jurídica que o acto consubstancia.
[…]”.
Na verdade, a jurisprudência tem entendido que, nos casos de incumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 100.º do C.P.A., sempre que, através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível, não é de anular a mesma. Porém, não basta que a decisão seja praticada no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do artigo 100.º, n.º 1 do C.P.A., porque se assim fosse, estar-se-ia a considerar que no exercício de poderes estritamente vinculados podia ser dispensada ou não haveria lugar a audiência dos interessados, sendo que esta situação não se encaixa em nenhuma das previsões do artigo 103.º do CPA.
Como bem ensina Jorge Lopes de Sousa In Código de Procedimento e de Processo Tributário, 6.ª Edição 2011, Anotado e Comentado, Áreas Editora, I Vol., pág. 439, o princípio do aproveitamento do acto apenas poderá ser aplicado em situações em que não se possam suscitar quaisquer dívidas sobre a irrelevância do exercício do direito de audiência, sobre o conteúdo decisório do acto, o que conduz, na prática, à sua restrição aos casos em que não esteja em causa a fixação de matéria de facto relevante para a decisão.
Cumpre assim, e antes de mais, aferir se o acto praticado pelo Réu e ora impugnado, o foi no exercício de poderes vinculados ou se, por outro lado, a Administração dispunha de alguma margem de apreciação.
O acto impugnado foi prolatado tendo subjacente o disposto na Cláusula 13.ª do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros e da Portaria n.º 196.º-A/2001, de 10 de Março, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 255/02, de 12 de Março e do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro.
A cláusula 13.ª, n.º 1 do Contrato de concessão de incentivos financeiros dispõe que o incumprimento injustificado de qualquer das obrigações estabelecidas no presente contrato confere ao primeiro outorgante o direito de o resolver.
Por sua vez, a Portaria n.º 196.º-A/2001, de 10 de Março, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 255/02, de 12 de Março dispõe no seu artigo 25.º, n.º 3, que em caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos, o promotor é obrigado a reembolsar o IEFP, nos termos do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro [sublinhado nosso].
Este último diploma, por sua vez, dispõe no seu artigo 6.º, que no caso de aplicação indevida do apoio recebido ou incumprimento injustificado do determinado no despacho de concessão, e mediante despacho fundamentado das entidades que tenham subscrito o referido despacho de concessão, será declarado o vencimento imediato da dívida e obtida a cobrança coerciva da mesma, de acordo com o disposto neste diploma, se não for encontrada solução alternativa que assegure o nível de emprego.
Como julgamos, em face do que resultou provado, está em causa o exercício de poderes estritamente vinculados por parte do Réu, na medida em que, tendo constatado que o estabelecimento comercial estava encerrado, no ano de 2011, e tendo sabido das Autoras que tal já ocorria desde maio de 2010, e de forma definitiva, a falta de cumprimento, tempestivo, pela sua parte [Autoras] no sentido de comunicar esse facto ao Réu, como emergia do dever contratual por si assumido [Autoras] junto do Réu, como patente na cláusula 9.ª, n.º 2 alínea b), não demanda para si [Réu], qualquer margem de discricionariedade na apreciação do comportamento das contraentes Autoras, no sentido de concluir pelo incumprimento justificado das obrigações contratuais.
Como também julgamos, é possível entrever uma natureza sancionatória no acto de resolução do contrato, por incumprimento injustificado do mesmo, relevando a culpa do beneficiário, o que determina cautela na aplicação do princípio do aproveitamento do acto, até porque nos processos sancionatórios, a audiência dos interessados constitui uma garantia constitucional [cfr. artigo 32.º e artigo 269.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa].
No caso em apreço nos autos, as Autoras, na pronúncia em sede de audiência prévia, conforme resulta da factualidade dada como provada, alegaram factos que em nada justificam o alegado incumprimento do Contrato de concessão de incentivos, pois que, para que essas razões invocadas pudessem ser sustentáveis, deviam tê-lo sido, como era do preciso conhecimento das Autoras [à datada da assinatura do Contrato de concessão de incentivos] antes de se auto determinarem, quer pela resolução do contrato de arrendamento, quer pelo encerramento do estabelecimento comercial, para que o Réu pudesse então [no ano de 2010] avaliar do incumprimento justificado.
Como já expendido supra, a audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1.º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, contida no artigo 267.º, n.º 5 da CRP, determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final, permitindo que o mesmo (interessado) alegue ou requeira a atenção da entidade decisora para certas questões que, do seu ponto de vista, têm relevância para a decisão a proferir no procedimento.
Como acima expendido, o direito de os interessados serem ouvidos ao abrigo dos artigos 100.º, n.º 1 e 101.º n.º 1, ambos do CPA, não é um direito absoluto, antes dependendo da natureza do procedimento em causa, sendo que, também não tem, necessariamente, de ser concretizado, nomeadamente nos casos em que não houve instrução ou em que a audiência pretendida revista carácter meramente formal e sem qualquer conteúdo útil para a decisão a proferir.
Nos termos do artigo 101.º, n.º 3 do CPA, o direito de requerer a realização de diligências tem como corolário, o dever de a Administração as levar a cabo, conquanto que sejam convenientes para averiguar factos cujo conhecimento seja necessário para a justa e rápida decisão do procedimento [Cfr. artigos 56.º, 87.º, n.º 1, e 104.º, todos do CPA].
Assim, no caso presente e em face do resultou provado, a não realização das diligências requeridas pelas Autoras não constitui violação do conteúdo do direito de audiência, por não serem relevantes para averiguar factos determinantes no âmbito do procedimento, e que devessem sê-lo.
Atento o enunciado supra, e como julgamos, empreendendo um juízo de prognose póstuma, é possível formar convicção no sentido de que, de forma automática, ocorreria identidade do conteúdo decisório do acto praticado e do acto a praticar após cumprimento cabal do direito de audição [quanto à realização das diligências complementares requeridas], pelo que, pese embora se nos afigurar inicialmente de que o acto impugnado seria anulável, nos termos do artigo 135.º do CPA, por preterição de formalidade essencial, de todo o modo, dada a degradação dessa formalidade em não essencial, não declaramos a sua anulação.
Efetivamente, este direito procedimental não é em si um direito absoluto, tendo o Supremo Tribunal Administrativo aplicado com muita regularidade o princípio geral de direito utile per inutile non vitiatur, que, por transposição para o direito processual administrativo, a essas formulações legais (da preterição da audiência dos interessados) sejam contrapostos o princípio da inoperância dos vícios, numa perspectiva antiformalista, tendo em vista a economia dos actos públicos, bem como o princípio do aproveitamento do acto administrativo.
De modo que, por aqui improcede a pretensão das Autoras.»

3.2.5. Temos, assim, que o Tribunal a quo considerou ter sido preterido no procedimento administrativo o direito de audiência prévia por não terem sido levadas a cabo pela entidade demandada as diligências instrutórias que haviam sido requeridas. Todavia recusou-lhe força invalidante da decisão administrativa impugnada a coberto do designado princípio do aproveitamento do ato administrativo.
3.2.6 A recorrente em essência reitera, por um lado, a tese de que a entidade administrativa devia ter levado a cabo as diligências instrutórias que haviam sido por si requeridas, e que por tal razão foi violado o seu direito de audiência prévia. E por outro lado, sustenta que não tendo sido realizadas pela entidade administrativa as requeridas diligências instrutórias ocorreu com tal omissão preterição de formalidade essencial no âmbito do procedimento administrativo, que, por ser essencial, conduz, no seu entendimento, à nulidade do ato administrativo nos termos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 133º CPA.
Mas essa alegação não conduz à procedência do recurso com revogação da sentença recorrida.
Vejamos porquê.
3.2.7 Na situação dos autos temos que a autora A. apresentou junto do IEFP, na qualidade de promotora, uma candidatura no âmbito do Programa Estímulo à Oferta de Emprego, na modalidade Iniciativas Locais de Emprego, a qual veio a ser aprovada em 18 de Dezembro de 2006, de onde resultou que lhe foi concedido um apoio financeiro no montante total de € 88.242,99, distribuído por apoio ao investimento no montante de € 50.733,51, apoio à criação de cinco postos de trabalho, no montante de € 34.731,00 e majorações no montante de € 2.778,48, tendo nessa sequência, entre ela própria e A., Lda, por um lado, e o IEFP por outro, sido celebrado, em 31/01/2007 o Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros vertido em 3. do probatório.
Aquele apoio financeiro foi atribuído ao abrigo do Programa Estímulo à Oferta de Emprego, na modalidade Iniciativas Locais de Emprego que havia sido instituído pela Portaria n.º 196-A/2001, de 10 de março, na redação que lhe foi dada pela Portaria nº 255/2002, de 12 de março, em vigor à data. Tendo o respetivo contrato de concessão de incentivos, datado de 31/07/2007, seguido o modelo constante do anexo ao Despacho n.º 27278/2002, do Ministério da Segurança Social e do Trabalho (publicado no DR, 2ª série, nº 300, de 28/12/2002), nos termos do artigo 25º da Portaria nº 196-A/2001.
Significando, assim, que as outorgantes no contrato, beneficiárias daquele apoio financeiro, estavam submetidas às respetivas obrigações tal como resultaram da candidatura ao programa e foram assumidas e formalizadas no contrato de concessão de incentivos financeiros.
3.2.8. Aquele projeto, estava, naturalmente, sujeito a ações de acompanhamento e controlo, destinadas a aferir da sua boa execução, e, por conseguinte, do cumprimento das obrigações a que as proponentes assumiram pelo respetivo contrato, nomeadamente a obrigação de manutenção dos postos de trabalho (cfr. artigo 30º da Portaria n.º 196-A/2001, de 10 de março, na redação da Portaria nº 255/2002, de 12 de março, temporalmente aplicável).
E foi precisamente na sequência de visita de acompanhamento realizada em 29/04/2011 pelo IEFP (a 8ª visita de acompanhamento efetuada ao projeto), que se constatou, nos termos vertidos no respetivo Relatório de Acompanhamento, que a autora não mantinha atividade, nem, por conseguinte, os postos de trabalho apoiados, configurando uma situação de incumprimento injustificado das obrigações assumidas.
O que motivou que nos termos da Informação n.º 1105/DN-EOC/2011, sobre que recaiu o despacho de 02/05/2011, se tivesse projetado que perante o encerramento do estabelecimento da autora, sem qualquer atividade, tal situação configuraria incumprimento injustificado das obrigações do apoio concedido, devendo esta justificar, no prazo de 10 dias, o encerramento do estabelecimento comercial, e demonstrar mediante comprovativo de pagamento das contribuições para a Segurança Social, que não foi reduzido o nível de emprego, advertindo-a de que se tais comprovativos não dessem entrada nos serviços do IEFP, seria de considerar existir, definitivamente, por parte da promotora, incumprimento injustificado, e seria declarado em reembolsável o apoio financeiro concedido a fundo perdido, e decidida a devolução da quantia de 88.242,99 €, com respetiva cobrança coerciva se não fosse entretanto efetuado o pagamento voluntário no prazo de 60 dias úteis. Do que foi notificada para exercício do direito de audiência prévia através do ofício n.º 1106/DN-EOC, de 02/05/2011 (cfr. pontos 6. a 11. do probatório).
3.2.9 O direito de audiência prévia relativamente ao projetado ato, que veio a ser proferido a final pelo despacho de 05/07/2011 – que com base no identificado incumprimento injustificado das obrigações assumidas no contrato de concessão de incentivos financeiros, determinou a sua resolução e a conversão do subsídio não reembolsável em reembolsável, com a obrigação da reposição do montante apurado de 88.242,99 € - foi, assim, assegurado.
Lembre-se que nos termos do disposto no artigo 100º do CPA/91 (aqui temporalmente aplicável), uma vez concluída a instrução, os interessados “…têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (nº 1). Sendo que quando se optar pela audiência escrita dos interessados, estes serão notificados para dizer, o que se lhes oferecer, sendo-lhes fornecidos os elementos necessários para que fiquem a conhecer os aspetos relevantes para a decisão (cfr. artigos 100º nº 1 e 101º nºs 1 e 2 do CPA/91).
Pelo que essa audição foi claramente assegurada na situação dos autos através do através do ofício n.º 1106/DN-EOC, de 02/05/2011.
Na sequência, aliás, do que as autoras apresentaram pronúncia, a qual deu entrada nos serviços do IEFP em 19/05/2011.
Pelo que não pode, também, concluir-se pela nulidade do ato administrativo impugnado nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 133º CPA/91 (invocação inovatória, só agora feita no recurso, já que não havia sido assacada ao ato, na ação, tal causa de invalidade), e que nela nunca se reconduzira.
3.2.10. Sucede é que o IEFP, não obstante aquela pronúncia e as circunstancias factuais nela alegadas, considerou que as mesmas não justificavam o incumprimento do contrato de concessão de incentivos que se verificava. E assim, sem levar a cabo as diligências instrutórias complementares, em particular, a inquirição das testemunhas que ali haviam sido indicadas pelas interessadas, manteve o sentido de decisão que havia projetado.
Ressuma, assim, que as interessadas, destinatárias do ato, fizeram uso da possibilidade conferida pela parte final do nº 3 do artigo 101º do CPA/91, de acordo com o qual “…na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objeto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos”.
Mas, como é bom de ver, a circunstância de terem sido requeridas diligências probatórias complementares pelos interessados no âmbito da pronúncia em sede de audiência prévia não impõe, obriga ou vincula, em termos gerais, o instrutor do procedimento a levá-las necessariamente a cabo. Sendo certo que a ele lhe cabe, enquanto órgão de direção da instrução (cfr. artigo 86º ss. do CPA/91), aferir da necessidade das diligências instrutórias requeridas pelos interessados, em face, naturalmente, das circunstâncias factuais relevantes e seu enquadramento à luz do quadro normativo convocado e aplicável.
3.2.11 E é neste contexto que emerge o entendimento que foi feito pelo Tribunal a quo, o qual está em linha com jurisprudência deste TCA Norte em situações similares. Nesse sentido, vejam-se, designadamente, entre outros:
- o acórdão deste TCA Norte de 03/06/2016, Proc. nº 00248/11.2BEMDL, disponível in, www.dgsi.pt/jtcn, assim sumariado: «I- No âmbito da audiência prévia, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objeto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos. II- Se resultado da resposta à audiência prévia, e relativamente a cada despesa considerada não elegível foi feita a apreciação dos argumentos invocados, tem de se concluir que ocorreu a audiência prévia. III- No caso dos autos para se concretizar a audiência prévia não se tornava necessário proceder à audição das testemunhas invocadas, uma vez que essa prova não seria idónea a afastar a prova dos factos invocados pela entidade demandada, ora recorrente. A concretização dessa audição tornar-se-ia inútil.»;
- acórdão deste TCA Norte de 08/05/2015, Proc. nº 00634/09.8BEVIS, disponível in, www.dgsi.pt/jtcn, assim sumariado: «I- O direito de audiência prévia, consagrado nos artigos 100.º e ss do CPA e no artigo 267.º, n.º 5 da CRP impõe à Administração a obrigação de criar as condições fáticas necessárias à garantia de uma efetiva audição dos destinatários de decisão administrativa desfavorável aos seus interesses. II- Tendo o interessado, na resposta apresentada em sede de audiência prévia, requerido a inquirição de testemunhas, impendia sobre a Administração o dever legal de, entendendo ser desnecessária essa diligência, proferir decisão sumária justificativa das razões em que se estribou. II- A preterição dessa formalidade, não tem qualquer consequência invalidante da decisão final proferida no procedimento, se por apelo à teoria do aproveitamento dos atos administrativos se concluir, com toda a segurança, que a realização da diligência instrutória requerida não teria qualquer aptidão para abalar os fundamentos em que assenta a decisão final. IV- Em tais casos, impõe-se preservar o ato administrativo em detrimento do cumprimento de um preceito de forma.»
3.2.12 Entendimento que é de manter quando, como é o caso, os pressupostos de facto em que assentou o ato de resolução do contrato de incentivos financeiros não vêm postos em causa, e à luz do quadro normativo aplicável ele se impunha.
3.2.13 A que acresce, e impõe-se dizê-lo, que era sobre a entidade administrativa que incumbia em primeira linha evocar a verificação do pressuposto legitimador dessa sua decisão, e demonstrá-lo, caso fosse posto em causa. O qual se encontra plasmado na cláusula 13ª § 1 do contrato de concessão de incentivos financeiros, ao estipular que «o incumprimento injustificado de qualquer das obrigações estabelecidas no presente contrato confere ao PRIMEIRO outorgante o direito de o resolver», na decorrência do disposto no artigo 25º nº 3 da Portaria n.º 196.º-A/2001, de 10 de março (na redação da Portaria n.º 255/02), nos termos do qual “..em caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos, o promotor é obrigado a reembolsar o IEFP, nos termos do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de dezembro”.
3.2.14 Como diz José Carlos Vieira de Andrade, in, “Justiça Administrativa – Lições”, Almedina, 2ª ed., págs. 268 ss.: «(…) A regra geral, nos termos da qual quem invoca um direito, tem o ónus da prova dos respetivos factos constitutivos, cabendo à contraparte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou instintivos (artigo 342º do Código Civil) pode entender-se aplicável, em princípio, no processo administrativo, mas aqui, como de resto no âmbito do direito civil, não é suficiente para a resolução de todos os tipos de situações – sobretudo porque não faz diferenciações conforme as posições das partes e os interesses e situações em jogo nos domínios específicos da realidade normativamente concebida.
Não pode ser, designadamente, aplicada aos processos mais típicos do contencioso administrativo, aos meios impugnatórios de atos e de normas, até porque não está em causa diretamente um direito substantivo do recorrente (que pode até não existir e nunca existe no caso da ação pública) mas a conformidade com o ordenamento jurídico de uma decisão administrativa de autoridade (é essa a questão a resolver).
Assim, não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prática da não verificação dos pressupostos legais da prática do ato), de modo a caber à Administração apenas provar as exceções invocadas – tal equivaleria na prática à pura e simples invocação da “presunção da legalidade do ato administrativo”, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjetivo) da ilegalidade do ato impugnado.
Deve, pelo contrário, levar-se em conta, em geral, para a construção do quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias, a sujeição da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos no que respeita aos atos desfavoráveis, o dever de fundamentação.
Isto é, parece que há-de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua atuação, designadamente agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do ato, quando se mostrem verificados esses pressupostos.
Por outras palavras ainda, deve ser a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem a Administração agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares); deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) de que, no uso dos poderes discricionários, a Administração atuou contra princípios fundamentais.” Acrescentando: “(…)Na aplicação destes princípios gerais, há que tomar em consideração o meio processual em causa, bem como o caso ou o tipo de cas em litigio, avaliando os dados normativos que regulam a situação (quer as regras substantivas, quer as regras do procedimento decisório) e procurando extrair deles argumentos para o necessário juízo (reconstitutivo) sobre o quadro de normalidade. (…)poderão distinguir-se, por exemplo, as situações em que estejam em causa direitos fundamentais (o ónus da prova da legalidade da sua compressão tenderá a recair mais fortemente sobre a Administração), poderá dar-se relevo ao factos de os atos serem desfavoráveis ou favoráveis e de serem atos positivos ou negativos (quando o interesse do particular é pretensivo, deve o particular suportar o risco da falta de prova dos requisitos de concessão do benefício; em contrapartida, a Administração há-de provar cabalmente os requisitos legais de comandos ou proibições), de se tratar de atos sancionatórios (deve ter-se em conta o princípio in dúbio pro reo), de atos precedidos, ou não, de procedimentos participados (contudo, tendo em conta os direitos de informação procedimental, não há razão para considerar o particular desonerado, em geral, da alegação dos factos que sustentam a sua pretensão e, consequentemente, seguro contra o risco da respetiva falta).”
3.2.15 Nesse mesmo sentido já se havia pronunciado o Acórdão do STA de 26/01/2000, in Cadernos de Justiça Administrativo, 20, pág. 38 ss., dizendo que “…não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto) de modo a caber à Administração apenas provar as excepções invocadas – tal equivalência equivaleria na prática à pura e simples invocação da presunção de legalidade do acto administrativo, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado. Deve pelo contrário, levar-se em conta, para a construção do quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos, no que respeita aos actos desfavoráveis o dever de fundamentação”.
3.2.16 O mesmo postulando igualmente Mário Aroso de Almeida, em anotação àquele acórdão, in Cadernos de Justiça Administrativo, 20, pág. 38 ss., dizendo que “…As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser, por isso, estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito da recorrente à anulação do ato impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso”.
3.2.17 E também no acórdão do STA de 03/12/2002, Proc. 047574, in, www.dgsi.pt/jsta, se entendeu que “Tendo em conta o disposto no art. 88º, n.º 1 do C. Proc. Administrativo e 342º e seguintes do C. Civil, sem prejuízo do poder de instrução pela Administração e do atendimento de factos não alegados, incumbe ao interessado o ónus da prova dos factos que lhe aproveitam”, de modo que “a existência de um ónus da prova a cargo do interessado no procedimento administrativo, faz com que a dúvida (estado de incerteza ou convicção negativa) se decida "contra a parte onerada com a prova - art. 346º do C.Civil”.
E a estes seguiram-se muitos outros.
3.2.18 Sendo que entretanto, como refere o Conselheiro António Bento São Pedro, in, “Ónus da prova e presunção de legalidade dos atos administrativos”, 2007, in, www.amjafp.pt/estudos, “o CPTA veio dar uma grande ajuda a esta tese quando nos diz que o objeto do processo é, não a pretensão impugnatória, mas a relação jurídica material”, reforçando que “ajuda esta tese, quando manda ao tribunal apreciar os fundamentos dos direitos subjetivos ou posições de vantagem invocados, pois desse modo, temos direitos e posições concretas que podem pré existir, ou não, ao ato impugnado. Se um direito já existe na ordem jurídica e sobre a sua formação não há dúvida, os pressupostos da sua agressão legítima configuram uma realidade diferente dos pressupostos da sua constituição. A pretensão anulatória do ato lesivo de direitos e interesses cuja constituição seja anterior ao ato impugnado, apenas deve fazer a prova da existência do seu direito, pois pretende apenas que o seu exercício seja pleno, e que sejam removidos os obstáculos a tal exercício. Se é através do ato impugnado que o direito do autor se constituiria, então, os pressupostos do ato são também pressupostos da constituição do direito e o “non liquet”, nesse ponto, volta-se contra o interessado”.
E acrescenta “…o art. 516º do CPC contém duas regras: a primeira sobre o modo de ultrapassar a dúvida sobre a realidade de um facto (non liquet); a segunda sobre a repartição do ónus da prova. A primeira dúvida surge, quando o julgador não obtém uma convicção positiva sobre a verificação do facto, e, portanto, depois da análise crítica dos meios de prova Deve, nestes casos, entender que o facto se não provou; a segunda sobre a dúvida sobre a repartição do ónus da prova. Trata-se de uma dúvida sobre a interpretação ou aplicação das regras gerais sobre a repartição do ónus da prova. Também aqui a repartição do ónus da prova deve ser interpretado tendo em atenção que tais regras devem levar a que o ónus da prova caiba àquele cuja prova do facto traga vantagens.
Julgo que as regras do art. 516º do CPC são muito importantes, para compreensão do ónus da prova, pois fazem depender, em última instância, a relevância jurídica da prova de um facto empírico, da sua prova por aquele a quem essa prova aproveita. Nesta medida, a regra encontra justificação racional, pois seria a eleita, através de um processo racional de discussão, em que os intervenientes não soubessem qual a sua posição (véu de ignorância) repartindo o risco da prova, de modo a prejudicar com a dúvida aquele a quem a certeza beneficiaria. A regra assim recortada, ao eleger como diferença para repartir o ónus da prova o benefício que esse facto representa, é uma regra de igualdade. Na verdade aceita-se em geral que quem pretende beneficiar de um facto empírico (de realidade duvidosa) tenha um tratamento diferente daquele a que sofre se esse facto tiver ocorrido. Creio que esta regra sobre a repartição do ónus da prova é uma proposição fundamental sobre o ónus da prova, por decorrer diretamente da igualdade das partes perante a prova, pois a desigualdade tem a medida da diferença em termos de adequação. E é por isso se trata de uma regra básica, sobre a repartição do ónus da prova. Na verdade, uma breve análise das regras gerais sobre a repartição do ónus da prova mostra-nos que as regras do art. 516º do CPC estão subjacente às regras dos art. 342º e 343º do C. Civil. Em primeiro lugar, porque o n.º 3 do art. 342º estabelece que “em caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito”, sendo que estes devem ser provados por quem invoca o direito (n.º 1). Em segundo lugar, porque as regras do art. 342º, 1 e 2 do C. Civil são desenvolvimentos do referido princípio: um facto constitutivo de um direito aproveita a quem invoca o direito (art. 342º, 1 do CC); um facto impeditivo, modificativo ou extintivo aproveita a quem se opõe aos efeitos desse direito (art. 342º, 2); nas acções de simples apreciação, ou declaração negativa, compete ao réu a prova dos factos constitutivos que alega, pois neste caso quem beneficia da prova do facto é o réu (art. 343º, 1 do CC); o prazo de caducidade do direito é da responsabilidade do réu, por ser um facto extintivo do direito de acção, e portanto cuja ocorrência beneficia o réu (art. 343º, 2 do CC); a condição suspensiva ou termo inicial da constituição do direito devem ser provados pelo autor e a condição resolutiva e termo final pelo réu, pelo mesmo motivo, por serem aqueles que beneficiam com a prova da realidade do facto (art. 343º, 3 do CC).”
E nessa esteira, ainda, que “…a igualdade das partes perante situações de vantagem que querem impor ou defender, implica que cada um prove os factos de onde emerge a sua situação de vantagem. A regra básica é a igualdade, no que respeita ao exercício da “garantia” (isto é da sua imposição ao outro, mesmo contra a sua vontade dessa vantagem) enquanto elemento marcador da juridicidade da pretensão. É essa regra que mostra não ter sentido a tese que coloca o ónus da prova dependente da posição processual da parte no processo, pois aquele que tem um aposição de vantagem tanto pode querer impor essa posição, como querer preservá-la, atacar ou defender-se. A igualdade deve ser colocada na existência ou não dessa posição de vantagem – cabendo a quem a invoca provar os factos onde assenta – seja autor, ou seja réu. Não é pelo facto de ser réu que alguém pode pretender preservar uma situação de vantagem, cujo facto seu pressuposto se não prova”.
3.2.19 E esta linha de pensamento é também, designadamente, seguida no acórdão do STA de 27/01/2010, Proc. 0978/09, entendendo-se que “…pelo facto de o interessado surgir no processo de impugnação contenciosa numa posição em que vem invocar vícios de um ato administrativo, não se lhe deve imputar o ónus de prova de factos que não tinha de provar no procedimento administrativo, designadamente o de provar que não se verificam os pressupostos que justificam a que Administração atuasse como atuou, pressupostos esses cuja prova competia a esta demonstrar no procedimento administrativo.”
3.2.20 Tudo linhas de entendimento que foram percorridas e explanadas no acórdão do TCA Sul de 20/10/2016, Rec. nº 12854/15 (Procº nº 1269/06.2BELRA), disponível, in, www.dgsi.pt/jtca, e no acórdão deste TCA Norte de 23/05/2019, Proc. 00398/15.6BEVIS, in, www.dgsi.pt/jtcn, ambos em que fomos relatores.
3.2.21 Isto quando, no caso presente, a entidade administrativa, apoiando-se nos elementos coligidos em sede de acompanhamento e controlo do projeto de apoio, e após garantia da audição das beneficiárias, veio a concluir, pelos fundamentos de facto e de direito que externou, que não haviam sido observadas as obrigações estabelecidas no contrato de incentivos financeiros, por o estabelecimento da autora se encontrar encerrado não tendo sido mantidos os postos de trabalho abrangidos pelos incentivos.
3.2.22 E não se mostrando o ato impugnado ferido dos também invocados vícios de falta de fundamentação ou de violação de lei, como foi decidido na sentença recorrida, o recurso tem que improceder.
3.2.23. Lembre-se, de novo, o enquadramento normativo ao abrigo do qual foi proferida a decisão administrativa, consubstanciado pela Portaria n.º 196-A/2001, de 10 de março (na redação dada pela Portaria n.º 255/2002, de 12 de março), de cujas normas cumpre evidenciar o seguinte:

“5.º
Manutenção do nível de emprego
Os promotores, sem prejuízo das obrigações específicas que venham a ser estabelecidas através do contrato de concessão de incentivos, obrigam-se a manter o nível de emprego atingido por via do apoio concedido pelo prazo mínimo de quatro anos, contados a partir da data da concessão dos apoios.
(…)”

“9.º
Noção
Consideram-se iniciativas locais de emprego, para efeitos do disposto no presente diploma, os projectos que dêem lugar à criação de novas entidades, independentemente da respectiva forma jurídica e que originem a criação líquida de postos de trabalho, contribuindo para a dinamização das economias locais, mediante a realização de investimentos de pequena dimensão.”

“10.º
Apoios à criação de postos de trabalho em iniciativas locais de emprego
(…)
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do n.º 11.º, caso o promotor não proceda ao preenchimento da totalidade dos postos de trabalho a que se obrigou nos termos do contrato de concessão de incentivos, no prazo previsto no n.º 3 do n.º 13.º, apenas terá direito à atribuição dos apoios correspondentes aos postos de trabalho efectivamente criados.

“11.º
Apoios ao investimento em iniciativas locais de emprego
(…)
5 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a não execução do projecto nos termos constantes do contrato de concessão de incentivos e no prazo previsto no n.º 3 do n.º 13.º é fundamento bastante para a respectiva resolução unilateral, com a consequente restituição dos apoios atribuídos, pelo IEFP.
6 - Caso haja lugar à execução parcial do projecto, o respectivo promotor pode solicitar, mediante requerimento a apresentar ao IEFP, a restituição parcial do apoio concedido ao abrigo do n.º 1, desde que a parte não executada não ponha em causa a respectiva viabilidade económico-financeira.
(…)”

“13.º
Requisitos
(…)
3 - O projecto deve ser executado no prazo de um ano, a contar da data de assinatura do contrato de concessão de incentivos previsto no n.º 25.º.
(…)”

“25.º
Contrato de concessão de incentivos
1 - A concessão de apoios ao abrigo do disposto no presente diploma é precedida da assinatura de um contrato de concessão de incentivos, entre os promotores e o IEFP, conforme modelo e conteúdo a aprovar por despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade.
(…)
3 - Em caso de incumprimento injustificado das obrigações assumidas através do contrato de concessão de incentivos, o promotor é obrigado a reembolsar o IEFP, nos termos do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro.
(…)”

“30.º
Acompanhamento dos projetos
1 - Os projetos financiados serão objeto de visitas de acompanhamento e de controlo, por parte do IEFP, entre a data de aprovação da candidatura e a de extinção das obrigações constantes do contrato de concessão de incentivos, tendo em vista a sua viabilização e consolidação e, igualmente, a verificação do cumprimento das normas aplicáveis e obrigações assumidas, nomeadamente a obrigação de manutenção dos postos de trabalho.
(…)”

3.2.24 Devendo dizer-se que emerge como extemporânea a invocação, agora feita pela recorrente em sede do presente recurso, de que o ato sempre seria anulável por violação do disposto nos artigos 224.º, n.º 1, 437.º e segs., 432.º e ss. e 289.º, todos do Código Civil, ex vi do disposto no artigo 135º do CPA, constituindo estas causas de invalidade que não foram imputadas ao ato na ação, que era o momento e a sede própria para o efeito, consubstanciando, assim, uma causa de pedir «nova» que não integrou o objeto da ação, e sobre a qual o Tribunal a quo não foi, assim, chamado a pronunciar-se, estando consequentemente, também, o respetivo conhecimento afastado do âmbito do presente recurso, também por não se enquadrar, ademais, em qualquer questão que pudesse ser de conhecimento oficioso e a todo o tempo (cfr. artigos 95º nº 1, 140º e 144º nº 2 do CPTA e artigos 639º nº 1 e 635º do CPC novo).
3.2.25 Por tudo o exposto, e sem necessidade de mais considerações, tem que negar-se também nesta parte, provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
O que se decide.

IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se, pelos fundamentos supra, a sentença recorrida.

Custas pelas recorrentes, integralmente vencidas, seja na ação seja no recurso, sem prejuízo do apoio judiciário de que demonstrem beneficiar - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.

Notifique (sem prejuízo da suspensão de prazos, nos termos do disposto no artigo 7º nºs 1 e 2 da Lei nº 1-A/2020, de 19 março com alterações introduzidas pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril).
D.N.

Porto, 15 de maio de 2020

M. Helena Canelas
Isabel Costa
João Beato