Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:01139/14.0BEBRG
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:09/14/2017
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Pedro Vergueiro
Descritores:OPOSIÇÃO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
GERÊNCIA DE FACTO
Sumário:I) Ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 662º do C. Proc. Civil, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
II) A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
III) Analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de administração por parte do ora Recorrido, sendo que, quem estava onerada com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Ministério Público
Recorrido 1:J... e Autoridade Tributária e Aduaneira
Decisão:Negado provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Ministério Público, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 29-01-2016, que julgou procedente a pretensão deduzida na presente instância de OPOSIÇÃO por J…, com referência à execução fiscal n.º 0400200601003976, a correr termos no Serviço de Finanças de Fafe, originariamente instaurada contra a sociedade “S…, LDA.”, e contra si revertida, por dívidas provenientes de Imposto sobre Bebidas Alcoólicas, do ano de 2006, acrescidas de juros e custas, no montante global de € 411.944,91.

Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 161-168), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)
I - O recorrido, no art.º 22 da petição, confessou que assinava toda e qualquer documentação que o TOC lhe solicitava e que era necessária à gestão da sociedade, actuação essa que cabe na definição legal de gerência.
II - Mas, não obstante a relevância dos factos assim admitidos para a boa decisão da causa, a sentença em exame não contém nos factos provados - nem nos não provados - qualquer menção a eles, sendo que tinha que o fazer em obediência ao disposto no artigos 123º, n.º 2, do CPPT, e 607, números 4 e 5, do C. de Processo Civil, mais a mais tratando-se de matéria subtraída ao princípio da livre apreciação.
III - Deste modo, a sentença em apreço violou o disposto nos artigos 123º, n.º 2, do CPPT, 607º, números 4 e 5, do C. de Processo Civil, e 64º, n.º 1, 259º, e 260, n.º 4, estes do C. das Sociedades Comerciais.
IV - Deve pois, ao abrigo do preceituado no art.º 662º, n.º 1, do C.P.C., ser revogada e substituída por outra que considere provados os fatos admitidos no art.º 22 da petição, os quais integram o exercício da gerência à luz do artº 259 do C. das Sociedades Comerciais, e, por essa via, reconhecer-se a legitimidade do autor e decretar-se a improcedência da demanda.
No entanto, Vossas Excelências Venerandos Desembargadores, uma vez mais, farão a melhor JUSTIÇA”

O recorrido J… não apresentou contra-alegações.

Perante o falecimento do Recorrido, foram declarados habilitados M…, C…, Caetano…, J… e José… a sucederem na posição processual do mesmo.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.


2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento ao nível da matéria de facto e em saber se o Recorrido exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas que subsistem nos autos de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
A) A AT instaurou contra a sociedade “J… e C.ª, Lda”, NIPC 5…, a execução fiscal n.º 3476 2006 01003690 e aps, a correr termos no Serviço de Finanças de Guimarães-2, por dívidas provenientes de IRS (retenções na fonte) e IVA do ano de 2007, no valor global de € 8.282,17;
B) A execução fiscal identificada em A. foi revertida contra o aqui oponente J…, NIF 1…;
C) O aqui oponente esteve designado como gerente da executada entre 06-06-1997 e 23-07-2008;
D) O aqui oponente começou a ter problemas de saúde no ano de 2005, tendo no ano de 2006, em dia não concretamente apurado, sofrido um AVC, cfr. doc. n.º 2 junto com a PI, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
E) No ano de 2007 o aqui oponente quando o oponente se deslocava às instalações da devedora originária, fazia-o sempre com ajuda, devido a problemas de saúde;
F) Era o filho do oponente, J… que, no ano de 2007, atendia os fornecedores e clientes da devedora originária;
G) Era o TOC, A… que, no ano de 2007, dava as ordens aos trabalhadores da devedora originária;
H) Era o TOC, A… que, no ano 2007, ordenava os pagamentos, de salários, matérias-primas e escolhia as encomendas da devedora originária;
I) No dia 21-07-2008 foi a devedora originária declarada insolvente por sentença proferida no âmbito do processo n.º 3103/08.0TBGMR, que correu termos no 4.º Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Guimarães, cfr. doc. n.º 3 junto com a PI e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) No processo de insolvência identificado na al. imediatamente anterior a AT não reclamou os créditos da presente execução, mas apenas a quantia de € 884,77;
K) A declaração de insolvência referida em H. foi requerida pela devedora originária.
*
FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem.
Motivação
A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo, referidos em cada uma das alíneas do elenco dos factos provados, conjugados com a prova testemunhal.
O depoimento das testemunhas, Caetano… e José…, na qualidade de filhos do oponente, e de Carlos…, economista e representante da sociedade que assessorou a devedora originária na organização da sua contabilidade entre Setembro de 2007 e Julho de 2008, apresentados pela oponente mereceu a credibilidade do tribunal pela forma espontânea com que foram prestados e porque as testemunhas tinham conhecimento directo dos factos, uma vez que, a primeira exerceu as funções de gerente de facto da devedora originária e a segunda por trabalhar na sociedade, devedora originária.
Também pelo depoimento da testemunha arrolada pela AT, A…, que trabalhou durante 34 (trinta e quatro) anos ao serviço da sociedade devedora originária, e aí exerceu as funções de TOC entre 1995 e 2007, que de forma explícita, coerente e bastante Na verdade, os documentos juntos aos autos não têm a virtualidade de, per si ou conjugados, provar a gerência de facto, pois, são uma decorrência normal da nomeação como gerente da oponente, sendo certo que toda a restante prova nos leva a concluir pelo não exercício da gerência desinteressada confirmou, no essencial, toda a factualidade invocada na presente oposição, designadamente na incapacidade física e debilidade de saúde do opoente que, no seu entender, remontava até a período anterior ao início do ano de 2005 e que, desde então toda a gestão da parte administrativa competia a ele (testemunha) e a parte comercial e relação com clientes ao filho do opoente, J….
Por outro lado, os seus depoimentos são, ainda, compatíveis com a total ausência de prova, designadamente documental, que os infirme.
Na verdade, os documentos juntos aos autos não têm a virtualidade de, per si ou conjugados, provar a gerência de facto, pois, são uma decorrência normal da nomeação como gerente da oponente, sendo certo que toda a restante prova nos leva a concluir pelo não exercício da gerência.”
«»
3.2. DE DIREITO
Nas suas conclusões do recurso, o Recorrente questiona a sentença recorrida em termos de decisão sobre a matéria de facto, por não considerar provados factos relevantes para a boa decisão da causa. Ora, constituindo tal erro de julgamento não só o primeiro aduzido mas, em especial, aquele de cuja decisão estaria dependente o que este Tribunal de recurso viesse a decidir quanto ao erro de julgamento de direito, impõe-se, naturalmente, que à sua apreciação venha a ser dada primazia.
Vejamos.
Na óptica do Recorrente, o recorrido, no art.º 22 da petição, confessou que assinava toda e qualquer documentação que o TOC lhe solicitava e que era necessária à gestão da sociedade, actuação essa que cabe na definição legal de gerência e não obstante a relevância dos factos assim admitidos para a boa decisão da causa, a sentença em exame não contém nos factos provados - nem nos não provados - qualquer menção a eles, sendo que tinha que o fazer em obediência ao disposto nos artigos 123º, n.º 2, do CPPT, e 607, números 4 e 5, do C. de Processo Civil, mais a mais tratando-se de matéria subtraída ao princípio da livre apreciação.
Pois bem, o art. 22º da petição inicial tem o seguinte teor:
“Fruto da notória incapacidade do opoente, era este A… que realizava todos os actos e decisões relacionados com a gestão da sociedade executada e que processava e emitia toda e qualquer documentação necessária para o efeito, limitando-se o opoente a assinar os que a sua condição de gerente formal impunha, e que aquele solicitava”

Neste ponto, diga-se que a confissão, no plano jurídico-substantivo que é aquele no qual se insere sistematicamente o art. 352º do Código Civil, não se confunde com a simples alegação de um facto feita pelo mandatário da parte em articulado processual, sendo que não há que confundir a admissão dos factos por acordo, também designada por confissão tácita ou pela expressão latina «confessio ficta» resultante do efeito cominatório pleno ou semi-pleno ou do incumprimento do ónus de impugnação especificada, com a confissão como meio de prova, de que trata o preceito legal indicado.
Como refere o Prof. Antunes Varela, “as declarações confessórias feitas pelo advogado, oralmente ou por escrito, com simples procuração “ad litem”, não valem como confissão» (Código Civil anotado, I, 4ª edição, pág. 316).
No entanto tal exigência de poderes especiais não é necessária quando a confissão, expressa ou tácita, é feita nos articulados.
Dito isto, convém precisar o que é a confissão feita nos articulados, ou seja, convém ter em atenção que nem todas as alegações de factos pelas partes valem como confissões, como acontecerá, v. g., se o facto for alegado na suposição de estar correcto, vindo a demonstrar-se no julgamento da causa que assim é ou não vindo a confirmar-se.
A confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária, segundo dispõe o art. 352º do Código Civil, sendo essencial que o sujeito processual tenha consciência de que o facto desfavorável que alega é real e, mesmo assim, alega-o, nisto se traduzindo o reconhecimento, que é uma «contra se pronunciatio».

Nesta sequência, a análise da realidade acima descrita não pode olvidar que o Recorrido está essencialmente a imputar ao tal A… todos os actos e decisões relacionados com a gestão da sociedade executada, sendo ainda de sublinhar que no art. 20º da petição inicial, o ora Recorrido aponta que “no indicado período, o opoente não mais contactou ou lidou com clientes ou fornecedores, não representou a sociedade em qualquer acto, não se deslocou a Bancos ou quaisquer repartições ou serviços públicos, não processou ou ordenou quaisquer pagamentos, incluindo o processamento de salários ou matérias-primas, desconhecia o estado das encomendas e se as havia ou não, bem como o estado financeiro da sociedade, os seus activos e passivos”.
Ora, independentemente do que fica exposto e que será retomado a propósito da substância da questão em apreço, temos que o Recorrido admite que assinava documentos, a solicitação do tal A…, em função da sua condição de gerente formal, pelo que, nos termos do art. 662º nº 1 do C. Proc. Civil, adita-se ao probatório o seguinte:
L) O Recorrido assinava documentos em função da sua condição de gerente formal, em caso de solicitação por parte de A….

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que a questão sucitada pelo Recorrente resume-se, em suma, em em saber se o Recorrido exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas que subsistem nos autos de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

Na sentença recorrida, foi entendido que:
“…
Pois, ficou provado que a AT basta a existência de elementos formais do enquadramento do contribuinte como gerente de direito, para concluir pela gestão de facto e avançar para a reversão. No fundo, tais elementos não passam de aspectos genéricos de todos aqueles que exerçam funções de direito de gerente de uma sociedade, como constar da matrícula comercial da mesma, ter assinado alguns documentos junto da AT, que só eles, nessa qualidade o podiam fazer, de forma a obrigar a sociedade, ou até de decorrentes de obrigações legais, como a assinatura de uma declaração de início de actividade ou ainda da sua inscrição na Segurança Social com registo de remunerações como MOE.
Diga-se, ainda, que feita prova da gerência de direito, desta não se deve presumir o exercício da gerência de facto. Pois, esta além de já não ser uma presunção legal, como a derivada do registo, pois não está prevista na lei, também não poder ser uma presunção assente nas regras de normalidade e de razoabilidade, retiradas da experiência da vida, que nos levam, natural e logicamente, a supor que quem foi nomeado gerente de uma determinada sociedade, exerceu esse cargo. A admiti-lo seria perverter as regras do ónus da prova da gerência de facto. …
Por outro lado, e admitindo-se a possibilidade de a Administração Tributária produzir prova adicional, já em sede de Oposição à Execução Fiscal, da gerência de facto invocada em sede de despacho de reversão, verifica-se que nos presentes autos, nenhuma prova foi oferecida por parte da Fazenda Pública tendente à demonstração e validação do pressuposto de facto em que se funda a reversão.
Pois, como supra se deixou dito, a assinatura pelo oponente de documentos não é suficiente para provar a gerência de facto pela oponente, como o quer fazer vingar a AT.
Destarte, atendendo ao teor das informações oficiais, bem como à prova documental junta aos autos, e testemunhal, parece-nos que não existem elementos de prova bastantes para concluir que o oponente exerceu efectivas funções de gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas exequendas.
Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do oponente, por não se ter demonstrado um dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 24º, n.º1, da L.G.T.. …”.

Nas suas alegações, o Recorrente sustenta que, ao abrigo do preceituado no art.º 662º, n.º 1, do C.P.C., deve ser revogada e substituída por outra que considere provados os factos admitidos no art.º 22 da petição, os quais integram o exercício da gerência à luz do artº 259 do C. das Sociedades Comerciais, e, por essa via, reconhecer-se a legitimidade do autor e decretar-se a improcedência da demanda.
Que dizer?
Nesta matéria, “é pacífica a jurisprudência que a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos (v. acórdãos do Pleno da SCT do STA de 7/7/2010 e de 24/3/2010, nos recursos n.ºs 945/09 e 58/09, e da SCT do STA de 28/9/2006 e de 11/1/2006, nos recursos n.ºs 488/06 e 717/05, respectivamente)” - Ac. do S.T.A. de 29-06-2011, Proc. nº 0368/11, www.dgsi.pt.
Ora, sendo as dívidas exequendas provenientes de IRS (retenções na fonte) e IVA do ano de 2007, ganha particular acuidade o art. 24º nº 1 da LGT, sendo que o citado normativo dispõe que:
1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Ora, em função da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.
Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Posto isto e voltando ao caso em apreço, na sentença recorrida e ainda que sem o referir expressamente, a Mma. Juíza “a quo” apreciou a questão da presunção judicial.
Com efeito, refere que a Administração Fiscal não alegou nem provou factos que indiciem o exercício da gerência de facto.
Daqui resulta que a sentença apreciou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pela não gerência de facto.
Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.
(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.
Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o que fica exposto, e que traduz o real enquadramento da matéria em apreço, é ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.
Aliás, como se aponta no Ac. do S.T.A. (Pleno) de 16-10-2013, Proc. nº 0458/13, www.dgsi.pt, onde se ponderou que: “… De acordo com o disposto no nº 1 do art. 23º da LGT, a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, sendo o despacho que a ordena (despacho de reversão) o acto que dá início ao procedimento para efectivação da responsabilidade subsidiária.
E sendo um acto administrativo tributário, aquele despacho está sujeito a fundamentação, dado até o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos (nº 3 do art. 268º da CRP) densificado, no caso, no nº 4 do art. 23º e nº 1 do art. 77º da LGT. Daí que, enquanto acto administrativo tributário, o despacho de reversão deva incluir, além da indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (citado nº 1 do art. 77º da LGT), também a «declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação» - cfr. nº 4 do art. 23º da LGT. (De acordo com o disposto neste nº 4 do art. 23º da LGT «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação».)
Ora, são pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária, a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (nº 2 do art. 23º da LGT e nº 2 do art. 153º do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou entrega desta (nº 1 do art. 24º da LGT).

Daí que a fundamentação formal do despacho de reversão se baste com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (citado nº 4 do art. 23º da LGT).
Não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
É que, como se exara no acórdão de 31/10/2012, da Secção do Contencioso Tributário deste STA, processo nº 0580/12, «não … parece, porém, … que seja necessário que do despacho de reversão constem os factos concretamente identificados nos quais a Administração tributária fundamenta a sua convicção relativa ao efectivo exercício de funções, pois que em causa não está uma acusação em matéria sancionatória e persistindo dúvida acerca do efectivo exercício de funções o “non liquet” não poderá deixar de ser valorado contra a Administração fiscal, que invoca o direito a responsabilizar o gerente, pois que inexiste presunção legal no sentido de que o gerente de direito exerça de facto as suas funções, daí que não possa seriamente defender-se que a não invocação no despacho de reversão de tais factos possa comprometer a defesa do responsável subsidiário» (No mesmo sentido ver também o acórdão de 23/1/2013, processo nº 0953/12.) sendo que, em caso de discordância, o revertido sempre poderá exercer o direito de defesa mediante dedução de oposição onde, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às distintas situações das previsões legais (i) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art. 24º da LGT); (ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT). …”.
Ora, considerando a realidade vertida no probatório, pode dizer-se que os elementos apontado para o ora Recorrido ser considerado gerente de facto ou efectivo, reconduzem-se ao facto de o mesmo ter sido nomeado para o exercício da gerência da sociedade devedora originária, matéria que abrange todo o período em que nasceram as dívidas e ainda que o Recorrido assinava documentos em função da sua condição de gerente formal, em caso de solicitação por parte de A….
Ora, o estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa, verificando-se que a lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos arts. 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (Ac. deste Tribunal de 08-05-2012, Proc. nº 5392/12).
É no art. 64º do Código das Sociedades Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.).
Naturalmente, não se olvida que tal matéria deixou de ser suficiente para o preenchimento desse fundamento da gerência efectiva ou de facto, pelo que só fundada nessa nomeação não poderia haver lugar à reversão da execução contra a ora Recorrida ao abrigo do disposto no art. 24º da LGT, antes tendo a mesma de ter praticado em nome e por conta dessa sociedade alguns dos actos típicos que normalmente por eles são praticados, em que se consubstanciam os poderes de representação e de exteriorização da vontade do ente colectivo - cfr. arts. 390º e segs do CSC.
Nesta sequência, considerando a realidade vertida no probatório e tendo presente o regime de responsabilidade aplicável atrás definido, pode dizer-se que os elementos presentes nos autos não permitem a conclusão de que o ora Recorrido foi gerente de facto da sociedade.
Com efeito, como já vimos, não competia à ora Recorrida fazer qualquer prova neste âmbito, cabendo à FP a alegação da matéria neste domínio, pois que, embora não seja necessário que do despacho de reversão constem os factos concretamente identificados nos quais a Administração tributária fundamenta a sua convicção relativa ao efectivo exercício de funções, pelo menos, na contestação, terá de indicar tais factos, por forma a cumprir com o ónus que a lei lhe comete.
Pois bem, o Recorrente assente a sua tese na ideia de que o Recorrido admitiu de forma muito clara, no art.º 22 da petição, que, nos períodos a que se referem as dívidas, assinava toda a documentação necessária à gestão da sociedade, sendo que tais documentos, segundo o próprio descreve nesse e noutros artigos da mesma peça, lhe eram apresentados, com esse fim, pelo TOC da sociedade (A…), a seu ver o único gerente.
Isto significa que o Recorrente percebeu bem a ineficácia da actuação da Fazenda Pública neste domínio, no cumprimento do ónus que a lei lhe comete, esgrimindo uma salvadora confissão do próprio oponente para colmatar a situação descrita.
Ora, não temos dúvidas em afirmar que a tal confissão não é assim tão suculenta como o Recorrente pretende, dado que, apenas permite apreender que o Oponente assinava documentos apenas quando tal lhe era solicitado pelo A… (a quem imputa a gerência) em função da sua condição de gerente formal.
Nesta sequência, resulta ousado aludir a intervenção generalizada e assinatura sistemática quando é certo que o Recorrido começou por referir que, no indicado período, não mais contactou ou lidou com clientes ou fornecedores, não representou a sociedade em qualquer acto, não se deslocou a Bancos ou quaisquer repartições ou serviços públicos, não processou ou ordenou quaisquer pagamentos, incluindo o processamento de salários ou matérias-primas, desconhecia o estado das encomendas e se as havia ou não, bem como o estado financeiro da sociedade, os seus activos e passivos.
Diga-se ainda que a alegação do Oponente tem como sequência a indicação de A… como gerente da sociedade devedora originária, admitindo em seguida a assinatura de alguns documentos, a solicitação do mesmo, ou seja, sugerindo que apenas estava em causa permitir ao A… o desenvolvimento da função que lhe é imputada.
De qualquer modo, não existe qualquer elemento sobre que documentos estão em causa e bem assim sobre a frequência da intervenção do Recorrido, o que daria porventura outro colorido à situação.
Assim sendo, tudo se resume à declaração de alterações da informação cadastral da sociedade assinada pelo oponente em 14-03-2005 que consta de fls. 37 do PEF apenso e que, no fundo, é o parco resultado da tal intervenção generalizada e assinatura sistemática de documentos por parte do ora Recorrido, situação que se revela insustentável nesta sede.
Mas mais.
O despacho de reversão, quanto à questão do exercício da gerência, para além da declaração referida no parágrafo anterior, valorizou as informações prestadas pelo TOC, nomeadamente a referência à assinatura de cheques para pagamento de impostos.
Ora, estando em causa dívidas posteriores à referida declaração, o elemento que seria fundamental no sentido de externar o tal exercício da gerência está relacionado com a assinatura de cheques para pagamento de impostos, o que significa que a Fazenda Pública estaria em condições muito favoráveis de reunir elementos no sentido de cumprir com o ónus que a lei lhe comete neste domínio.
Por outro lado, o facto de a partir de certa altura o ora Recorrido se ter tornado o único gerente da sociedade executada, não constitui um argumento assim tão decisivo, na medida em que, se bem que se afigure compreensível que se postule a necessidade da respectiva intervenção no que concerne ao giro comercial normal da executada originária, tal apenas é legítimo, no entanto, à luz do enquadramento legal aplicável, nada impedindo, de facto, que ela exerça a actividade para que se constituiu, negociando com clientes e fornecedores, sem o acatamento da aludida prescrição estipulada no pacto e que, como é sabido, inúmeras vezes é desconhecida daqueles que entram em relações comerciais com as empresas que assim operam.
Ou seja e dito de outra forma, a circunstância do pacto estipular a necessidade da assinatura de um ou mais sócios da executada originária para a poderem vincular perante terceiros, não acarreta forçosamente que ela assim tenha procedido, podendo ter girado comercialmente sem respeitar tal condicionalismo, sendo certo que tal conduta apenas se reflecte ao nível da sua responsabilidade perante aqueles e, por consequência, se e na medida em que não cumpra os acordos e transacções comerciais que tenha celebrado.
Do mesmo modo, ainda que a partir de certa altura, o ora Recorrido apareça como o único gerente, nada garante que a situação se tenha desenvolvido nos termos sugeridos pelo Recorrente, de modo que, apesar do exposto, não se pode concluir decorrer uma qualquer presunção natural de que o ora Recorrido exerceu a gerência da sociedade executada.
Isto porque a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.
Ora, provou-se que no ano de 2007 o aqui oponente quando o oponente se deslocava às instalações da devedora originária, fazia-o sempre com ajuda, devido a problemas de saúde, era o filho do oponente, J… que, no ano de 2007, atendia os fornecedores e clientes da devedora originária, era o TOC, A… que, no ano de 2007, dava as ordens aos trabalhadores da devedora originária e era o TOC, A… que, no ano 2007, ordenava os pagamentos, de salários, matérias-primas e escolhia as encomendas da devedora originária.

Por conseguinte, não só a Fazenda Pública não provou os factos constitutivos do seu direito, como, pelo contrário, o Oponente logrou provar factos que apontam no sentido de que, no período aqui em causa, não exerceu a efectiva gerência da executada originária e, como tal, não poderá ter lugar a sua responsabilização, a título subsidiário, pelo pagamento da dívida exequenda.
Isto significa que, ainda que a circunstância acima assinalada relacionada com a tal assinatura de documentos, a solicitação do A…, pudesse ser, em abstracto, indiciadora da sua actividade como gerente, no caso concreto, ficou prejudicada pela conclusão de que não praticou actos de gerência que emerge do conjunto de elementos agora apontados e que traduzem a afirmação do exposto pelo ora Recorrida no sentido de infirmar o exposto na decisão de reversão.
A partir daqui, analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de administração por parte do ora Recorrido, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.
Na realidade, ainda que assim não tenha sucedido, temos por inexorável a ilação de que, pelo menos, fica uma dúvida substancial e fundada sobre o efectivo exercício da gerência da sociedade executada por parte do ora Recorrido, de modo que, competindo à AT o ónus probatório do exercício efectivo da administração por parte do ora Recorrido, a tal título, como responsável subsidiário, e sendo a presunção desse mesmo exercício, decorrente da respectiva qualidade jurídica, meramente de facto ou judicial, então forçoso se impõe concluir que a referida dúvida tem desfavorecer a AT.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação do recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Sem custas.
Notifique-se. D.N..
Porto, 14 de Setembro de 2017
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova