| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna, inconformado, recorreu da sentença proferida pelo TAF do Porto datada de 15 de Dezembro de 2005 que julgou procedente a acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo que contra si e outro havia sido intentada por J… e em que este pedia a condenação dos RR. Ao reconhecimento do direito a receber cumulativamente o subsídio de compensação a que se refere o art. 102º do Estatuto do Ministério Público e o subsídio de residência a que se refere o art. 1º do DL n.º 331/88 de 27/09.
Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:
1ª- Na contestação que apresentou, a Entidade Recorrida –e ora Recorrente-, alegou a verificação de duas excepções; a saber:
a) A excepção relativa à inadequação do meio processual empregue pelo Autor – arts. 1º a 17º da peça de defesa, que aqui se dão por reproduzidos -, por entender, em síntese, que o A. confrontado com um acto de indeferimento tácito cuja autoria imputa ao Sr. Secretário de Estado da Administração Interna, deveria ter feito uso, no caso da espécie, não da acção para reconhecimento de direitos, regulada nos artigos 69º e 70º da LPTA, mas sim, do recurso contencioso contra acto de indeferimento tácito – meio processual reactivo por excelência contra decisões daquela natureza (vd. art. 69º/2 da LPTA) – até porque, à data em que o A. interpôs a acção dos autos (29.12.03), ainda não havia decorrido o prazo de um ano que o mesmo dispunha para interpor o pertinente recurso contencioso de anulação contra acto de indeferimento tácito (art. 28º, n.º 1, al. d) da LPTA);
b) A excepção relativa à coligação ilegal das autoridades recorridas – arts. 18º a 22º da referida contestação, que aqui se dão por reproduzidos -, decorrente da circunstância de o A. demandar, conjuntamente, na acção a que este recurso concerne, para além do Sr. Secretário de Estado da Administração Interna – Entidade a quem o A. dirigiu um pedido e goza, por isso, de legitimidade passiva nesta acção por força do n.º 1 do art. 70º da LPTA -, o Sr. Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Entidade contra a qual o A. não formulou nenhum pedido, pelo que não goza de legitimidade para intervir na mencionada acção (art. 70º, n.º 1 da LPTA);
2ª- Com base na excepção invocada, da inadequação do meio processual empregue pelo A. a Entidade Recorrida (Secretário de Estado da Administração Interna) pediu, a título principal, fosse indeferida, liminarmente a acção, uma vez que a mesma era – e é – manifestamente ilegal – art. 838º, corpo, do Código Administrativo, ex vi do n.º 1 do art. 70º da LPTA -, ou se assim não fosse entendido, fosse a Autoridade Recorrida absolvida da instância por falta de interesse processual passivo (maxime art. 288º, n.º 1, al. e) do CPC, conjugado com o art. 69º, n.º 2 da LPTA);
3ª- Com base na apontada excepção relativa à coligação ilegal de autoridades recorridas, a Entidade Recorrida – e ora Recorrente – pediu fosse absolvida da instância (art. 70º, n.º 1 da LPTA, conjugado com os arts. 493º, n.º 2, 494º, al. f), devidamente adaptado e 288º, n.º 1, al. e), todos do CPC);
4ª- Do que precede resulta que os pedidos formulados pela Entidade Recorrida, alicerçados sobre as excepções deduzidas, no sentido de ser indeferida, liminarmente a acção interposta pelo A., e, no caso de assim não ser entendido, fosse a Autoridade Recorrida absolvida da instância, pelos títulos invocados, têm a natureza de pedidos controvertidos, nos termos e para os efeitos do artigo 158º, n.º 1 do CPC, pelo que a decisão judicial que entende não se verificarem as excepções citadas carece de ser fundamentada por força do assinalado normativo;
SEM PRESCINDIR,
5ª- Contrariamente ao que o A. afirma – e foi reconhecido pelo Sentença controvertida -, não lhe assiste o direito de ser abonado, com referência ao período de tempo em que desempenhou funções no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras – de 14.3.2001 a 30.09.2003 –, do subsídio de compensação previsto no nº 2 do artigo 102º do Estatuto do Ministério Público (texto aprovado pela Lei nº 47/86, de 15 de Outubro, com as alterações subsequentes, designadamente as decorrentes da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto);
Com efeito,
6ª- No Serviço de Estrangeiros e Fronteiras – Departamento onde o A. exerceu, exclusivamente, as funções de Director-Geral -, o A. não desempenhou funções inerentes à carreira de Magistrado do Ministério Público, em que está integrado, nem o mencionado cargo de Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras é ficcionado, por lei, como equivalente à de Magistrado (do M. P.) (cfr. Dec.-Lei nº 252/2000, de 16 de Outubro – diploma que aprova a estrutura orgânica e define as atribuições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras -, com as alterações subsequentes);
Por outro lado,
7ª- Certo é que o cargo de Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras não carece de ser provido por Magistrado do Ministério Público - o que, por si só, evidencia que o mesmo não é equivalente, por lei, ao de Magistrado (do M.P.);
8ª- Por força das conclusões que antecedem, o A., contrariamente ao que sustenta – e lhe foi reconhecido pela Sentença impugnada -, não goza do direito de receber, com referência ao período de tempo em que exerceu, no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), as funções de Director-Geral – período que atrás já ficou assinalado -, o subsídio de compensação previsto no nº 2 do artigo 102º do Estatuto do Ministério Público (cfr., neste sentido, Parecer nº 42/98, mencionado, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, e, bem assim, Parecer Jurídico nº 263/2001, emitido pela Consultadoria Jurídica da Direcção-Geral do Orçamento, sobre o caso do A., constante do processo administrativo);
Por outro lado,
9ª- Saliente-se que, durante o período de tempo em que o A. exerceu, no SEF, as funções de Director-Geral – e como o próprio informa -, foi, sempre, abonado do subsídio de residência, previsto no Decreto-Lei nº 331/88, de 27 de Setembro - diploma, aquele, que permite que aos titulares dos cargos de director-geral, secretário-geral e de outros a eles expressamente equiparados que, à data da nomeação, não tenham residência permanente no local em que estejam sediados os respectivos serviços ou organismos ou numa área circundante de 100km, possa ser concedida habitação por conta do Estado ou atribuído um subsídio de residência, a partir da data da sua tomada de posse (cfr. seu art. 1º);
Assim,
10ª- Tendo o A. recebido – como o próprio reconhece -, durante o período de tempo em que exerceu funções no SEF, como Director-Geral, o subsídio de residência a que se refere o Decreto-Lei nº 331/88, citado – e não sendo este, por força do art. 3º do diploma legal atrás referido, passível de ser cumulado com qualquer outro abono que vise compensar despesas de alojamento, como é, igualmente, o caso do subsídio de compensação previsto no art. 102º, nº 2, do Estatuto do Ministério Público -, não goza do direito, que reclama nos autos, de ver-lhe reconhecido, “(…) sem prejuízo do regime consagrado no Decreto-Lei número 331/88, de 27 de Setembro, o direito ao subsídio de compensação a que se refere o artigo 102º do Estatuto do Ministério Público, visto o disposto no artigo 74º do Decreto-Lei número 252/2000, de 16 de Outubro”;
Nesta conformidade,
11ª- A não terem sido julgadas procedentes as excepções invocadas pela Entidade Recorrida nos autos, que conduzem, nos termos expostos, na perspectiva daquela, à rejeição, in limine, da presente acção, ou à absolvição das Autoridades Recorridas da instância, sempre deveria a presente acção ter sido julgada totalmente improcedente e, em consequência, a Autoridade Recorrida absolvida dos pedidos formulados pelo A., uma vez que o mesmo não goza do direito que pretende ver reconhecido neste processo, relativo à percepção do subsídio de compensação, citado, sendo irrelevante, para o efeito, como foi considerado pela Sentença impugnada, que o A. se encontrava, no período antecedente ao seu exercício de funções como Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, a receber o subsídio de compensação a que faz referência o artigo 102º do Estatuto a que se encontra vinculado em termos de carreira de base;
12ª- Ao assim não decidir, e, ao invés, ao entender – reconhecendo-lhe, expressamente, tal direito - que o Recorrente goza do direito à percepção do subsídio de compensação previsto no artigo 102º do Estatuto do Ministério Público, durante o período de tempo em que, igualmente, recebeu, pelo exercício de funções, como Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, o subsídio de residência previsto no Decreto-Lei nº 331/88, de 27 de Setembro, a Sentença impugnada fez indevida interpretação e incorrecta aplicação da lei, nomeadamente, do artigo 102º do aludido Estatuto e dos artigos 1º e 3º do mencionado Decreto-Lei nº 331/88, pelo que ilegal;
13ª- Na perspectiva da Entidade Recorrida, os normativos referidos na conclusão anterior deveriam de ter sido interpretados e aplicados não no sentido em que o foram, mas, sim, no sentido de que, tendo o Recorrente recebido, durante o período de tempo em que exerceu funções como Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras – e está referenciado no processo – o subsídio de residência previsto no Decreto-Lei nº 331/88, citado, não goza, com referência àquele mesmo período de tempo, e em simultâneo com o aludido subsídio de residência, do direito a acumular este subsídio com a percepção do subsídio de compensação previsto no artigo 102º do Estatuto do Ministério Público;
14ª- Quanto ao pedido, formulado pelo A., também nesta acção, no sentido de os “RR” – na expressão pelo mesmo utilizada - serem condenados – na sequência do reconhecimento do mencionado direito – “a determinar o processamento e pagamento do aludido subsídio”, não deveria tal pretensão ter sido considerada pelo Tribunal Recorrido, pelo que deveria, em consequência, a Autoridade Recorrida ter sido absolvida do mesmo; e tal, porquanto, como resulta dos artigos 69º e 70º da LPTA, a acção a que nos reportamos tem a natureza de uma acção de simples apreciação, pelo que a sua estrutura e natureza não comporta a formulação de pedidos típicos de acções condenatórias, como é o caso do pedido atrás mencionado;
15ª- Por quanto antecede, ao assim não decidir e, ao invés, ao condenar os RR – neste incluídos a aqui Recorrente – a processar o aludido subsídio de compensação, previsto no artigo 102º do Estatuto do Ministério Público, a Sentença impugnada cometeu um excesso de pronúncia, tendo violado, além do mais, os artigos 69º e 70º da LPTA, pelo que é ilegal;
16ª- Tendo em vista o preceituado no nº 1 do artigo 748º do CPC, a Entidade Recorrida manifesta o seu interesse na subida do recurso que apresentou contra a decisão jurisdicional de 14.05.04 (peça remetida a coberto do n/of. nº 4217/04, de 01.09.2004.
TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO E COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE SER JULGADO PROCEDENTE E PROVADO O PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA:
REVOGADA A SENTENÇA IMPUGNADA, SENDO A MESMA SUBSTITUÍDA POR ACÓRDÃO QUE CONSIDERE PROCEDENTES AS EXCEPÇÕES INVOCADAS PELO RECORRENTE NA ACÇÃO – QUER NA CONTESTAÇÃO QUER NA ALEGAÇÃO APRESENTADA – E, BEM ASSIM, NO PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, REJEITANDO, POR VIA DE TAL JULGAMENTO, A ACÇÃO EM CAUSA, UMA VEZ QUE A MESMA É MANIFESTAMENTE ILEGAL, OU, SE ASSIM NÃO FOR ENTENDIDO, ABSOLVENDO A ENTIDADE RECORRIDA DA INSTÂNCIA,
Se assim não for julgado, então, deve ser:
REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA, SENDO A MESMA SUBSTITUÍDA POR ACÓRDÃO QUE CONSIDERE QUE O RECORRENTE NÃO GOZA DO DIREITO QUE RECLAMA NESTE PROCESSO, DEVENDO, EM CONSEQUÊNCIA, A ENTIDADE RECORRIDA SER ABSOLVIDA DOS PEDIDOS PELO MESMO FORMULADOS.
Contra-alegou o recorrido pugnando pela improcedência do recurso, para o que concluiu:
1ª- Tendo o recorrente, na 16.ª conclusão das suas alegações, manifestado o interesse na subida do recurso que apresentou contra a decisão jurisdicional de 14.05.04, restringiu tacitamente o objecto deste recurso à matéria de fundo (artigo 684.º n.º 3 do CPC), certo que a matéria das excepções não pode ser objecto de duplo escrutínio por parte do tribunal “ad quem”. Todavia…
2ª- O despacho proferido em 14.05.04, na parte em que dele foi interposto recurso, é de natureza genérica e tabelar pelo que, nos termos do artigo 510.º n.º 3 do CPC e conforme entendimento perfeitamente pacífico da doutrina, não adquire força de caso julgado, sendo de resto perfeitamente inútil.
3ª- Não tendo essa parte do aludido despacho qualquer relevância processual, tratando-se na realidade de uma “não decisão”, nem o recurso deveria ter sido admitido. Facto que agora deve ser apreciado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 749.º e 701.º n.º 1 do CPC, abstendo-se o tribunal de dele conhecer, por inadmissibilidade, prosseguindo os autos tão só para apreciação da questão de fundo.
4ª- O acto tácito a que se refere o artigo 175.º n.º 3 do CPA enquadra-se no mesmo regime do artigo 109.º do mesmo diploma, conforme tem sido entendimento da doutrina e da jurisprudência
5ª- A posição tomada no acórdão 1/2005 do STA, como resulta da respectiva conclusão, cinge-se ao âmbito do contencioso pré-contratual, que é de natureza urgente, no qual não existe apenas uma relação administração/administrado, mas também uma outra entre vários administrados que podem ser lesados não havendo rapidez de decisão. Trata-se pois de um acórdão com vocação para procedimentos especiais, criados na sequência da directiva 89/665/CEE, com vista a salvaguardar o interesse dos diversos concorrentes, mais do que facultar qualquer meio de acção contra a administração.
6ª- Não pretendeu pois o STA alterar a sua posição uniformemente mantida quanto à natureza do acto tácito, como instrumento de protecção do administrado, de uso facultativo, nem a posição jurisprudencialmente consolidada quanto à possibilidade de o particular, face a acto dessa natureza, lançar mão da acção de reconhecimento de direito.
7ª- Meio que naturalmente lhe é facultado logo que constatada a violação do dever de decisão por parte da administração, que se regista concomitantemente com a ocorrência do acto silente.
8ª- Sendo pois legítimo o meio processual utilizado pelo A. ao instaurar a presente acção.
9ª- Não há qualquer coligação ilegal de entidades recorridas. Tal só ocorreria se houvesse cumulação ilegal de pedidos. O que se regista, porém, é uma pluralidade de demandados face a um único pedido. Isto sem prejuízo de, para além do reconhecimento do direito ao subsídio, se ter peticionado ainda o respectivo processamento, já que este último não foi formulado com autonomia, mas como decorrência inevitável do reconhecimento do direito.
10ª- Quando muito pode considerar-se, face ao entendimento do STA quanto ao alcance do artigo 70.º da LPTA, que a legitimidade seria assegurada pelo outro demandado, hipótese em que, face à ilegitimidade do recorrente, os efeitos da decisão recorrida se circunscreveriam ao senhor Director-Geral do SEF, que aliás se conformou com a decisão visto que dela não recorreu.
11ª- A apreciação sobre o direito ao subsídio de compensação previsto no artigo 102.º do Estatuto do Ministério Público, por parte do A. ao tempo em que exercia as funções de Director-Geral do SEF não pode ser aferida com base no parecer do CC da PGR n.º 42/1998, que não é fonte de direito e versa sobre situação diferente da aqui apreciada. O direito do A. emana com toda a clareza do disposto no artigo 74.º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de Outubro, segundo o qual “O pessoal em comissão de serviço no SEF mantém todos os direitos e regalias inerentes ao lugar de origem” .
12ª- A possibilidade da sua acumulação com o subsídio que lhe foi abonado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 331/88, de 27 de Setembro decorre da diferente natureza dos referidos subsídios e da diferente finalidade dos mesmos. De facto, destinando-se um às despesas com a residência permanente e outro a compensar a deslocação fora do local de residência, ter que abdicar do primeiro para receber o segundo aniquilaria as razões subjacentes ao referido DL 331/88.
13ª- Não merece por isso qualquer censura a douta decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
Pelo exposto:
- Deverá negar-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida;
- Caso se não considere limitado o âmbito do recurso e previamente se dê por procedente o invocada excepção de ilegitimidade do recorrente, deverá determinar-se que os efeitos da decisão recorrida se circunscrevam ao Ex.mo Director-Geral do SEF, que aliás se conformou com a sentença, já que dela não interpôs recurso.
Vem ainda interposto recurso pelo aqui recorrente do despacho saneador proferido a fls. 134, sendo que no mesmo foram formuladas as seguintes conclusões:
1ª- Na contestação que apresentou, a Entidade Recorrida –e ora Recorrente-, alegou a verificação de duas excepções; a saber:
a) A excepção relativa à inadequação do meio processual empregue pelo Autor - arts. 1º a 17º da peça de defesa, que aqui se dão por reproduzidos -, por entender, em síntese, que o A. confrontado com um acto de indeferimento tácito cuja autoria imputa ao Sr. Secretário de Estado da Administração Interna, deveria ter feito uso, no caso da espécie, não da acção para reconhecimento de direitos, regulada nos artigos 69º e 70º da LPTA, mas sim, do recurso contencioso contra acto de indeferimento tácito – meio processual reactivo por excelência contra decisões daquela natureza (vd. art. 69º/2 da LPTA) – até porque, à data em que o A. interpôs a acção dos autos (29.12.03), ainda não havia decorrido o prazo de um ano que o mesmo dispunha para interpor o pertinente recurso contencioso de anulação contra acto de indeferimento tácito (art. 28º, n.º 1, al. d) da LPTA);
b) A excepção relativa à coligação ilegal das autoridades recorridas – arts. 18º a 22º da referida contestação, que aqui se dão por reproduzidos -, decorrente da circunstância de o A. demandar, conjuntamente, na acção a que este recurso concerne, para além do Sr. Secretário de Estado da Administração Interna – Entidade a quem o A. dirigiu um pedido e goza, por isso, de legitimidade passiva nesta acção por força do n.º 1 do art. 70º da LPTA -, o Sr. Director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Entidade contra a qual o A. não formulou nenhum pedido, pelo que não goza de legitimidade para intervir na mencionada acção (art. 70º, n.º 1 da LPTA);
2ª- Com base na excepção invocada, da inadequação do meio processual empregue pelo A. a Entidade Recorrida (Secretário de Estado da Administração Interna) pediu, a título principal, fosse indeferida, liminarmente a acção, uma vez que a mesma era – e é – manifestamente ilegal – art. 838º, corpo, do Código Administrativo, ex vi do n.º 1 do art. 70º da LPTA -, ou se assim não fosse entendido, fosse a Autoridade Recorrida absolvida da instância por falta de interesse processual passivo (maxime art. 288º, n.º 1, al. e) do CPC, conjugado com o art. 69º, n.º 2 da LPTA);
3ª- Com base na apontada excepção relativa à coligação ilegal de autoridades recorridas, a Entidade Recorrida – e ora Recorrente – pediu fosse absolvida da instância (art. 70º, n.º 1 da LPTA, conjugado com os arts. 493º, n.º 2, 494º, al. f), devidamente adaptado e 288º, n.º 1, al. e), todos do CPC);
4ª- Do que precede resulta que os pedidos formulados pela Entidade Recorrida, alicerçados sobre as excepções deduzidas, no sentido de ser indeferida, liminarmente a acção interposta pelo A., e, no caso de assim não ser entendido, fosse a Autoridade Recorrida absolvida da instância, pelos títulos invocados, têm a natureza de pedidos controvertidos, nos termos e para os efeitos do artigo 158º, n.º 1 do CPC, pelo que a decisão judicial que entende não se verificarem as excepções citadas carece de ser fundamentada por força do assinalado normativo;
5ª- Atento o conceito legal de despacho de mero expediente, constante do n.º 4 do art. 156º do CPC, o despacho judicial, adoptado na fase do saneador, que afirma, com referência a um dado processo, que “(…) não há excepções dilatórias…ou questões prévias de que cumpra conhecer”, não é, manifestamente, um despacho com aquela natureza, desde logo, porquanto, a terem as mencionadas excepções sido alegadas pelo sujeito processual a quem as mesmas aproveitam, a decisão, que se contém em tal despacho – e que resolve a questão pela negativa, afirmando não ocorrerem as sobreditas excepções dilatórias ou questões prévias -, interfere no conflito de interesses entre as partes, devendo, por conseguinte, por força do disposto no artigo 205º, n.º 1 da Lei Fundamental, ser fundamentada;
6ª- A douta decisão recorrida, adoptada na fase do saneador, afirma, com referência ao processo dos autos, que “(…) não há excepções dilatórias…ou questões prévias de que cumpra conhecer.”;
Contudo
7ª- Embora afirme que, “in casu”, “(…) não há excepções dilatórias…ou questões prévias de que cumpra conhecer”, a douta decisão impugnada – que não é, pelo que se deixou assinalado, uma decisão de mero expediente e, como também se referiu, decide um pedido controvertido (relativo às excepções invocadas) (vd. Supra, no contexto da alegação, nomeadamente, n.ºs. 8 a 10 do contexto desta peça)-, não especifica nenhum fundamento de facto e de direito que a justifica, o que determina –com o respeito devido- que a mesma é nula por força do disposto no artigo 668º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo civil, devendo, por isso, ser declarada nula ou, se assim não for julgado, anulada;
8ª- A assim se não entender, então deverá considerar-se que a douta decisão impugnada – que, reitera-se, não é uma decisão de mero expediente e, como se anotou, decide um pedido controvertido (relativo ás excepções invocadas – vd. n.ºs. 8 a 10 do contexto desta peça)-, ao afirmar que “(…) não há excepções dilatórias…ou questões prévias de que cumpre conhecer”, sem especificar os fundamentos de facto e de direito que a justificam, no segmento considerado, é – igualmente com o respeito devido – ilegal por violar o artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República, conjugado com o artigo 156º, n.º 4 do Código de Processo Civil, e, bem assim, o artigo 158º, n.º 1, também do citado Código, devendo, por isso, ser revogada;
9ª- Sem prejuízo do que acima se afirma – e se mantém – certo é que, no caso – e tal como propugnado pela Entidade Recorrida na contestação que juntou aos autos (arts. 1º a 22º)-, verificam-se, contrariamente ao que se diz na Douta decisão impugnada, excepções dilatórias – ou questões prévias – que impedem o conhecimento do mérito da acção. Trata-se, por um lado, da excepção relativa à inadequação do meio processual empregue pelo A. e, por outro, da excepção referente à coligação ilegal de autoridades recorridas – tudo como a ora Recorrente invocou, em tempo oportuno, na peça de defesa junta aos autos (arts. 1º a 22º, citados, da contestação; n.ºs. 15 a 35 do contexto da alegação e, em síntese, a conclusão 1ª desta peça – que todos aqui se dão por reproduzidos, para todos os legais efeitos, com a devida vénia, “brevitatis causa”);
10ª- A verificação de tais excepções dilatórias – ou, se se quiser, noutra orientação possível, de questões prévias-, contrariamente ao que é ajuizado na Douta decisão recorrida, implica que a mesma é ilegal, outrossim, por razões substanciais;
Assim,
11ª- A douta decisão impugnada, ao afirmar, no despacho saneador, que “(…) não há excepções dilatórias…ou questões prévias de que cumpre conhecer”-quando, com o respeito devido, as há (vd. arts. 1º a 22º da contestação, n.ºs 17 a 35 desta alegação e sua conclusão 1ª)- é ilegal, estando inquinada de erro sobre os pressupostos de direito, violando a mesma, por isso, além do mais, no que concerne à excepção relativa à inadequação do meio processual empregue pelo A. – e ora recorrido -, o artigo 69º, n.º 2 da LPTA e 838º, corpo, do Código Administrativo – ex vi do n.º 1 do art. 70º da LPTA-, ou se assim se não entender, o artigo 69º, n.º 2 da LPTA, conjugado com o artigo 288º, n.º 1, al. e) do CPC, e, no que diz respeito à excepção atinente à coligação ilegal de autoridades recorridas, os artigos 70º, n.º 1 da LPTA, conjugado com os artigos 493º, n.º 2, 494º, al. f) devidamente adaptado e 288º, n.º 1, al. e) todos do CPC, pelo que, deve ser revogada.
Termos em que no melhores de direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve:
I- Ser declarada nula, ou anulada, a douta decisão impugnada;
Caso assim se não entenda, então deve:
II- Ser revogada a douta decisão impugnada, com todas as suas legais consequências.
Não houve contra-alegações.
Neste Tribunal o Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso interposto da sentença final, nada tendo dito quanto ao recurso interposto do despacho saneador.
Cumpre decidir.
Uma vez que a matéria de facto que foi dada como provada na sentença recorrida não sofreu qualquer impugnação pelo recorrente dá-se a mesma aqui por reproduzida nos termos do disposto no art. 713º, n.º 6 do CPC.
Conhecer-se-á primeiramente do recurso interposto do despacho saneador, uma vez que a ser procedente poderá determinar o não conhecimento do recurso interposto da decisão final.
Pretende o recorrente, em síntese, que o despacho saneador é nulo, por falta de fundamentação de facto e de direito, uma vez que o Sr. Juiz a quo ao invés de ter conhecido das excepções suscitadas nos articulados limitou-se a dizer que: “ O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia. Também o é em função do território.
Não há nulidades que invalidem a totalidade do processo.
As partes possuem personalidade e capacidade judiciárias e, dado o seu interesse em agir, são legitimas.
Não há nulidades secundárias nem outras excepções dilatórias ou peremptórias ou questões prévias de que cumpra conhecer.”.
A questão que aqui vem suscitada pelo recorrente já está suficientemente esclarecida na lei, na doutrina e na jurisprudência e consiste em saber qual o valor, para efeitos de caso julgado, do despacho saneador tabelar que ao invés de conhecer especificadamente de cada uma das excepções suscitadas limita-se a, genericamente, referir que não há excepções de que cumpra conhecer.
Efectivamente dispunha, à data, o art. 510º, n.º 3 do CPC, aplicável aos processos regulados na LPTA por força do disposto no seu art. 1º, que apenas constituía caso julgado formal o despacho saneador transitado que tivesse conhecido especificadamente das excepções a que se referia a alínea a) do n.º 1 do mesmo preceito; ou seja, se o juiz apenas se referisse a tais excepções ou questões prévias de forma genérica isso não impedia que posteriormente conhecesse de questão concreta da qual reconhecesse que o pressuposto genericamente conhecido afinal não se verificava.
Na verdade já resultava do art. 843º do Código Administrativo, aplicável a este tipo de acções no que concerne à sua tramitação, que: junta a contestação ou decorrido o prazo para ela, o auditor, no prazo de quinze dias, proferirá despacho saneador, apreciando se as partes são legitimas e estão devidamente representadas e resolvendo as questões prévias e prejudiciais que possam obstar ao conhecimento do fundo da questão, se o processo já fornecer elementos para a decisão, ou deferindo-a para a sentença final, no caso contrário.
Ou seja, nada impedia o julgador de, ao invés de conhecer em sede de despacho saneador das excepções e questões prévias que lhe fossem suscitadas, relegar o conhecimento das mesmas para decisão final.
Assim sendo, o despacho que aqui vem impugnado apenas viola o disposto no art. 843º do Cód. Administrativo na medida em que não justifica o motivo pelo qual relega para decisão final o conhecimento especificado das questões e excepções que vinham postas pelos RR; contudo tal invalidade não é de molde a conduzir à anulação de todo o processado já que tais questões e excepções foram efectivamente conhecidas em sede de decisão final.
Daqui se conclui assim, que, se por um lado o despacho recorrido, por ser tabelar, não condiciona o conhecimento das questões ou excepções na sentença final, o que veio a ser feito, por outro, a irregularidade cometida não beliscou minimamente a decisão de tais questões e excepções, nem influenciou de qualquer forma o seu conhecimento – aliás o próprio recorrido vem nas suas contra-alegações fazer referência a este entendimento, havendo no entanto que esclarecer que, o facto de o recorrente ter pedido nas alegações do recurso da sentença final a apreciação deste recurso, isso não se traduz, naturalmente, na restrição tácita do objecto do recurso da sentença quanto às referidas questões e excepções porque, nem as mesmas foram especificadamente conhecidas no despacho saneador, nem o recurso desse despacho versava, no essencial, sobre as mesmas, mas sim sobre a invalidade do despacho por não ter conhecido das mesmas.
Assim, é irrelevante a apontada falta de fundamentação de facto e de direito do despacho saneador porque o mesmo não teve a virtualidade de decidir qualquer questão, pelo que, improcede este recurso.* Quanto ao recurso interposto da sentença final.
A excepção da impropriedade do meio processual de que o recorrido lançou mão– acção para o reconhecimento de direito ou interesse legitimo.
Assente que está entre as partes que existe um acto tácito de indeferimento, que tal acto se formou na sequência de recurso hierárquico interposto do despacho proferido em 23/06/2003 pela Directora-geral Adjunta do SEF que negou ao recorrido o recebimento cumulativo de ambos os subsídios, há agora que saber se durante o prazo de um ano de que o recorrido dispunha para interpor recurso contencioso de anulação poderia ou não ter lançado mão desta acção para reconhecimento de direito como defende o recorrente – uma vez que se trata de um acto tácito de indeferimento que recaiu sobre um recurso hierárquico poder-se-ía pensar, como por vezes aparece defendido (pelo Recorrente na sua contestação) mas sem consistência e de forma algo incoerente, que tal acto equivaleria a um verdadeiro acto de indeferimento expresso, pelo menos no que toca aos seus efeitos, nos termos do disposto no art. 175º, n.º 3 do CPA, pelo que na sua impugnação deveriam ser tidos em conta os prazos estabelecidos pelo art. 28º, n.º 1, als. a) a c) da LPTA e bem assim seria obrigatória a interposição de recurso contencioso de anulação com vista à anulação desse acto, nos mesmos termos em que o era para os actos expressos, cfr. art. 29º e ss. da LPTA.
Tal posição não encontra acolhimento na jurisprudência e na doutrina mais autorizadas, sendo esclarecedor o Acórdão do STA de 24 de Abril de 2002, Rec. n.º 39720, AP-DR de 10/02/2004, pág. 2785 e 2786, que aliás vem referido nestes autos, onde se escreveu com muito acerto que: “E, com efeito, na relação de especialidade as regulamentações não são antitéticas, antes se completam, sendo uma continuação e particularização da outra. Assim, o art. 109º do CPA reporta-se, em geral , à falta de decisão, no prazo legalmente fixado, de pretensão dirigida a órgão administrativo, enquanto o art. 175º, n.º 3 se reporta à falta de decisão de um recurso hierárquico. Em qualquer dos casos, porém, trata-se de formação de indeferimento tácito….
Não é, pois, aceitável a interpretação daquele n.º 3 do art. 175º do CPA defendida pelos recorridos, no sentido que ali se consagra um indeferimento com efeitos substantivos, equivalente a decisão expressa. Que, aliás, não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, sendo, por isso, de afastar, em conformidade com o critério interpretativo estabelecido no art. 9º do Cód. Civil.”.
Tendo como assente, também, e para nós, que este tipo de acção se configura como complementar face ao recurso contencioso de anulação, cfr. art. 69º, n.º 2 da LPTA, veja-se, por todos o Ac. do STA de 30-11-2005, Proc. n.º 0761/05, há agora que saber se perante um acto tácito de indeferimento se deverá sustentar a mesma posição.
Esta mesma questão já foi decidida, também, pelo STA de forma muito simples e esclarecedora no seu Acórdão de 31 de Janeiro de 2001, Recurso n.º 46243, AP-DR de 21/07/2003, págs. 773 e ss.. Aí se pode ler a págs. 775 e 776: “O n.º 2 do art. 69º da LPTA, ao estabelecer a regra da complementaridade do meio processual em causa, consubstancia uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, estabelecendo como que um nexo de correspondência entre o direito a defender e o meio processual a utilizar para o efeito, à semelhança do princípio consagrado no art. 3º do CPC para a jurisdição comum. Assim há que proceder a uma apreciação casuística da situação para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade do meio adjectivo a usar…..
Ora, como é sabido, o chamado acto tácito de indeferimento não é um verdadeiro acto administrativo que defina a situação jurídica do interessado, mas mera ficção jurídica para permitir ao interessado a abertura da via contenciosa, a fim de defender os direitos ou interesses por si invocados na pretensão não decidida.
A não impugnação do “acto silente” não conduz à formação de uma tácita resolução administrativa desfavorável ao interessado.
Não se tratando de um verdadeiro acto administrativo, não tem o interessado a obrigação de impugnar contenciosamente o indeferimento tácito, não estando impedido, se o não fizer, de lançar mão da acção para reconhecimento de direito prevista no art. 69º, n.º 1 da LPTA….”.
Pode-se, assim, concluir que ao recorrido era legalmente permitido lançar mão deste meio processual para defender os seus interesses já que não existia acto administrativo a decidir a sua pretensão e por conseguinte não estava o mesmo obrigado a interpor recurso contencioso de anulação.
Improcede, assim, nesta parte o recurso interposto da sentença final.* Quanto à excepção da ilegal coligação de autoridades recorridas.
Pretende o recorrente que uma vez que o segundo Réu não deveria ter sido demandado existe uma coligação ilegal de entidades recorridas pelo que, deveria ter sido absolvido da instância.
Fundamenta o recorrente que o segundo Réu não deveria ter sido demandado porque o recorrido não lhe dirigiu qualquer pedido que permita assegurar a legitimidade passiva na presente acção e portanto ao manter-se enquanto Réu dá origem àquela coligação ilegal.
A questão que o recorrente coloca está errada porque foi “invertida” nos seus termos.
Se efectivamente o 2º Réu não deveria estar na acção, porque nenhuma intervenção teve no procedimento administrativo que lhe garanta a sua legitimidade passiva nos termos do disposto no art. 70º, n.º 1 da LPTA, então é ele que deve ser absolvido da instância com tal fundamento e não o recorrente.
Configurando-se uma real situação de coligação ilegal de Réus, a ilegalidade é inerente à intervenção do segundo Réu e não do primeiro, pelo que, afastando aquele já este se mantém na acção com a posição processual que lhe pertence, ou seja, a de Réu.
De facto a apreciação que foi feita na sentença recorrida não viola qualquer uma das normas a que o Recorrente se refere na sua conclusão 3ª, pois a ilegitimidade processual singular do segundo Réu não determina, em circunstância alguma a legitimidade processual singular do recorrente.
De facto a coligação de autores e réus prevista no art. 30º do CPC assenta na unicidade da causa de pedir ou na prejudicialidade ou dependência dos pedidos. Se se conclui que na presente acção o segundo Réu não deveria ter sido demandado quanto a qualquer um dos pedidos – este Réu nem sequer atacou a sentença final que apreciou especificadamente esta questão e que considerou que o mesmo teria legitimidade para ser demandado no âmbito de uma situação de litisconsórcio -, mas mantendo-se, como se mantém a legitimidade do Recorrente, como aliás o próprio aceita, não há que absolver o mesmo da instância.
Improcede, assim, também nesta parte o recurso.* Pretende ainda o recorrente, conclusão 14ª, que a sentença recorrida não o devia ter condenado a processar o pagamento do subsídio em questão uma vez que a presente acção tem a natureza de acção de simples apreciação e portanto não comporta a formulação de pedidos típicos de acções condenatórias.
Na verdade este tipo de acções, com a natureza que lhes é reconhecida, e que já atrás vimos qual era, visam dar satisfação plena aos direitos dos interessados quando estes não possam ou não devam lançar mão do recurso contencioso de anulação, ou quando tendo recorrido ao mesmo esse meio processual não satisfaça de modo pleno as pretensões que pretende sejam reconhecidas.
Defender-se o entendimento agora propugnado pelo Recorrente retiraria à acção a eventual mais valia que tem face ao recurso contencioso de anulação e consequente execução de julgado.
Efectivamente a acção para reconhecimento de direito serve, antes de mais, para fazer condenar a administração ao reconhecimento de direitos, entre os quais se inclui naturalmente o direito a prestações de facto e seus acessórios. Assim, além de ser o Recorrente condenado a reconhecer ao recorrido o direito à percepção do subsídio em questão podia e devia o Sr. Juiz a quo condenar o Recorrido ao seu pagamento já que se trata de pedido meramente consequente do primeiro e sem autonomia relativamente ao mesmo.
De resto, só este entendimento é que tem correspondência directa no disposto no art. 268º, n.º 4 da CRP que garante aos administrados o direito à tutela jurisdicional efectiva, sendo que um entendimento mais restrito conduziria à violação de tal preceito.
Improcede nesta parte o recurso.* Quanto à questão de fundo.
Desde já se dirá que na sentença recorrida se fez uma apreciação correcta da questão que vinha colocada pelo Autor e pouco mais se poderá adiantar quanto à solução encontrada.
Tendo o Autor optado nos termos do art. 7º do DL n.º 353-A/89 de 16/10 pelo vencimento devido na origem (aliás esta norma não se refere a opção pelo vencimento devido na origem, mas opção pelo estatuto remuneratório devido na origem), isto é, pela continuação do recebimento das prestações que receberia se se mantivesse no exercício das suas funções de procurador-geral adjunto, sempre teria que lhe ser abonado o subsidio de compensação a que se refere o art. 102º, n.º 2 do Estatuto do Ministério Público.
Além do mais o tempo em que o recorrido esteve a exercer as funções de Director-geral do SEF é considerado para todos os efeitos como de efectiva actividade na função, cfr. art. 140º, n.º 5 do mesmo Estatuto.
Situação esta também salvaguardada pelo art. 74º do DL n.º 252/2000 de 16/10 onde o legislador afirmou expressamente que o pessoal em comissão de serviço no SEF mantém todos os direitos e regalias inerentes ao lugar de origem, sendo que a razão de ser desta norma acaba por ser a mesma que preside à existência do subsidio de residência previsto e regulado pelo DL n.º 331/88 de 27/09 –foi alterado o artigo 1º deste DL pelo art. 5º do DL n.º 169/2006 de 17/08 no que toca à distância entre a sede dos serviços onde o interessado desempenha funções e a sua residência permanente, tendo passado de 100 km para 150 km- ou seja, como se pode ler no preambulo deste DL, trata-se de medida inquestionavelmente justa por eliminar impedimentos ou gravames ao exercício de elevadas funções públicas.
Face à ratio destas normas não se pode afirmar que a cumulação de recebimento de ambas as verbas em questão encontre um obstáculo no art. 3º do DL n.º 331/88 já que uma e outra têm justificações substancialmente diferentes não conflituantes entre si.
Na verdade o subsidio a que se refere o art. 102º, n.º 2 do Estatuto do Ministério Público não visa compensar despesas de alojamento, mas sim compensar a não existência de casa de habitação a que os magistrados têm direito por força do disposto no n.º 1 do referido art. 102º.
Configura-se como um direito inerente à condição de magistrado do ministério Público que visa compensar ou comparticipar nas despesas com a residência habitual do interessado face à natureza das suas funções.
Por outro lado as despesas de alojamento a que se refere o DL n.º 331/88 são aquelas ocasionadas pela necessidade de deslocação do interessado do local da sua residência habitual mais de 100 km. Tratam-se, por isso, de despesas extraordinárias a fazer com a ocupação do novo cargo e que acrescem às despesas normais e regulares existentes com a residência habitual.
Ora, tendo nós como assente que o recorrido tinha a sua residência habitual na Maia e que por força das funções que foi exercer no SEF tinha que encontrar um alojamento na cidade de Lisboa, facilmente se pode concluir que tinha direito ao recebimento do subsidio a que se refere o DL n.º 331/88 em simultâneo com aquele que resultava do já referido art. 102º, n.º 2.
Por estas razões e pelas razões que correctamente foram adiantadas na sentença recorrida pode-se concluir que também nesta parte o recurso deve ser julgado improcedente.* Por tudo o que fica exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento a ambos os recursos e bem assim à questão suscitada pelo recorrido e em consequência confirmar a sentença recorrida.
Sem custas.
D.N.
Porto, 08 de Fevereiro de 2007
Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia (relator por vencimento)
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro (voto vencido conforme projecto de acórdão que junta)
Acordam no Tribunal Central Administrativo Norte - Secção do Contencioso Administrativo:
O SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA, id. nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAC do Porto - 1° Juízo Liquidatário - que reconheceu ao recorrido o direito ao subsídio de compensação, a que se refere o art. 102° do Estatuto do Ministério Público e condenou os réus quanto ao seu processamento, sem prejuízo do regime consagrado no Dec. Lei n° 331/88, de 27 de Setembro.
Terminou a sua alegação enunciando as seguintes conclusões:
(...)
Contra alegou o recorrido concluindo:
(...)* Com vista dos autos, o M°P° emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
- (“Por despacho conjunto n°363/2001, do Primeiro Ministro e do Ministro da Administração Interna, de 14 de Março de. 2001, o A. foi nomeado, em comissão de serviço, Director Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, cargo que exerceu até 30 de Setembro de 2003.
- Ao tempo da nomeação exercia as funções de Procurador da República no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto.
- Aquando da sua nomeação, em comissão de serviço, para o exercício do cargo de director-Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, o A. optou, nos termos do art. 7° o Dec. Lei n° 353-A/89, de 16.10, pela remuneração do lugar de origem.”
Por ter interesse para a decisão acrescenta-se a seguinte matéria de facto:
- Nomeado em comissão de serviço, Director Geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras o A. manteve a sua residência permanente na Maia.
- Por Despacho conjunto n° 62/2002 do Ministro das Finanças e da Administração Interna foi atribuído ao A/recorrido, enquanto director geral do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, um subsídio mensal de residência, de quantitativo correspondente a 50% do valor das ajudas de custo fixadas para os vencimentos superiores ao índice 405 da função pública, multiplicado por 30 dias, considerando o disposto no Dec.-Lei n° 331/88, de 27 de Setembro, (cfr. fls.ll)
- Em 17.02.2003, foi emitido a informação n° 28/DCGA/CJ/2003, onde se conclui:
“I. Ao Lic. J... A... C... P...., não assiste o direito ao subsídio de compensação previsto no artigo 102° do Estatuto do Ministério Público, por não se encontrar a desempenhar as funções de magistrado, nem funções equivalentes por lei.
II. O subsídio de compensação visa fazer face a despesas com alojamento, pelo que não é cumulável com o subsídio de residência previsto no Decreto-Lei n° 331/88, por força do disposto no artigo 3° deste diploma.
III. … “- cfr. fls.14 a 23.
- No canto superior dessa informação, em 23.06.2003, a Directora Geral Adjunta do Ministério da Administração Interna do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras exarou o despacho: “Concordo com a informação em apreço pelo que, nos termos e pelos fundamentos nela constantes, o Director-Geral do SEF não pode auferir o subsídio de compensação previsto no artigo 102° do Estatuto do Ministério Público.”- cfr.fls.14.
- Em 23.06.2003, o A./recorrido foi notificado do despacho e informação supra referida e de que dessa decisão podia recorrer para o Secretário de Estado da Administração Interna, no prazo de 30 dias.- cfr. fls. 13
- O A/recorrido apresentou recurso hierárquico da decisão supra mencionada em 17.07.2003.-cfr. fls. 24
- Apreciando o recurso hierárquico interposto pelo recorrente, em 11.03.2004, o Consultor Jurídico do Ministério da Administração Interna emitiu o Parecer n° 157-R/04, junto a fls.61 a 75, aqui dado por reproduzido, concluindo pela rejeição do recurso, por o acto recorrido ser um mero acto opinativo. - cfr.fls.61 a 75.
- No canto superior deste Parecer, em 15.03.2004, o Secretário de Estado da Administração Interna exarou o despacho:
“Concordo.
Nos termos do presente parecer, rejeito o recurso hierárquico do ex-D.Geral do SEF, Dr. J... P...; id. nos autos, e determino que as situações idênticas, pretéritas ou presentes, eventualmente existentes sejam apreciadas e decididas à luz do entendimento expresso pela A.J. (cfr.nomeadamente os n°s 26 a 32).
Comunique-se ao SEF, que providenciará pela notificação do recorrente.” - cfr.fls.61
- Apresente acção foi proposta em 29.12.2003.
O DIREITO.
É objecto do presente recurso a decisão do TAF do Porto que julgou improcedentes as questões prévias colocadas - a inadequação do meio processual e coligação ilegal de autoridades recorridas - e julgou procedente a acção e, consequentemente, reconheceu o direito do autor ao subsídio de compensação, a que se refere o art. 102° do Estatuto do Ministério Público e condenou os réus ao seu processamento, sem prejuízo do regime consagrado no Dec. Lei n°331/88, de 28.09.
Contra o decidido insurge-se o recorrente - o Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna - alegando, em síntese, que a acção de reconhecimento de direito revista no art. 69° da LPTA não é o meio processual adequado; que a acção foi proposta conta duas autoridades cuja coligação é ilegal, face ao estatuído no art. 70° da LPTA e que a decisão recorrida fez indevida e incorrecta aplicação da lei, nomeadamente do art. 102° do EMP e dos arts. l° e 3° do Dec. Lei n° 331/88, sendo ilegal.
Começando pela primeira questão - inadequação do meio processual - dispõe o art. 69° da LPTA que “1 - As acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido podem ser propostas a todo o tempo, salvo o disposto na lei especial, por quem invoque a titularidade do direito ou interesse a reconhecer.
2 - As acções só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.”
A norma do n° 2 do preceito transcrito estabelece o âmbito de aplicação das acções de reconhecimento de direito, estatuindo que elas só podem ser propostas quando os restantes meios contenciosos, incluindo os relativos à execução de sentenças, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.
Nesse sentido, a maioria da doutrina vem defendendo que a acção para reconhecimento de direito ou interesse legitimo pode ser utilizada não apenas nos casos em que não exista ou não tenha de existir um acto administrativo, mas também nos casos em que, embora existindo ou havendo lugar à prática de um acto administrativo, o recurso contencioso se revele manifestamente inadequado para assegurar uma tutela efectiva dos direitos do particular.
Assim, este meio processual assume um carácter complementar dos outros meios processuais e não um carácter meramente residual. Ou seja, a acção de reconhecimento de direito ou interesse legítimo pode ser proposta, mesmo na hipótese de existir um acto administrativo, desde que se demonstre que o recurso contencioso não é susceptível de assegurar, num determinado caso concreto, uma adequada e efectiva tutela jurisdicional dos direitos ou interesses legítimos.
O princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa consagrado no n°4 do art. 268° da CRP de que “E garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares devidas.” obriga o legislador ordinário a prever meios processuais que permitam ao administrado exigir da administração a prática de actos administrativos legalmente devidos e, quando for caso disso, lançar mão de medidas cautelares adequadas, com vista a concretização do direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses dos administrados.
Assim, o texto constitucional garante aos cidadãos a tutela efectiva dos seus direitos ou interesses. Porém, as formas processuais ou tipos de acção através das quais essa tutela pedida compete ao legislador ordinário.
A tutela jurisdicional efectiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados pode conseguir-se por várias formas: via do reconhecimento judicial desses direitos ou interesses; pela impugnação contenciosa dos actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma; pela determinação do tribunal dos actos legalmente devidos; ou pela adopção de medidas cautelares adequadas. Mas, existindo diversos meios processuais para acesso ao tribunal, o princípio de tipicidade de formas, impõe aos interessados que utilizem o meio adequado para obterem a protecção judicial que necessitam.
Assim sendo e tendo em atenção o estatuído no mencionado n° 2 do art. 69° da LPTA, para assegurar a tutela efectiva de direitos e interesses legalmente protegidos deve, em princípio utilizar-se o recurso contencioso quando esteja em causa ou haja lugar a pratica de um acto administrativo, aproveitando-se todas as potencialidades, que é o meio próprio de tutela jurisdicional contra actos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares e, só quando tal tutela não seja possível através do recurso contencioso deve ou pode ser usada a acção de reconhecimento de direito. - (cfr. Ac. TC n°105/99, publicado no DR, II Série, de 15.05)
No caso sub judice entendeu o tribunal a quo que acção de reconhecimento de direito era o meio processual idóneo por estar em causa um acto de indeferimento tácito e este não ser um verdadeiro acto administrativo, não estava o recorrido obrigado a pugná-lo.
Perante o acto tácito o recorrido podia impugná-lo ou não, sem que tal opção tenha qualquer tipo de consequência caso entenda optar por este meio processual.
Como resulta da matéria de facto dada como provada por despacho da Director Geral Adjunta do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras foi “retirado” ao recorrido o subsídio de compensação previsto no art. 102° do Estatuto do Ministério Público.
Tratando-se de acto proferido pelo Director e, portanto, proferido no uso de competência própria e não exclusiva, o recorrido interpôs recurso hierárquico necessário. Sobre este recurso, até à data da propositura da acção, não foi proferida qualquer decisão.
O acto tácito de indeferimento constitui uma ficção jurídica ou presunção de existência de um acto administrativo para permitir a abertura de vias impugnatórias e a protecção dos direitos e interesses legítimos dos administrados.
O indeferimento tácito presumido é apenas um “expediente processual”, uma fixação legal tendente a conduzir a definição de uma situação jurídica do administrado do ponto vista material pelo que a falta de impugnação não gera “caso resolvido ou decidido”, que impeça o interessado de reeditar a sua pretensão e isente a administração de o dever legal de decidir” - cfr. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho, in CPA, 2ª ed., pág.291
Este acto, como ficção legal, pode ser ignorado pelo particular, isto é, está na disponibilidade do administrado interpretar o silêncio da administração como um acto administrativo, ou melhor, como uma decisão ou ignorá-lo. O acto silente só existe se o ministrado o reconhecer, nomeadamente, aceitando-o ou impugnando-o.
Assim sendo, se o administrado não impugnar contenciosamente o acto tácito de indeferimento, não se forma uma tácita resolução a si desfavorável, a única consequência adveniente de tal omissão é a de considerar não resolvida a sua pretensão, continuando a impender sobre a administração o dever legal de o fazer.
Tendo decorrido o prazo de um ano que a lei faculta para a impugnação contenciosa do acto tácito de indeferimento (al. d) do n° 1 do art.28° da LPTA) e tendo o administrado optado por aguardar decisão expressa, que não foi proferida, pode socorrer-se da acção prevista no art. 69° para reconhecimento do direito subjectivo a que e arroga.
Posto isto, analisemos a questão colocada nos autos.
Não está aqui em causa um acto tácito de indeferimento, formado nos termos do art. 109° do CPA, isto é, o acto tácito indeferimento aqui em questão para avaliar da idoneidade do meio processual utilizado pelo recorrido, não é a presunção de indeferimento da pretensão dirigida à administração pelo recorrido mas, o indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto de um acto expresso, nos termos do art. 175° do CPA.
Neste caso, sendo recurso é necessário o órgão ad quem tem obrigação de decidir o recurso. Não o fazendo, forma-se indeferimento tácito.
Não há, neste caso, um mero silêncio da administração. Houve uma decisão expressa da administração, da qual foi interposto recurso hierárquico necessário que não obteve decisão. E a questão que se coloca quanto a “decisão” tácita desse recurso é de saber se o indeferimento tácito, a que se refere o art. 175º, n° 3 do CPA é a faculdade de presumir indeferido o recurso interposto, conforme o estatuído no art. 109°, ou se se trata de figura diversa, de um verdadeiro acto administrativo tácito, que impõe ao particular o ónus de impugnação contenciosa subsequente.
A solução não é líquida. Porém, no nosso entender, o silêncio da administração no recurso hierárquico necessário tem de ser entendido como um verdadeiro acto tácito de indeferimento e não uma mera presunção legal de indeferimento. Assim sendo, neste caso, porque houve uma decisão expressa, surgiu um prosseguimento de 2° grau, o recurso hierárquico e embora neste não tenha sido proferida decisão, tal de ser entendido como um acto de indeferimento tácito. Este silêncio no recurso hierárquico, como verdadeiro acto de indeferimento tácito não pode ser ignorado pelo administrado, isto é, neste caso não fica na disponibilidade do administrado de impugná-lo ou não.
Ignorando esse indeferimento tácito, deixando decorrer o prazo de recurso contencioso sem o impugnar, significa que aceitou esse indeferimento.
Foi o que aconteceu no caso sub judice.
O acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico, que confirmou o acto recorrido, não sendo atempadamente impugnado, consolidou-se na ordem jurídica como “caso decidido” ou “caso resolvido”.
Logo, existindo um acto administrativo que, uma vez impugnado contenciosamente, podia satisfazer a pretensão do Autor/recorrido, isto é, através do recurso contencioso de anulação daquele acto de indeferimento tácito e respectiva execução de sentença o Autor/recorrido podia ter assegurado a tutela jurisdicional do direito reclamado, não podia o autor/recorrido usar a acção de reconhecimento de direito para obter aquele efeito.
“Não pode ser instaurada acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo quando existe um acto administrativo contenciosamente recorrível, podendo o recurso desse acto assegurar a efectiva tutela dos direitos invocados pelo recorrente.” - Ac. do STA de 4.04.89, rec.25 908.
A presente acção é, assim, o meio processual inadequado à tutela do direito peticionado pelo Autor/recorrido. Verificando-se a excepção dilatória inominada revista no n° 2 do art.69° da LPTA, o que acarreta a absolvição da instância. (art.493° do CPC ex vi art. 1º da LPTA)* Nestes termos, acordam em:
- conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida.
- Julgar procedente a excepção dilatória inominada prevista no n° 2 do art.69° da LPTA e, consequentemente, absolver os réus da instância.
- Custas pelo autor/recorrido, fixando-se a taxa de justiça em € 400 e a procuradoria em 1/2. |
