| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
J., contribuinte fiscal n.º (...), residente na Fonte (…), interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, em 13/05/2014, que julgou improcedente a Oposição deduzida contra a execução fiscal n.º 04002005010362761 e apensos, instaurada pelo Serviço de Finanças de Fafe originariamente contra a sociedade “J., Lda.”, por dívidas relativas a IVA e IRC dos anos de 2004, 2005 e 2006, no montante global de €19.658,57, e contra si revertida.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
“1 – A sentença recorrida considerou a oposição totalmente improcedente, por entender que a recorrente não logrou carrear para os Autos elementos comprovativos de que à data da sua renúncia à gerência a sociedade dispunha de património suficiente para a liquidação das dívidas fiscais, nem que até 2003 a devedora originária tinha a sua situação fiscal regularizada;
2 - De acordo, com o disposto no art. 24º da LGT a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto;
3 – In casu, a recorrente alegou que renunciou à gerência em 05/01/2004, pelo que findo o exercício económico de 2003, não mais exerceu qualquer função na sociedade originária devedora como gerente, referindo-se as dívidas exequendas aos anos de 2004, 2005 e 2006.
4 - Ao abrigo do art. 24.º da LGT, a lei exige para a responsabilização a gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
5 - Neste sentido, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade devedora originária e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão de facto (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – cf. art. 342.º, n.º 1, do CC e art. 74.º, n.º 1, da LGT).
6 - Por isso, na ausência de quaisquer outros elementos que, conjugados com a gerência de direito, permitam ao julgador inferir a gerência de facto nem sequer interessa apurar se a oponente pode ou não opor à Fazenda Pública a sua renúncia à gerência e mesmo admitindo-se a inoponibilidade à Fazenda Pública da renúncia à gerência, nunca poderia concluir-se que a Oponente foi gerente de facto da sociedade originária devedora.
7 - Era à Fazenda Pública que competia alegar a factualidade que permitisse concluir que a recorrente exerceu efectivas funções como gerente no período a considerar, o que não fez;
8 - Se é certo que o Tribunal com competência para o julgamento da matéria de facto pode inferir a gerência de facto da gerência de direito, trata-se de uma presunção judicial que só pode ser usada pelo Tribunal e em sede do julgamento da matéria de facto. Não pode é pretender-se que, ao abrigo dessa possibilidade concedida ao julgador no julgamento da matéria de facto (uso de regras de experiência), não recaia sobre a Fazenda Pública o ónus da prova da gerência de facto. Muito menos se pode pretender que a Fazenda, ao abrigo dessa possibilidade, fique dispensada de alegar essa gerência efectiva, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do art. 24.º da LGT. (sublinhado nosso)
9 - A douta sentença recorrida incorreu, pois, em erro de julgamento ao fazer errada interpretação e aplicação, entre outros, do disposto no art. 24º da LGT.
Nestes termos, e nos melhores de direito que Vas. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente ser alterada a sentença recorrida por outra que julgue a oposição totalmente procedente.
Assim decidindo, farão V.Exas., Venerandos Conselheiros, a habitual JUSTIÇA.”**** Não houve contra-alegações.**** O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.**** Com dispensa dos vistos legais, tendo-se obtido a concordância dos Meritíssimos Juízes-adjuntos, nos termos do artigo 657.º, n.º 4 do CPC; cumpre apreciar e decidir.**** II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar verificado o requisito da gerência de facto para reverter a execução ao abrigo do artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT).
III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Foram designados em 23.01.1998 gerentes da sociedade J., Lda., F. e a aqui Oponente, obrigando-se a sociedade pela assinatura conjunta dos dois gerentes – cfr. fls. 28 a 32 do processo de execução fiscal (PEF) junto aos autos.
2. Em 5.01.2004 foi lavrada a acta n.º 8 em Assembleia Geral Extraordinária da sociedade J., Lda., de onde decorre o seguinte: “(…) com a seguinte ordem de trabalhos:
Cessação de Quotas de J. e F.; Renúncia à Gerência de J. e F.;
Nomeação de Gerência.
Aberta a sessão os sócios (…) declararam que cedem as suas quotas a A. (…)
Os sócios J. e F. declaram que renunciam à gerência.
O agora sócio (…) fica desde já nomeado gerente da respectiva sociedade. (…)” – cfr. fls. 10 dos autos.
3. O Serviço de Finanças de Fafe instaurou em 4.08.2005 o processo de execução fiscal nº 0400200501036726, respeitante a dívidas de IRS do ano de 2004, em nome de J., Lda., NIPC (…), no montante de €34,00 - cfr. fls. 1 e 2 do PEF junto aos autos.
4. Em 25.05.2006 foi emitida informação pela Brigada Fiscal do Porto nos seguintes termos: “(…) levamos a efeito uma diligência à fábrica de costura e bordados – J. Lda NIF (…) sita em (…), da qual resultaram os seguintes factos:
I
São sócios da referida fábrica J., Divorciada, nascida aos 02/08/1971, (…) e F., Divorciado (…)
III
Na residência dos sócios da referida fábrica, foram apreendidos diversos polos, sacos de plástico e outros componentes. (…)
X
Na parte final da busca aos dois locais, os visados começaram por dizer que até nada tinham haver com os bens apreendidos, pois a fábrica encontrava-se em nome de F. (…), mantendo os mesmos apenas a responsabilidades perante as Finanças, pois tinham efectuado um trespasse da fábrica em 2/11/2005.
XI
É de salientar que já aos 18 dias do mês de Abril de 2005 foi levado a efeito por este Destacamento Fiscal uma busca à já acima referida fábrica tendo nessa data apreendido que na dependência da fábrica 1.170 pólos de diversas marcas e aproximadamente 1.675 gramas de botões de diversas marcas. (…)” – cfr. fls. 79 a 89 dos autos.
5. Em 13.03.2007 foi emitido pela J., Lda., recibo de vencimentos em nome da aqui Oponente relativamente a Março de 2007 de onde consta designada na categoria “sócio-gerente” – cfr. fls. 52 dos autos.
6. Em 10.11.2009 foi proferido despacho para audição (reversão) de onde decorre o seguinte: “Do auto de diligências junto a estes processos verifica-se a inexistência de bens da devedora originária, e concluiu-se que os factos geradores dos impostos em dívida e/ou o prazo legal de pagamento ocorreram no exercício da sua gerência” – cfr. fls. 38 a 40 do PEF junto aos autos.
7. Em 11.12.2009, M. prestou declarações junto dos Serviços da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Braga daí resultando o seguinte: “(…) só quando se despediu da empresa é que percebeu que já não era a J. a sua entidade patronal. Em meados de 2007, a empresa J. mudou de instalações. A sua patroa até à data do despedimento era a Dona J.. (…) Quando mudaram as instalações para a freguesia de (...), isto é para os fundos da casa da Dona J., mantiveram o mesmo tipo de trabalhos e funcionários” – cfr. fls. 51, 53 e 54 dos autos.
8. O chefe do Serviço de Finanças de Fafe proferiu despacho nos seguintes termos: “(…) Nos termos do artº 24° da Lei Geral Tributária, vigente à data em que ocorrem os factos geradores do procedimento executivo que corre nestes autos, os administradores, directores e gerentes das pessoas colectivas, são subsidiariamente responsáveis pelas dívidas tributárias cujo facto gerador tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo e por aquelas cujo prazo legal de pagamento tenha terminado já depois desse exercício.
Estes autos correm contra a sociedade "J., LDA., “Nipc (…), para cobrança de dívidas provenientes de IRC de 2004 e 2006 e IVA dos 3° e 4° trimestres de 2004 e 4° de 2005.
- Totaliza a dívida a importância de €19 658, 57, a que acrescem juros de mora e custas processuais.
Cumpre referir desde já que, não obstante da notificação para o exercício do direito de audição constarem vários processos de execução fiscal para cobrança de dívidas por coimas fiscais, foram os mesmos já declarados em falhas e afastados dos procedimentos de reversão.
Das informações constantes do processo, designadamente do auto de diligências de fls.23 e seguintes, e da informação de fls. 33, e da consulta ao Sistema Informático da DGCI, cujos prints se encontram juntos conclui-se inequivocamente que a sociedade executada não possui bens, rendimentos ou crédito penhoráveis, que permitam o pagamento das dívidas fiscais.
Cessou a sua actividade para efeitos de IVA em 01 de Setembro de 2009.
Da certidão da Conservatória de Registo Comercial de Fafe junta aos autos a fls. 27 e seguintes, verifica-se que foram gerentes J., NIF (…) e F., NIF (…). (…)
Ora quer os factos geradores das dívidas, quer o prazo legal de pagamento das mesmas, ocorreram no período do exercício do cargo dos gerentes acima mencionados. E assim, quanto à efectivação da responsabilidade subsidiária rege a previsão legal contida na aI. b) do nº 1 do artº 24° da LGT, pelo que é sobre eles que impende o ónus de provar que não lhe deve ser imputada a falta de pagamento. Coisas que, como atrás se disse, manifestamente não fazem.
Assim, em face do que vem referido, e, de harmonia com o disposto no artº 23° da LGT, verificadas as condições estabelecidas no artº 153° do CPPT, nº 2 aI. a), reverto as dívidas da sociedade J. , LDA, exigidas nestes autos, contra os sócios gerentes F., NIF (…), com domicílio fiscal na Fonte (…), e J., NIF (…), com o domicílio fiscal no Lugar de (…). (…)” – cfr. fls. 51 e 52 do PEF junto aos autos.
9. A Oponente foi citada em 26.01.2010 para a execução dos processos de execução fiscal n.º 0400200701049372 por dívidas de IRC do exercício de 2006, n.º 0400200701060244 por dívidas de IVA do período de 0409, n.º 0400200901004867 por dívidas de IRC do exercício de 2004 e n.º 0400200901006789 por dívidas de IVA dos períodos de 0412 e 0512 - cfr. fls. 63 a 65 do PEF junto aos autos.
10. Foi declarado ao Instituto da Segurança Social que a Oponente auferiu como membro de órgão estatutário da devedora originária, remunerações de carácter permanente entre Janeiro de 2001 e Julho de 2007 - cfr. extracto de remunerações do Instituto da Segurança Social a fls. 84 e 85 dos autos.** Factos não provados
Considera-se que não ficou provado:
a) Que a Oponente se afastou da devedora originária a partir de 5.01.2004;
b) Que a partir dessa data deixou de contratar ou gerir os trabalhadores, negociar com fornecedores e ou clientes.** Motivação da decisão de facto
O Tribunal considerou provada e não provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, assim como, na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados [cfr. artigo 74º da Lei Geral Tributária (LGT)], também são corroborados pelos documentos juntos, conforme predispõe o artigo 76º n.º 1 da LGT e artigo 362º e seguintes do Código Civil, assim como nos depoimentos das testemunhas inquiridas.
Quanto à prova testemunhal produzida em sede da diligência de inquirição de testemunhas levada a cabo, a formação da convicção do Tribunal acerca de cada facto baseou-se essencialmente numa apreciação livre (cfr. artigo 396º do Código Civil e artigo 607º n.º 5 do CPC), recorrendo, ainda o Tribunal, às regras da experiência comum.
Com efeito, foi a análise crítica e conjugada de todos meios de prova, que, à luz da experiência, sedimentaram a convicção do Tribunal.
J., aposentado, sogro da Oponente, trabalhou na devedora originária durante 10 anos, tendo lá trabalhado até 2004 na parte da (corte).
Respondeu aos factos ínsitos nos artigos 15º a 18º da petição inicial.
Apesar do seu testemunho ter merecido credibilidade, considera o tribunal que o mesmo não se pautou por declarações muito seguras e precisas, uma vez que não logrou precisar datas, nem descrever concretamente factos, que, atenta as funções desempenhadas em sede da devedora originária deveria conhecer.
S. é irmã da Oponente e desempregada.
Apesar de questionada aos factos constantes nos artigos 15º a 18º da petição inicial, o conhecimento que detém desses factos resultam tão só do que a sua irmã lhe disse, não tendo presenciado e/ou constatado tais factos.
Ora, atendendo a que o fim prosseguido pelos depoimentos é o testemunho de factos pessoais ou de que se deva ter conhecimento (cfr. artigo 454º n.º 1 do CPC), não pode o Tribunal relevar e/ou valorar o depoimento desta testemunha.”
2. O Direito
A Recorrente insurge-se contra a sentença proferida que julgou a oposição improcedente, por aí se afirmar não ter logrado carrear para os autos elementos comprovativos de que, à data da renúncia pela Recorrente à gerência, a sociedade originária dispunha de património suficiente para a liquidação das dívidas fiscais, nem que até 2003 a devedora originária tinha a sua situação fiscal regularizada.
Porém, neste recurso, a Recorrente pretende discutir unicamente questão que se coloca a montante – a sua efectiva gerência a partir do exercício de 2004.
A revertida opôs-se à execução fiscal invocando a falta do pressuposto para a reversão do exercício da gerência de facto à data a que respeitam os factos tributários – dívidas exequendas dos anos de 2004, 2005 e 2006 – tendo alegado que renunciou à gerência em 05/01/2004, pelo que, findo o exercício de 2003, não mais exerceu qualquer função na sociedade devedora originária como gerente, não lhe podendo ser imputável a responsabilidade pelo pagamento dessas dívidas, por também nessa data estar afastada de funções de gerência ou administração da devedora principal.
Insiste, neste recurso, não ser responsável pelas dívidas exequendas, por não ter exercido a gerência de facto, e que a AT, a quem cabe o ónus dessa prova, nem sequer alegou tal efectividade de funções. Se é certo que o Tribunal com competência para o julgamento da matéria de facto pode inferir a gerência de facto da gerência de direito, trata-se de uma presunção judicial que só pode ser usada pelo Tribunal e em sede do julgamento da matéria de facto; não pode é pretender-se que, ao abrigo dessa possibilidade concedida ao julgador no julgamento da matéria de facto (uso de regras de experiência), não recaia sobre a Fazenda Pública o ónus da prova da gerência de facto. Reiterando a Recorrente que, muito menos se pode pretender que a Fazenda Pública, ao abrigo dessa possibilidade, fique dispensada de alegar essa gerência efectiva, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do artigo 24.º da LGT.
Para decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar verificado o requisito da gerência de facto para reverter a execução ao abrigo do artigo 24.º da LGT, temos, necessariamente, que compulsar o procedimento de reversão ínsito no processo de execução fiscal em causa, considerando todo o labor da Fazenda Pública na recolha de elementos e na realização de diligências, que terá culminado com a decisão de reversão em apreço e, depois, com a respectiva citação.
A reversão é, efectivamente, a decisão do órgão da execução fiscal pelo qual é chamado ao processo executivo alguém que não consta do título executivo como devedor.
É pela reversão que se efectiva a responsabilidade subsidiária, ou seja, o chamamento à execução fiscal dos responsáveis subsidiários (cfr. artigo 23.º, n.º 1, da LGT).
A decisão de reversão deve, pois, obedecer a todos os requisitos das decisões administrativas, designadamente, às exigências de fundamentação impostas pelo artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, pelo artigo 77.º da LGT e, especificamente no caso de reversão, pelo artigo 23.º, n.º 4, da LGT, que dispõe: «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e de declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação».
Assim, o despacho de reversão e a sua fundamentação serão a base da nossa análise, tanto mais que era à Fazenda Pública que competia alegar a verificação de todos os pressupostos para operar a reversão, designadamente a invocação de que a Recorrente exerceu efectivas funções como gerente no período a considerar.
O procedimento de reversão culminou com a decisão de reversão, cuja motivação se mostra reproduzida no ponto 8 da decisão da matéria de facto.
Sendo pressupostos da responsabilidade subsidiária (arts. 23.º n.º 4 e 24.º n.º 1, da LGT) a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (art. 23.º n.º 2 da LGT; art. 153.º n.º 2 do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou da respectiva entrega (art. 24.º n.º 1 da LGT), então o despacho de reversão, enquanto acto administrativo tributário, deve, em termos de fundamentação formal, incluir a indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (nº 1 do art. 77.º da LGT), e deve incluir, igualmente, a declaração daqueles pressupostos e referir a extensão temporal da responsabilidade subsidiária (art. 23º nº 4 LGT). Daí que, em consonância com este normativo, se tenha afirmado, no acórdão do Pleno desta Secção do STA, proferido em 16/10/13, 0458/13, que a fundamentação formal do despacho de reversão se basta com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.»
Nesta conformidade, como bem salienta a Recorrente, não se pode pretender que a Fazenda Pública fique dispensada de alegar a gerência efectiva, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, como requisito para reverter a execução ao abrigo do artigo 24.º da LGT. Tanto mais que se mostra inviabilizada a análise substancial (sindicância da veracidade/realidade) do pressuposto se o mesmo não se encontra declarado.
Regressando ao caso em análise, e tendo presente a doutrina acolhida pela jurisprudência citada, temos que no despacho de reversão - como se extrai da transcrição existente no ponto 8 da matéria de facto - se alude à análise das informações existentes no processo executivo, designadamente a auto de diligências e consulta efectuada nas plataformas informáticas disponíveis nos serviços, onde se verificou que a sociedade executada não possui bens, rendimentos ou créditos penhoráveis que permitissem o pagamento das dívidas fiscais. Faz-se expressa referência ao artigo 23.º da LGT e às condições estabelecidas no artigo 153.º, n.º 2, alínea a) do CPPT.
No despacho refere-se ainda que, da certidão da Conservatória de Registo Comercial de Fafe junta ao processo executivo, se verifica que no período dos factos geradores das dívidas em causa, bem como no período do respectivo pagamento, foram gerentes J. e F., com indicação da previsão legal contida na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT.
Nesta decisão de reversão não existe qualquer alusão à gerência de facto nem a quaisquer diligências ou documentos recolhidos no sentido de a demonstrar.
Analisado todo o procedimento de reversão e todo o processo de execução fiscal, observa-se que somente constam diligências no sentido de apurar a existência de bens penhoráveis e cópia da inscrição da matrícula da devedora principal na Conservatória.
A execução fiscal a que se reporta a presente oposição destina-se à cobrança coerciva de dívida proveniente de IVA e IRC, referentes aos anos de 2004, 2005 e 2006, e a oponente foi chamada a essa execução através do mecanismo da reversão e com vista à efectivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento daquela dívida.
É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12.º do Código Civil), pelo que estando em causa dívidas cujos factos constitutivos ocorreram na vigência da Lei Geral Tributária, é de aplicar o regime previsto no artigo 24.º desta Lei.
Este artigo 24.º, n.º 1 da LGT estabelece o seguinte:
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento. (…)”
Resulta inequivocamente deste normativo legal que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342.º, n.º 1, do CC e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária.
Como se refere no Acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Recurso n.º 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.
Ora, se nada consta quanto à prática de actos de gestão da devedora originária, não será possível, consequentemente, a AT efectuar essa prova.
Salientamos que o facto de a oponente constar da matrícula da sociedade como administradora de direito da sociedade originária devedora, por si só, é apenas indiciador duma possível gestão de facto, mas que é contraditada na íntegra pelo conteúdo da petição inicial. A verdade é que o pressuposto de reversão relativo à gerência efectiva não se mostrava declarado no despacho de reversão, nem vertido em nenhum momento do procedimento de reversão.
Compulsando, novamente, o teor do despacho de reversão, verificamos que existe a indicação da norma legal que determina a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido – artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.
Resulta inequivocamente do normativo legal referido que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente/administrador e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Contudo, nenhuma menção é efectuada quanto ao exercício efectivo da administração, nem a relacionando com a sua extensão temporal, desconhecendo-se se o prazo legal de pagamento das dívidas em questão terminou no período de exercício da sua gerência ou se o respectivo facto constitutivo ocorreu no período de exercício da sua gerência.
Portanto, ao contrário do decidido no tribunal recorrido, o problema reside na total omissão de alegação ou de mera declaração de todos os pressupostos da reversão. Existe somente menção à inexistência de bens penhoráveis da sociedade originária devedora, aos anos a que respeitam as dívidas e à gerência que decorre da matrícula na Conservatória de Registo Comercial (que se reconduz à administração nominal), nenhuma declaração resultando acerca da efectiva administração e da extensão temporal da administração de facto, exigível como pressuposto da reversão.
Na linha do mencionado acórdão do Pleno do STA, não se impõe que do despacho de reversão constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido; ainda assim, não consta do despacho de reversão em crise qualquer alegação, declaração ou alusão ao exercício efectivo das funções da administradora revertida.
A matéria de facto vertida na decisão recorrida (cfr. pontos 4, 5, 7 e 10) surge após a contestação da Fazenda Pública nesta oposição, que, somente nessa sede, optou por chamar à colação factualidade cuja averiguação não foi contemporânea do procedimento de reversão e, portanto, também não é coeva da prolação do despacho de reversão, pois os documentos de suporte, alegadamente relevantes, não constam do processo de execução fiscal (cfr. motivação junto de cada um dos pontos 4, 5, 7 e 10), tendo sido somente anexos com a contestação, após diligências (eventualmente tardias) que terão sido encetadas pela Administração Tributária; referimo-nos especificamente ao registo de declarações prestadas em sede de inspecção tributária efectuada à devedora originária, ao recibo de vencimento de Março de 2007, ao extracto de remuneração auferida na qualidade de Membro de Órgão Estatutário ou à informação da Brigada Fiscal relativa a diligência de apreensão de mercadoria na executada principal. Logo, não influenciaram nem podiam ter influenciado a decisão de reversão, pelo que, pela sua superveniência, se apresentam irrelevantes para efeitos de apreciação da verificação dos pressupostos da reversão, dado que não será possível provar (agora) o que não se mostra alegado no momento temporal da reversão (a gerência de facto).
A declaração dos pressupostos da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários deve reportar-se ao momento em que a reversão ocorre, sem prejuízo do labor da AT na realização de diligências, na recolha de elementos e informações pertinentes nesse sentido durante todo o procedimento de reversão.
Resumindo, não é possível o tribunal confirmar a verificação do pressuposto da efectiva gerência, se a AT nem lhe fez referência no procedimento de reversão, sendo, assim, despiciendo também o vertido na decisão da matéria de facto no que concerne à factualidade que não ficou provada: a) Que a Oponente se afastou da devedora originária a partir de 5.01.2004; b) Que a partir dessa data deixou de contratar ou gerir os trabalhadores, negociar com fornecedores e ou clientes. Relembramos ser à AT que incumbe o ónus de alegação e prova dos requisitos que permitem a reversão, nomeadamente, da gerência de facto. In casu, como vimos, falhou tal alegação no momento da reversão.
O Tribunal não pode considerar fundamentos que não constam do acto e que só foram alegados posteriormente ao terminus do procedimento de reversão, por tal corresponder à prática de administração activa, o que manifestamente está vedado aos tribunais.
Assim sendo, na medida da suficiência do já exposto, urge conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição procedente, com as legais consequências.
Conclusões/Sumário
I - A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal – cfr. n.º 1 do artigo 23.º da LGT.
II - O n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária, por dívidas da executada originária, a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.
III - A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da Lei Geral Tributária e de declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação – cfr. artigo 23.º, n.º 4 da LGT.
IV - A declaração dos pressupostos da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários deve reportar-se ao momento em que a reversão ocorre, sem prejuízo do labor da AT na realização de diligências, na recolha de elementos e informações pertinentes nesse sentido durante todo o procedimento de reversão.
V - Incumbe à AT o ónus de alegação e prova dos requisitos que permitem a reversão. Falhando a alegação da gerência de facto no momento da reversão, está vedada a sua prova a posteriori pela AT e inviabilizada a respectiva sindicância pelo tribunal da real verificação do pressuposto da reversão.
IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a oposição procedente, com as legais consequências.* Custas a cargo da Recorrida em ambas as instâncias; sendo que, nesta instância, as custas não incluem a taxa de justiça, uma vez que não contra-alegou.* Porto, 19 de Novembro de 2020
Ana Patrocínio
Cristina Travassos Bento
Celeste Oliveira |
