| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO
“ORDEM DOS ARQUITECTOS” (abreviada e doravante «OA»), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 19.05.2011, que julgou parcialmente procedente a pretensão que contra a mesma havia sido formulada na ação administrativa especial por MC. …, declarando “… nulo o ato impugnado …” [ato de indeferimento de pedido de admissão da A. como membro efetivo da «OA» inserto na deliberação do Conselho Nacional de Admissão de 10.10.2005 que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela mesma do ato do Conselho Regional de Admissão do Norte de 05.09.2005 que havia recusado aquela inscrição] e condenando a R. “… a decidir o requerimento de inscrição da A. ao abrigo do Regulamento de Admissão vigente em 05 de Setembro de 2005, data em que apresentou aquele requerimento na Ordem dos Arquitectos (…), mais devendo a R. ter em consideração que não pode rejeitar o requerimento com base na falta de reconhecimento ou acreditação da licenciatura da A., salvaguardando também os efeitos do estágio que a Impetrante, entretanto, já realizou …”, bem como atribuiu à A. “…uma indemnização por danos patrimoniais, a liquidar … e por danos não patrimoniais, fixando-se estes no valor de € 2.000,00 (dois mil euros) …”.
Formulou a R., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 910 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A. Salvo o devido respeito, errou o Tribunal a quo no julgamento efetuado no Acórdão sob recurso na parte em que julgou parcialmente procedente a ação;
B. Errou o Tribunal a quo quando declarou a nulidade do ato impugnado, atenta a plena validade e legalidade do ato impugnado, violando, com o seu julgamento, o disposto na Diretiva n.º 85/384/CE, no Decreto-Lei n.º 14/90, de 8 de Janeiro, em particular o seu art. 15.º, no Estatuto da Ordem, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/98, de 3 de Julho, em particular os arts. 3.º, 5.º, 6.º e 42.º, e no Regulamento de Admissão e respetivos Anexos;
C. E errou o Tribunal a quo no julgamento efetuado, não apenas porque o ato impugnado é plenamente válido, na medida em que a Ordem dos Arquitectos tinha competências para indeferir, com os fundamentos em que o fez, o pedido de admissão da A. como membro efetivo da Ordem, como porque por força do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, tal ato deveria, em qualquer caso, manter-se na ordem jurídica;
D. Errou no seu julgamento uma vez que ao tempo da prática do ato impugnado, a Ordem dos Arquitectos era a entidade com competência para proceder ao reconhecimento dos cursos de arquitetura, nos termos e para os efeitos do disposto na Diretiva n.º 85/384/CE, do Decreto-Lei n.º 14/90, de 8 de Janeiro e do respetivo Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/98, de 3 de Julho, constituindo estas normas a base legal em que assenta a plena validade do ato impugnado, normas que o Tribunal a quo pura e simplesmente ignorou e que implicitamente desaplicou;
E. A comprovação da veracidade desta conclusão resulta do que foi afirmado pelo legislador no Decreto-Lei n.º 369/2007, de 5 de Novembro, diploma que instituiu a Agência de Avaliação e Acreditação do Ensino Superior e que veio cessar a intervenção a posteriori das Ordens Profissionais no processo de reconhecimento profissional de cursos superiores, intervenção essa tornada, em certos casos, necessária pela ausência de um sistema como o instituído pelo referido diploma legal;
F. Tal como no tempo da prática do ato impugnado não era o Governo quem tinha competência para proceder ao reconhecimento das licenciaturas em arquitetura - mas sim a Ordem dos Arquitetos - , após o Decreto-Lei n.º 369/2007 continua a não ser o Governo quem tem o poder funcional de reconhecimento e acreditação de licenciaturas em arquitetura mas sim: é a Agência de Avaliação e Acreditação do Ensino Superior;
G. Errou o Tribunal a quo quando, no Acórdão sob recurso, aderiu aos fundamentos e decisão do Acórdão do STA de 12/07/2006 proferido no processo n.º 217/06, na medida em que o STA errou nos juízos de inconstitucionalidade formulados e, consequentemente, na decisão de recusa de aplicação das normas estatutárias e regulamentares aplicáveis;
H. O Estado português, primeiro destinatário da Diretiva 85/384/CEE, imediatamente aplicável, no exercício legítimo dos seus poderes e competências, transferiu para a Ordem dos Arquitectos os poderes e competências para efetuar o processo de reconhecimento instituído pela Diretiva 85/384/CEE e fê-lo, quer através do Decreto-Lei n.º 14/90, de 8 de Janeiro, quer através do Decreto-Lei n.º 176/98, de 3 de Julho;
I. Através do Decreto-Lei n.º 14/90, de 8 de Janeiro, foi transposta para o ordenamento jurídico nacional a Diretiva 85/384/CEE e de acordo com o disposto no seu art. 15.º, a Associação dos Arquitectos Portugueses, que passou a designar-se por Ordem dos Arquitectos com o Decreto-Lei n.º 176/98, era a instituição competente para o desempenho das funções emergentes do Decreto-Lei n.º 14/90;
J. Por força do Decreto-Lei n.º 14/90 (em particular o seu art. 15.º), a Associação dos Arquitectos Portugueses foi designada como a instituição competente para desempenhar as funções relativas aos procedimentos a que o Estado Português se encontrava vinculado perante a Comunidade Económica Europeia (CEE), hoje União Europeia, em matéria de direito de estabelecimento e livre prestação de serviços no domínio da arquitetura, seno certo que, entre essas funções, se encontrava a execução do processo de reconhecimento dos cursos existentes em Portugal, com vista à aferição e garantia de cumprimento de todas as condições de formação previstas na Diretiva 85/384/CEE;
K. Quer por força do Decreto-Lei n.º 14/90, quer por força do efeito vertical e da aplicação direta da Diretiva 85/384/CEE, a Associação dos Arquitectos Portugueses passou a ser a entidade (pública) legalmente competente para reconhecer as licenciaturas em arquitetura nos termos e para os efeitos da Diretiva 85/384/CEE (neste sentido pronunciou-se, aliás, o próprio Provedor de Justiça, na Recomendação n.º 10/B/2005 relativa ao acesso à profissão de arquiteto);
L. Mas não foi apenas através do Decreto-Lei n.º 14/90 que o Estado português, no exercício legítimo dos seus poderes e competências, transferiu para a Ordem dos Arquitectos os poderes e competências para efetuar o processo de reconhecimento instituído pela Diretiva 85/384/CEE: fê-lo também através do Decreto-Lei n.º 176/98, de 3 de Julho, confirmando assim os poderes atribuídos no âmbito do Decreto-Lei n.º 14/90;
M. A competência da Ordem dos Arquitectos para proceder ao reconhecimento dos cursos ou licenciaturas de arquitetura, nos termos e para os efeitos do disposto na Diretiva n.º 85/384/CE, ao tempo em que foi praticado o ato impugnado, decorria assim não apenas do Decreto-Lei n.º 14/90, e do efeito direto vertical da Diretiva, mas também das normas do respetivo Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/98, em particular dos seus arts. 5.º, n.º 1 e 42.º, n.º 2;
N. Tendo em atenção as normas vigentes no momento em que foi praticado o ato impugnado, é errado, assim, defender-se, como o fez o Tribunal a quo, e bem assim o STA, que só o Governo é que tinha competências em matéria de reconhecimento de cursos, não devendo confundir-se concessão de graus académicos, da competência do Governo, e reconhecimento das licenciaturas nos termos e para os efeitos do disposto na Diretiva 85/384/CEE, da competência da Ordem;
O. A atribuição à Ordem dos Arquitectos do poder-dever de levar a cabo o processo de reconhecimento das licenciaturas, nos termos e para os efeitos do disposto na Diretiva 85/384/CEE, enquadrava-se perfeitamente na natureza e nas atribuições da Ordem dos Arquitectos;
P. Foi precisamente no exercício da sua função de regular o acesso à profissão de arquiteto e no exercício dos seus poderes regulamentares e decisórios, que a Ordem dos Arquitectos, no âmbito das suas atribuições e competências, e ao abrigo de disposições legais específicas, em particular o art. 15.º do Decreto-Lei n.º 14/90, os arts. 3.º e 4.º da Diretiva 85/384/CEE e os arts. 3.º, al. b), 5.º, n.º 1 e 42.º, n.º 2 do respetivo Estatuto, aprovou os regulamentos de inscrição e de admissão, efetuou os reconhecimentos dos cursos de arquitetura e praticou o ato impugnado;
Q. No momento em que a A. requereu a sua inscrição como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos, ou seja, em Setembro de 2005, estava em vigor o Regulamento de Admissão (RA), aprovado pelo Conselho Diretivo Nacional a 17.11.2004;
R. O RA foi aprovado em decorrência e como exigência das normas materiais legais - nacionais, comunitárias e estatutárias - aplicáveis, e em total conformidade com as mesmas, e dentro do âmbito das atribuições e competências da Ordem dos Arquitectos, falecendo razão ao Tribunal a quo quando considerou que o ato impugnado enferma de nulidade, nos termos do art. 133.º, n.º 2, alínea b) do CPA, por ser estranho às atribuições da Ordem dos Arquitectos em matéria de reconhecimento de cursos;
S. Nos termos do art. 2.º do RA, a inscrição como membro efetivo dependia, regra geral, da verificação dos seguintes requisitos: (i) titularidade de licenciatura ou diploma equivalente no domínio da arquitetura, reconhecido nos termos legais e do Estatuto e nos termos do Anexo V do RA; (ii) realização de um estágio pelo período de um ano, nos termos do Anexo II do RA, ou, em alternativa, sujeição a avaliação curricular, nos termos do Anexo III do RA; e (ii) sujeição ao sistema de provas e créditos, nos termos do Anexo IV do RA, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 8 e 10;
T. O direito de admissão e inscrição na Ordem dos Arquitectos não era (como continua a não ser) um direito de exercício incondicional ou incondicionado, uma vez que dependia (e depende) da verificação cumulativa de um conjunto de requisitos fixados no Estatuto e respetivo regulamento;
U. Não sendo a A. titular de uma licenciatura reconhecida pela Ordem, não podia ser admitida e inscrito como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos, sob pena de, aí sim, serem violadas as normas legais e regulamentares aplicáveis, bem como alguns princípios gerais de direito, como os princípios da legalidade, da igualdade e da imparcialidade;
V. Não tendo a A. realizado o estágio profissional, na altura de um ano, não podia a A. ser inscrita como membro efetivo da Ordem, pois a realização de estágio era obrigatória para efeitos da posterior inscrição como membro efetivo, nos termos previstos no regulamento ao tempo em vigor, ou seja nos termos dos arts. 2.º, n.º 6, 3.º do RA e anexos I e II, como, aliás, continua hoje a ser obrigatória, nos termos das normas legais (arts. 6.º e 7.º do Estatuto) e regulamentares (art. 2.º, n.º 4, art. 3.º e anexos I e II do Regulamento de Inscrição) aplicáveis;
W. A A. nem sequer podia ter sido inscrita como membro extraordinário estagiário, por não ter requerido essa inscrição e por não ter instruído o seu pedido com a documentação necessária para o efeito, nomeadamente indicando o patrono e a entidade de acolhimento do estágio;
X. E mais: quando a A. requereu a sua inscrição na Ordem, para além do estágio, estava ainda a A. sujeita à realização de provas de admissão;
Y. Nessa medida, sempre o pedido de inscrição como membro efetivo da Ordem formulado pela A. teria de ser indeferido, pois as normas legais e regulamentares aplicáveis não permitiam o seu deferimento, e isto mesmo que não existisse o requisito do reconhecimento do curso;
Z. A não aplicação das normas legais estatutárias e regulamentares ao caso concreto da A. não deixaria de acarretar uma violação do princípio da igualdade, pelo que se a Ordem dos Arquitectos não tivesse praticado o ato impugnado, não aplicando, para esse efeito, as normas legais, nacionais e comunitárias, a que estava vinculada e obrigada a aplicar, teria ocorrido não apenas a violação do princípio da igualdade, mas também a violação do princípio da legalidade e da submissão da Administração Pública à lei;
AA. Sem prejuízo de a R. considerar que não foram violados quaisquer princípios ou normas constitucionais, ainda assim qualquer violação, a ter existido - o que não se concede e só por cautela de patrocínio se analisa - sempre teria de ser reconduzida e imputada às normas legais habilitantes do ato impugnado, uma vez que a R. se limitou a cumprir as normas legais, nacionais e comunitárias, às quais estava diretamente vinculada, não tendo um poder de desaplicação das mesmas;
BB. Mas ainda que se considerasse inválido o ato impugnado - o que de todo não se concede, e só por cautela de patrocínio se analisa - ainda assim tal não deveria ter acarretado a declaração de nulidade do ato impugnado, por razões que se prendem não apenas com o princípio do aproveitamento ou conservação dos atos administrativos, mas também com os factos concretos dos presentes autos;
CC. Por força do princípio do aproveitamento dos atos administrativos, não deveria o ato impugnado ter sido declarado nulo pelo Tribunal a quo, pois não só o indeferimento era, em face dos factos constantes do probatório, a única decisão legalmente admissível, como a Ordem dos Arquitectos não ficou impedida de voltar a praticar um ato de recusa da inscrição da A. em face do disposto nas normas vigentes ao tempo em que o pedido de inscrição foi apresentado pela A.;
DD. Assim, mesmo que se considerasse, o que mais uma vez não se concede, que o ato impugnado era inválido, ainda assim, de acordo com o princípio geral de direito administrativo da conservação ou aproveitamento dos atos administrativos emitidos no uso de poderes vinculados, sempre se imporia a manutenção na ordem jurídica do ato impugnado uma vez que este ato corresponde à decisão concreta querida pela lei, isto é, corresponde à decisão que sempre teria de ser tomada pelos órgãos competentes da Ordem em face dos termos em que a A. pretendia ver satisfeito o seu pedido de inscrição - inscrição direta na Ordem como membro efetivo sem ter de realizar o estágio profissional e sem se sujeitar ao sistema de provas e créditos;
EE. Assim, quer com fundamento na plena validade e eficácia do ato impugnado, quer com fundamento no princípio do aproveitamento dos atos administrativos, deveria o Tribunal a quo ter julgado improcedente o pedido de declaração de nulidade ou anulação do ato impugnado formulado pela A., o que não fez em manifesta violação das normas legais e regulamentares referidas, nomeadamente o art. 2.º, n.º 8 da Lei n.º 121/97, os arts. 5.º, n.º 1 e 42.º, n.º 2 do Estatuto da Ordem, os arts. 3.º e 7.º da Diretiva n.º 85/384/CEE e o art. 15.º do DL n.º 14/90;
FF. Errou assim o Tribunal a quo, no Acórdão sob recurso, no seu julgamento porque a A. não tinha o direito a ser admitida e inscrita como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos, em face do enquadramento legal, regulamentar e factual existente ao tempo da prática do ato impugnado;
GG. Errou ainda o Tribunal a quo, no Acórdão sob recurso, no seu julgamento porque é, de facto e de direito, impossível e ou inútil a apreciação do requerimento de inscrição da A. como membro efetivo da Ordem ao abrigo do Regulamento de Admissão em vigor em Setembro de 2005 mas salvaguardando o estágio realizado pela A. entre Setembro de 2007 e Julho de 2008;
HH. E errou no seu julgamento porque deveria ter absolvido a R. da instância por inutilidade superveniente da lide no que se refere ao segundo pedido formulado na p.i., uma vez que a A. foi inscrita na Ordem dos Arquitectos como membro-estagiário desde o dia 12 de Setembro de 2007 e encontra-se inscrita na Ordem dos Arquitectos como membro efetivo desde o dia 18 de Julho de 2008, sendo que, em qualquer caso, deveria ter julgado o mesmo totalmente improcedente;
II. Assim sendo, o pedido de condenação da Ordem dos Arquitectos a reconhecer o direito de inscrição da A. como membro efetivo da Ordem, ou deveria ter sido julgado supervenientemente inútil, atento o facto de ser inútil reconhecer um direito que a A. já exerceu, ou deveria ter sido julgado normativamente impossível, pois as normas aplicáveis (em 2005 e no presente) não permitem a inscrição direta da A. como membro efetivo, sem antes realizar o estágio profissional e, em 2005, também sem realizar com sucesso as provas de admissão;
JJ. Mas, no Acórdão sob recurso, errou ainda o Tribunal a quo quando condenou a R. a apreciar o requerimento de inscrição da A. ao abrigo do Regulamento de Admissão vigente em 5 de Setembro de 2005 com salvaguarda dos efeitos do estágio que a A., entretanto, realizou, na medida em que os termos concretos dessa condenação contêm uma contradição e uma impossibilidade jurídica insuperáveis que são as que resultam de o Tribunal a quo pretender que a Ordem aprecie um requerimento apresentado em 2005 mas tendo em consideração factos (futuros) ocorridos em 2007 e 2008, factos esses que ocorreram não ao abrigo de normas regulamentares em vigor em 2005, mas sim de normas regulamentares em vigor em 2007 e 2008;
KK. Assim sendo, para além de existir uma inutilidade na referida condenação, uma vez que o requerimento de inscrição da A. não poderia, como não poderá, deixar de ser indeferido pela Ordem, existe ainda uma impossibilidade jurídica ao cumprimento dos termos concretos em que o Tribunal a quo condenou a Ordem dos Arquitectos;
LL. Por último, errou ainda o Tribunal a quo, no Acórdão sob recurso, no seu julgamento quando condenou a R. no pagamento à A. de uma indemnização, seja a título de danos patrimoniais, seja a título de danos morais, porque não se verificam os pressupostos ou requisitos legais de que depende a responsabilidade civil (extracontratual) da R., não existindo em consequência uma obrigação de indemnizar a A., seja a título de danos patrimoniais, seja de danos morais;
MM. Não existe facto ilícito, na medida em que o ato impugnado não apenas não violou as normas (orgânicas, materiais e procedimentais) legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis, como, pelo contrário, se não tivesse sido praticado nos termos em que o foi ai sim teria ocorrido uma violação das referidas normas e princípios;
NN. Mas mesmo que porventura se considerasse que o ato impugnado acarretou a violação de normas legais (que no caso teriam de ser norma da lei constitucional) ou de princípios gerais aplicáveis - o que mais uma vez não se concede - sempre essa violação teria de ser reconduzida e imputada às normas legais habilitantes do ato impugnado, uma vez que a Ordem se limitou a cumprir as normas legais, nacionais e comunitárias, às quais estava diretamente vinculada;
OO. A Ordem tinha o dever legal de aplicar as normas legais às quais estava vinculada, ainda que as mesmas fossem contrárias à Constituição ou que da sua aplicarão resultasse a violação de princípios constitucionais, não tendo, consequentemente, o poder de as desaplicar, pelo que a aplicação devida, por parte da Administração Pública, de leis inconstitucionais não gera responsabilidade civil, nem do titular do órgão ou agente administrativos, nem da pessoa coletiva a qual seja imputável o ato em causa, na medida em que a prática de um ato administrativo em cumprimento do dever de subordinação ou obediência a lei constitui uma causa de exclusão da ilicitude do ato administrativo praticado, isto porque a prática de um ato em cumprimento de um dever imposto por lei constitui uma causa de exclusão da ilicitude do ato praticado;
PP. Acresce que o pedido de inscrição da A. como membro efetivo da Ordem sempre teria de ser indeferido pela Ordem, pois era obrigatória, desde logo, a frequência de estágio profissional, para além ainda da prestação de provas de admissão;
QQ. A inexistência de um facto ilícito era e é, por si só, suficiente para afastar a responsabilidade da Ré, ora Recorrente, e a consequente obrigação de indemnizar a A.;
RR. Sucede, porém, também os restantes requisitos, a saber, a culpa, os danos e o nexo de causalidade, não se encontravam preenchidos, pelo que decidiu mal o Tribunal a quo ao julgar o contrário;
SS. Afastada que está, por natureza, a existência de dolo, uma vez que não existiu, da parte da Ordem, qualquer intenção de praticar o facto com conhecimento ou previsão das suas consequências negativas, e dado que a conduta da Ordem não merece a reprovação ou censura do direito, na medida em que a Ordem não apenas não devia, como não podia, ter agido de outro modo, pelo que deveria o Tribunal a quo ter concluído pela inexistência de culpa;
TT. Também deveria o Tribunal a quo ter concluído pela inexistência de danos, patrimoniais e morais, indemnizáveis e principalmente pela inexistência de nexo de causalidade entre os referidos danos e o ato impugnado;
UU. No caso em apreciação nos presentes autos, era preciso que tivesse sido ficado provado - o que não aconteceu - que se não fosse o ato impugnado, isto é, a recusa da sua inscrição como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos, os danos não se teriam produzido;
VV. A recusa da inscrição da A. como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos só funcionaria como causa («sine qua non») dos prejuízos alegados se se pudesse afirmar que a inscrição da A. na Ordem teria como efeito a não ocorrência dos prejuízos alegados, o mesmo quer dizer, teria como efeito que, após essa inscrição, a A. poderia praticar os atos próprios da profissão de arquiteto;
WW. Em face do pedido de inscrição em concreto apresentado, nunca a A. poderia ter sido inscrita como membro efetivo da Ordem, pois antes dessa inscrição a A. tinha de realizar o estágio profissional, ao tempo com a duração de 1 ano, e tinha de se sujeitar ao sistema de provas e créditos, concluindo o mesmo com sucesso, isto é, ver o seu relatório final de estágio aprovado e passar na prova de admissão;
XX. Assim, caso não existisse o processo de reconhecimento de cursos - como hoje sucede -, a A. apenas poderia ter sido inscrita como membro extraordinário estagiário, conforme previsto no art. 7.º, n.º 1 do Estatuto da Ordem, tendo, no entanto, para o efeito que apresentar toda a documentação necessária, mais precisamente uma proposta de estágio (com a identidade do patrono e da entidade de acolhimento do estágio), instruída com os documentos exigidos, o que não aconteceu;
YY. Seja como for, ainda que tivesse sido apresentada a referida documentação e o respetivo pedido tivesse sido apreciado e decidido no mês de Setembro de 2005, ainda assim a A. apenas teria sido inscrita como membro estagiário, categoria em que a A. se encontraria durante o período de um ano;
ZZ. Como membro estagiário a A. não podia montar um gabinete de arquitetura, não podia candidatar-se a projetos nem publicitar as suas competências nessa área, nem podia assinar qualquer tipo de projetos de arquitetura para particulares e empresas, uma vez que todos estes atos consubstanciam atos próprios da profissão e, nessa medida, pressupunham (e pressupõem) a inscrição como membro efetivo;
AAA. Ou seja, a A. não podia praticar nenhum dos atos que vêm referidos nos pontos 11.º a 13.º do probatório, e não podia fazê-lo enquanto fosse membro estagiário, pelo que tais factos sempre teriam ocorrido ainda que não tivesse sido praticado o ato impugnado;
BBB. De acordo com o estabelecido nas normas estatutárias e regulamentares aplicáveis - normas, refira-se, cuja validade a A. não contestou -, mais precisamente no art. 42.º do Estatuto, só os arquitetos inscritos na Ordem como membros efetivos podem, no território nacional, usar o título profissional de arquiteto e praticar os atos próprios da profissão de arquiteto;
CCC. Ao contrário do que se concluiu no Acórdão sob recurso, o ato impugnado não foi «causa adequada (a origem) dos danos provocados na A.», uma vez que não foi aquela decisão que a impediu de praticar atos próprios da profissão, uma vez que a isso sempre a A. estaria impedida por força do disposto no art. 42.º, n.º 1, 2 e 4 do Estatuto da Ordem, não existindo assim qualquer nexo de causalidade entre os mesmos e o ato impugnado;
DDD. Mas para que o Tribunal a quo pudesse concluir pela existência de nexo de causalidade, sempre teria de dar como comprovada a existência, não um, mas três nexos de causalidade, decorrente do facto de a A. (i) não ter apresentado a documentação necessária à sua inscrição como membro estagiário, (ii) de não ser certa a aprovação do relatório final do estágio e (iii) de não ser certa a aprovação nas provas de admissão;
EEE. Acresce que uma vez que desde Outubro de 2006 que a A. poderia se ter inscrito como membro estagiário nos termos do novo Regulamento de Inscrição, ao tê-lo feito apenas um ano mais tarde - ou seja, em 12 de Setembro de 2007 (ponto 9.º do probatório) - a A. atrasou a sua entrada na Ordem pelo período de um ano, não podendo naturalmente a Ordem ser responsabilizada por esse facto;
FFF. Não existindo qualquer nexo de causalidade entre o facto considerado ilícito pelo Tribunal a quo e os «prejuízos» considerados provados, não existem quaisquer danos, patrimoniais ou morais, suscetíveis de indemnização, pelo que errou o Tribunal a quo no seu julgamento, violando dessa forma o disposto no art. 563.º do C.C. e nos arts. 2.º, 4.º e 6.º do DL 48.051;
GGG. Em suma, não se verificando os requisitos de que a lei faz depender a existência de responsabilidade civil extracontratual da Ré, ora Recorrente, deveria o Tribunal a quo ter julgado improcedentes todos os pedidos indemnizatórios formulados pela A. …”.
A A., aqui recorrida, devidamente notificada não veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 993 e segs.).
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer/pronúncia no sentido apenas da parcial procedência do recurso (cfr. fls. 1003/1006), parecer esse que alvo de contraditório mereceu resposta discordante da R. que reiterou o posicionamento vertido nas suas alegações (cfr. fls. 1007 e segs.).
Dispensados os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial prolatada em 19.05.2011 ao julgar parcialmente procedente a pretensão da A. condenando a R. nos termos atrás descritos incorreu em erro no julgamento de direito: i) quanto ao juízo de procedência do pedido de inscrição da A. como membro da «OA» quando quanto ao mesmo inclusive deveria ter ocorrido inutilidade por impossibilidade jurídica do seu cumprimento [infração aos arts. 02.º, 03.º do «Regulamento Inscrição» (doravante «RI») e seus anexos, 06.º e 07.º do EOA]; ii) quanto à declaração de nulidade do ato impugnado [violação, nomeadamente, dos arts. 03.º, 05.º, 06.º e 42.º do EOA (DL n.º 176/98), 15.º do DL n.º 14/90, 02.º da Lei n.º 121/97, da Diretiva 85/384/CEE, 133.º, n.º 2, al. b) CPA, e dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade e do aproveitamento do ato]; iii) quanto à procedência da pretensão indemnizatória deduzida por ausência de verificação dos pressupostos do operar da responsabilidade civil (inexistência de facto ilícito, de culpa, de danos e do nexo de causalidade) - infração dos arts. 02.º, 04.º e 06.º DL n.º 48051, 563.º CC [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A A. é licenciada em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade Fernando Pessoa do Porto, desde 27.07.2005;
II) Por carta datada de 01.09.2005 e recebida a 05.09.2005, a A. requereu a sua inscrição na Ordem dos Arquitectos como membro efetivo, tendo entregue os seguintes documentos: certidão comprovativa da licenciatura autenticada, ficha e pedido de inscrição como membro da «OA» e fotocópia do BI;
III) Pela deliberação de 05.09.2005 do Conselho Regional de Admissão, a A. foi informada que «como a licenciatura não está nem reconhecida nem acreditada pela OA não lhe é possível requerer a inscrição nesta Associação»;
IV) Em 22.09.2005, a A. interpôs recurso da deliberação supra para o Conselho Nacional de Admissão da «OA»;
V) Em 10.10.2005, o Conselho Nacional de Admissão da «OA» negou provimento ao recurso interposto e recusou a admissão da A. como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos, fundamentando a sua decisão na Diretiva n.º 85/384/CEE, bem como no facto «do curso de licenciatura em Arquitetura e Urbanismo da Universidade Fernando Pessoa não observa em matéria de horas letivas e de peso das áreas temáticas as exigências mínimas que têm sido impostas pela Ordem dos Arquitectos, em decorrência da Diretiva n.º 85/384/CEE» - (cfr. fls. 30 a 32 dos autos);
VI) Ao apreciar o Curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Fernando Pessoa, a R. considerou que este curso atingia 2784 horas;
VII) Na reunião plenária do Conselho Diretivo Nacional da Ordem dos Arquitectos de 12.09.2006, foi aprovado o novo regulamento - o Regulamento de Inscrição;
VIII) O Regulamento de Inscrição foi publicado no Boletim da Ordem n.º 165, de Outubro de 2006, entrou em vigor no dia 02.10.2006 e veio revogar o anterior Regulamento de Admissão;
IX) A A. foi inscrita na Ordem dos Arquitectos como membro estagiário desde o dia 12.09.2007, data em que teve início a realização do respetivo estágio;
X) A A. encontra-se inscrita na Ordem dos Arquitectos como membro efetivo desde o dia 18.07.2008, tendo-lhe sido atribuído o n.º 16925 N;
XI) Ao ser recusada a inscrição da A. como membro efetivo da Ordem dos Arquitectos, a A. não pôde montar um gabinete de arquitetura;
XII) E não pôde candidatar-se a projetos nem publicitar as suas competências nessa área;
XIII) E não pôde assinar qualquer tipo de projetos de arquitetura para particulares e empresas, de edifícios residenciais, comerciais e industriais, nem para edifícios classificados ou situados em zonas históricas, nem para edifícios públicos ou para fins turísticos;
XIV) Desde a recusa da inscrição da A. pela R., aquela tem andado nervosa;
XV) A A. viu-se na necessidade de ter que ser auxiliada financeiramente por familiares.
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3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que não foi alvo de impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Penafiel em apreciação da pretensão material formulada pela A. veio a considerar que o ato impugnado padecia de ilegalidade geradora do desvalor da nulidade por ausência de atribuições em matéria de reconhecimento de cursos/licenciaturas no âmbito da arquitetura [infração ao disposto nos arts. 03.º, al. b) EOA, e 133.º, n.º 2, al. b) CPA], entendendo, todavia, que à A. assistia apenas o direito em ver reapreciado pela «OA» o seu requerimento de inscrição ao abrigo do «Regulamento de Admissão» (vulgo «RA») vigente em 05.09.2005, mas condenando a R. a fazê-lo devendo “… ter em consideração que não pode rejeitar o requerimento com base na falta de reconhecimento ou acreditação da licenciatura da A., salvaguardando também os efeitos do estágio que a Impetrante, entretanto, já realizou …”. E, em sede de apreciação da pretensão indemnizatória, considerou verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual computando os danos não patrimoniais em 2.000,00 € e relegou para liquidação ulterior a fixação dos danos patrimoniais sofridos.ð 3.2.2. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL
3.2.2.1. DA ILEGAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INVALIDATÓRIA E DO DIREITO À INSCRIÇÃO DA A. COMO MEMBRO DA «OA»
Pugna a R. pela procedência deste fundamento de recurso porquanto quer o juízo de procedência do pedido de inscrição na «OA» deduzido pela A. infringe o disposto nos arts. 02.º, 03.º do «RI» (e seus anexos), 06.º e 07.º do EOA (DL n.º 176/98), quer a procedência do pedido de declaração de nulidade do ato impugnado se mostra efetuada em violação do que se preceitua nos arts. 03.º, 05.º, 06.º e 42.º do EOA, 15.º do DL n.º 14/90, 02.º da Lei n.º 121/97, 133.º, n.º 2, al. b) CPA, na Diretiva 85/384/CEE e nos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade e do aproveitamento do ato.
Vejamos.
I. Ora as questões em epígrafe e que se mostram suscitadas no âmbito do recurso “sub judice” submetido à apreciação deste Tribunal não são novas tendo o mesmo já tido oportunidade de emitir pronúncias sobre as mesmas nos seus acórdãos de 01.07.2011 (Proc. n.º 01749/05.5BEPRT - ainda inédito) e de 15.03.2012 (Proc. n.º 01748/05.9BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»), jurisprudência essa que aqui se secunda e se reitera, acompanhando-se na análise que das questões se irá proceder a sua fundamentação.
II. E tal como ali se considerou proceder-se-á à análise global deste fundamento impugnatório, incluindo a ilegalidade apenas invocada já em sede de alegações nos termos do art. 91.º do CPTA [inconstitucionalidade dos arts. 06.º e 18.º al. d) do EOA, bem como das normas do «RA» e do «RI» elaborados ao seu abrigo], porquanto quer a decisão judicial recorrida mandou fazer aplicação das normas do «RA» relativas ao estágio quer os arts. 204.º da CRP e 01.º, n.º 2 do ETAF proíbem que os tribunais apliquem normas que infrinjam a Constituição.
III. Não se duvida que a invocação da inconstitucionalidade do art. 06.º do EOA constitui um «novo fundamento» da ação, sendo que esta inconstitucionalidade começou a ser levantada pela A. após a R. ter requerido a inutilidade superveniente da lide em consequência do novo «RI» [que deixou de prever o reconhecimento e a creditação dos cursos de arquitetura pela «OA»] e que foi em resposta a esse pedido que a A. invocou a inconstitucionalidade do citado preceito, segundo o qual, aos candidatos a membros efetivos «pode ser exigida a realização de estágio e a prestação de provas de aptidão», com fundamento em que esta norma excede a Lei n.º 121/97 que autorizou o Governo a alterar o EOA.
IV. A A. deduziu pretensão invalidatória, peticionando o reconhecimento do direito à inscrição na «OA» como seu membro efetivo, já que a invalidação do ato negativo, só por si, não satisfazia, nem satisfaz a posição de conteúdo pretensivo da mesma e cuja satisfação terá de passar pela substituição desse ato por outro.
V. Mas como se referiu nas decisões deste Tribunal “… a pretensão anulatória é indispensável ao restabelecimento da situação sobre a qual incidem os efeitos do ato ilegal, o pedido de reconhecimento formulado em segunda linha nem sequer tem autonomia relativamente àquela pretensão. A autonomia parece surgir apenas partir do momento em que se invoca um fundamento que só a ele respeita. Com efeito, se na petição inicial a causa de pedir para o segundo pedido era a mesma que a formulada para a pretensão anulatória, nas alegações escritas, a invocação de novo fundamento reportado exclusivamente àquele pedido, autonomiza-o necessariamente relativamente ao pedido de anulação do ato. Agora, para satisfazer a pretensão do autor, não é suficiente declarar a anulação do ato com fundamento na validade da licenciatura do autor, sendo também necessário dizer que pode ser inscrito como membro efetivo sem estágio profissional. Trata-se, pois, de uma modificação objetiva da instância não consentida pelo n.º 5 do artigo 91.º do CPTA. (…) Deve dizer-se que a regra do conhecimento superveniente do novo fundamento, como pressuposto da modificação da causa de pedir, não é contornada pelo artigo 70.º, n.º 1 da Lei nº 28/82 …, quando estabelece a competência do Tribunal Constitucional para conhecer das inconstitucionalidades arguidas «durante o processo». Este enunciado, também constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da CRP, reporta-se às decisões judiciais de rejeição da inconstitucionalidade e não aos atos administrativos ilegais. O facto do vício do ato poder consistir na aplicação de norma inconstitucional, não implica um tratamento processual diferenciado dos demais vícios, em termos de constituir uma limitação ou um desvio ao princípio da estabilidade da instância …”.
VII. Ocorre que na decisão judicial recorrida a R. foi condenada a analisar o pedido de inscrição da A. à luz e analisando o «RA» vigente à data do pedido de inscrição, pelo que a mesma a partir desse momento faz ou opera uma aplicação do art. 06.º do EOA e das normas do «RA» relativas ao estágio enquanto imposição do quadro normativo a atender e considerar.
VIII. Daí que estando vedada aos Tribunais a aplicação de normas que infrinjam a Constituição [cfr. arts. 204.º da CRP e 01.º, n.º 2 do ETAF] e pretendendo a A. o reconhecimento do direito à inscrição como membro efetivo, importa colocar nesta sede o problema da conformidade ou desconformidade com a Constituição da norma que prevê o estágio como requisito de inscrição como membro efetivo.
IX. Assim, assente este pressuposto cumpre fazer também aqui inteiro apelo àquilo que constitui o entendimento firmado nos acórdãos deste TCA em referência, bem como aquilo que tem sido também a jurisprudência constitucional em casos com contornos algo semelhantes.
X. Assim, ressuma da jurisprudência constitucional mais recente inserta no acórdão do TC n.º 89/012 (Proc. n.º 652/11 consultável em «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/») que para “… além da faculdade de escolher livremente a profissão desejada, a liberdade de escolha de profissão tem, na sua dimensão positiva, vários níveis de realização, nestes se incluindo, a par, entre outros, da obtenção das habilitações necessárias ao exercício da profissão, o momento do ingresso na atividade profissional. (…) Considerada a especial natureza ou relevo social de certas atividades profissionais, aquele ingresso pode encontrar-se sujeito a determinadas restrições de índole subjetiva (expressamente admitidas pelo art. 47.º, n.º 1, in fine, da Constituição), integrando estas o «estatuto mais ou menos publicamente condicionado ou vinculado» (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, Volume I, 4.ª Edição, pág. 656) a que tais profissões foram legalmente submetidas com o objetivo de assegurar que, tal como é do interesse público, o respetivo exercício ocorra segundo padrões de qualidade e idoneidade. (…) Tais restrições, todavia, quando se traduzam na fixação de requisitos subjetivos de acesso e tenham por isso o efeito de delimitar positiva e/ou negativamente o universo das pessoas que podem exercer determinada profissão, não poderão deixar de afetar a zona nuclear do direito à livre escolha da profissão, o que determina que a sua previsão se encontre reservada à lei parlamentar ou a diploma governamental devidamente autorizado nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição (cfr. Acórdão n.º 3/2011). (…) Daqui resulta que, embora a inscrição nas ordens profissionais seja condição do exercício da profissão, estas não podem estabelecer, por via autónoma e independente, restrições ao exercício profissional: a inscrição constitui um direito daquele que se encontre nas condições normativamente pré-fixadas e estas, por dizerem respeito à modelação da liberdade de escolha da profissão, encontram-se sob reserva relativa de lei parlamentar nos termos que conjugadamente resultam dos artigos 47.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição. (…) Tendo por objeto de regulação os direitos, liberdades e garantias, a reserva relativa de lei parlamentar estabelecida na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, da Constituição, é, além do mais, materialmente absoluta no sentido em que toda a densificação do regime se encontra reservada à Assembleia da República ou ao Governo sob autorização desta. (…) É certo que, conforme notado no Acórdão n.º 3/2011, «a lei, no EOA [alíneas g) e h), do artigo 45.º], atribuiu à Ordem … o poder de autorregular-se, emitindo regulamentos sobre aspetos da sua vida interna, numa demonstração de descentralização normativa e aproximação dos instrumentos reguladores às instâncias reguladas, uma vez que, como nota Vital Moreira, ‘o regulador e os regulados são uma e a mesma coisa’ (in ‘Autorregulação profissional e administração pública’, pág. 130 …), tendo as normas emitidas pela Ordem como destinatários os seus associados». (…) Todavia, segundo aí se escreveu também, «esse poder nunca poderá ser utilizado para invadir o núcleo duro do direito à livre escolha de uma profissão que abrange a definição das condições essenciais subjetivas de acesso ao exercício da respetiva atividade. Essa é uma matéria que pertence às políticas primárias da comunidade nacional, pelo que só a Assembleia da República, ou o Governo por ela autorizado, tem competência para legislar nesse domínio» …”.
XI. Extrai-se, por outro lado, da argumentação expendida nos acórdãos deste Tribunal, no que para aqui agora releva, que o “… autor/recorrente invocou, nas alegações de recurso, a inconstitucionalidade do artigo 6.º do EOA por «extrapolar» a lei de autorização legislativa. (…) O artigo 6.º diz que «aos candidatos mencionados no artigo anterior pode ser exigida a realização de estágio e a prestação de provas de admissão». (…) A norma veio estabelecer, pela primeira vez, condições limitativas do acesso a uma associação pública, de inscrição obrigatória para o exercício da profissão de arquiteto. Assim sendo, constitui uma verdadeira restrição à liberdade de escolha de profissão, garantida pelo artigo 47.º, n.º 1 da CRP, que determina que «todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes à sua própria capacidade». (…) A liberdade de escolha de profissão faz parte do elenco dos direitos, liberdades e garantais e por isso a sua restrição só pode ser operada por lei formal e não por via regulamentar ou por ato administrativo (cfr. art. 18.º n.º 2 e 3 da CRP). Como se escreve no recente Acórdão do TC n.º 3/2011, de 4/1, proferido no processo n.º 561/10 os condicionamentos de índole subjetiva ao ingresso numa atividade profissional, «quando assumem um cariz limitativo do universo das pessoas que podem exercer determinada profissão, inserem-se na zona nuclear do direito à livre escolha da profissão, pela importância do papel que desempenham na definição da amplitude dessa liberdade, estando por isso a sua previsão necessariamente reservada à lei parlamentar, ou a diploma governamental devidamente autorizado, por se tratar de matéria atinente à categoria dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 165.º, n.º 1 alínea b) da CRP». (…) Portanto, a consagração de um estágio e de um exame como condição à inscrição na OA é um ato da competência exclusiva da Assembleia da República, como de resto se tem pronunciado o TC relativamente aos requisitos de acesso a outras associações públicas profissionais, como a Ordem dos Advogados (o referido acórdão n.º 3/2011), a Câmara de Solicitadores (acórdão n.º 347/92) e a Associação de Técnicos Oficiais de Contas (acórdão n.º 355/2005). (…) O DL n.º 176/98, que aprovou o novo EOA, foi um diploma emitido ao abrigo da Lei n.º 121/97 de 13/11 que autorizou o Governo a alterar esse estatuto, definindo o sentido e extensão dessa alteração em oito números do artigo 2.º, tal como se impõe o n.º 2 do artigo 165.º da CRP. (…) A questão que se levanta consiste em saber se a exigência de estágio e de provas de aptidão cabe ou não dentro de alguma das matérias especificadas nesse artigo. (…) Nenhuma das matérias que podem ser objeto do decreto-lei autorizado respeita diretamente às condições de inscrição na OA. A exigência de estágio profissional como requisito de inscrição como membro efetivo não é uma matéria que respeite à definição dos «atos próprios» da profissão (n.º 2), à especificação dos «modos de exercício da profissão» (n.º 3) ou à definição de «normas deontológicas da profissão» (n.º 4). A única norma onde se poderia pensar que tal exigência está incluída, como considera a OA, é o n.º 8 que autoriza o Governo a «proceder às adaptações necessárias decorrentes da transposição para a ordem jurídica interna da Diretiva n.º 85/384/CEE». (…) Acontece que a Diretiva incide sobretudo sobre o reconhecimento das habilitações académicas e em lado nenhum impõe o estágio profissional como condição de aquisição do título profissional de arquiteto no espaço da UE. A Diretiva aborda a necessidade de harmonização da formação, mas admite a existência de regimes em que o acesso à profissão de arquiteto não está dependente de estágio profissional. No preâmbulo contém dois considerandos que apontam para a necessidade de convergência nesta matéria: (i) «considerando que os sistemas de formação dos profissionais que exercem atividades no domínio da arquitetura são atualmente muito diversificados; que é, no entanto, conveniente prever uma convergência das formações que conduzam ao exercício de tais atividades com o título profissional de arquiteto»; (ii) «considerando que o acesso ao título profissional legal de arquiteto está subordinado, em determinados Estados-membros, à realização de um estágio profissional (para além da obtenção do diploma, certificado ou outro título); que, não existindo ainda quanto a este ponto, convergência entre os Estados-membros, é conveniente, para obviar a eventuais dificuldades, reconhecer como condição suficiente uma experiência prática adequada, de igual duração, adquirida em outro Estado-membro». (…) A Diretiva aponta pois para que no futuro exista harmonização entre os Estados-membros quer quanto à exigência de formação académica semelhante, quer quanto à exigência de um estágio profissional, mas admite a existência de regimes em que não é preciso o estágio profissional para o exercício da profissão de arquiteto. (…) O artigo 23.º da Diretiva regula a forma de compatibilizar os diferentes regimes de acesso e de exercício da profissão de arquiteto nos Estados-membros, consoante exijam ou não o estágio profissional. Se o estágio profissional não for condição de uso do título profissional de arquiteto num determinado Estado-membro, o Estado de acolhimento em que tal condição seja exigida deve reconhecer como «prova suficiente» um certificado desse Estado «comprovativo de que foi adquirido nesse Estado uma experiência de prática adequada com uma duração correspondente». Como se vê, a Diretiva não impõe aos Estados-membros da UE que prevejam na respetiva legislação o estágio profissional ou provas de aptidão, como condição de acesso à profissão de arquiteto. Esse é um problema da exclusiva da responsabilidade de cada Estado. Da Diretiva, em especial do seu artigo 3.º, resulta apenas a exigência de um determinado nível de formação académica para que se possa reconhecer o título profissional de arquiteto. (…) Não pode pois admitir-se que o legislador, ao autorizar o Governo a proceder às «adaptações necessárias» da Diretiva, tenha permitido a criação de regras limitadoras do acesso à profissão de arquiteto, como a do artigo 6.º do EOA, uma vez que da transposição da Diretiva não decorre qualquer necessidade de se passar a exigir o estágio profissional como requisito de inscrição na OA. (…) Independentemente dos objetivos e das razões subjacentes à exigência do estágio profissional, certamente associada à dignidade e prestígio social dos arquitetos, a verdade é que só a Assembleia da República tem competência para dizer se o estágio é essencial à boa formação profissional dos futuros arquitetos. Mas como isso não resulta da lei de autorização legislativa, tem que se concluir que o artigo 6.º excedeu os limites materiais definidos nessa lei. A violação de uma lei de valor reforçado, como é a lei de autorização legislativa (n.º 2 do art. 112.º da CRP) dá origem à ilegalidade da norma com ela contrastante. (…) Se o artigo 6.º do EOA é ilegal, por desconformidade com a lei de autorização legislativa, o ato substitutivo do ato anulado, que deve ser praticado para se constituir a situação que existiria se outro ato tivesse sido praticado no lugar do ato ilegal, consiste necessariamente na inscrição do requerente com o membro efetivo e não como membro estagiário …”.
XII. Para além disso e no que tange à questão da validade/legalidade do ato impugnado com o desvalor declarado da nulidade temos que se extrai da fundamentação das mesmas decisões deste Tribunal que a aqui R. recorre “… por entender que, ao tempo da prática do ato impugnado, tinha competência para proceder ao reconhecimento dos cursos de arquitetura, nos termos e para efeitos da Diretiva n.º 85/384/CEE, do DL n.º 14/90, … e do Estatuto aprovado pelo DL n.º 176/98 …. Considera que a Diretiva Comunitária é diretamente vinculativa para as autoridades públicas nacionais e que o Estado português, através do artigo 15.º do DL n.º 14/90, transferiu para a «OA» poderes e competências para efetuar o processo de reconhecimento de diplomas instituído pela Diretiva. (…) A sentença recorrida, seguindo a jurisprudência do STA constante do Ac. n.º 217/06 de 12/7/2006, considerou que a «OA» é absolutamente incompetente para reconhecer os cursos de arquitetura, pois: (i) a Diretiva n.º 85/384/CEE não se imiscuiu no direito interno de reconhecimento de cursos superiores, apenas gizou determinados critérios gerais sobre as características que os cursos devem possuir para serem reconhecidos no âmbito da União Europeia; (ii) a Diretiva é direcionada aos Estados e não a outros organismos infra-estaduais, como as ordens profissionais; (iii) o artigo 15.º do DL n.º 14/90 não atribui à «OA» o poder de reconhecer cursos; (iv) o reconhecimento de cursos e diplomas é da competência do Governo, conforme decorre das alíneas c) e g) do art. 8.º e das alíneas c), d) e e) do artigo 9.º do DL n.º 16/94, de 22/1. (…) Pode dizer-se que esta questão ficou praticamente resolvida com o Acórdão do STA n.º 217, de 12/7/2006, comentado nos Cadernos de Justiça Administrativa n.º 63 por João Pacheco de Amorim, onde se decidiu que: (i) «efetivamente é ao Governo que a lei confere as atribuições na área da aprovação e reconhecimento de cursos académicos conferindo o grau de licenciatura»; (ii) «não há qualquer disposição de carácter legislativo que atribua à Ordem dos Arquitectos competência para avaliar a qualidade científica, pedagógica e cultural dos cursos de arquitetura ministrados por entidades públicas ou privadas, ou reconhecer ou não graus atribuídos por estabelecimentos de ensino superior reconhecidos pelo Governo»; (iii) e que «os artigos 18.º, alínea d) do Estatuto da Ordem dos Arquitectos e 15.º do DL n.º 14/90, …, em que se baseou a emanação do referido Regulamento Interno de Admissão, são materialmente inconstitucionais se interpretados como atribuindo à Ordem o poder de elaborar normas regulamentares que contrariem normas de valor legislativo». (…) Na verdade, nem no EOA, nem na Diretiva n.º 85/384/CEE ou no diploma da sua transposição, o DL n.º 14/90, resulta que a «OA» tenha qualquer poder de controlo da formação académica dos candidatos à formação de arquiteto. A avaliação do nível científico dos cursos universitários é matéria da exclusiva competência do Governo, tal como resulta dos artigos 8.º e 9.º do DL n.º 16/94. E a Diretiva sobre reconhecimento de diplomas emitidos nos Estados membros tem por destinatário o Governo e não as associações profissionais, como defende a recorrente. Portanto, o «RIA» já revogado, que continha regras de reconhecimento e creditação de cursos, era ilegal por ter sido emitido sem habilitação legal para o efeito, invadindo a competência do Governo. (…) Não há, pois, qualquer censura a fazer à sentença recorrida quando declara nulo o ato por falta de atribuições da «OA» para reconhecer o curso de arquitetura possuído pelo autor …”.
XIII. E continuando sustenta-se nas mesmas decisões que a R. “… alega que se não aplicasse as normas legais e regulamentares ao caso concreto do autor, criaria uma situação de desigualdade relativamente a outros interessados a quem não foi reconhecida a mesma licenciatura. (…) Acontece que o princípio da igualdade não pode ser aqui convocado, uma vez que se está no domínio de uma atividade vinculada. Neste domínio, a Administração ou respeita a lei e os seus atos serão iguais para casos iguais, ou não respeita e então a desigualdade não releva juridicamente, porque está coberta pela ilegalidade. Perante o EOA todos os licenciados em arquitetura estão na mesma situação de igualdade. O direito é igual para todos e não está demonstrado que a «OA» o tenha aplicado diferentemente a candidatos que se encontravam na mesma situação. Se o reconhecimento e creditação da licenciatura não é um ato da competência da «OA», mas sim do Governo, os eventuais lesados pelo «RIA» têm os meios judiciais ao seu dispor, tal como o autor fez, para que tal obstáculo seja removido. Constatada a ilegalidade, não é pelo facto de haver interessados na mesma situação que ela deixará de ser declarada …”.
XIV. Cientes e munidos de todos os considerandos acabados reiterar, em particular, daquilo que foi a motivação e decisão tomada por este Tribunal em processos com contornos similares ao aqui sob apreciação, temos que, reiterando a jurisprudência ali fixada com plena valia para o caso, não se nos afigura assistir razão à R. na argumentação expendida nesta sede de recurso.
XV. Ocorrendo face ao quadro normativo em referência e nos termos atrás explicitados a apontada ilegalidade o ato substitutivo do ato anulado [que deve ser praticado para se reconstituir a situação que existiria se outro ato tivesse sido praticado no lugar do ato ilegal] consistiria, desde já e ao invés do entendimento sufragado na decisão judicial em crise e do sustentado pela R. em sede de alegações, na condenação desta a proceder à inscrição da A. com seu membro efetivo [cfr. acórdãos destes TCA supra citados] e não em deferir para a R. o poder para ainda vir a apreciar do pedido de inscrição no quadro do «RA» então vigente. Temos, contudo, que as questões suscitadas nesta instância a este propósito apenas pela R. e que delimitam o objeto de pronúncia deste Tribunal, que soçobram diga-se, inviabilizam ou não permitem a alteração da decisão judicial naquele segmento que assim por não sindicada terá de ser mantida.
XVI. Por outro lado e como supra se foi avançando, não será ainda de atender a motivação invocada pela R. quanto aos erros de julgamento consubstanciados na infração do disposto nos arts. 02.º, 03.º do «RI» (e seus anexos), 03.º, 05.º, 06.º, 07.º e 42.º do EOA, 15.º do DL n.º 14/90, 02.º da Lei n.º 121/97, 133.º, n.º 2, al. b) CPA e na Diretiva n.º 85/384/CEE, bem como aos princípios da igualdade, da imparcialidade e da legalidade, porquanto o ato impugnado mostra-se prolatado em violação dos normativos convocados pela decisão judicial recorrida que nesse âmbito efetuou correta apreciação sem que ofenda o quadro legal e principialista invocado, na certeza de que a nossa divergência quanto àquela decisão se prende tão-só com o que se concluiu sob o ponto xiv) antecedente não revelando deter a R. razão [nem naquilo que são as consequências que a mesma visa extrair] tal como resulta de tudo o atrás exposto.
XVII. Fazendo ainda de novo apelo ao que constituiu entendimento firmado nos acórdãos deste TCA de 01.07.2011 e de 15.03.2012 temos que igualmente inexiste no caso qualquer erro de julgamento quanto à não consideração da inutilidade/impossibilidade superveniente da lide e consequente erro de julgamento.
XVIII. Tal como ali se afirmou “… a apreciação da validade de um ato administrativo deve ser o da data da sua prática, limitando-se o juiz a averiguar se o seu autor agiu, ou não, dentro da legalidade e, em consequência, a manter ou anular o ato. (…) A regra processual da atendibilidade de circunstâncias de facto e de direito supervenientes (cfr. art. 663.º do CPC) tem um campo de aplicação reduzido nos processos impugnatórios, uma vez que, em princípio, a validade dos atos jurídicos afere-se por referência aos factos existentes e às normas vigentes no momento da sua produção. São razões de direito substantivo que justificam a não atendibilidade das modificações de facto e de direito surgidas na pendência de um processo impugnatório. Como escreve Aroso de Almeida «é por estar em causa a validade de um ato jurídico que se impõe confrontá-lo com o quadro normativo que existia ao tempo em que ele foi produzido; é em virtude da referida regra que o eventual ius superveniens não é atendível, por não se pretender aplicar a atos praticados em momento anterior ao do início do seu período de vigência» (cfr. Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 699). Em certas situações, como a impugnação de atos de eficácia duradoura ou de atos ainda não executados, e relativamente a certos pedidos, como o de reconhecimento de situações jurídicas, pode atender-se às modificações de facto e de direito, seja por razões de economia processual seja para proteção efetiva dos interessados (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 10ª ed. pág. 490). (…) Mas não é isso que acontece no caso presente, que tem por objeto a impugnação de um ato de conteúdo negativo cumulado com um pedido de indemnização. Apesar da revogação do «RA», o autor tem um interesse sério em saber se foi ou não legal a recusa da inscrição como membro da «OA», desde logo, para saber se há facto ilícito gerador de responsabilidade civil extracontratual. Por outro lado, com a sentença anulatória emerge para a «OA» o dever de substituir o ato de recusa de inscrição por um ato que não incorra na mesma ilegalidade e que satisfaça a pretensão material do requerente. Para cumprir esse dever, o autor do ato retoma o procedimento e pratica um ato substitutivo do anulado, introduzindo efeitos inovadores sobre o passado, ou seja, efeitos reportados à data em que foi requerida a inscrição na «OA» ...”.
XIX. Se assim é, como aludimos, então serão irrelevantes as alterações produzidas pelo novo Regulamento, bem como a não impugnação de atos diversos que no entretanto eventualmente hajam sido praticados quanto a pretensões da A. também diversas, visto as mesmas e os novos atos praticados não inviabilizam ou inutilizam o ato administrativo alvo de impugnação e demais pretensão em discussão nos autos face aos contornos e implicações apontadas em consonância com tudo o atrás enunciado.
XX. Também a invocação e apelo ao princípio do aproveitamento do ato administrativo efetuada pela R. será claramente de desatender.
XXI. Mostra-se em discussão neste fundamento impugnatório a relevância e admissibilidade no nosso contencioso do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo).
XXII. O princípio em questão habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [erro seja por vícios formais seja por vícios materiais - nas palavras de J.C. Vieira de Andrade vale “… em relação a qualquer defeito do ato administrativo …” in: “O Dever da Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pág. 326], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.
XXIII. O princípio geral de direito enunciado tem como refração neste domínio o princípio da economia dos atos públicos cujo corolário, em sede de apreciação de invalidade dos atos administrativos, é o princípio do aproveitamento do ato administrativo, e visa servir ou prosseguir o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante por da anulação do ato aquele não extrair qualquer sentido ou alcance prático.
XXIV. É que a economia de meios constitui, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público, valor esse que aponta claramente no sentido de que não devem ser tomadas decisões que não possuam alcance real em especial e sobretudo quando gerem medidas que de outro modo seriam desnecessárias ou dispensáveis.
XXV. Atente-se que com o princípio e respetivos corolários neste âmbito não se visa a sanação do ato ou supressão da sua ilegalidade já que a sua finalidade é, unicamente, a de, mantendo o ato ilegal, tornar todavia inoperante a força invalidante do vício que o inquina mercê duma inutilidade da anulação revelada por juízo de evidência quanto à conformidade substancial (ou material) do ato com a ordem jurídica.
XXVI. A doutrina e a jurisprudência nacionais vêm reconhecendo a existência e valia/relevância daquele princípio admitindo o seu operar em certas e determinadas circunstâncias [cfr. na doutrina, Afonso Queiró in: RLJ, Ano 117, págs. 148/149; J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 307 e segs, em especial págs. 332 e segs.; Rui Machete em “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa” in: separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e segs.; na jurisprudência, vide entre outros e nos mais recentes, os Acs. do STA de 12.11.2003 (Pleno) - Proc. n.º 41.291, de 22.05.2007 - Proc. n.º 0161/07, de 11.10.2007 - Proc. n.º 01521/02, de 18.10.2007 (Pleno) - Proc. n.º 047.307, de 28.10.2009 - Proc. n.º 0121/09, de 04.11.2009 - Proc. n.º 0165/09, de 02.12.2009 - Proc. n.º 036/08, de 26.10.2010 - Proc. n.º 0473/10, de 18.11.2010 (Pleno) - Proc. n.º 0855/09, de 14.04.2011 (Pleno) - Proc. n.º 0473/10 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
XXVII. Enquadrada e enunciada brevemente o princípio em questão e avançando já uma resposta quanto a este fundamento impugnatório temos que, no caso vertente, o mesmo não se vislumbra como procedente não sendo de acolher a argumentação expendida pela R./recorrente visto a decisão judicial não merecer o reparo que lhe foi feito ao não fazer apelo ao princípio.
XXVIII. Como se conclui nos acórdãos deste Tribunal que vimos acompanhando de perto “… não faz sentido invocar o princípio do aproveitamento do ato administrativo para evitar a declaração de nulidade do ato impugnado. (…) A «OA» diz que, mesmo que se considere que o ato impugnado é inválido, sempre se impõe a sua manutenção na ordem jurídica, uma vez que corresponde à decisão que teria que ser tomada. O requerente pretendia a inscrição como membro efetivo, mas esse pedido não pode ser satisfeito porque tem que realizar o estágio profissional ou sujeitar-se a avaliação curricular. (…) Em primeiro lugar, pelo que acima se referiu quanto à exigência do estágio profissional, jamais se poderá concluir que, anulado o ato, virá a ser praticado outro com o mesmo conteúdo. Perante a ilegalidade do artigo 6.º do EOA, o ato substitutivo do ato anulado só poderá ser a inscrição como membro efetivo. (…) Em segundo lugar, mesmo que a exigência do estágio profissional fosse legal, o reexercício do poder administrativo para efeitos de substituir o ato anulado, não impõe o indeferimento do pedido por falta de instrução, mas o convite à correção das deficiências detetadas, tal como se prescreve no n.º 1 do artigo 76.º do CPA. Ou seja, deveria a «OA» convidar o requerente a indicar o patrono e a entidade de acolhimento do estágio e não limitar-se a indeferir pura e simplesmente o requerimento, caso em que violaria do dever de colaboração …”.
Improcede, sem necessidade de outros considerandos, o invocado erro de julgamento.* 3.2.2.2. DA ILEGAL PROCEDÊNCIA PEDIDO INDEMNIZATÓRIO
Por fim, sustenta ainda a R. o desacerto do juízo realizado em sede de análise dos pressupostos da responsabilidade civil quanto à procedência do pedido indemnizatório, já que não estariam demonstrados aqueles pressupostos, tudo em infração do disposto nos arts. 02.º, 04.º e 06.º DL n.º 48051, e 563.º CC.
Assistir-lhe-á razão?
XXIX. Na e para a resposta a esta questão importa tecer alguns considerandos de enquadramento da matéria, trazendo à colação o quadro normativo tido por pertinente.
XXX. Assim, decorre do art. 22.º da CRP que o “… Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem …”.
XXXI. Temos, por outro lado, que a disciplina em sede de lei ordinária do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas no domínio dos atos de “gestão pública”, como o caso vertente, regia-se, à data dos factos, pelo DL n.º 48.051 “em tudo o que não esteja previsto em leis especiais” (art. 01.º).
XXXII. Deriva do art. 02.º, n.º 1 do mesmo DL que o “… Estado e demais pessoas coletivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de atos ilícitos culposamente praticados pelos respetivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício …” sendo que resulta do art. 06.º daquele mesmo diploma que se consideram como ilícitos “… os atos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os atos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração …”.
XXXIII. Tal diploma prevê e regula três tipos de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos de gestão pública. A saber: a) A responsabilidade por atos ilícitos culposos (cfr. arts. 02.º e segs. - onde existe o requisito culpa dos órgãos ou agentes do Estado e demais pessoas coletivas públicas para além dos demais requisitos da responsabilidade civil); b) A responsabilidade por factos causais ou pelo risco (cfr. art. 08.º - onde se prescinde do requisito ou pressuposto da culpa dos órgãos ou agentes do Estado e de demais pessoas coletivas públicas, mas se exige que os prejuízos sejam "especiais e anormais" e resultem de serviços excecionalmente perigosos); e c) A responsabilidade por atos lícitos (cfr. art. 09.º - na qual se prescinde não só do elemento culpa mas ainda da ilicitude e se exige, em contrapartida, que os prejuízos causados sejam "especiais e anormais").
XXXIV. Constitui jurisprudência pacífica que os pressupostos da responsabilidade extracontratual das pessoas coletivas públicas por atos ilícitos de gestão pública, aqui em questão, se reconduzem, no essencial, aos da responsabilidade civil por facto ilícito: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
XXXV. Ora compulsados os autos "sub judice" e questões objeto de discussão em sede de recurso jurisdicional temos que importa entrar na apreciação dos requisitos/pressupostos da responsabilidade civil fundada na prática de ato ilícito.
XXXVI. Assim, face ao atrás considerado em sede de caraterização da ilegalidade do ato praticado pela R. [cfr. ponto 3.2.2.1) em especial seus n.ºs III. a XIX.] dúvidas não temos que os pressupostos da ilicitude e da culpa se mostram preenchidos, na certeza de que quanto ao pressuposto da “culpa” estamos, à luz do estipulado no art. 04.º do DL n.º 48051, perante um conceito que se traduz na imputação ético-jurídica do facto ao agente, imputação essa que se pode efetivar a título de dolo ou a título de negligência, sendo que, neste último caso, consiste na censura dirigida ao autor do facto/omissão por, perante as circunstâncias do caso concreto, não ter usado da diligência que teria um bom funcionário ou agente típico (zeloso e respeitador da lei, dos regulamentos, dos princípios, das regras técnicas e de prudência comum), agindo ou podendo ter agido de outro modo (cfr. art. 487.º do CC “ex vi” art. 04.º daquele DL).
XXXVII. Frise-se que a culpa de uma pessoa coletiva, como a em presença, não se esgota na imputação de uma culpa psicológica aos funcionários/agentes que atuaram em seu nome.
XXXVIII. Note-se que face à definição ampla de ilicitude constante do art. 06.º do DL em referência tem a jurisprudência considerado ser difícil estabelecer uma linha de fronteira entre os requisitos da ilicitude e da culpa, afirmando que, estando em causa a violação do dever de boa administração, a culpa assume o aspeto subjetivo da ilicitude, que se traduz na culpabilidade do agente por ter violado regras jurídicas ou de prudência que tinha obrigação de conhecer ou de adotar (cfr., entre outros, Acs. STA de 08.11.2007 - Proc. n.º 0634/07, de 05.12.2007 - Proc. n.º 0491/07, de 12.11.2008 - Proc. n.º 0682/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCA Norte de 03.05.2007 - Proc. n.º 00096/04.6BEMDL, de 03.05.2007 - Proc. n.º 00814/04.2BEBRG, de 25.10.2007 - Proc. n.º 00106/05.0BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
XXXIX. Ora tal como foi considerado nos acórdãos deste TCA de 01.07.2011 e de 15.03.2012, que vimos convocando, facto “… ilícito existe e, como se viu, consiste no ato de recusa de inscrição do autor como membro da «OA», ato impugnado que se considera ilegal por usurpação de poder. Tratou-se de uma atuação antijurídica violadora de normas orgânicas, de competência, que afetaram o direito do autor em ser inscrito na «OA». A circunstância da ilegalidade do ato consistir na violação de normas de competência não afasta a ilicitude, pois a ilicitude responsabilizante não está limitada aos casos de ilicitude substantiva (cfr. Ac. do TC n.º 154/2007, Proc. n.º 65/02, DR 2.ª série, n.º 86, de 4/5/2007). (…) Também há nexo de causalidade, quer se entenda que o termo a quo do nexo causal é o ato anulado ou a ilegalidade de que ele enferma. Em ambos os casos, refazendo postumamente o percurso causal, sem o ato ou sem a ilegalidade, os danos morais não se teriam verificado. Não é verdade que sem o ato ou sem a usurpação de poder sempre seria recusada a inscrição como membro efetivo, dada a ausência de estágio. A admitir-se a legalidade do artigo 6.º do EOA, não era pelo facto de ter requerido a inscrição como membro efetivo que o interessado deixaria de ser inscrito como membro estagiário. Se a «OA» não tivesse invadido a competência do Governo, arrogando-se do poder de reconhecer as licenciaturas de arquitetura, o procedimento iniciado com o pedido do autor teria outro rumo (…). (…) A responsabilidade dos danos morais é da «OA» e não do Estado legislador, porque o facto ilícito é o ato de recusa de inscrição baseada na falta de reconhecimento da licenciatura e não na falta de estágio. É verdade que, se os danos tivessem exclusivamente como causa o facto da inscrição não poder ser como membro efetivo, a responsabilidade era do Estado, pois foi o Governo quem criou o artigo 6.º sem estar devidamente autorizado pela Assembleia da República. Mas como a «OA», ao recusar por aquele fundamento, nem sequer deu oportunidade ao autor de ser inscrito como membro estagiário, o nexo causal é estabelecido entre o ato de recusa e a específica ilegalidade de que padece, a qual é imputada exclusivamente à «OA» …”.
XL. Demonstrado nos autos, face a tudo o supra exposto, o preenchimento dos pressupostos da ilegalidade/ilicitude da atuação/comportamento da R., bem como da sua culpa e da causalidade, cumpre centrar, então, nossa atenção no preenchimento do pressuposto do dano.
XLI. Decorre do art. 562.º do CC que quem “… estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação …”, resultando dos termos do n.º 1 do art. 564.º que o “… dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão …”.
Estipula-se, por sua vez, no art. 563.º que a “… obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão …”
Além disso importa ainda ter presente que a “… indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor …” (cfr. art. 567.º, n.º 1 do CC) e que se “… não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados …” (n.º 3 do citado normativo).
XLII. Presente este quadro legal temos que tal como tem vindo a ser entendido na doutrina e na jurisprudência o art. 563.º do CC, norma que estabelece o regime do nexo de causalidade em matéria de obrigações de indemnização, consagra a teoria da causalidade adequada, na formulação negativa correspondente aos ensinamentos de ENNECERUS-LEHMANN, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser causa deste, sempre que, «segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano».
XLIII. Nessa medida, para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que no plano naturalístico ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado. Depois há que ver, se aquele facto era, em abstrato, ou em geral, segundo as regras da vida, causa adequada ou apropriada para a produção do dano.
XLIV. Note-se que à luz da teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, o estabelecimento do nexo de causalidade juridicamente relevante para efeito da imputação de responsabilidade pressupõe que o facto ilícito (ato ou omissão) praticado pelo agente tenha atuado como condição da verificação de certo dano, ou seja, que não foi de todo indiferente para a produção do mesmo, apresentando-se este como consequência normal, típica ou provável daquele, conclusão esta a extrair da análise de todo o processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
XLV. Por outro lado, para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que o facto ilícito culposo tenha gerado um prejuízo a alguém.
XLVI. Refere M. Almeida Costa que “… dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica …” (cfr. “Direito das Obrigações”, 11.ª edição, revista e aumentada, pág. 591), sendo que nas palavras de L. Meneses Leitão “… o conceito de dano terá … que ser definido num sentido simultaneamente fáctico e normativo, ou seja, como a frustração de uma utilidade que era objeto de tutela jurídica …” (in: “Direito das Obrigações”, vol. I, 7.ª edição, pág. 335).
XLVII. Na fórmula avançada por F. Pereira Coelho “… por dano deve entender-se por um lado o prejuízo real que o lesado sofreu 'in natura', em forma de destruição, subtração ou deterioração dum certo bem corpóreo ou ideal …” (in: "O problema da causa virtual na responsabilidade civil", pág. 250). E avança com exemplos “… dano será ... a perda ou a deterioração duma certa coisa, o dispêndio de certa soma em dinheiro para fazer face a uma despesa tornada necessária, o impedimento da aquisição dum determinado bem, a dor sofrida …”.
XLVIII. E Margarida Cortez sustenta que o dano é a “… expressão da diferença entre a situação atual hipotética e a situação atual efetiva ou real do lesado …” (in: “Responsabilidade civil da Administração por atos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado”, BFDUC, Studia Iuridica 52, pág. 129).
XLIX. Não existe dúvida de espécie alguma de que é ao lesante e não ao lesado que a lei impõe a obrigação de reparar ou mandar reparar os danos causados a este.
L. Assim, em geral, há que referir, desde logo, que a indemnização deve, sempre que possível, reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto danoso (situação hipotética) (arts. 562.º, 563.º e 566.º do CC).
LI. O art. 566.º do CC veio consagrar como regra o princípio da restauração ou reposição natural, mas como advertia A. Vaz Serra a “… reposição natural não supõe necessariamente que as coisas são repostas com exatidão na situação anterior: é suficiente que se dê a reposição de um estado que tenha para o credor valor igual e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que causou o dano. Com isto, fica satisfeito o seu interesse …” (in: BMJ n.º 84, pág. 132).
LII. Tal princípio só é substituído ou completado pelo princípio da indemnização em dinheiro, nos termos do art. 566.º, n.º 1 do citado código, em três situações taxativas: 1) Quando for impossível a restauração natural; 2) Quando essa restauração não reparar integralmente os danos; 3) Quando a restauração natural seja excessivamente onerosa para o devedor.
LIII. Como é consensual a indemnização pode reportar-se não só aos “danos patrimoniais” mas, também, aos “danos não patrimoniais”, sendo que quanto a estes últimos importa considerar o regime legal que decorre do art. 496.º do CC, preceito este que determina que na fixação da indemnização se deve atender aos “danos não patrimoniais” que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (n.º 1), sendo o montante fixado equitativamente pelo tribunal tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º, isto é, tomando em consideração o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso (n.º 3).
LIV. Na caraterização deste tipo de danos poderá partir-se do axioma que estabelece que tal prejuízo é o sofrimento psicossomático experimentado pelo lesado ou pessoas que tenham direito a indemnização por esse tipo de dano à luz dos normativos próprios.
LV. Os “danos não patrimoniais” traduzem-se nas lesões que não implicam diretamente consequências patrimoniais imediatamente valoráveis em termos económicos, lesões essas que abarcam as dores físicas e o sofrimento psicológico, um injusto turbamento de ânimo na vítima ou nas pessoas supra aludidas.
LVI. Como defende Sousa Diniz “… danos não patrimoniais são os que afetam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insuscetíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resultam o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação …” (em “Avaliação e reparação do dano patrimonial e não patrimonial” in: Revista «Julgar», n.º 09, Dezembro 2009, pág. 32).
LVII. Resulta, assim, que o julgador, para a decisão a proferir no que respeita à valoração pecuniária dos “danos não patrimoniais”, em cumprimento do normativo legal que o manda julgar e de harmonia com a equidade, deverá atender aos fatores expressamente referidos na lei e, bem assim, a outras circunstâncias que emergem da factualidade provada.
LVIII. Tudo com o objetivo de, após a adequada ponderação, poder concluir a respeito do valor pecuniário que considere justo para, no caso concreto, compensar o lesado pelos danos não patrimoniais que sofreu.
LIX. A lei não enuncia ou enumera quais os “danos não patrimoniais” indemnizáveis antes confiando aos tribunais o encargo ou tal tarefa à luz do que se disciplina no citado art. 496.º, n.º 1 do CC.
LX. Tal como constitui entendimento comum ao nível doutrinal a “… gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objetivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de fatores subjetivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada) ...” (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in: “Código Civil Anotado”, vol. I, 4.ª edição, nota 1, pág. 499; M. Almeida e Costa in: ob. cit., págs. 602/603; Antunes Varela in: “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 10.ª edição, pág. 606).
LXI. Também ao nível jurisprudencial o mesmo entendimento tem sido acolhido e defendido (cfr., entre outros, Acs. do STA 31.05.2005 - Proc. n.º 0127/03, de 29.06.2005 - Proc. n.º 0395/05, de 08.11.2007 - Proc. n.º 0643/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0572/07, de 01.10.2008 - Proc. n.º 063/08, de 12.11.2008 - Proc. n.º 0682/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 25.02.2010 - Proc. n.º 00636/05.3BECBR, de 22.10.2010 - Proc. n.º 01357/07.8BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
LXII. Assim, pode ler-se no acórdão do STA de 31.05.2005 (Proc. n.º 0127/03 supra referido) que a “… personalidade física e moral dos indivíduos é protegida por lei contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa ilícita - artigo 70.º do CC. (…) Por isso, em princípio, a dor moral causada por facto ilícito é abrangida pelo n.º 1 do artigo 496.º. (…) Mas pode não acontecer. Suponha-se uma dor insignificante, uma simples maçada ou incómodo, que um cidadão comum retém como inerente às vicissitudes normais da vida em sociedade. Não atingirá, neste caso, a gravidade merecedora da tutela do direito, em sede de atribuição de indemnização por danos não patrimoniais …”.
LXIII. Cientes dos considerandos expendidos temos que também aqui naufraga o recurso jurisdicional da R., já que do quadro factual provado se extrai a verificação do pressuposto do dano quer na vertente dos danos patrimoniais quer na dos danos não patrimoniais.
LXIV. Dúvidas parecem não existir de que ficou demonstrado ou provado que a A. com a recusa da inscrição na «OA» ficou afetada quer em termos do desempenho da sua atividade profissional e respetivos potenciais proventos a auferir com a mesma [considerando o pressuposto definido sob ponto 3.2.2.1) em especial seu n.º XIX.], quer ainda em termos psicológicos, andando nervosa [cfr. n.ºs IX), X), XI), XII), XIII), XIV) e XV) da matéria de facto apurada].
LXV. Tal lesão ao nível da sua esfera jurídica patrimonial bem como da sua integridade psicológica/saúde integra ou configura dano de natureza patrimonial [não determinados quanto ao seu «quantum» e daí a necessidade da sua ulterior liquidação] e não patrimonial, sendo que quanto a este último trata-se de dano que atinge o substrato de relevância exigido pelo art. 496.º do CC em termos de gravidade, nada havendo a apontar ao cômputo do montante fixado a esse título por se mostrar adequado, ponderada a gravidade do dano, os fins gerais e especiais a que se inclinam as indemnizações daquele tipo e a prática jurisprudencial em situações similares.
Face a tudo o expendido improcede também este fundamento impugnatório.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo R., mantendo-se no aqui sindicado a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo da R. sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 01 de junho de 2012
Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves |
