| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
MINISTÉRIO DA ECONOMIA veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, pela qual foi indeferido o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, deduzido nos termos e para os efeitos do artigo 103.º-A do CPTA, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual contra si proposta pelas VA, S.A, visando a impugnação do acto de adjudicação proferido no Concurso Público Internacional para aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para a Direcção Geral das Actividades Económicas (procedimento n.º 7572/2016, publicado na II Série do Diário da República, de 22.12.2016), em que são contra-interessados as demais empresas concorrentes identificados nos autos.
Nas alegações de recurso, o Recorrente apresenta as seguintes conclusões:
a) Contrariamente ao decidido no Douto Despacho a quo, as consequências para o interesse público decorrentes da suspensão do ato de adjudicação e da execução do contrato já celebrado, elencadas e demonstradas pelo ora Recorrente revelam-se especialmente gravosas para o interesse público e geradoras de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, designadamente, da empresa co-contratante;
b) O Despacho a quo incorre em erro nos pressupostos de facto e de direito e em erro de julgamento, porquanto o ora Recorrente não só invocou como provou documentalmente, tendo suscitado, também, a produção de prova testemunhal, a absoluta necessidade da realização das deslocações a realizar no ano de 2017, com vista à prossecução do interesse público, sob pena de o mesmo ficar gravemente prejudicado;
c) O Despacho a quo, igualmente, incorre em omissão de pronúncia, quanto à produção de prova testemunhal requerida pelo ora Recorrente, não a admitindo, nem rejeitando, pese embora, tenha decidido como decidiu pela não comprovação pelo ora Recorrente da verificação de graves prejuízos para o interesse público e, consequentemente, denegando o levantamento do efeito suspensivo solicitado no incidente;
d) O Recorrente identificou que a DGAE, por força da respetiva lei orgânica é o serviço da administração direta do Estado responsável, no âmbito do Ministério da Economia (ME), pela coordenação dos assuntos europeus, das relações internacionais e das relações económicas bilaterais;
e) Mais afirmou estarem agendadas 336 reuniões onde a DGAE terá de estar presente para defender os interesses nacionais, igualmente, mencionando que ainda existirão outras reuniões que, à data, ainda não se encontravam agendadas;
f) O Recorrente, igualmente, afirmou 28.º do Incidente, o qual acima se transcreve, que por vezes existem penalizações em caso de não participação nas reuniões e eventos no exterior de Portugal, envolvendo inclusive a devolução do financiamento já recebido pelo Estado Português para custear deslocações, estadias e ajudas de custo;
g) Mais afirmou no artigo 29.º do Incidente, igualmente acima transcrito, que em algumas situações a não participação nas reuniões e eventos no exterior de Portugal poderá implicar também a atribuição de pontos negativos na avaliação final da execução do contrato a co-financiamento comunitário, o que poderá determinar a impossibilidade de apresentação de novas candidaturas a co-financiamento comunitário em anos futuros;
h) Igualmente afirmou no artigo 32.º do Incidente que a Direção-Geral ficará impossibilitada de exercer as suas atribuições ao nível internacional, o que configura uma grave violação do interesse público no âmbito das relações e compromissos internacionais;
i) Deste modo, ao invés do que afirma a M. Juiz, as consequências gravemente lesivas a curto prazo para o interesse público estão bem demonstradas no Incidente;
j) A DGAE está impossibilitada de efectuar mais ajustes directos com vista à realização das viagens, por já ter efectuado um ajuste directo ao abrigo do regime simplificado no presente ano de 2017 no valor de 5.000,00 euros - devido a este processo de contratação não se encontrar ultimado - e, cujo valor à data da apresentação do incidente já estava praticamente esgotado, por já estarem gastos 4.965,12 €;
k) Essa impossibilidade legal de proceder à realização de novo ou novos ajustes directos que lhe permitam efectuar as deslocações (viagens e estadias) que efectivamente tem de realizar, decorre das exigências constantes do Código dos Contrato Públicos, que impede o fracionamento da despesa pública;
l) A manter-se a suspensão automática do contrato até à presente ação transitar em julgado - o que pode levar bem mais do que um ano - resulta inequívoco que se têm por verificadas as consequências explanadas nos artigos 28.º a 31.º do Incidente acima transcritas, que consubstanciam o grave prejuízo para o interesse público.
m) Quanto às consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, não teve em conta a M. Juiz, ao decidir como decidiu, que a manutenção do efeito suspensivo do contrato, somente atende ao interesse da Recorrida, beneficiando-a com a paralisação do concurso, pese embora esta tenha ficado graduada em último lugar na lista de classificação final dos concorrentes, inexistindo, assim, relativamente à mesma um grave prejuízo que se sobreponha aos prejuízos do Requerente e da Contrainteressada que ficou posicionada em 1.º lugar e co-contratante.
n) O Despacho a quo viola o princípio da proporcionalidade na ponderação dos prejuízos em presença, ao fazer uma incorrecta avaliação não só do prejuízo para o interesse público, mas também, o prejuízo para o interesse do concorrente graduado em primeiro lugar e co-contratante, ambos sobejamente maiores do que o prejuízo para o interesse do Recorrido, o qual não se vislumbra, já que até ficou posicionado em último lugar, por conseguinte, sem possibilidade de vir a ser a adjudicatária.
o) Para o interesse público e para os outros interesses envolvidos e provados suscetíveis de serem lesados, os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo automático do procedimento e do contrato mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento;
p) Pelo que, deve o Despacho recorrido ser revogado e emanado outro que levante o efeito suspensivo automático.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogado o Douto Despacho proferido pelo Tribunal a quo.* A A/Recorrida contra-alegou, sustentando a manutenção da decisão recorrida, apresentando as seguintes conclusões:
A) O presente recurso vem interposto do despacho pelo qual o douto Tribunal a quo determinou a improcedência do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente, nos termos e para os efeitos do artigo 103.º-A, do CPTA, da impugnação do acto de adjudicação proferido no Concurso Público Internacional para aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento para a Direcção Geral das Actividades Económicas (de ora em diante abreviadamente designado por “Concurso Público”).
B) Os vícios imputados à decisão recorrida pelo Recorrente são os de “erro nos pressupostos de facto e de direito” e “erro de julgamento”, “porquanto o ora Recorrente não só invocou como provou documentalmente, e suscitou, também, a produção de prova testemunhal, a absoluta necessidade da realização das deslocações a realizar no ano de 2017, com vista à prossecução do interesse público, sob pena de o mesmo ficar gravemente prejudicado”.
C) Lidas e relidas as alegações de recurso, e respectivas conclusões, verifica-se que não é indicada qualquer norma que tenha sido violada pelo despacho recorrido nem qualquer elemento de prova que tenha sido erradamente tido em conta.
D) Em qualquer caso, os vários fundamentos de recurso invocados pelo Recorrente (ordenando-os correctamente em face dos pressupostos previstos no artigo 103.º-A, do CPTA), são os seguintes: a) Ausência de produção de prova testemunhal; b) alegada existência de um grave prejuízo para o interesse público associado à manutenção do efeito suspensivo; c) alegada errada ponderação dos interesses em conflito.
E) O despacho recorrido não incorre em qualquer erro por ter sido proferido sem a realização da prova testemunhal requerida pelo ora Recorrente.
F) A estrutura do incidente previsto no artigo 103.º-A, do CPTA, designadamente os prazos para decisão aí estabelecidos, não se compadece com a existência de uma fase de produção de prova testemunhal.
G) Acresce que a decisão de admitir a prova testemunhal é matéria discricionária do Tribunal em face da matéria alegada pelas partes sendo que, cumpre realçar, as Recorrentes não identificaram, no Requerimento de levantamento do efeito suspensivo, os concretos factos sobre os quais as testemunhas prestariam depoimento.
H) Quanto à alegada existência de um grave prejuízo para o interesse público associado à manutenção do efeito suspensivo, o recurso interposto pelo Recorrente nada refere a propósito da prova dos alegados danos, designadamente não invoca nenhum elemento de prova junto que tenha sido erradamente apreciado pelo Tribunal a quo.
I) Tendo o despacho recorrido, e bem, definido a matéria de facto considerada provada – e que fundamenta a decisão –, caso o Recorrente entendesse que existiu uma errada apreciação da matéria considerada provada – o que parece que entende – o mesmo tinha o ónus, nos termos e para os efeitos do artigo 640.º, do CPC, de especificar “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” e “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
J) Nada disso é feito pelo Recorrente o que significa que o mesmo se conformou, e conforma, com a decisão proferida sobre a matéria de facto, que não permite outra decisão que não aquela que foi proferida pelo despacho recorrido e que não merece qualquer censura.”* O Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de provimento do presente recurso.* II. OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES DECIDENDAS
O objecto do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente a partir da respectiva motivação – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, 1.º e 149.º do CPTA – cabendo, assim, apreciar, seguintes questões (i) omissão de pronúncia da decisão recorrida quanto à produção da prova testemunhal; (ii) errada apreciação pela decisão recorrida dos factos e do direito, ao considerar não se encontrarem reunidos os pressupostos legais para levantamento do efeito suspensivo previstos no artigo 103º- A do CPTA.* Cumpre apreciar e decidir:* III – FUNDAMENTAÇÃO:
A/DE FACTO
O tribunal a quo fixou a seguinte factualidade:
“1) Em 22 de Novembro de 2016 foi publicado na II Série do Diário da República o Anúncio de Procedimento n.º 7572/2016, de Concurso Público internacional para aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento, para a Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE).
2) Em 24/11/2016 foi publicado, no Jornal Oficial da União Europeia, o anúncio de abertura do referido concurso.
3) O procedimento foi promovido pela Direcção-Geral das Actividades Económicas.
4) Apresentaram-se a concurso os seguintes concorrentes: EVT, Unipessoal, Lda.; TQTQVT, Lda; Consórcio — OVT, Lda., WTVT, Lda., LNET, Lda.; VA, S.A.; CVVT, Lda.; - TAVT, S.A.; PVT, Lda; - RVT, S.A.
5) Em 2 de janeiro de 2017 o Júri do Procedimento elaborou o Relatório Preliminar, no qual foi feita a ordenação das propostas em conformidade com o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, constante do Programa do Procedimento, tendo o júri procedido à avaliação das propostas.
6) A ordenação das propostas consta do Anexo 1 ao Relatório Preliminar, tendo sido a seguinte:
1º - TQTQVT, Lda;
2.° - EVT, Unipessoal, Lda;
3.° - RVT, Unipessoal, S.A.
4º - CVVT, Lda;
5º - PVT, Lda;
6º- Consórcio — OVT, Unipessoal, Lda., WTVT, Unipessoal, Lda., LNET, Unipessoal, Lda.;
7° - TAVT, Unipessoal, S.A.;
8º- VA, S.A.
7) A A. exerceu o seu direito de audiência prévia sustentando que as propostas apresentadas pelos restantes concorrentes indiciavam práticas susceptíveis de falsear a concorrência e suspeitas de preço anormalmente baixo.
8) Em 11 de janeiro de 2017 o Júri do Procedimento deliberou notificar todos os concorrentes para se pronunciarem sobre as alegações que a A. apresentou em sede de audiência prévia.
9) Apenas a concorrente RVT, Unipessoal, S.A. se pronunciou.
10) Em 18 de janeiro de 2017 o Júri do Procedimento procedeu à elaboração do Relatório Final, tendo analisado a pronúncia da A., à qual não deu provimento, bem como feito a ordenação final das propostas e a proposta de adjudicação à concorrente - TQTQVT, Lda.
11) Em 20 de janeiro de 2017 foi proferida pela Secretária-Geral do Ministério da Economia, no uso de competência delegada, a decisão de adjudicação à concorrente - TQTQVT, Lda., tendo, igualmente, sido aprovada a minuta do contrato a celebrar.
12) Em 25 de janeiro de 2017 foi assinado o contrato de aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e Alojamentos — DGAE (2017/2018) com a empresa TQTQVT, Lda.
13) Para o ano de 2017, a DGAE deverá estar presente em 72 representações, estando previstas 336 reuniões, nalgumas das quais poderá estar mais do que um representante.”.* B/ DE DIREITO
Na óptica do Recorrente, a decisão a quo enferma de nulidade e de erro de julgamento de direito.* 1.1 A omissão de pronúncia quanto à produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente. A preterição da prova testemunhal.
Sustenta o Recorrente que a decisão recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre a inquirição de testemunhas que requereu na parte final do seu articulado, admitindo-a ou recusando-a e por preterição de tal prova.
Ora, as causas determinantes de nulidade de decisões jurisdicionais correspondem a irregularidades que afectam formalmente a sentença (ou o despacho – cfr. artigo 613.º n.º 3), quanto à sua validade, encontrando-se tipificadas, de forma taxativa, no artigo 615.º do CPC.
Nos termos do disposto nos artigos 615.º, n.º 1, alínea d), e 608.º, n.º 2 do CPC, a omissão de pronúncia ocorre quando a sentença não aprecia todas as questões suscitadas – “todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” – Antunes Varela in RLJ, Ano 122º, p. 11 – directamente ou por reporte para outras decisões ou doutrina, bem como quando o conhecimento de questão, considerado omisso, não se encontre prejudicado pela solução dada a outras.
O que não sucede in casu, uma vez que a decisão a quo se pronunciou sobre todas as questões de facto e de direito suscitadas em defesa da pretensão em causa, debatida entre as partes, consideradas não prejudicadas.
Verdadeiramente, as alegações do Recorrente – sendo certo que o julgador não está sujeito “às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, isto é, à qualificação jurídica dos factos e enquadramento jurídico apresentado – artigo 5.º do CPC – vão no sentido de verificação, não da nulidade da decisão por omissão de pronúncia, mas sim de nulidades processuais decorrentes da falta de despacho sobre a requerida produção de prova testemunhal, e de preterição da mesma, enquanto actos ou formalidades que a lei prescreva ou cuja omissão possa influir no exame ou na decisão da causa.
Ora, do disposto no artigo 103.º-A do CPTA não consta a previsão expressa de tais formalidades, antes dele resulta a instituição de um mecanismo célere de decisão do incidente em causa, no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação – cfr. n.º 3.
Não obstante, mesmo que se deva considerar que o julgador está adstrito, nos termos gerais, a assegurar o contraditório e a decidir sobre a produção da prova testemunhal requerida, previamente à prolação da decisão final, bem como a produzir tal prova, se subsistirem factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos – artigos 3.º/3 do CPC, 118.º/1, e 90º/1 do CPTA – no caso vertente, tais omissões não se mostram capazes de influenciar no exame ou na decisão do referido incidente.
Com efeito, não é controverso que nos processos cautelares apenas será necessário, “produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essenciais à decisão cautelar” – cfr., entre outros, o Acórdão do TCAN, de 24.02.2017, P. 01289/16.9BEPRT – o que não sucede “se os factos relevantes poderem ser cabalmente provados por documentos” – cfr. acórdão do TCN, de 24.02.2017, P.º 01289/16.9BEPRT.
Pelo que, como se disse no Acórdão do TCAN, de 07.07.2017, P. 2948.16.1BEPRT, sobre questão com contornos fácticos e jurídicos idêntica à dos autos “Por identidade – e até maioria – de razão se deve entender que num incidente de processo urgente se deve restringir a produção de prova que não a documental, por retardar o normal andamento do processo.
Eliminando essa produção de prova quando a documental se mostra suficiente.”.
O que sucede no presente processo, uma vez que os elementos que se retiram, para além do alegado no pedido de levantamento do efeito suspensivo, respectiva resposta e documentos juntos, das peças processuais do processo pré-contratual, da sua tramitação, e do procedimento pré-contratual, mormente o objecto do processo, a natureza do contrato e sua relevância para a satisfação de necessidades colectivas, respectivo valor, os interesses do impugnante, da entidade adjudicatária e do Contra-interessado adjudicatário, o período de tempo previsível para a decisão do processo pré-contratual, são suficientes para aferir da verificação dos pressupostos de decisão do presente incidente de levantamento do efeito suspensivo previstos no artigo 103.º -A do CPTA.
Elementos que, em geral, constam da matéria assente na decisão recorrida enquanto factos relevantes e bastantes, seleccionados pelo julgador de acordo com a sua livre convicção, com base na documentação dos autos e nas alegações das partes – estando implícito na decisão o indeferimento da prova testemunhal, por desnecessidade.
Aliás, o Recorrente assim o admite em sede do presente recurso e, expressamente, na parte final do pedido de levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação e da execução do contrato em causa nos autos, quando refere indicar as testemunhas a inquirir à cautela, por entender “não ser necessário prova testemunhal por se encontrar demonstrado e comprovado documentalmente o interesse público e a respectiva grave lesão decorrente da suspensão automática do contrato”.
Improcedem assim as arguidas nulidades processuais.
Outra será a questão de saber se, face à documentação dos autos e factos tidos por assentes e sua subsunção ao direito, ocorre erro de julgamento da decisão a quo por não ter considerado demonstrado que a manutenção do efeito suspensivo do acto de adjudicação e da execução do contrato objecto do processo pré-contratual acarreta prejuízos para o interesse público superiores aos que possam resultar para os interesses da Recorrida com o levantamento do requerido efeito suspensivo, ao abrigo do disposto no artigo 103.º- A do CPTA.* 1.2. Do erro de julgamento quanto ao mérito da pretensão:
O Recorrente alega que o TAF indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a que se refere o artigo 103º-A do CPTA, fundamentando a decisão em pressupostos errados – o de que não terem sido alegados e provados danos graves para o interesse público – “fazendo uma incorrecta avaliação não só do prejuízo para o interesse público, mas também, do prejuízo para o interesse do concorrente graduado em primeiro lugar e co-contratante, ambos sobejamente maiores do que o prejuízo para o interesse do Recorrido”, beneficiando dessa forma a “Recorrida com a paralisação do concurso, pese embora esta tenha ficado graduada em último lugar na lista de classificação final dos concorrentes, inexistindo, assim, relativamente à mesma um grave prejuízo que se sobreponha aos prejuízos do Requerente e da Contrainteressada que ficou posicionada em 1.º lugar e co-contratante.”.
Vejamos.
O artigo 103.º-A do CPTA, aditado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, que procedeu à revisão do CPTA, na sequência da transcrição da Directiva 2007/66/CE, de 11.12, veio introduzir uma significativa alteração ao regime anterior, ao prever que a impugnação de actos de adjudicação, no âmbito do contencioso pré-contratual, faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, podendo a Entidade demandada e os Contra-interessados requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo.
O referido preceito estatui o seguinte:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º.
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
A decisão recorrida, após interpretar o normativo transcrito no sentido de o levantamento do efeito suspensivo automático depender da verificação dos sequentes requisitos cumulativos: “a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos; b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade”, julgou nos seguintes termos:
“No caso concreto, temos, por um lado, a Entidade Demandada que requer o levantamento do efeito suspensivo, assentando os seus argumentos na circunstância de a prestação de serviços em causa a realizar por intermédio de agência de viagens ser muito importante para o desenvolvimento e missão da Direcção-Geral das Actividades Económicas, pois que, para desenvolver a sua actividade, necessita de realizar diversas viagens e caso o efeito suspensivo automático determinado pelo artigo 103°-A, do CPTA, se mantenha, a referida Direcção-Geral está impedida de realizar essas viagens, pois que, para fazer face às deslocações agendadas e perante a suspensão do contrato já recorreu a ajuste directo a outra empresa, estando a verba praticamente esgotada e o recurso a um novo procedimento de ajuste directo pode vir a ser considerado fraccionamento da despesa, o que constitui uma prática ilegal.
Ora, não oferecendo qualquer dúvida quanto à necessidade de contratualização dos serviços que foram objecto do concurso (que não vem posta em causa) bem assim como das implicações óbvias que a suspensão dos efeitos do contrato traduz para a dinâmica da actividade desenvolvida pela Direcção-Geral na sua vertente internacional, certo é que, as consequências elencadas para o interesse público aqui invocado não são mais que aquelas que naturalmente resultam da paralisação dos efeitos normais da adjudicação do concurso e celebração do respectivo contrato e que sempre se verificam, não se revelando in casu especialmente gravosas.
Na verdade, constituem consequências normais da inexecução imediata da adjudicação/celebração do contrato, que não são susceptíveis de comprometer de modo grave, de modo excepcionalmente relevante, o interesse público, sendo que as alegadas consequências, por si, não são sequer atendíveis, pois que, são consequências naturais da suspensão e que o legislador evidentemente avaliou quando consagrou o regime da suspensão ope legis.
É certo que o efeito automático impede a imediata execução do serviço através do recurso a serviços prestados pela adjudicatária nos termos definidos do Caderno de Encargos do procedimento concursal em causa, mas tal consubstancia um mero efeito normal decorrente do retardamento do início da prestação contratualizada e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Por outro lado, pese embora a séria preocupação da Demandada no cumprimento das regras estabelecidas em matéria de contratos públicos e dos pressupostos necessários para deitar mão do procedimento simplificado de ajuste directo, certo é que, não resulta assente a total impossibilidade (legal) de serem contratualizados, por outra via, os serviços em causa (como já ocorreu) e não ficou demonstrado que a suspensão automática determina a absoluta impossibilidade de concretizar a deslocação e presença dos elementos representativos da Direcção nas diversas iniciativas agendadas (e outras) nem tão pouco que a ocorrer uma situação de não comparência tal determine, como vem alegado, a penalização e até a devolução de financiamentos recebidos.
Em síntese, do que vem alegado e considerando os factos provados, não estamos em presença de uma lesão assinalável para o interesse público causado pela imediata suspensão do acto impugnado.
Nestes termos, recaindo sobre a Demandada o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito tem como consequência o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103.º-A do CPTA.”.
Assim decidindo, o juiz a quo não chegou a ponderar expressamente – confrontando-os – os interesses públicos e privados em presença, susceptíveis de serem lesados com o levantamento ou manutenção do efeito suspensivo dos efeitos do acto adjudicatório e contrato em causa, em termos de proporcionalidade, de acordo com o critério de decisão constante do n.º 4 do artigo 103.ºA do CPTA: “o efeito suspensivo automático é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”.
Indeferindo o requerido levantamento, dado considerar que o Recorrente não alegou e provou danos graves para o interesse público, enquanto danos excepcionais, anormais ou assinaláveis – alegação e prova tida como pressuposto cumulativo para o deferimento do incidente em causa.
Ora, a interpretação e aplicação do artigo 103.º-A do CPTA pela doutrina e pela jurisprudência, considerando, em suma, a redacção do nºs 2 e 4 não se mostra linear, suscitando dúvidas, como o referem, na doutrina, José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, Lições, 2015, 14º edição, pág. 225, e António Cadilha, “O efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação (artigo 103.º A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in CJA, n.º 119, SET-Out 2016, p. 4 e ss, e, na jurisprudência, o Acórdão do TCAN de 13/01/2017, P.º 01223/16.6BEPRT-A.
Dúvidas que, em suma, se reportam, no que agora interessa, à questão de saber se o efeito suspensivo automático só poder ser deferido pelo juiz, tal como propugnado pela sentença recorrida, se num primeiro momento se concluir pela alegação e prova de que o deferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou claramente desproporcional para outros interesse envolvidos, e num segundo momento, se se concluir, numa análise comparativa, pela superioridade desses danos ou lesões em relação ao dano que o levantamento do efeito suspensivo provocará nos interesses do impugnante (neste sentido, vide, entre outros, Duarte Rodrigues Silva, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual”, in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, n.º 1, 2016, p. 12, e Acórdão do TCA Sul de 24/11/2016, P. 13747/16).
Ou antes, como o sustenta António Cadilha no artigo supra citado – que acompanhamos – se a primeira parte do n.º 2 do artº 102.º A do CPTA tem como objectivo exigir que a Entidade adjudicante alegue e prove devidamente factos que concretizam a lesão do interesse público – diversamente do que sucedia no CPTA revisto (artigo 128.º do CPTA) – e não regular o critério da decisão do incidente em causa, o qual resulta expressamente da parte final do n.º 2 (por reporte ao artigo 120.º, n.º 2 do CPTA) e no n.º 4 do preceito em referência: ponderação dos danos causados aos interesses em presença, em termos de proporcionalidade, levantando-se o efeito suspensivo se a manutenção do mesmo causar danos superiores ao interesse público.
Sublinhando o referido Autor que interpretar o referido preceito no sentido atrás referido, do qual se afasta, levaria a resultados claramente desproporcionados, que só poderiam ser aceites se a norma fornecesse indícios claros nesse sentido, como aconteceria nas situações em que não é relevante ou consistente o interesse alegado pelo impugnante (que pode nem sequer alegar qualquer interesse ou prejuízo), mantendo-se a paralisação do procedimento pré-contratual por a entidade adjudicante, conseguindo demonstrar prejuízo para o interesse público, não lograr provar que tal dano é particularmente qualificado.
E concluindo que: “….em relação à questão do critério de decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo, o artigo 103º-A pela deficiente técnica legislativa utilizada, comporta o risco de ser aplicado de uma forma que afectaria, em termos claramente desmedidos e desproporcionais, o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante e o interesse subjectivo do contrainteressado. Contudo parece-nos que tal risco pode ser evitado se interpretada a norma em causa em função da finalidade para que foi criada (a ratio júris) e no sentido que melhor corresponda à obtenção do resultado que o legislador pretende alcançar – à luz desse elemento teleológico, a referida norma tem de ser interpretada no sentido de que o efeito suspensivo é levantado quando os danos que resultariam da suspensão da celebração e execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer dessa execução para o requerente, não sendo pressuposto imprescindível desse levantamento a prévia demonstração de que a manutenção do efeito suspensivo geraria um prejuízo particularmente grave para o interesse público ou para os interesses do adjudicatário”.
Neste contexto, no caso vertente, tendo o juiz a quo interpretado o preceito em causa no sentido de ser pressuposto imprescindível do levantamento do efeito suspensivo a prévia demonstração de que a manutenção desse efeito geraria um prejuízo especialmente grave para o interesse público, em termos práticos, ao manter o efeito suspensivo automático associado à instauração da acção pré-contratual, não deixou de conferir prevalência ao interesse privado da Recorrida, sendo dessa premissa que se partirá para apreciar o erro de julgamento imputado à decisão recorrida.
Vejamos.
A Direção-Geral das Actividades Económicas (DGAE) é um serviço central da administração directa do Estado, dotado de autonomia administrativa que tem por missão a promoção e o desenvolvimento de um ambiente institucional mais favorável à competitividade e à inovação empresarial, através do apoio à concepção, execução, divulgação e avaliação de políticas do comércio e dos serviços, bem como assegurar a coordenação das relações bilaterais, europeias e internacionais, no âmbito de actuação do Ministério da Economia (ME), cabendo-lhe as atribuições discriminadas no artigo 2ª do Decreto Regulamentar 5/2015, de 20 de Julho, que aprovou a sua orgânica.
Para cumprimento das atribuições inerentes à coordenação das relações externas, em prol do desenvolvimento e competitividade da economia portuguesa, a DGAE participa, conforme alegou, em diversos “Grupos de Alto Nível, de Peritos, Comités, Grupos de Trabalho e noutro tipo de representações” “para as quais está convocada e/ou é membro de pleno direito”, “quer no âmbito da União Europeia, quer em diversas instâncias internacionais quer, ainda, em comissões mistas com múltiplos países com os quais existem relações económicas significativas, onde são discutidas, defendidas e tomadas posições em defesa dos interesses de Portugal”.
Participação que se mostra actualmente de inequívoca relevância, pois o crescimento da economia portuguesa mediante, entre outras medidas, a exportação da sua produção e atracção de investimento estrangeiro, depende de uma efectiva actividade de promoção externa e envolvimento nas instâncias europeias, internacionais e outras.
Neste contexto, ficou assente nos autos que para o ano de 2017 “a DGAE deverá estar presente em 72 representações, estando previstas 336 reuniões, nalgumas das quais poderá estar mais do que um representante”, especificadas nos documentos juntos com o pedido de levantamento do efeito suspensivo, dos quais consta ainda a respectiva calendarização e identificação dos representantes da DGAE.
Tendo sido a necessidade de garantir a efectiva comparência dos representantes da DGAE nas reuniões externas previstas para o ano de 2017 e 2018, e, em consequência, a prossecução da actividade desenvolvida por aquele serviço, na sua vertente internacional, que justificou a abertura do Concurso Público Internacional para aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamento, identificado nos autos, pelo valor de 199.000,00 €, com a duração de 24 meses a contar da celebração do contrato, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, ao qual se candidataram 8 empresas, tendo a Autora/Recorrida ficado posicionada em último lugar; sendo que, em 25.01.2017 foi assinado o contrato de aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e Alojamentos – DGAE (2017/2018) com a Contra-interessada TQTQVT, Lda, pelo valor de 199.000,00 €, divididos da seguinte forma: ano de 2007: 99.500,00€; ano de 2008: 99.500,00€, com a duração de 24 meses a contar da celebração do contrato – cfr. probatório; e documentos juntos aos autos.
Do que vem dito resulta já a natureza manifestamente pública dos interesses subjacentes ao concurso em causa e, consequentemente, ao contrato já assinado, cuja prossecução não pode estar sujeita a dúvidas de continuidade por falta de uma entidade adjudicatária que durante o tempo estimado para a decisão da acção pré-contratual – a qual se encontra em fase de saneamento/instrução (cfr. SITAF) – possa assegurar atempadamente as viagens e o alojamento dos representantes da DGAE relativas às diversas acções externas já agendadas, em prol das atribuições que lhe cabem, quando do lado da Recorrida não se antevê danos aos interesses privados que devam predominar sobre o dano ao interesse público.
E mesmo que se possa entender que a DGAE não está impedida de recorrer a outras formas de aquisição dos serviços de viagens e estadias para o efeito, nomeadamente a ajuste directo, tal acarretaria, muito provavelmente, a aquisição de tais serviços a preços superiores e, assim, maiores encargos para o erário público, podendo, inclusive, não lograrem garantir de forma atempada e efectiva as viagens relativas às reuniões externas agendadas para breve.
Sendo que a Recorrida, na resposta ao incidente e nesta instância, limitou-se a alegar que caso seja levantada a suspensão dos efeitos do acto adjudicatório e do contrato em causa, ocorrerão prejuízos económicos para a sua esfera jurídica que “serão particularmente gravosos”, sem especificar quaisquer factos que, nessa hipótese, consubstanciem tais danos, mormente para a respectiva área de actividade ou viabilidade financeira, que num juízo de prognose póstuma, sejam de impossível ou de difícil reparação.
Pelo que, de prejuízos meramente económicos se trata, facilmente quantificáveis (lucros cessantes), passíveis de ser ressarcidos em sede própria: “no caso de se justificar a adjudicação do contrato a seu favor terá direito à indemnização correspondente à perda de lucro previsível com o contrato; no caso de ser anulada a decisão de adjudicação sem se concluir que a adjudicação deveria ter sido feita a seu favor terá direito a uma indemnização correspondente à “perda de oportunidade”, cujos critérios de fixação, por recurso à equidade, tornam relativamente fácil a sua fixação (artigos 175.º, 163.º e 178.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 566.º, n.º 1, do Código Civil; cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2005, páginas 822-824; acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, no recurso 47472, de 20.01.2010, recurso 47578-A, e de 25.09.2014, no processo 01710/13).” – cfr. Acórdão do TCAN, de 07.07.2017, P. 2948.16.1BEPRT.
Em suma, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados no caso vertente, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento, de acordo com o estabelecido no art.º 103.º-A, n.º 4 do CPTA, procedendo o presente recurso e, consequentemente, revogando-se a decisão recorrida.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, revogar a decisão recorrida, e determinar o levantamento do efeito suspensivo automático da impugnação do acto e do contrato em causa.
Custas pela Recorrida.
Notifique. DN.* Porto, 4 de Agosto de 2017
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato
Ass. Mário Rebelo |
