| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Vêm interpostos dois recursos da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa e anulou o acto de homologação da deliberação final do júri do concurso para preenchimento de um posto de trabalho para Professor Catedrático na área de Medicina Dentária, nos termos da qual se procedeu à ordenação final dos candidatos, praticado pelo Reitor da Universidade do Porto, em 11.04.2013, julgando improcedente o demais peticionado, no âmbito da impugnação do acto de nomeação do Prof. Doutor F. como membro do júri e do acto de seriação dos candidatos, com pretensão, ainda, de que fossem declarados nulos todos os actos subsequentes.
Primeiro recurso
Recorrente: Universidade do Porto
Recorrido: J.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
¯a) a Sentença, ao considerar não fundamentado o ato de homologação da deliberação final do júri do concurso para preenchimento de um posto de trabalho para Professor Catedrático na área de Medicina Dentária, nos termos da qual se procedeu à ordenação final dos candidatos, praticado pelo Reitor da Universidade do Porto, em 11.04.2013, erra no julgamento de Direito, violando os artigos 124.º n.º 1 al. a) e 125.º n.º 2 do CPA (lex temporis), porque aquele ato identifica com suficiência, clareza e congruência, o iter cognoscitivo e valorativo da decisão final imputada ao órgão colegial, independentemente da autoria dos pareceres ou documentos que sustentam a fundamentação respetiva;
b) a Sentença erra no julgamento da matéria de Direito, violando o artigo 100.º do CPA (lex temporis), porque, embora discrimine como provado o facto «MM», confunde a violação do dever de decidir com a preterição do direito de audiência prévia, na medida em que invoca o primeiro vício e associa-lhe as consequências do segundo.
Segundo recurso
Recorrente: M.
Recorrido: J.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
¯1ª.) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, porquanto anulou o ato administrativo
(homologação) proferido em procedimento concursal documental, ao considerar procedentes os vícios de falta de fundamentação e violação do direito de audiência prévia.
2ª.) A arguição daquelas invalidades surge no âmbito de um procedimento concursal de recrutamento, neste caso, o concurso documental, destinado ao preenchimento de um posto de trabalho da categoria de Professor Catedrático, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para a área disciplinar de Medicina Dentária da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto, ao abrigo entre outras normas dos artigos 37º a 51º e 62º- A do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), republicado pelo Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto e alterado pela Lei n.º 8/2010, de 13 de Maio e também pelas normas do Regulamento dos Concursos para Recrutamento de Professores Catedráticos, Associados e Auxiliares da Universidade do Porto, ínsitas no Despacho n.º 12913/2010, publicado no Diário da República n.º 154, de 10 de agosto de 2010;
3ª.) Os Professores Catedráticos são recrutados exclusivamente por concurso documental (art.º 9.º da ECDU), o que oferece a este procedimento especial singularidade, ao qual acrescem também as reconhecidas técnicas, a possuir pelos membros do Júri como indispensáveis à apreciação e reconhecimento das aptidões e qualidades científicas e pedagógicas dos professores escolhidos, bem espelhadas na composição dos júris, prevista no art.º 46º do ECDU, ao impor, entre outras, a regra de serem constituídos por docentes de instituições de ensino superior universitárias nacionais públicas, pertencentes a categoria superior àquela para que é aberto concurso, ou à própria categoria, quando se trate de concurso para professor catedrático;
4ª.) Fazendo parte do Júri cinco elementos, o Tribunal considerou que a deliberação de três desses membros, que classificaram e ordenaram os candidatos, pecava por falta de fundamentação;
5ª.) Desconsiderando a existência de uma tabela com a atribuição da pontuação para cada um dos subfactores (de 0 a 20 valores), dos dois fatores de seriação deste concurso, a saber: o mérito científico (70%) e o mérito pedagógico (30%).
6ª.) Na grelha elaborada por aqueles vogais do Júri extrai-se, sem margem para dúvidas, uma valoração numérica de 0 a 20 valores e, paralelamente, a percentagem correspondente ao peso relativo de cada um dos subfactores.
7ª.) Todos os membros do júri expressaram a sua opinião e votaram unanimemente no mesmo sentido, incluindo aqueles cuja fundamentação foi considerada capaz, ao ordenarem a contrainteressada, ora recorrente, em primeiro lugar.
8ª.) A finalidade da deliberação neste procedimento concursal documental é a emissão de juízo científico, ao qual não obsta a elaboração de uma grelha classificativa, na qual se quantificam os diversos subfactores.
9ª.) Aquela grelha consubstancia um método de seleção adequado e proporcional ao procedimento concursal em apreço, ao quantificar cada subfactor na escala de 0 a 20 e também com a atribuição da correlativa percentagem de acordo com o peso relativo de cada elemento da seriação, subtraindo-se desta forma a classificação a posição subjectivas, permitindo ao destinatário perceber a decisão de classificação final da apreciação de mérito de cada um dos candidatos.
10ª.) A fundamentação da decisão do Júri do concurso assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, sendo que, para apreciação e conhecimento da arguição da invalidade com base na falta de fundamentação da deliberação de três elementos do Júri deste concurso, se impõe situá-la na especificidade do Júri para este concurso, sem descurar que todos os membros do Júri estão apetrechados de conhecimentos científicos e técnicos bastantes que lhes permitem avaliar os candidatos com absoluto domínio das matérias contidas nos diversos subfactores.
11ª.) No caso concreto, há que atender a um procedimento concursal exclusivamente documental, ao sentido e justificação do voto, com votação nominal pelo qual se ordenaram os candidatos de acordo com a apreciação de cada membro, à manifestação da opinião de cada membro do júri, à aprovação por unanimidade, em primeiro lugar, da ordenação da contrainteressada M. por todos os membros do Júri, incluindo aqueles cuja fundamentação não foi contestada.
12ª.) A grelha classificativa permite saber o valor de cada item e expressa a qualidade/valoração que constituiu o juízo científico, devendo ser considerada como suficiente para o cumprimento da fundamentação relativa ao tipo de concurso em apreciação.
13ª.) As questões colocadas em sede de audiência prévia desmereceram uma resposta uma a uma por o Júri ter considerado que não tinham sido trazidos argumentos para a conformação de uma deliberação diferente.
14ª.) A sindicabilidade contenciosa do agir administrativo tem como limite a fronteira da “reserva da administração”, consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa que constitui um limite funcional de jurisdição administrativa.
15ª.) A margem de livre decisão do júri é, pois, insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito dos candidatos, extravasando a validade da conduta administrativa, legalmente vinculada.
16ª.) A conceber, o que apenas se admite por mero raciocínio, que quer o vício da falta de fundamentação, quer o vício da preterição de audiência prévia são procedentes, ainda que não estivesse em vigor à data dos factos, a alteração trazida pela revisão do CPA, operada pelo DL n.º 4/2015, de 7 de Janeiro, ao introduzir de forma inovatória, em matéria de invalidade do ato administrativo, o n.º 5 do artigo 163.º daquele Código, com vista à efetivação de um critério de racionalidade e eficiência e do princípio da boa administração, deve ser equacionada esta alteração para a situação concreta em apreço.
17ª.) A inovação contida nas diversas alíneas do n.º 5 daquele preceito é considerada como operando ope legis, e não enquanto faculdade da jurisdição administrativa, com a obrigação de verificação do afastamento do efeito anulatório, “decretando” a sanação legal do ato administrativo.
18ª.) A ideia que subjaz ao n.º 5 do artigo 163.º é de um certo grau de desvalorização da infração perante a legalidade administrativa que a ordem jurídica está disposta a admitir, independentemente da natureza do vício (material ou formal) que afeta a decisão.
19ª.) Pelo que, o ato de deliberação do júri teria sido igual ao deliberado, caso aqueles três membros do júri tivessem sido compelidos a explicitarem a qualidade do curriculum de cada um dos candidatos, em palavras, pelo que se manteria a unanimidade do primeiro lugar da contrainteressada M., reforçando-se para esta conclusão, a votação nominal precedida da manifestação da opinião, como consta do ponto “T” dos factos provados, verificando-se no presente caso, circunstâncias que determinam o afastamento do efeito anulatório, devendo manter-se como válido e eficaz o ato de homologação.
Termos em que,
Deve ser concedido provimento ao recurso e revogar-se a decisão recorrida, devendo declarar-se válido e eficaz o ato de homologação reitoral da deliberação final do Júri do concurso datado de 11 de Abril de 2013.
Assim se fazendo / JUSTIÇA”.
A ambos os recursos apresentou o Recorrido contra-alegações em escrito único, em termos que se dão por reproduzidos, defendendo, além do mais, com invocado apoio jurisprudencial relativamente a cada questão, o acerto da decisão sob recurso.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e não se pronunciou.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso [(artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi nº 3 do artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)], impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito nos aspectos adiante pontualmente indicados.
Sublinha-se que os recursos, sendo dirigidos contra a decisão do tribunal recorrido e respetivos fundamentos, têm, como vimos, o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, a qual apenas pode incidir sobre as questões de facto e ou de direito que tenham sido apreciadas pelo tribunal «a quo» ou, no adequado contexto impugnatório, que aí devessem ser oficiosamente conhecidas.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Por não ter sido impugnada, nem haver lugar a qualquer alteração da matéria de facto, remete-se para os termos da decisão do TAF a quo sobre aquela matéria (artigo 663º, nº 6, do CPC).
Inexistem factos não provados.
II.2 – O DIREITO
Tendo presente os termos da causa e os argumentos das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir no plano da impugnação da decisão sob recurso, em ambos os recursos, simultaneamente, pela identidade das questões dirimendas e de fundamentos, tendo presente que «jura novit curia», o mesmo é dizer, de harmonia com o princípio do conhecimento oficioso do direito, que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, tal como dispõe o nº 3 do artigo 5º do CPC.
Identificou o Tribunal «a quo» estar perante um concurso documental, de âmbito internacional, para provimento de uma vaga para professor catedrático na área disciplinar de Medicina Dentária, publicitado por edital n.º 630/2012, publicado no Diário da Republica 2.ª série, n.º 132, de 10.07.2012, ao qual são aplicáveis as disposições do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de Novembro, na redacção do Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de Agosto e da Lei n.º 8/2010, de 13 de Maio, e, bem assim, Regulamento dos Concursos para Recrutamento de Professores Catedráticos, Associados e Auxiliares da Universidade do Porto, aprovado por despacho reitoral n.º 12913/2010, publicado no Diário da Republica, 2.ª série, n.º 154, de 10.08.2010 (doravante Regulamento).
O que esteve em causa na acção, tal como enunciado pelo Tribunal «a quo», foi o acto de homologação da deliberação final do júri do concurso para preenchimento de um posto de trabalho para Professor Catedrático na área de Medicina Dentária, nos termos da qual se procedeu à ordenação final dos candidatos, praticado pelo Reitor da Universidade do Porto, apropriando-se dela, fazendo sua a decisão ali tomada.
De entre os vícios assacados ao impugnado acto, por razões de ordem lógica ali justificadas, aquele Tribunal iniciou a sindicância pelo conhecimento do vício formal da falta de fundamentação do acto de classificação e graduação dos candidatos no concurso, que considerou verificado, concluindo, ainda, não ser possível fazer operar o princípio do aproveitamento do acto, assim obviando à anulação do acto, dada a margem de discricionariedade de que goza a Administração neste domínio, o que não permite afirmar, sem margem para dúvidas, que a solução classificativa seria apenas uma, qualquer que fosse a fundamentação.
Seguiu-se o conhecimento do vício da falta de audiência prévia, porquanto não se teve em consideração a apreciação de todas as questões pertinentes suscitadas no procedimento, mormente aquelas que resultam do exercício do seu direito de audiência prévia, tendo concluído pela sua verificação, enquanto vício aqui gerador de mera anulabilidade.
Os restantes vícios apreciados foram julgados improcedentes.
A identidade de questões objecto de ambos os recursos permite a sua apreciação unitária, atendendo aos fundamentos de ambos os recursos.
Façamos, em primeiro lugar, um périplo pelos factos atinentes à tomada da proposta de escolha do candidato.
Em causa, um concurso documental destinado ao preenchimento de um posto de trabalho da categoria de Professor Catedrático, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para a área disciplinar de Medicina Dentária da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto, constando do edital n.º 630/2012 (DR, 2ª S, nº 132, de 10-07-2012), designadamente, o seguinte:
¯I — As disposições legais aplicáveis são as seguintes:
1 — Artigos 37.º a 51.º e 62.º-A, do Estatuto da Carreira Docente Universitária, republicado pelo Decreto Lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, e alterado pela Lei n.° 8/2010, de 13 de Maio. Regulamento dos Concursos para Recrutamento de Professores Catedráticos, Associados e Auxiliares da Universidade do Porto — Despacho n.° 12913/2010, publicado no Diário da República. n.° 154, de 10 de agosto de 2010. (…)
VI — Métodos de seleção e de avaliação para os concursos para Professor Catedrático da Faculdade de Medicina Dentária na área disciplinar de Medicina Dentária, especialidade de Prótese Dentária e Oclusão.
Nos concursos para Professor Catedrático são critérios de avaliação o mérito científico e pedagógico do curriculum vitae.
A avaliação curricular será baseada nos fatores adiante designados, segundo a ponderação definida: o) Mérito Científico: 70 %
Na avaliação do mérito científico dos candidatos serão considerados e pontuados os seguintes parâmetros:
1.1 — Produção científica: 35 %
Qualidade e quantidade da produção científica (livros, artigos em revistas, comunicações em congressos) expressa pelo número e tipo de publicações, pelo reconhecimento que lhe é prestado pela comunidade científica (traduzido na qualidade dos locais de publicação e nas referências que lhe são feitas por outros autores) pela valorização económica dos resultados de investigação alcançados, em particular as patentes que originou e as empresas de spinoff para cuja criação tenha contribuído
1.2 — Coordenação e realização de projetos científicos: 10%
Qualidade e quantidade de projetos científicos em que participou e os resultados obtidos nos mesmos, dando relevância a coordenação de projetos; na avaliação da qualidade deve atender-se ao tipo de financiamento obtido para o projeto, isto é, se houve candidatura avaliada, as avaliações de que foram objeto os projetos realizados e aos protótipos concretizados, em particular se tiveram sequência em produtos ou serviços.
1.3 — Constituição de equipas científicas: 10 %
Capacidade para gerar e organizar equipas científicas e conduzir projetos de pós-graduação, realçando-se a orientação de alunos de doutoramento e mestrado.
1.4 — Intervenção na comunidade científica: 10%
Capacidade de intervenção na comunidade científica, expressa através da organização de eventos, colaboração na edição de revistas, apresentação de palestras convidadas a nível internacional, participação em júris académicos fora da própria instituição, etc.
1.5 — Dinamização da atividade científica: 5 %
Capacidade de intervenção e dinamização da atividade cientifica da instituição a que pertence o candidato, nomeadamente, através da coordenação de órgãos de gestão científica.
2 — Mérito Pedagógico: 30 %
Na avaliação do mérito pedagógico dos candidatos serão considerados e pontuados os seguintes parâmetros:
2.1 — Realização de projetos pedagógicos: 20 %
Avalia-se a capacidade para coordenar e dinamizar novos projetos pedagógicos (ex: criação de novos programas de disciplinas, participação na criação de novos cursos ou programas de estudos, etc.), reformar ou melhorar projetos existentes (ex: reformular programas de disciplinas existentes, participar na reorganização de cursos ou programas de estudos existentes, etc.), bem como para realizar projetos com impacto no processo de ensino/aprendizagem.
2.2 — Atividade letiva: 5 %
A avaliação deste item deve tomar em consideração:
2.2 I — Produção pedagógica:
Na avaliação deste parâmetro aprecia-se o material pedagógico produzido pelo candidato, bem como as publicações ou conferências de índole pedagógica.
2.2.2 — Coordenação pedagógica:
Avalia-se a capacidade de intervenção na coordenação da atividade pedagógica da Instituição
(nomeadamente através da prestação como regente e da participação em órgãos de gestão pedagógica).
2.2.3 — Divulgação de conhecimentos na comunidade:
Avalia-se a capacidade de criar e intervir em ações de formação fora da própria Instituição, incluindo a divulgação da ciência médica à comunidade.
2.3 — Atividade clínica relevante ou outra: 5 %
Avalia a competência clínica na área disciplinar e na especialidade em que o candidato exerce o ensino e investigação.
O Júri, pelo seu lado, tinha a seguinte composição:
¯Presidente: Prof Doutor J., Vice-Reitor da Universidade do Porto.
Vogais
Prof. Doutor A., Professor Catedrático da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade de Lisboa;
Prof. Doutor L., Professor Catedrático da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade de Lisboa;
Prof. Doutor J., Professor Catedrático da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade de Lisboa;
Prof Doutor F., Professor Catedrático aposentado da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto;
Prof Doutor J., Professor Catedrático da Faculdade de Medicina Dentária da Universidade do Porto.
Em 14-11-2012, reuniu o júri do concurso, tendo deliberado, designadamente ¯Aprovar em mérito absoluto, por unanimidade dos votos dos vogais presentes, os candidatos, Doutores C., J. (o Autor e ora Recorrido) e M. (a Contra-interessada e ora Recorrente do segundo recurso interposto);
A acta da reunião do júri do concurso de 07-01-2013 e documentos anexos (factos T, U, V, W, X, Y, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF da matéria assente) registam a motivação da proposta de decisão final, a qual não foi alterada e antes foi convertida em deliberação definitiva (resulta do facto LL e MM da matéria assente) após a audiência dos interessados e, portanto, integram a proposta final homologada pelo acto impugnado (facto NN da matéria assente).
Da decisão sobre a questão da falta de fundamentação
A sentença recorrida julgou verificado o vício formal da falta de fundamentação do acto impugnado.
Os Recorrentes entendem que essa apreciação é errada, violando, designadamente os artigos 124º, nº 1, alínea a), e 125º, nº 2, ambos do CPA/1991.
Analisadas as questões, mormente de facto, já se adianta a evidência de que os Recorrentes não têm razão, pois o acto impugnado padece, efectivamente, de falta de fundamentação. Mais morosa é a ordenação escrita dos fundamentos de tal juízo.
Vejamos, passo a passo.
Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem
direitos ou interesses legalmente protegidos, reza o nº 3 do artigo 268º da Constituição (CRP).
De ordem legal, o Código do Procedimento Administrativo, na redacção à data aplicável (CPA/1991), impõe igualmente a fundamentação, quando exigível, como menção obrigatória nos actos administrativos — nº 1, alínea d), do artigo 123º do CPA/1991.
Em todo o caso, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos os actos a que o artigo 124º do CPA/1191 se refere, sendo que, no caso presente, o artigo 50º, nºs 1, alínea b), 5, 6 e 7 do ECDU determinam, não só que os júris «Deliberam através de votação nominal fundamentada nos critérios de selecção adoptados e divulgados, não sendo permitidas abstenções», como também e expressamente que «Das reuniões do júri são lavradas actas contendo, designadamente, um resumo do que nelas tenha ocorrido, bem como os votos emitidos por cada um dos seus membros e respectiva fundamentação» e especifica, com nossos sublinhados:
«O júri deve proceder à apreciação fundamentada, por escrito, em documentos por ele elaborados e aprovados e integrados nas suas actas:
a) Do desempenho científico do candidato com base na análise dos trabalhos constantes do currículo, designadamente dos que hajam sido seleccionados pelo candidato como mais representativos, nomeadamente no que respeita à sua contribuição para o desenvolvimento e evolução da área disciplinar;
b) Da capacidade pedagógica do candidato, tendo designadamente em consideração, quando aplicável, a análise da sua prática pedagógica anterior;
c) De outras actividades relevantes para a missão da instituição de ensino superior que hajam sido desenvolvidas pelo candidato.».
Finalmente, «Considerando os aspectos a que se referem os números anteriores, o júri deve proceder à elaboração de uma lista ordenada dos candidatos que hajam sido aprovados em mérito absoluto.».
Dúvidas houvesse no âmbito de normas legais, logo de cariz mais abrangente e genérico, dissipar-se-iam em face do disposto no artigo 17º, nºs 10 e 12, do Regulamento dos Concursos para Recrutamento de Professores Catedráticos, Associados e Auxiliares da Universidade do Porto (publicado no Despacho n.º 12913/2010 DR, 2ª s, nº 154, de 10-08-2010), normas regulamentares que impõem, especifica e designadamente, o seguinte, com nossos sublinhados:
«10 — A aprovação e a ordenação dos candidatos terão por fundamento o mérito de cada um deles de acordo com o método especificado no edital de abertura.».
«12 — O júri deliberará através de votação nominal fundamentada como referido no n.º 10, sendo exigida a maioria absoluta para qualquer deliberação, isto é, um número de votos, pelo menos, igual a metade mais um dos votos dos membros presentes, não sendo permitidas abstenções.».
Afigura-se indubitável que, em primeiro lugar, é necessário descortinar o mérito de cada um dos candidatos por referência a uma classe valorativa, em função dos documentos apresentados e nos planos dos factores em apreciação e, depois, no confronto entre o mérito de cada um dos candidatos, operar a sua mera ordenação.
E é ali que ocorre o fenómeno em causa, a ausência de fundamentação, pois no caso presente, desconhece-se, em absoluto, os motivos pelos quais os candidatos foram ordenados pela ordem que o acto impugnado acolheu.
Nem as actas das reuniões do júri, nem os documentos a elas anexadas, designadamente os pareceres individuais, fornecem a mais pequena parcela de fundamentação que permita saber o motivo ou motivos pelos quais cada candidato foi ordenado na classificação final.
Vejamos o que revelam os factos, concreta e paulatinamente, no que à fundamentação da ordenação dos candidatos tange.
O facto T (acta da reunião do júri, de 07-01-2013) relata que ¯Seguidamente, o júri,
depois de ter manifestado a sua opinião e após votação nominal fundamentada nos critérios de seleção e seriação adotados e publicitados no capítulo VI do edital de abertura do concurso, deliberou por unanimidades dos votos dos vogais presentes, ordenar os candidatos da forma seguinte:
1.º lugar - Doutora M.
2° lugar - Doutor J.
3° lugar - Doutor C.
4° lugar - Doutor D.
Para chegar ao resultado final foi efetuada votação lugar a lugar, a começar pelo primeiro, passando a votação seguinte os candidatos cuja posição não ficara ainda definida.‖.
Este registo aponta ter havido uma votação nominal e revela, ainda, que a mesma foi fundamentada nos critérios de seleção e seriação adotados.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
Vejamos os anexos a essa acta.
O facto U refere documento anexo elaborado e assinado pelos vogais Doutor F. e Doutor J., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e nele é referido proceder-se a
uma ¯análise dos currículos destes candidatos (…) quanto ao mérito científico e pedagógico permite realçar os seguintes aspetos”.
O que se deixou exarado de seguida foi, relativamente a cada factor em avaliação, que ¯o candidato (…) destaca-se nos seguintes itens (…)‖, seguindo a descrição dos «itens» em que o candidato se destaca.
Mero registo de constatação dos elementos documentais apresentados por cada um dos candidatos em cada um dos factores em consideração.
O verbo escolhido por estes vogais para a referência (quantitativa? qualitativa?) dos documentos apresentado pelos candidatos foi o verbo destacar.
O que significa «destaca-se» neste contexto?
Será que pretende apontar o que é mais proeminente, relativamente a outros elementos de análise?
Nesse caso, haverá alguma relevância no que será de menor destaque?
Não se sabe, esta formulação mostra-se anódina quanto a uma qualquer pretensão analítica do mérito dos candidatos.
Certo é que no final de cada descrição do que é destacado relativamente a cada candidato, mostra-se exarada uma valoração.
Não se vislumbra qualquer elemento de conexão intelectual e lógica entre o que é de destaque e essa valoração (v.g. ¯18 valores‖; ¯19 valores‖, etc)
Certo é, ainda, que daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
A final desse anexo existe um quadro que resume as classificações atribuídas, e que aqui se dá por integralmente reproduzido, mero registo dos valores numéricos atribuídos a cada um dos candidatos nos factores ali considerados.
Nada mais.
Apesar de tudo isto, a final consta:
¯Em conclusão, sou da opinião que os candidatos devem ser ordenados da seguinte forma:
1.º lugar - Prof.ª Doutora M. (18,75 valores)
2.º lugar - Prof. Doutor J. (18,15 valores)
3.º lugar - Prof. Doutor C. (16,95 valores)
4.º lugar - Prof. Doutor D. (14,95 valores)‖.
Portanto, ¯em conclusão‖de uma inexistente fundamentação que esclareça concretamente a motivação da valoração, ou seja, as razões pelas quais cada candidato teve a valoração que lhe foi atribuída, surge uma ordenação que os posiciona no concurso.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
Vejamos o facto V.
Ainda em anexo à acta da reunião de 07-01-2013 existe um documento, com a mesma data, elaborado e assinado pelos vogais Doutor A., Doutor L., Doutor J..
Vejamos, passo a passo.
Lê-se no referido anexo:
¯(…) Avaliação do mérito científico e pedagógico do curriculum vitae dos candidatos Doutores César
F., D., J. e M., de acordo com os métodos de seleção e avaliação estabelecidos no n.º VI do Edital n° 630/2012 publicado no Diário da República, 2.ª serie, de 10 de Julho de 2012.
A cada um dos critérios do mérito científico e pedagógico dos curriculum vitae dos candidatos foi atribuída uma pontuação, na escala de 0 a 20.‖.
E, de seguida, o que vem mencionado como sendo fundamentação e se transcreve:
¯Como fundamentação para as pontuações atribuídas a cada candidato, há a referir o facto de:
Na avaliação do mérito cientifico ter sido avaliada a qualidade e a quantidade da sua produção científica; a qualidade e a quantidade de projetos científicos em que participou e os resultados obtidos nos mesmos; a capacidade para gerar e organizar equipas científicas; a capacidade de intervenção na comunidade científica; a capacidade de intervenção e dinamização da atividade científica na Instituição a que pertence.
Na avaliação do mérito pedagógico foi avaliada a capacidade do candidato em coordenar e dinamizar novos projetos pedagógicos assim como reformar ou melhorar projetos existentes ou realizar projetos com impacto no processo ensino/aprendizagem. A produção pedagógica foi avaliada através do material pedagógico produzido pelo candidato, nomeadamente nas suas publicações ou conferências de índole pedagógica. A capacidade de intervenção na coordenação da atividade pedagógica da Instituição, assim como a capacidade de criar e intervir em ações de formação fora da própria Instituição foram igualmente apreciadas. Finalmente, foi tomada em consideração a competência clínica do candidato na área disciplinar onde o candidato exerce o ensino e a investigação.
A pontuação atribuída a cada um dos candidatos, para cada um dos factores do seu curriculum vitae acima designados, encontra-se expressa na seguinte tabela:
A referida ¯tabela é um mero repositório de inscrição dos valores atribuídos a cada um dos candidatos, por factor de avaliação.
No mais, repare-se na esterilidade da denominada ¯fundamentação quanto ao constitucional, legal e regulamentarmente exigido esclarecimento concreto da motivação de tal resultado.
A mera referência ao que ¯foi avaliado ou ¯tomado em consideração nada nos diz quanto aos motivos dessa avaliação.
Também, neste caso, do anexo referido não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
Vejamos agora as apreciações que individualmente foram efectuadas por cada um dos vogais do júri — factos W e seguintes, referentes a outros tantos anexos à referida acta de 07-01-201.
Apesar de cada uma dessas ¯ponderações‖ ser precedida da sua pretensa vocação — ¯sentido e justificação do voto‖—, não se vislumbra qualquer esclarecimento, razão ou fundamento para a ponderação e valoração do mérito oferecido pelos candidatos, como podemos constatar, pois vamos apreciá-los, um por um.
O facto W integra documento assinado pelo vogal Doutor J., no qual, após a referência a ¯sentido e justificação do voto‖, consta o seguinte que ora se transcreve: ¯Seguindo os critérios estabelecidos em Regulamento para recrutamento de professores catedráticos da Universidade do Porto Despacho n.º 12913/2010 e publicado em DR, n.º 154, de 10/8/2010, de que se junta em Tabela anexa. Foram analisados o mérito científico dos candidatos, respeitando a produção científica, coordenação e realização de projectos científico, constituição de equipas científicas, intervenção na comunidade científica e dinamização da actividade científica. Assim como o mérito pedagógico incluindo realização de projectos pedagógicos, actividade lectiva e actividade clínica relevante. Feita a ponderação foram ordenados os candidatos: 1.º M., 2.º J., 3.º C., 4.º D..
O sentido sabemo-lo, pois está expresso; mas, qual a motivação do voto?
Não se sabe.
Sabemos apenas que ¯foram analisados determinados factores e que foi ¯feita a ponderação.
Nada mais.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
O facto X integra documento assinado pelo vogal Doutor F., no qual, após a referência a ¯sentido e justificação do voto‖, consta o seguinte que ora se transcreve: ¯Tendo por base a aplicação dos critérios do edital n.º 630/2012, voto para primeiro lugar, Professora Doutora M.; segundo lugar Professora Doutora J.; terceiro lugar Professor Doutor C.; quarto lugar Professor Doutor D. O sentido sabemo-lo, pois está expresso; mas, qual a motivação voto?
Não se sabe.
Sabemos apenas que o voto teve ¯por base a aplicação dos critérios do edital n.º 630/2012‖. Nada mais.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
O facto Y integra documento assinado pelo vogal Doutor J., no qual, após a referência a ¯sentido e justificação do voto‖, consta o seguinte que ora se transcreve:
¯Tendo por base as normas de avaliação definidas pelo edital n.º 630/2012, publicado no DR, 2.ª série, n.º 132, de 10 de Julho, e considerando os itens avaliados, que anexo, sou da opinião que a Prof.ª Doutora M. deve ser colocada em 1.ª lugar, que o Prof. Doutor J. é classificado em 2.º lugar, que o Prof. Doutor C. é classificado em 3.º lugar, e que o Prof. Doutor D. é classificado em 4.º lugar.
O sentido sabemo-lo, pois está expresso; mas, qual a motivação do voto?
Não se sabe.
Sabemos apenas que teve ¯por base as normas de avaliação definidas pelo edital n.º 630/2012‖ e que foi exarada a consideração dos ¯itens avaliados.
Nada mais.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
O facto Z integra documento assinado pelo vogal Doutor L., no qual, após a referência a ¯sentido e justificação do voto, consta o seguinte que ora se transcreve:
¯Com base no mérito científico e pedagógico do curriculum vitae dos candidatos, avaliado de acordo com os critérios estabelecidos no Edital do concurso, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 10 de Julho de 2012, ordeno os candidatos da seguinte forma: 1.º Doutor M. 2.º Doutor J.; 3.º Doutor C.; 4.º Doutor D.‖.
O sentido sabemo-lo, pois está expresso; mas, qual a motivação do voto?
Não se sabe.
Sabemos apenas que se refere a ordenação como tendo sido efectuada ¯Com base no mérito científico e pedagógico do curriculum vitae dos candidatos, avaliado de acordo com os critérios estabelecidos no Edital do concurso.
Nada mais.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
O facto AA integra documento assinado pelo vogal Doutor A., no qual, após a referência a ¯sentido e justificação do voto‖, consta o seguinte que ora se transcreve: ¯Após análise cuidada das peças curriculares de cada candidato com base nos critérios do edital voto a seguinte ordenação: 1.º lugar Doutora M. 2.º lugar Doutor J. 3.º lugar Doutor C. 4.º lugar Doutor D..
O sentido sabemo-lo, pois está expresso; mas, qual a motivação do voto?
Não se sabe.
Sabemos apenas que refere o voto como tendo sido formulado ¯Após análise cuidada das peças curriculares de cada candidato com base nos critérios do edital‖.
Nada mais.
Daqui não se retira qualquer fundamento ou razão pela qual cada candidato foi posicionado na ordem que a classificação final revela.
Os factos BB a FF referem-se ao posicionamento de cada candidato na classificação final do concurso e, igualmente, não contêm qualquer elemento de motivação dos resultados classificativos acolhidos no acto impugnado.
Após a fase da audiência de interessados, o júri do concurso reuniu novamente — facto LL — , tendo deliberado ¯manter a ordenação projetada na reunião de 7 de janeiro de 2013, tendo-se a mesma convertido em deliberação definitiva‖, pelo que, a derradeira oportunidade de fundamentação ou motivação da valoração do mérito de cada um dos candidatos expresso nos documentos que carrearam ao procedimento concursal esvaiu-se.
A Recorrente Universidade do Porto entende que a sentença recorrida ¯erra no julgamento de Direito, violando os artigos 124.º n.º 1 al. a) e 125.º n.º 2 do CPA (lex temporis), porque aquele ato identifica com suficiência, clareza e congruência, o iter cognoscitivo e valorativo da decisão final imputada ao órgão colegial, independentemente da autoria dos pareceres ou documentos que sustentam a fundamentação respetiva.
Bem pelo contrário, todavia, como acabámos de verificar, pois não se vislumbra qualquer motivação, razões ou fundamentos para a atribuição da valoração numérica a cada um dos candidatos, sendo essa valoração que determinou, por sua vez, o seu posicionamento relativo na classificação de que foram alvo.
A opacidade do acto impugnado é, pois, total.
Também a Recorrente M. defende a suficiência da denominada «grelha classificativa» (o facto V mostra exarada uma «grelha classificativa»).
Todavia, da percentagem do peso de cada um dos factores (de resto, fixada nos critérios de avaliação) aliada a uma mera valoração numérica de cada um dos candidatos, não se retira, nem é possível retirar (por inexistir) qualquer elemento que permita saber por que motivo cada candidato teve a valoração que teve, quedando-se por esclarecer concretamente a motivação do acto impugnado.
Em conclusão, analisada, passo a passo, a matéria de facto pacificamente assente, não resulta apreensível para um destinatário médio as razões que conduziram a Universidade do Porto, no âmbito do concurso em causa, à atribuição das específicas pontuações relativamente a cada um dos candidatos, o que significa que o acto impugnado não se encontra devidamente fundamentado.
A Recorrente Universidade do Porto parafraseia, em defesa da sua tese de suficiência da fundamentação do acto impugnado, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra ed., em anotação ao artigo 268º, nº 3, invocando a existência de três princípios fundamentais em matéria de fundamentação do ato administrativo; todavia, de seguida, limita-se a concluir, sem invocação de qualquer concreto fundamento impugnatório, que o acto impugnado está fundamentado.
Vejamos esses requisitos, com nossos sublinhados:
- «Princípio da suficiência, devendo a fundamentação estender-se a todos os elementos em relação aos quais a Administração dispõe do poder discricionário de escolha (e o exerce), de forma a poder reconstituir-se o iter lógico e jurídico do procedimento que terminou com a decisão final […]»;
- «Princípio da clareza, de que a fundamentação seja inteligível, sem ambiguidades nem obscuridades, tendo em conta a figura do destinatário normal ou razoável que, na situação concreta, tenha de compreender as razões decisivas e justificativas da decisão […]»;
- «Princípio da congruência, de tal modo que se verifique existir uma relação de adequação e consonância entre os pressupostos normativos do ato (de facto e de direito) e os motivos do mesmo, devendo, por isso, considerar-se como equivalente à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por contradição, não esclareçam concretamente a motivação do ato […]».
Já concluímos acima pela insuficiência — e até inexistência — de fundamentação no acto impugnado, pelo que, não só este não cumpre o princípio da suficiência, como também se queda sem plano de aplicação os princípios da clareza e da congruência.
Para que se evidencie a importância da fundamentação dos actos administrativos, na sua exigência constitucional (nº 3 do artigo 268º), tenhamos presente as palavras daqueles Ilustres Autores, na obra citada, com nossos sublinhados:
«A fundamentação é aqui entendida não só como motivação, traduzida na indicação das razões que estão na base da escolha operada pela Administração, mas também como justificação, traduzida na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada.
Trata-se de um princípio fundamental da administração do Estado de direito, pois a fundamentação não só permite captar claramente a actividade administrativa (princípio da transparência da actividade administrativa) e a sua correcção (princípio da boa administração), mas também, e principalmente, possibilita um controlo contencioso mais eficaz do acto administrativo, sobretudo quanto aos vícios resultantes da ilegalidade dos pressupostos e do desvio de poder. Em relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito os seus vícios mais típicos. Nesse domínio, a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso (nº 4).
Além de protecção subjectiva dos administrados, a norma do dever de fundamentação é também norma de acção administrativa (dever de fundamentação), que visa assegurar uma correcta e ponderada realização dos interesses públicos (legalidade, imparcialidade, justiça, eficiência).».
De há muito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), assim como das restantes instâncias superiores, tem-se orientado por uma linha de julgamento segundo a qual, em situações deste tipo, o resultado traduzido numa pontuação (ou valoração) não pode fundamentar, por si, o atinente acto que o acolhe — vd. Acórdão do STA, de 26-10-2004, processo nº 043240.
Ali foi sumariado, com nossos sublinhados: «I - O Regulamento de Apoio Financeiro Directo à Produção Cinematográfica, aprovado pela Portaria n.º 314/96, de 29 de Julho não contempla como elemento de apreciação das candidaturas a qualidade do argumento;
II - No mesmo Regulamento a pontuação final atribuída às candidaturas resulta da soma da pontuação parcelar sobre cada um dos "aspectos" que o n.º 3 do artigo 10.º identifica, "aspectos" esses que são critérios de avaliação;
III - Em situações deste tipo, é imprescindível que o júri, que, no caso, se chama "comissão", indique, sobre cada um dos critérios, o que o conduz a determinada pontuação;
IV - A fundamentação não se pode consumir na própria pontuação, pois que a pontuação é o resultado e o resultado não se pode fundamentar por si próprio;».
Entre outros, veja-se também os seguintes acórdãos do STA:
— de 15-05-2014, processo nº 037/14, onde foi sumariado, designadamente, com nossos sublinhados:
«IV - Atenta a margem de apreciação considerável que os critérios de avaliação do aviso conferem ao júri, a mera atribuição de uma dada pontuação não constitui fundamentação suficiente, por não permitir que os candidatos compreendam o iter cognoscitivo percorrido pelo júri na aplicação dos critérios de avaliação pré-definidos e a consequente notação quantitativa atribuída.
V - Mesmo em relação a certas áreas ou zonas de avaliação subjectiva sobretudo quando esteja em causa a emissão de juízos pessoais sobre pessoas ou coisas, é preciso garantir a indicação das razões que movem o agente.».
— de 23/06/2005, proferido no processo n.º 01348/04, onde se sumariou, com nossos sublinhados:
«II – Ainda que a ata nº1 do procedimento de concurso tenha definido os critérios, fatores e parâmetros de avaliação dos candidatos, isso não dispensa o júri da tarefa de explicar a razão por que a cada um dos concorrentes atribui uma determinada classificação e não outra, sob pena de verificação do vício de forma por falta de fundamentação.
Não basta apresentar uma pontuação; preciso é também saber como se chegou lá».
E não se diga que esta é uma jurisprudência que, por não provir especificamente de situações de concurso para preenchimento de um posto de trabalho para professores catedráticos, não é adequada a escorar jurisprudencialmente os fundamentos que acima defendemos como solução do caso presente, pois, em todos esses casos, como no presente, estamos perante situações de similar exigência de uma fundamentação suficiente, clara e congruente de actos praticados no exercício de um poder discricionário.
Também neste TCAN se tem decidido no mesmo sentido, v.g., entre outros, no acórdão de 02-10-2020, processo nº 00822/13.2BEAVR: «Não se mostra fundamentado o ato de classificação final contendo apenas menções quantitativas desacompanhadas de qualquer discurso justificativo da motivação subjacente à atribuição de tais notações».
De resto, é seguro concluir, no caso presente, que, por mais discricionária que seja a actividade do júri do concurso, cada vogal terá feito assentar a sua decisão de valoração de cada candidato num conjunto de razões que determinaram aquela decisão e, se assim é, não se vislumbra qualquer impossibilidade de as expressar através de uma sucinta exposição que esclareça concretamente essa motivação.
Certo é que, no presente caso, nem o teor das deliberações do júri do concurso, nem as valorações individualmente expressas pelos seus vogais, nem as actas das suas reuniões, nem o acto homologatório, nenhum deles, singular ou conjugadamente, denota conter qualquer expressão fundamentadora da sua decisão, para além da singela expressão numéria valorativa do mérito de cada candidatura, exarada de forma totalmente conclusiva e opaca.
A Recorrente M. convoca, ainda, o princípio do aproveitamento do acto — «utile per inutile non vitiatur» —, entendendo dever ser afastado o efeito anulatório, decretando-se a ¯sanação legal do ato administrativo‖.
A sentença recorrida havia apreciado a questão e ali debitou: «Verificado o vício de falta (insuficiência) da fundamentação do acto de classificação e graduação de candidatos num concurso, não é possível fazer operar o princípio do aproveitamento do acto para não anular o acto, dada a margem de discricionariedade de que goza a Administração neste domínio e que não permite afirmar, sem margem para dúvidas, que a solução classificativa seria apenas uma qualquer que fosse a fundamentação.».
Com invocação do disposto no artigo 163ºº, nº 5, do CPA aprovado em 2015 (CPA/2015), temporalmente inaplicável ao caso presente, mas sendo certo que na vigência do anterior e aqui aplicável CPA/1991 já a jurisprudência acolhia o princípio «utile per inutile non vitiatur», a Recorrente entende, designadamente, que ¯…o ato de deliberação do júri teria sido igual ao deliberado, caso aqueles três membros do júri tivessem sido compelidos a explicitarem a qualidade do curriculum de cada um dos candidatos, em palavras, pelo que se manteria a unanimidade do primeiro lugar da contrainteressada M., reforçando-se para esta conclusão, a votação nominal precedida da manifestação da opinião, como consta do ponto “T” dos factos provados, verificando-se no presente caso, circunstâncias que determinam o afastamento do efeito anulatório, devendo manter-se como válido e eficaz o ato de homologação.
Todavia, não é assim.
Uma coisa é a mera manifestação de um valor numérico classificativo de um candidato, despojada de qualquer fundamentação dessa atribuída valoração — trata-se de uma manifestação autoritária, isto é, não fundamentada, logo, baseada apenas num exercício de poder, qual seja.
Bem diferente é, no âmbito de actos como o posto em crise, uma manifestação de autoridade, pois esta resultará de um acto fundamentado, alavancada numa justificação, traduzida na exposição dos pressupostos de facto e de direito, e numa motivação explicativa das razões que estão na base da escolha que opera.
Por outro lado, a fundamentação conduz à revelação dos motivos pelos quais se valorou determinados factores de certo modo e não de outro. E isso expõe também o seu autor, através das explicações que dá para a atribuição valorativa numérica, ou seja, expõe tais fundamentos à verificação, v.g., da ilegalidade dos pressupostos e do desvio de poder de que possa padecer, o que vai ao encontro da garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva expressa no nº 4 do artigo 268º da CRP, que inclui a possibilidade de impugnação e sindicância judicial dos atinentes actos.
Na verdade, expressar a motivação por escrito, enquanto fundamento de um acto administrativo, impõe, por si e em abstracto, um rigor na apreciação dos seus pressupostos e na sua prolação que advém do facto da possibilidade da sua sindicabilidade, o que não ocorre com um acto não fundamentado, uma vez que a sindicância embate na ausência de fundamentação e fica impedida de sindicar todos os restantes aspectos substantivos que a fundamentação permitiria.
O que é mais premente no caso da prática de actos discricionários, como é o caso presente, sendo que, neste, é impossível concluir que o conteúdo do acto anulável não possa ser outro (o que pode acontecer, v.g., no caso de actos de conteúdo vinculado) ou que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas a solução adoptada no acto impugnado como sendo a única legalmente possível, não estando demonstrado, «tout court», que o conteúdo do acto impugnado seria exactamente o mesmo se praticado despido do vício.
Tal como se decidiu no acórdão deste TCAN, de 28-02-2020, processo nº 01386/12.0BEPRT, «Verificado o vício de falta (insuficiência) da fundamentação do acto de classificação e graduação de candidatos num concurso, não é possível fazer operar o princípio do aproveitamento do acto para não anular o acto, dada a margem de discricionariedade de que goza a Administração neste domínio e que não permite afirmar, sem margem para dúvidas, que a solução classificativa seria apenas uma qualquer que fosse a fundamentação».
De há muito, entendemos, com o STA, pelo acórdão de 07-11-2001, processo nº 047857, que «O princípio do aproveitamento do acto só pode ser convocado quando o juiz possa estar seguro - sem margem para a menor dúvida - de que o acto, com o sentido e conteúdo com que foi praticado, era a única decisão admissível à luz da vinculação legal: um tipo legal que consinta margem de discricionaridade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto - tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal.
No domínio da fundamentação, só é viável o recurso a esse princípio quando tenha havido enunciação suficiente, embora errónea, dos fundamentos de facto ou de direito, mas não nos casos de falta ou insuficiência de fundamentação.».
A sentença recorrida, quanto a estas questões, não padece da anti-juridicidade que os recorrentes lhe imputam.
Improcedem totalmente os fundamentos de ambos os recursos nestas questões, mantendo-se a decisão na ordem jurídica — que bem as julgou —, acrescida da fundamentação acima expressa.
Da questão relativa à audiência prévia
Entende a Recorrente Universidade do Porto que ¯a Sentença erra no julgamento da matéria de Direito, violando o artigo 100.º do CPA (lex temporis), porque, embora discrimine como provado o facto «MM», confunde a violação do dever de decidir com a preterição do direito de audiência prévia, na medida em que invoca o primeiro vício e associa-lhe as consequências do segundo.‖.
A Recorrente M. conclui, designadamente,
que ¯As questões colocadas em sede de audiência prévia desmereceram uma resposta uma a uma por o Júri ter considerado que não tinham sido trazidos argumentos para a conformação de uma deliberação diferente.
Não se reconhece razão à Recorrente Universidade do Porto nesta apreciação imputada à sentença sob recurso, mas denota que, pelo menos, assume implicitamente, nessa tese, a ausência de apreciação das questões suscitadas pelo candidato no concurso e aqui Recorrido.
Vejamos, passo a passo, não sem antes ter presente o segmento que na sentença recorrida conhece da questão, e aqui acolhemos, designadamente:
«Dispõe o artigo 267.°, n.° 5, da CRP que “O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará ... a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes digam respeito.”
De resto, tal preceito constitucional tem concretização expressa em letra de lei através dos artigos dos artigos 100.° e 125.° do Código do Procedimento Administrativo (então em vigor).
Ou seja, de acordo com o referido normativo, o direito de audiência prévia visa acautelar o direito de participação na formação da decisão, pelo que o interessado tem que ser ouvido antes de ser tomada a decisão final.
O Autor não nega que lhe tenha sido concedido um prazo, e fornecido um projecto de decisão final, para que sobre ele se pudesse pronunciar. O que de resto fez, como se constata do probatório – cfr. facto assente em JJ). O que o Autor alega é que suscitou questões que não foram alvo de resposta ou esclarecimento por parte da entidade demandada.
Ora, a audiência dos interessados enquanto formalidade procedimental, tem que garantir a possibilidade de os interessados puderem conformar ou influenciar efectivamente a decisão final que no respectivo procedimento venha a ser tomada. Dito de outra forma, o imperativo constitucional da participação dos interessados nas decisões que lhes digam respeito só se mostra respeitado se todas as diligências e todas as questões suscitadas em sede de audiência prévia forem tidas em consideração na decisão final.
O direito de participação não se reconduz à mera formalidade de notificação do interessado para se pronunciar antes da decisão final, incluindo ainda a necessária análise das questões apresentadas em sede de audiência prévia. Segundo o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente, vertido no acórdão proferido no processo n.° 41540, de 13.04.2000, disponível em www.dgsi.pt, para fundamentar a decisão final, a entidade administrativa não está obrigada a rebater todas as razões e argumentos apresentados em sede de audiência de interessados, estando, contudo, vinculada a ponderar ou a ter em consideração tais contributos.
De forma clarividente, se disse no Acórdão já citado (proc. n.º 00822/13.2BEAVR, datado de 02.10.2020), sobre a temática, que nos permitimos citar novamente, ¯I- Existe preterição de audiência prévia de interessados sempre que resulte processualmente adquirido que a Administração não ponderou os argumentos nucleares apresentados pelo Recorrente em sede de audiência prévia‖, mais se deixando desenvolvidamente dito que ¯Ora, o princípio da audiência prévia não se esgota no exercício do direito à mera intervenção procedimental, antes exige (i) que seja dada oportunidade ao interessado para se pronunciar sobre o conteúdo provável da decisão com o fito de eventualmente aportar argumentos que invertam ou alterem o sentido decisório e que (ii) em resultado da mesma sejam devidamente ponderada toda a motivação susceptível de vir a exercer influência, na decisão a proferir, sob pena da audiência prévia ficar despida de objecto e de objectivo” – realce nosso.
No caso dos autos, o Autor, em sede de audiência prévia, apresenta um conjunto fundamentado de objecções ao projecto de decisão do júri, invocando que a decisão carece de revisão e de fundamentação, no sentido da clarificação concreta e objectiva da aplicação dos critérios, devendo a decisão final ser devidamente fundamentada pelos membros do júri. Todavia, compulsado o requerimento a fls. 213 a 218 do PA, a par da questão atinente à falta de fundamentação, mais imputa imprecisões/incongruências no curriculum da Doutora M., que terão influenciado a seriação.
Sustentou o Autor a sua argumentação, resumidamente, nos seguintes termos ¯considerando que o Júri não disponibilizou os critérios de classificação nem a classificação dos itens componentes dos factores de avaliação (artigo VI do edital 630/2012), não tem o Candidato possibilidades de avaliar e/ou contestar a classificação desses mesmos itens, bem como dos que contem imprecisões/incongruências e repetições no curriculum da Doutora M.
Neste último aspecto alegou-se que:
— relativamente, ao Projecto financiado pela FCT, denominado LA 22-2011-2012, a Doutora H. assume-se como investigadora, mas não refere que tipo de investigação fez, nem a área específica em que o fez, num projecto desta dimensão.
— falta de indicação/especificação quanto à Colaboração em projecto financiado pela FCT ¯Pesquisa de bactérias resistentes a antibióticos em agua potável: da captação a torneira‖.
— falta de indicação/especificação quanto à Colaboração com as empresas farmacêuticas M. e G.
— falta de indicação/especificação quanto à forma como participou no projecto atinente à Faculdad de Odontologia - Universidad de Santiago de Compostela
— questão atinente à alegada cessação de funções enquanto Directora e Presidente da Comissão Científica do V Curso de Mestrado em Reabilitação Ora;
— questões atinentes ao exercício (ou não), à data, em unidades curriculares da FMDUP, designadamente, no CURSO DE MESTRADO EM OCLUSAO, ATM E DOR OROFACIAL. Técnicas Laboratoriais em Prótese Dentaria (regente); no CURSO DE MESTRADO EM PROTESE FIXA IMPLANTAR E CONVENCIONAL. Técnicas Laboratoriais em Prótese Dentaria (regente); no CURSO DE ESPECIALIZACAO EM PROTESE FIXA CERAMICA.
Técnicas Laboratoriais em Prótese Dentaria (regente).
— questão atinente ao facto de se alegar que criou O CURSO DE POS-GRADUACAO DE CLINICA EM PROTESE REMOVIVEL, em 2008, quando este alegadamente nunca funcionou; — questão atinente a ¯outras actividades‖ constantes no curriculum e como foram avaliados. Assente esta realidade, assoma como evidente que o Autor, para além de invocar a falta de fundamentação do projecto de decisão, vem atravessar a ideia da errada valoração de candidaturas pelo júri do concurso em face de alegadas
imprecisões/incongruências/insuficiências na especificação do curriculum da aqui ContraInteressada.
Como se depreende do conteúdo da decisão tomada, o júri não se debruçou sobre todas questões suscitadas pelo Autor, não pormenorizando nem individualizando qualquer das objecções levantadas quanto à errada avaliação do curriculum da Contra-Interessada, apenas elaborando uma decisão genérica, sustentando que ¯(…) O júri, tendo analisado as alegações apresentadas pelos referidos candidatos manifestou individualmente não as considerar relevantes para efeito de alteração da ordenação, porquanto a fundamentação apresentada respeita integralmente os critérios e métodos de avaliação plasmados no edital de abertura do concurso; no respeitante às alegadas irregularidades procedimentais considera-se estarem, outrossim, respeitados os requisitos legais, designadamente no que toca a integração no júri de professor aposentado admitida expressamente pelo legislador através da norma do artigo 83.º n.° 4, alínea a) do atual Estatuto da Carreira Docente Universitária‖ – cfr. facto assente em M).
Significa isto, que foi dado cumprimento formal ao disposto no artigo 100.° do CPA, permitindo-se que o Autor se pronunciasse quanto à ordenação dos candidatos antes da tomada da decisão definitiva, sendo, de facto, do que se acaba de descrever, possível, desde logo, concluir-se que da defesa do Autor foi ponderada e levada em devida consideração pelo júri do concurso apenas na vertente da falta de fundamentação, concluindo que ela não se verifica, mas sem que se pronunciasse/contradissesse as questões à volta da errada valoração das candidatura e das problemáticas em torno do curriculum da Contra-Interessada.
Ou seja, a decisão omite qualquer referência a essa análise quanto à problemática do curriculum, quer para, eventualmente, rebater essas alegadas imprecisões/erros/insuficiências na explanação/formulação do curriculum, quer para, eventualmente, afirmar (e justificar como) que não abalaram ou influenciaram a decisão final, ou então para reconhecer assistir razão ao Autor e eventualmente retirar daí as devidas consequências.
De facto, do que se acaba de descrever, é possível, desde logo, concluir-se que a defesa do Autor não foi ponderada e levada integralmente em devida consideração, o que constitui só por si violação dos princípios da participação e do contraditório, determinante da anulação do acto proferido.
E tais questões suscitadas – em torno do curriculum – não são de somenos, sobretudo se atendermos que está em causa, exclusivamente, um procedimento concursal documental cujos critérios de avaliação são o mérito científico e pedagógico precisamente do curriculum vitae dos respectivos candidatos.
Acresce que, considerando suplementarmente a ausência de fundamentação nos termos já preditos, não se pode afirmar, com inteira segurança, que os elementos invocados pelo Autor relativamente ao curriculum da Contra-Interessada foram ou não considerados, e em que termos, pelo júri.
A latere se dirá que inclusive, ao abrigo do princípio do inquisitório, na sequência do exercício da audiência prévia, a Administração até pode decidir proceder a diligências complementares, como seja a inquirição da Contra-interessada, para esclarecer ou pronunciar-se, sobre as questões arguidas pelo Autor, de modo a apurar ou esclarecer as referidas questões suscitadas em sede de audiência prévia (v.g. nomeadamente para esclarecer a veracidade ou o âmbito das imputações feitas pelo Autor)
Conforme ensinam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, João Pacheco de Amorim, anotado, volume I, 1993, Almedina, pg. 538, em anotação ao artigo 104.º do CPA, ¯III. Entre as diligências complementares a que se refere este preceito, pode incluir-se uma audiência sumária de outros interessados sobre questões que tenham sido suscitadas ex novo (ou de modo novo) na resposta de um deles‖.
Independentemente dessas considerações, o certo que não tendo sido cumprida devidamente a formalidade da audiência prévia, assoma como evidente que vingará a posição do Autor no que tange à ilegalidade da deliberação visada nos autos.
Em face do exposto, como se disse no Acórdão já citado, e tomando de empréstimo as suas doutas palavras, ¯Não sendo possível asseverar que, perante a falta de ponderação da constelação argumentativa aduzida pelo Recorrente em sede de errada valoração das candidaturas, a classificação obtida pelo Recorrente, cumprida que se mostre aquela ponderação, será necessariamente a mesma, resulta inviável a figura da fórmula latina ¯utile per inutile non vitiatur‖, que habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração‖.
Por outras palavras, desconhece-se em absoluto qual a posição do júri – a quem incumbe avaliar os candidatos – sobre as apontadas questões em torno do curriculum vitae da Contra Interessada, nem se pode afirmar, com inteira e absoluta segurança, que as arguidas imputações foram (ou são) irrelevantes para a actividade realizada pelo júri, tanto porque isso não foi afirmado e justificado pelo júri (em sede de apreciação da audiência prévia), como, até pela falta de fundamentação já decidida, não se capta dos documentos subscritos nada a esse respeito.
Verifica-se assim um vício gerador de mera anulabilidade do acto em escrutínio.».
Fim da transcrição
Deve começar por dizer-se que, tal como já mencionado, a ordem jurídica portuguesa atribui dignidade constitucional ao princípio da participação dos cidadãos nas decisões administrativas que lhes digam respeito, ao impor, no artigo 267º, nº 5, da CRP que a lei ordinária assegure tal participação e, nesta sede, veja-se o disposto nos artigos 8º, 100º e seguintes do CPA/1991.
Daí que o Tribunal Constitucional tenha afirmado no seu acórdão nº 272/98, de 9 de Março de 1998: «A audiência prévia do recorrente visa garantir o princípio do contraditório, cuja salvaguarda o Acórdão do Tribunal Constitucional (2 Secção) n.º 222/90, de 20 de Junho, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 396, págs. 224 e seguintes, considera ser ¯uma exigência comum, decorrente da garantia do artigo 2.º, n.º 1, da Constituição, e da noção de um due process of law, ínsita na própria ideia de Estado de direito democrático‖».
Importa, ainda, ter presente, que o procedimento administrativo, concursal no caso, permite determinar o interesse público, tendo em consideração os interesses privados — o que consubstancia, ainda, determinação do interesse público, pela escolha do candidato mais adequado ao lugar a ocupar em face dos critérios de avaliação previamente adoptados —, sendo, precisamente, através da audiência dos interessados que se pode conhecer tais interesses privados, traduzidos em questões susceptíveis de influírem no sentido da decisão final, as quais devem ser apreciadas, ponderadas, sob pena da completa inutilidade dessa audiência, o que traduz uma violação do dever de audiência dos interessados, pois esta não se cumpre, com o desígnio constitucional e legal apontados, através da mera notificação ou execução formal despida de concreta apreciação daquelas referidas questões.
No presente caso, exceptuando as questões respeitantes às meras irregularidades procedimentais, eis o que foi exarado em acta, pelo júri do concurso, em face das questões que, para além de um outro candidato, o Autor e ora Recorrido suscitou em sede da audiência prévia, designadamente:
¯O júri, tendo analisado as alegações apresentadas pelos referidos candidatos manifestou individualmente não as considerar relevantes para efeito de alteração da ordenação, porquanto a fundamentação apresentada respeita integralmente os critérios e métodos de avaliação plasmados no edital de abertura do concurso;‖.
Relativamente às suscitadas questões, ¯não as considerar relevantes foi tudo o que o júri do concurso deixou exarado em sua apreciação.
E a motivação para tanto é mera conclusão contraposta em argumento, com invocação, até, de algo que inexiste, como vimos acima, a fundamentação das suas decisões.
Ora as questões suscitadas pelo interessado na audiência prévia põem em causa o sentido do acto que lhe foi comunicado e bem assim os eventuais fundamentos que do mesmo constem e, como tal, afirmar a irrelevância dessas questões com o argumento da regularidade ou conformidade legal e regulamentar do acto proposto é, ostensivamente, negar a apreciação das questões que precisamente põem em causa tal sentido decisório e eventuais fundamentos.
Fosse a mera conclusão de ¯não as considerar relevantes, com fundamento em invocada conformidade legal e regulamentar do acto proposto, acolhida como válida apreciação dos fundamentos expostos em audiência prévia, estaria encontrada uma forma — e uma fórmula — que permitiria à Administração, sob uma capa de aparente legalidade, jamais apreciar as questões susceptíveis de influírem no sentido da decisão final integrantes dos concretos fundamentos das alegações carreadas ao procedimento administrativo pela audiência dos interessados. O que a ordem jurídica, seguramente, não suporta.
Finalmente, a sentença sob recurso não confunde, como pretendido pela Recorrente, a violação do dever de decidir com a preterição do direito de audiência prévia.
O que fez — e bem — foi, com arrimo em apropriada jurisprudência e correcta apreciação dos pressupostos de facto e de direito segundo a juridicidade aplicável, concluir, em nossa síntese, dever ser devidamente ponderada toda a motivação carreada em sede audiência dos interessados susceptível de vir a exercer influência na decisão a proferir, sob pena da audiência prévia ficar despida de objecto e de objectivo, como se verifica no caso presente.
Quanto à suscitada questão da aplicação, também quanto a este vício, do princípio do aproveitamento do acto, nenhum argumento da Recorrente se dirige em termos contrapostos aos dos fundamentos da decisão recorrida, designadamente ao que de arrimo jurisprudencial foi invocado e bem assim ao discurso fundamentador sobre a concreta situação, pelo que se mantêm válidas e aqui integralmente se acolhem, designadamente: «¯Não sendo possível asseverar que, perante a falta de ponderação da constelação argumentativa aduzida pelo Recorrente em sede de errada valoração das candidaturas, a classificação obtida pelo Recorrente, cumprida que se mostre aquela ponderação, será necessariamente a mesma, resulta inviável a figura da fórmula latina ¯utile per inutile non vitiatur‖, que habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração.
Por outras palavras, desconhece-se em absoluto qual a posição do júri – a quem incumbe avaliar os candidatos – sobre as apontadas questões em torno do curriculum vitae da Contra Interessada, nem se pode afirmar, com inteira e absoluta segurança, que as arguidas imputações foram (ou são) irrelevantes para a actividade realizada pelo júri, tanto porque isso não foi afirmado e justificado pelo júri (em sede de apreciação da audiência prévia), como, até pela falta de fundamentação já decidida, não se capta dos documentos subscritos nada a esse respeito.».
A sentença recorrida, também quanto a estas questões, não padece da antijuridicidade que as recorrentes lhe imputam.
Improcedem totalmente os fundamentos de ambos os recursos nesta questão, mantendo-se a decisão na ordem jurídica — que bem a julgou —, acrescida da fundamentação acima expressa.
Em suma, à luz do alegado e sopesando os fundamentos dos recursos, não se descortina qualquer erro substancial que contenda com a bondade e legalidade do considerado e decidido pelo Tribunal «a quo», pelo que é nosso entendimento que os recursos não podem proceder, o que se decide.
III. DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conferência, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento a ambos os recursos.
Custas pelas Recorrentes, em ambos os recursos (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 28 de Janeiro de 2022
Helder Vieira, o Relator
Alexandra Alendouro
Celestina Castanheira (em substituição) |
