| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
A UNIVERSIDADE ..., Ré nos autos de Acção Administrativa Comum à margem referenciados, em que é Autora [SCom01...], LDA, com sede na Rua ..., ..., ..., interpôs o presente Recurso de Apelação da sentença do TAF do Porto, de 24/7/2020, que, julgando a acção parcialmente procedente, a condenou “a pagar à Autora a título de ajuste de honorários referentes à elaboração do Projecto do Edifício das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., a quantia de €361 564,56, mais IVA, acrescida de juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento”; e “a proceder à libertação da garantia bancária prestada pela Autora — n° 11043 000022 -1 sobre o Banco 1... – acrescida de juros de mora sobre a importância da caução desde a data em que a Ré devia ter procedido à sua efectiva libertação (seis meses após o termo da vigência do contrato celebrado, isto é, Fevereiro de 2012) e até à efectiva e integral libertação da caução”, com custas a cargo da Autora e Ré, na proporção de 5% a cargo da Autora e 95% a cargo da Ré.
O Pedido julgado parcialmente procedente nos sobreditos termos é o seguinte:
«“(...) deverá ser julgada a presenta acção procedente, por provada, e em consequência: a) ser a ré condenada a pagar à autora o montante de €361.564,56, acrescido do iva à taxa legal, correspondente ao ajuste de honorários referentes ao Projecto do Edifício das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., bem como os juros à taxa legal que se venceram desde 3 de Abril de 2013, actualmente no montante de € 46.082,15, ou pelo menos desde a data da citação, bem como os que se vencerem até efectivo e integral pagamento; b) ser a ré condenada a libertar a caução prestada pela autora, corporizada na garantia bancária número 11043.0000221 sobre o Banco 1..., emitindo a necessária declaração de quitação dirigida ao Banco 1..., e ainda a ressarcir a autora de todos os danos e prejuízos resultantes da manutenção dessa caução desde 1 de Fevereiro de 2012, designadamente com os seus juros e demais encargos, sendo estes prejuízos a calcular em sede de liquidação de sentença por falta actual dos necessários elementos”.
As alegações do recurso terminam com as seguintes conclusões:
«1. Há nulidade da sentença por (i) omissão de pronúncia em relação a factos alegados como fundamento da defesa da Recorrente e (ii) omissão de pronúncia quanto ao poder de apresentar provas dos factos alegados, em violação do direito a um processo equitativo;
2. Na Sentença, se existem pontos da matéria de facto onde se segmentam factos demonstrados por documentos, existem outros pontos onde tal segmentação é insuficiente, porque desconsidera factos concretizadores e complementares dos factos essenciais, outros onde não há sequer segmentação, mas reprodução do documento, sem extracção dos factos essenciais, razão suficiente para impugnar a decisão por erro de julgamento quanto à matéria de facto;
3. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 3 da sua fundamentação de facto, na medida em que reproduz o anúncio publicitado pela Recorrente sem, no entanto, extractar os factos pertinentes relacionados com o objecto do processo e alegados nos articulados ou concretizá-los através de outros factos resultantes da instrução, devendo ser discriminados, para além do facto narrado naquele ponto 3, os seguintes:
- «O concurso público decorreu nos termos dos artigos 168.° a 177.° do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho e foi aberto exclusivamente a equipas projectistas constituídas por profissionais independentes e a empresas em nome individual ou societárias, habilitadas a exercerem a actividade de estudos e projectos de arquitectura, sendo a coordenação técnica obrigatoriamente assumida por um arquitecto»;
- Tinha por objecto a selecção da melhor proposta de solução, a nível de estudo prévio, para a elaboração do projecto das novas instalações da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... e das novas instalações da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação»;
- «E era de uma fase, sujeita a anonimato e constaria da elaboração de um estudo prévio com vista a seleccionar a melhor proposta para a elaboração do melhor projecto para as novas instalações»;
- «O concorrente vencedor seria notificado para uma reunião com a entidade promotora do concurso, para o efeito de uma negociação do valor da estimativa do custo total da obra e dos honorários»;
- «Se os valores fossem inaceitáveis, o concorrente receberia apenas o primeiro prémio»;
- «Uma vez aceites os valores o adjudicatário ficaria com a incumbência de prosseguir os estudos»;
- «Ao valor dos honorários, a liquidar ao adjudicatário no acto do primeiro pagamento, seria deduzida a importância correspondente ao prémio a que tem direito e já recebido»;
- «Aquando da aprovação do estudo prévio, revisto e completado, seriam liquidados ao adjudicatário os honorários correspondentes à fase de estudo prévio»;
- «O vencedor do concurso teria também a incumbência de elaborar o projecto de recuperação e remodelação das actuais instalações da FMU...»;
- «Em conformidade com os «termos de referência», os concorrentes deveriam apresentar: i) peças escritas; ii) peças desenhadas»;
- «Das peças escritas constava um documento que se referia à abordagem critica do Programa Preliminar»;
- «Com o projecto deveriam ser apresentadas as estimativas do custo total das obras e uma proposta de honorários»;
- «Os concorrentes ao concurso de concepção deveriam apresentar 3 invólucros: a) Involucro do projecto: com a abordagem critica ao programa de preliminar; uma memoria descritiva e justificativa, um quadro resumo de áreas e peças gráficas e desenhadas; b) involucro dos documentos: com o boletim de identificação; declaração emitida conforme modelo constante do Anexo II ao caderno de encargos; prova de habilitações técnico-profissionais de cada membro da equipa projectista; c) Involucro da proposta: com a estimativa do custo total da obra; honorários»;
- «Os programas preliminares foram anexados ao caderno de encargos»;
4. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 7, na medida em que não dá como provado um facto complementar essencial alegado na Contestação e demonstrado por leitura do correspondente documento em audiência final, devendo discriminar-se como provado, para além do facto narrado naquele ponto, o seguinte:
- «[e]ste Programa Preliminar para o novo edifício da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... foi elaborado após a auscultação dos actuais Directores dos Serviços, Departamentos e Institutos que nele serão instalados, e tendo em conta as suas opiniões sobre as áreas necessárias à instalação dos respectivos Serviços. Imperativos de ordem arquitectónica, estrutural, funcional e/ou económica poderão ditar alterações ao Programa Preliminar agora proposto. Estas alterações, contudo, deverão ser executadas em fase de Projecto [...]»;
5. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 8, na medida em
que desconsidera factos complementares resultantes da instrução, devendo discriminar, para além do facto narrado naquele ponto, os seguintes:
- «A 24.04.2003, a Autora apresentou a sua proposta de honorários»;
- «Os honorários fixados para os projectos das instalações dos serviços de ciências básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... (FMU...) foram de 737,118 €»;
- «O preço inicialmente proposto para o projecto do novo edifício da Faculdade de Medicina (FMU...) foi de 815,613 € e negociado para 737,118 €»;
6. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 9, na medida em
que desconsidera factos complementares resultantes da instrução, devendo discriminar-se, para além do facto narrado naquele ponto, o seguinte:
- «A 20 de Junho de 2005, a Autora solicitou alterações ao contrato quanto à autoria dos diversos projectos»;
7. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 10, na medida
em que desconsidera factos concretizadores alegados na Contestação, devendo discriminar-se, para além do facto narrado naquele ponto, os seguintes:
- O «Projecto Geral de Arquitectura, Arranjos Exteriores;
- O «Projecto de Fundações e Estruturas»;
- O «Projecto de Instalações e Equipamentos Eléctricos e de Telecomunicações e Rede Estruturada de Informática»;
- O «Projecto de Instalações e Equipamentos Mecânicos (AVAC)»;
- O «Projecto de Instalações de Água e Esgotos»;
- O «Projecto de Instalações e Equipamentos de Gás»;
- O «Projecto de Acústica e Térmica»;
- O «Projecto de Segurança Integrada/Intrusão e Planeamento de Emergência»;
- O «Projecto de Segurança Contra Incêndio»;
- A «Coordenação de Segurança e Saúde»;
8. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 25, devendo transitar para a matéria de facto não provada, na medida em que desconsidera factos resultantes do depoimento das seguintes testemunhas: «AA», «BB», «CC», «DD». Este ponto impunha uma decisão diversa, considerando os depoimentos gravados, devendo declarar-se como não provado;
9. A sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 24 na medida em que desconsidera factos concretizadores resultantes da instrução, devendo discriminar-se como provados, para além do facto narrado naquele ponto, os seguintes:
- «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina- Arquitectura (1.â versão) foi apresentado em 09 de Dezembro de 2003»;
- «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina - Especialidades (1.â versão) foi apresentado em 23 de Janeiro de 2004»;
- «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina - Arquitectura/Especialidades (versão reformulada) foi apresentado em 19 de Outubro de 2004»;
- «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina foi aprovado pela Reitoria da Universidade ... em 24 de Fevereiro de 2005»;
- «O Anteprojecto das novas instalações da Faculdade de Medicina foi entregue a 26 de Junho de 2005»;
- «O Anteprojecto das novas instalações da Faculdade Medicina foi aprovado a 22 de Julho de 2005»;
- «O projecto de licenciamento (arquitectura + segurança) foi entregue a 5 de Dezembro de 2005»;
- «O projecto de licenciamento (especialidades) foi entregue a 13 de Fevereiro de 2006»;
- «O projecto de execução - Arquitectura - foi entregue a 30 de Dezembro de 2005»;
- «O projecto de execução - Especialidades - foi entregue a 03 de Janeiro de 2006»;
10. A sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 28 na medida em que desconsidera factos complementares resultantes da instrução, devendo discriminar-se como provado que:
- «A Autora deu seguimento ao calendário contratualizado, e foram os necessários e previstos projectos de arquitectura e demais especialidades elaborados e apresentados, designadamente com a revisão do Estudo prévio aprovado no concurso, consequente elaboração do Anteprojecto, e posteriormente dos projectos de execução, e todos estes documentos foram aceites e aprovados pela Dona da Obra, a ora Ré, [após revisão do projecto de Arquitectura por parte da Autora, na sequência do parecer do Batalhão de Sapadores Bombeiros»];
11. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 31 na medida em
que desconsidera factos complementares resultantes da instrução, devendo ser discriminado como provado, para além do facto narrado naquele ponto, que:
- «Os pareceres da empresa contratada pela Ré para rever o projecto de execução faziam referência a erros de compatibilização entre projectos, falta de referência a legislação, ausências de medição, discrepâncias de medição e omissões de representação»;
12. A sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 33 na medida em
que desconsidera factos complementares resultantes da instrução, devendo discriminar-se como provado, para além daquele facto que:
- «A Autora detinha os direitos de propriedade intelectual sobre o projecto elaborado»;
13. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 70 na medida em não extracta do documento os respectivos factos concretizadores alegados na Contestação, devendo discriminar-se como provado, para além daquele facto que:
- «Nesse relatório conclui-se, em matéria das patologias associadas à fissuração dos vidros, que as mesmas têm como causa três factores: a elevada absortância do vidro interior devido à aplicação de pintura; à natureza e localização dos vidros; a elevada absortância do vidro devido à colagem de uma película no exterior»;
- «Por outro lado, “[a] fissuração do revestimento em marmorite dos pavimentos (térreos ou elevados) deve-se fundamentalmente, às características do betão celular (variação dimensional) e da camada de betonilha (não fraccionada e não armada); [Admite-se] que o processo de execução e a composição do marmorite possam também contribuir para a patologia em estudo [...]”»;
- «Como consta do Relatório do Professor Doutor «EE», «[n]a Figura 2 apresenta-se o levantamento dos vidros que se encontram fissurados elaborado pelo Empreiteiro e Dono de Obra em 26 de Abril de 2012. Aquando da visita realizada em 16 de Novembro de 2012, constatou-se que a percentagem de vidros fissurados aumentou [...]»;
- «Continua-se, dizendo que “[foi ainda observada] a fissuração dos vidros aplicados nos vãos das instalações sanitárias designadas no Projecto de Arquitectura por “P-6-11.1” e “P-6-11.3” (Ref. Desenho n° 1202.M.ARQ.PE.105.A), com a configuração evidenciada na Figura 4, em que foi colada uma película pelo exterior no vidro. Esta operação decorreu na fase final da obra [...]”»;
- «E ainda que “[foram observados] também a fissuração de um vidro, próximo do pavimento, de um dos vãos da sala designada no Projecto de Arquitectura por “P-6-13” (Ref. Desenho n° 1202.M.ARQ.PE.105.A).
Refira-se que este vão dispõe de protecção solar interior. Esta situação constitui um caso pontual [...]”»;
- «Conclui-se que “[a] fissuração dos vidros adjacentes a elementos opacos deve-se ao fenómeno do choque térmico. Não é aceitável que o painel interior de vidro laminado possa ter um coeficiente de absorção tão elevado [...]”» e;
- «Que “[p]ara os vidros em que foi colada a película pelo exterior, a fissuração também se deve ao fenómeno do choque térmico (admitindo-se que se tratam de vidros recozidos) [...]”»;
14. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 76 na medida em que desconsidera um facto complementar alegado na contestação e demonstrado em audiência de julgamento, devendo discriminar como provado, para além daquele facto, que:
- «A colocação do sombreamento agravou as diferenças de temperatura e consequentemente aumentou a fissuração dos vidros»;
15. A Sentença erra no julgamento do facto narrado no ponto 77 na medida em
que desconsidera um facto complementar alegado na contestação, devendo discriminar-se como provado, para além daquele facto que:
- «A Autora respondeu em 25.09.2014 e, muito genericamente, concorda com as metodologias adoptadas para a realização do relatório, mas nada comenta relativamente à responsabilidade das anomalias»;
16. A Sentença erra no facto narrado no ponto 93 da Sentença, desconsiderando factos concretizadores resultantes da instrução, devendo discriminar-se como provado, para além daquele facto que:
- «As fissuras nos vidros não são visíveis do interior» - declarações da testemunha «FF»;
- «Do exterior os vidros apresentam uma tonalidade distinta»;
- «O estado dos vidros em questão não apresenta risco de queda»;
- «As fissuras abrangem perto de uma centena de vidros»;
17. Para efeitos do artigo 640.° n.° 1 al. b) e n.° 2 al. a) do CPC, os concretos
meios probatórios e as passagens da gravação em que se fundam as conclusões anteriores, constam do corpo da alegação, de fls. 13 a 29;
18. Ao admitir o ajuste de honorários por efeito da existência de uma alteração da área ocorrida entre fases da elaboração do projecto, a Sentença recorrida violou os artigos 236.° n.° 1 do CC quando conjugado com os artigos 238.° n.° 1 do CC e 59.° do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, porque a noção de projecto para esse efeito é a que está fixada no artigo 1.° al. p), da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, não se confundindo com as fases da sua elaboração, a que se refere o artigo 2.° da mesma Portaria, podendo existir nestas e entre elas, alteração das respectivas áreas, dada a sua natureza preparatória;
19. Ao admitir o ajuste de honorários por efeito da existência de uma alteração da área ocorrida entre fases da elaboração do projecto, a Sentença recorrida violou, igualmente, o artigo 237.° n.° 1 do CC, na medida em que impõe um encargo inerente ao risco contratual assumido pelas partes, cuja ocorrência não teve origem num comportamento da ora Recorrida, nem concorrendo esta para o seu agravamento;
20. A Sentença erra no julgamento da matéria de direito, por errada interpretação do artigo 11.° n.° 1, 3 e 4 da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, quando admite que o ajuste de honorários devidos pelo projecto possa ter por base incidência o custo final da obra, tal como descrito na conta final da empreitada;
21. A Sentença erra no julgamento da matéria de direito, por violação do princípio do equilíbrio financeiro para o qual remete o artigo 189.° do CPA/91, quando admite que o ajuste reclamado pela Recorrida possa ter como efeito um aumento de 49% dos honorários devidos pela elaboração do projecto, quando a área projectada aumenta 12,35%, ou seja, proporcionalmente 4 (quatro) vezes mais do que esta;
22. A Sentença ao julgar que a Recorrente não demonstrou o incumprimento contratual da Recorrida, viola os artigos 12.° n.° 1 da Lei n.° 31/2009, de 03 de Julho e do artigo 799.° do CC., porquanto é dever dos autores do projecto realizar a sua prestação ponto por ponto, integralmente e sem defeitos, competindo-lhes demonstrar que estes não procedem de culpa sua;
23. A Sentença erra na determinação da norma aplicável, devendo aplicar o artigo 406.° n.° 1 do CC, em vez do artigo 128.° n.° 6 do CPA/2005, na medida a Recorrente não instaurou qualquer procedimento administrativo quando interpelou a Recorrida para substituir ou reparar a prestação defeituosa decorrente de um projecto de execução mal concebido.
Requer respeitosamente:
a) a declaração de nulidade da Sentença;
b) o conhecimento do objecto da causa, nos termos do artigo 149° n° 1 do CPTA, absolvendo a Recorrente do pedido;
c) subsidiariamente, em relação aos dois pedidos anteriores, a revogação da Sentença e a substituição por uma decisão de absolvição do pedido.»
A Autora apresentou resposta à alegação da Recorrente, concluindo como segue:
«(…)
a) Ficou provada a matéria de facto essencial para prova de pretensão formulada pela Autora.
b) A Ré apenas apresentou o que apelidou de Contestação-Defesa, e não deduziu qualquer reconvenção.
c) Na Cláusula décima segunda, parágrafo primeiro, do contrato público em causa, ficou assente «o encargo total dos honorários até à fase de Projecto de Execução é fixo, sem direito a qualquer ajuste posterior, desde que não haja alteração da área do projecto.»
d) Até à fase de apresentação do Projecto de Execução, a área bruta total definitiva, de acordo com o registado na proposta final, aprovada, de Abril de 2007, era de 19.359 m2, ao que acresciam também outras áreas, de Estacionamento em subcave: 8.504 m2, Espaços Exteriores: 9050 m2, e Espaço público: 2.500 m2.
e) Assim, as áreas aumentaram essencialmente em relação às previstas no Programa Preliminar do concurso de projecto que foi a base do cálculo de honorários - as áreas brutas previstas no Programa Preliminar eram de 17.300 m2 para construção e 7.500 m2 de estacionamento.
f) Comprovado o determinante, a Autora apresentou a sua reclamação de ajuste, por aumento, do valor dos seus honorários, tendo em conta o efectivo aumento das áreas do projecto, ajuste que é devido.
g) A Ré tem recusou a libertação da caução sem motivo certo, nem justificação legal.
h) A Ré não tem qualquer crédito sobre a Autora, líquido ou definitivo, mas se tivesse teria de usar as garantias para se fazer pagar dos seus encargos, o que não fez.
i) O não cumprimento do dever de libertação das garantias, fez recair a Ré na responsabilidade do devedor, prevista no art° 798° do Código Civil, que determina que o devedor que falte culposamente ao cumprimento a obrigação se torna responsável pelo prejuízo que causar ao credor.
j) A douta sentença recorrida procedeu a um correcto julgamento sobre a matéria de facto, bem a uma correcta interpretação dos termos do contrato e da lei aplicável.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V.Exas mui doutamente suprirão deverá ser negado provimento ao recurso.»
O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado apara os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II- Âmbito do recursos e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este Tribunal são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC, por omissão de pronúncia em relação a factos alegados como fundamento da defesa da Ré ora recorrente?
2ª Questão
A sentença recorrida é nula, também, nos termos do mesmo artigo 615º nº1 alª d) do CPC, por ter sido proferida sem que a Mª Juiz se tivesse pronunciado sobre um requerimento de prova apresentado pela Recorrente?
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento em matéria de facto, pois deviam ter seleccionados como factos relevantes e provados não só o facto provado 3 como também outros factos, com este relacionados e alegados nos articulados, ou a concretização destes através de outros factos resultantes da instrução, designadamente os que vêm enunciados na conclusão 3ª das alegações de recurso?
4ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 7 como também o facto complementar deste e alegado na contestação, descrito na conclusão 4ª das alegações de recurso?
5ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois deviam ter seleccionados como provados não só o facto provado nº 8 como também os factos complementares deste e resultantes da instrução, mencionados na conclusão 5ª?
6ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 9 como também o facto complementar deste e resultante da instrução, constante da conclusão 6ª?
7ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 10 como também os factos concretizadores deste e alegados na contestação, constantes na conclusão 7ª?
8ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois o facto provado 25 devia ter sido julgado não provado, atentos os factos resultantes dos depoimentos das testemunhas «AA», «BB», «CC», «DD».
9ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 24 como também os factos concretizadores deste e resultantes da instrução, constantes da conclusão 9ª?
10ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 28 como também o facto complementar deste e resultante da instrução, constantes da conclusão 10ª?
11ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 31 como também um facto complementar deste e resultante da instrução, descrito na conclusão 11ª?
12ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 33 como também um facto complementar deste e resultante da instrução, descrito na conclusão 12ª:
13ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 70 como também factos complementares deste, alegados na contestação, extractáveis do documento aí considerado, descritos na conclusão 13ª?
14ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 76 como também um outro facto, complementar deste, alegado na contestação e que resultou provado na audiência final, descrito na conclusão 14ª?
15ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 93 como também os factos, complementares deste e resultantes da instrução, descritos na conclusão 15ª?
16ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 93 como também os factos, complementares deste, objecto da conclusão 16?
17ª Questão
A sentença recorrida erra também no julgamento de direito ao admitir o ajuste de honorários face à alteração da área de construção ocorrida entre fases da elaboração do projecto, com o que violou os artigos 236.° n.° 1 do CC quando conjugado com os artigos 238.° n.° 1 do CC e 59.° do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, porque a noção de projecto para esse efeito é a que está fixada no artigo 1.° al. p), da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, não se confundindo com as fases da sua elaboração, a que se refere o artigo 2.° da mesma Portaria, podendo existir nestas e entre elas, alteração das respectivas áreas, dada a sua natureza preparatória, bem como viola o artigo 237º nº 1 do CC, porque impõe um encargo inerente ao risco contratual assumido pelas partes, cuja ocorrência não teve origem em nem foi agravado por um comportamento da ora Recorrente?
18ª Questão
A sentença recorrida erra também no julgamento de direito quando admite que o reajuste reclamado pela Recorrida possa ter como efeito um aumento de 49% dos honorários devidos pela elaboração do projecto, quando a área projectada aumenta 12,35%, ou seja, aumenta proporcionalmente 4 (quatro) vezes menos do que aqueles, com o que viola o princípio do equilíbrio financeiro do contrato aplicável ex vi artigo 189º do CPA de 1991?
19ª Questão
A sentença recorrida também erra no julgamento de direito ao julgar a acção improcedente com fundamento em que a Recorrente não demonstrou o incumprimento contratual da Recorrida, com o que viola os artigos 12.° n.° 1 da Lei n.° 31/2009, de 03 de Julho e o artigo 799.° do CC, por força dos quais é dever dos autores do projecto realizar a prestação sem defeitos, competindo-lhes demonstrar que estes não procedem de culpa sua?
20ª Questão
A sentença recorrida também erra no julgamento de direito ao julgar a acção procedente com fundamento numa indevida invocação do artigo 128º nº 6 do CPA de 2015, pois a Recorrente não instaurou qualquer procedimento administrativo quando interpelou a Recorrida para substituir ou reparar a prestação defeituosa decorrente de um projecto de execução mal concebido, antes era aplicável simplesmente o artigo 406º nº 1 do CC (“O contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modicar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contratantes ou nos casos admitidos por Lei”)?
III – Apreciação do Recurso
Vejamos, antes de mais, a discriminação dos factos provados e não provados, feita na sentença recorrida, bem como a respectiva fundamentação.
« 1) A Autora, [SCom01...], Lda., é uma sociedade profissional organizada sob a forma de sociedade comercial por quotas, que se dedica ao exercício da Arquitectura, produzindo estudos, projectos, planos e actividades de consultadoria, gestão e direcção de obras, planificação, coordenação e avaliação, reportadas ao domínio da arquitectura, o qual abrange em amplo sentido a edificação, o urbanismo, a concepção e desenho do quadro espacial da vida da população, nomeadamente, em conjunto com as demais especialidades que aquelas envolvem, como as de engenharia;
2) Através de Anúncio publicado em 15 de Fevereiro de Abril de 2002, no Diário da República, III série, n° 91, a Ré deu início ao procedimento de CONCURSO PÚBLICO PARA A ELABORAÇÃO DOS PROJECTOS DAS NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA E DA FACULDADE DE CIÊNCIAS DA NUTRIÇÃO E ALIMENTAÇÃO DA UNIVERSIDADE ..., promovido pela Reitoria da Universidade ... — cf. doc. 2 e 3 juntos com a p.i.;
3) O anúncio publicitado pela UNIVERSIDADE ... é do seguinte teor:
UNIVERSIDADE ...
Reitoria Anúncio
1 - O concurso é designado por concurso público para a elaboração dos projectos das novas instalações dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina c da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação da UNIVERSIDADE ... e é promovido pela Reitoria da Universidade ....
Toda a correspondência respeitante a este concurso deverá ser enviada para o seguinte endereço: concurso público para a elaboração dos projectos das novas instalações dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina c da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação da UNIVERSIDADE ..., Reitoria da Universidade ..., Direcção de Serviços de Construção e Conservação das Instalações, Rua ..., ... ... (telefone: ...00; fax: ...25).
Os documentos que instruem o processo do concurso estarão patentes, para efeitos de consulta, todos os dias úteis, durante as horas normais de expediente, no local referido.
2 - O concurso tem por objecto seleccionar a melhor proposta de solução, a nível de estudo prévio, para a elaboração dos projectos das novas instalações dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... c da Faculdade de Ciência.-; da 'Nutrição c Alimentação da mesma Universidade, a construir no terreno em que presentemente se situam alguns pavilhões pré-fabricados que alojam serviços daquelas faculdades, localizado no interior da cerca do Hospital .... Faculdade de Medicina, a sudoeste '
3 - O concurso é público, nos termos dos artigos 168º a 177.° do Decreto-Lei n.° 197/99. de 8 de Junho.
4 - Os trabalhos a apresentar deverão ser entregues no local referido no n.° 1. até às 17 horas do 60.° dia, a contar da data dc publicação do presente anúncio no Diário da República.
5 - O concurso é aberto exclusivamente a equipas projectistas constituídas por profissionais Independentes e a empresas cm nome individual ou societárias, habilitadas a exercerem a actividade dc estudos e projectos de arquitectura, desde que não se encontrem em qualquer situação de impedimento legal para concorrerem.
A coordenação técnica dos estudos será obrigatoriamente assumida por um arquitecto.
6 - Os critérios de avaliação, por ordem decrescente da sua importância, são os seguintes:
Qualidade da solução arquitectónica e construtiva, entendida nas seguintes componentes (75):
Integração e articulação da proposta com o equipamento e espaço existentes;
Integração urbanística;
Articulação com os programas preliminares;
Coerência da solução programática c funcional.
Versatilidade da concepção dos espaços, nomeadamente de laboratórios e serviços administrativos.
Exequibilidade da solução numa perspectiva equilibrada entre custo e qualidade, por um lado, e perspectivas dc economia de manutenção e conservação, por outro (25%); Cumprimento dos programas preliminares;
Propostas no sentido da valorização do comportamento térmico e de poupanças de energia;
Propostas relativas a preservação da qualidade ambiental dos edifícios e da envolvente.
7 - As deliberações do júri têm carácter vinculativo.
8 - Os prémios a atribuir serão os seguintes:
1º prémio —- € 12 000;
2.° prémio € 8000;
3.° prémio € 6000.
Aos autores dos restantes trabalhos, que se distingam pela sua singularidade, poderão ser atribuídas menções honrosas, até ao limite de duas.
9 - O vencedor do concurso será incumbido da continuação dos estudos, nas condições previstas nos documentos que integram o processo de concurso.
10 - O júri do concurso, será presidido pelo reitor da UNIVERSIDADE ..., que poderá delegar esta função num vice-reitor ou pró-reitor, e integrará representantes de cada uma das seguintes entidades: .
Um representante da Faculdade de Medicina designado pelo respectivo conselho directivo;
Um arquitecto designado peto conselho directivo da Faculdade de Medicina;
Um representante da Faculdade dc Ciências da Nutrição e Alimentação designado pelo respectivo conselho directivo;
Um arquitecto designado pelo conselho directivo da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação;
Um representante da Reitoria da Universidade ... designado pelo reitor;
Três arquitectos designados pelo reitor da UNIVERSIDADE ....
I 1 - O acto público do concurso realiza-se pelas 10 horas do dia útil imediato à data limite para a apresentação dos trabalhos, no local indicado no n.° 1.
12 - Data dc envio do anúncio para publicação no Diário da República c no Jornal Oficial das Comunidades Europeias - 29 de Janeiro dc 2002.
13 - Data da recepção do anúncio para publicação na Imprensa Nacional-Casa da Moeda. S. A., e no Serviço dc Publicações Oficiais das Comunidades Europeias — 29 de Janeiro de 2002.
29 de Janeiro dc 2002. O Reitor, «GG».
4) Em 18 de Abril de 2002 a Ré fez publicar no DR III série o seguinte aviso:
UNIVERSIDADE ...
Reitoria
Aviso
Concurso público para a elaboração dos projectos das novas Instalações dos serviços das ciências básicas aa faculdade de Medicina c da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação da UNIVERSIDADE ....
Dada a necessidade de reformulação do programa preliminar relativo aos projectos do concurso acima citado, informa-se que AS datas de entrega das propostas e do correspondente calendário referido no n. 21 do regulamento serão adiadas para datas a anunciar oportunamente. ^
4 de Abril de 2002.
O Reitor. «GG».
5) De acordo com o Caderno de Encargos do concurso, no item 2. PRQJECTOS A DESENVOLVER vem estabelecido que “No concurso serão apresentados estudos prévios tendo em vista seleccionar a melhor proposta para a elaboração dos melhores projectos para as novas instalações: -Projecto PI — dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina; - Projecto P2 — da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação. Adicionalmente, o vencedor do concurso terá também a incumbência de elaborar o projecto de recuperação e remodelação das instalações actuais: -Projecto P3 — da Faculdade de Medicina (...)
5. ESTIMATIVA DO CUSTO E HONORÁRIOS (relativas aos Projectos PI, P2 e P3). Têm que ser apresentadas estimativas de custo das obras referentes aos Projectos PI e P2 (instalações novas) e referentes ao Projecto P3 (recuperação e remodelação de instalações), bem como as correspondentes propostas de honorários. A forma de apresentação deve ser idêntica à definida em 3. para as peças escritas. 5.1. Estimativa do Custo Total das Obras A Estimativa do Custo Total das Obras deve contemplar três (3) parcelas, uma para cada um dos três (3) conjuntos de instalações, deve fazer menção que ao seu valor acresce o IVA à taxa legal em vigor e deve ser apresentada, em um único exemplar, nas condições expressas em 6.3. 5.2. Proposta de Honorários A Proposta de Honorários deve incluir três (3) parcelas, cada uma delas calculada em Função do valor da parcela correspondente da Estimativa do Custo Total das Obras, de acordo com o preceituado em 3.3 e 3.4 da Parte II do Regulamento do Concurso, e deve ser apresentada nos termos e condições indicadas em 5. 1”.
6) No processo de CONCURSO PARA A ELABORAÇÃO DOS PROJECTOS DAS NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA E DA FACULDADE DE CIÊNCIAS DA NUTRIÇÃO E ALIMENTAÇÃO DA UNIVERSIDADE ..., foi patenteado como anexo ao caderno de encargos um programa preliminar que integra fls.1662 a 1689 do PA (vol. I) que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
7) As áreas brutas previstas no Programa Preliminar eram de 17.300 m2 para construção e 7.500 m2 de estacionamento;
8) Concluído o concurso veio a ser adjudicada à Autora a elaboração do PROJECTO DAS NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ..., tendo a Autora celebrado com a UNIVERSIDADE ..., em 8 de Julho de 2003, o respectivo Contrato n° 15/DSCCI/UO/2003, na importância de €737.118,00 deduzido de €6.577.20, relativo ao prémio atribuído, acrescida de Imposto sobre o valor acrescentado — cf. documento n° 8 junto com a p.i.;
9) Na CLÁUSULA PRIMEIRA do Contrato ficou estabelecido que:
“desempenhará e assumirá as funções de coordenador de todos os estudos a elaborar e entregar pela equipa projectista o Arquitecto «HH» que, nessa qualidade, se responsabilizará pela actuação de toda a equipa, bem assim como individualmente por cada elemento que a compõe.
Parágrafo primeiro:
Os técnicos responsáveis pelo Projecto Geral e pelas diversas especialidades são os seguintes: —
a) Projecto Geral Arquitectura, Arranjos Exteriores e Paisagismo - Arquitectos «HH», «II» «JJ» e «KK»; -
b) Projecto de Fundações e Estruturas - Eng.ª «LL»;
c) Projecto de Instalações e Equipamentos Eléctricos e de e Rede Estruturada de Informática - Eng.0 «MM»;
d) Projecto de e Equipamentos Mecânicos (AVAC) — Eng° «NN»;
e) Projecto de Instalações de Aguas e Esgotos — Eng° «OO»; —
f) Projecto de Instalações e Equipamentos de Gás - Eng.0 «PP»;
g) Projectos de Acústica e Térmica - Eng.0 «QQ»;
h) Projecto de Segurança Integrada/ Intrusão e Planeamento de Emergência - Eng.'
«RR»;
b) Projecto de Segurança contra incêndio - Eng.0 «RR»;
j) Coordenação de Segurança e Saúde — Eng° «SS».
Coordenará os projectos de especialidades o Eng° «TT».”
10) Na CLÁUSULA SEGUNDA do contrato ficou estabelecido que os estudos a apresentar serão elaborados de acordo com as ''Instruções para o Cálculo dos Honorários relativos aos Projectos de Obras Públicas “por Portaria de 7.2.72, publicada no Diário do Governo n° 35, II série, de 11.2.72, com as alterações introduzidas pela Portaria de 22-11-1974, publicada no Diário de Governo, n. 0 2,11 Série, de 3- 1-75, e Portaria de 7-1-86, publicada no Diário da República, II Série, n. 0 53, de 5.3.86.”
11) Na mesma cláusula foi fixado, —por estimativa, o valor de Euros 10.375.000,00, como valor da obra que foi encontrado a partir das áreas brutas inicialmente previstas, a partir do qual é calculado o valor global dos honorários, de acordo com o guião em anexo”.
12) Na CLÁUSULA TERCEIRA consta que as fases de desenvolvimento dos estudos a fornecer são: a) Estudo Prévio, b) Anteprojecto, c) Projecto de Execução, elaborados conjuntamente e em cooperação permanente com a Reitoria da Universidade ...;
13) Na CLÁUSULA QUARTA estipulou-se que — Para além da elaboração e fornecimento dos estudos que constituem o objecto deste contrato e que serão apresentados de acordo com as fases indicadas na cláusula terceira, incumbirá à equipa projectista: — a) participar em reuniões de trabalho, em qualquer altura da vigência do contrato e sempre que necessário, a realizar por iniciativa da Reitoria da Universidade ... ou do coordenador da equipa programáticas. ou outras directivas necessárias à satisfação do contrato, competindo também à equipa projectista, durante as reuniões, apresentar sugestões e soluções tendo em vista a satisfação dos seus objectivos pela forma mais adequada, quer técnica, quer funcional, quer económica; — b) nas citadas reuniões e conforme a natureza dos trabalhos, participarão todos ou parte dos componentes da equipa projectista, mas sempre o coordenador geral ou um seu delegado, bem como os representantes da UNIVERSIDADE ... ou quem estes indicarem; c) do que for tratado e resolvido em cada reunião será elaborado um relatório pelo coordenador da equipa projectista, que o apresentará em quadruplicado, devidamente assinado, à UNIVERSIDADE ..., no prazo de cinco dias a seguir à reunião a que diga respeito, por forma a que todos os intervenientes o possam analisar antes da reunião seguinte; d) no caso do relatório não ser apresentado ao primeiro outorgante no prazo estipulado, o direito poderá devolver-se a este, considerando-se aquele automaticamente aprovado”.
14) Na CLÁUSULA QUINTA estipulou-se que “se a proposta mais baixa apresentada no concurso público para execução da empreitada cujo projecto é objecto deste contrato exceder em mais de 15% o orçamento aprovado com o projecto de execução, fica o segundo outorgante obrigado à revisão do projecto, de modo a que os encargos com a sua execução se comportem dentro do limite financeiro definido pelo mesmo orçamento, sem qualquer remuneração complementar, desde que as diferenças encontradas não se fiquem a dever a situações anómalas do mercado”.
15) E no seu parágrafo quarto consta que «o segundo outorgante será penalizado pelos erros e omissões, invocados pelo empreiteiro e aceites pelo dono da obra, após consulta ao segundo outorgante, no que ultrapassar 5% (cinco por cento) do valor da adjudicação da obra, até ao limite de 10% (dez por cento) do encargo total dos honorários fixados neste contrato”;
16) A CLÁUSULA SEXTA do contrato determinou que “ao segundo outorgante não competirá a direcção técnica, administrativa e fiscalização da obra sem prejuízo da assistência técnica que lhe incumbe, nomeadamente no respeitante: a) ao esclarecimento de dúvidas de interpretação e à prestação de informações complementares relativas a ambiguidades ou omissões dos projectos; b) à apreciação de documentos de ordem técnica apresentados pelos fornecedores ou empreiteiros da obra; c) à assistência à entidade encarregada da fiscalização da obra na verificação da qualidade dos materiais e execução dos trabalhos e instalações e elaboração do respectivos pareceres”;
17) Na CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA do contrato convencionou-se o seguinte: “Das decisões tomadas pelo primeiro outorgante, nos termos do presente contrato, ou relativamente a assuntos dele decorrentes e que suscitem dúvidas, poderá o segundo outorgante interpor recurso, por intermédio da UNIVERSIDADE ..., para o Ministério da Educação que decidirá sobre as questões em litígio, sendo os despachos ministeriais de decisão susceptíveis de recurso contencioso, nos termos gerais de direito”.
18) Acrescentando o parágrafo primeiro da cláusula décima primeira que “o segundo outorgante é o responsável directo por todos os prejuízos ou danos causados à UNIVERSIDADE ... que resultem de erros ou omissões nos estudos por ele elaborados» e o parágrafo segundo que «o disposto no paragrafo anterior não invalida ou atenua as responsabilidades perante a lei dos técnicos autores daqueles estudos ou projectos”;
19) A CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA é do seguinte teor: “Com base na categoria III que se atribui à natureza das obras e na estimativa de Euros 10 375 000, 00 (dez milhões trezentos e setenta e cinco mil euros), resultam os honorários totais de Euros 737 118,00, valor a que se deduzirá a importância do prémio, entretanto, liquidado, de € 6 577,20, atingindo - se o valor de € 730 540,80, a que acrescerá a importância de Euros 138 802, 75 relativa ao IVA à taxa de 19%, calculados de acordo com as já mencionadas ‘Instruções para o Cálculo de Honorários” e guião e proposta em anexo, e que faz parte do presente contrato”;
20) E no parágrafo primeiro da cláusula décima segunda ficou assente que “o encargo total dos honorários até à fase de Projecto de Execução é fixo, sem direito a qualquer ajuste posterior, desde que não haja alteração da área do projecto”, no parágrafo segundo que “o valor da Assistência Técnica à obra, calculado neste contrato, que é de Euros 73 711.80 será ajustado para 10% (dez por cento) dos honorários que corresponderiam ao valor final da obra, descontado do valor dos erros e omissões, com a redução que se refere no corpo da presente cláusula”, no parágrafo terceiro que “Os pagamentos serão efectuados de acordo com o artigo 13° das ".Instruções" referidas na cláusula segunda e com o seguinte escalonamento: a) Assinatura do contrato.. 10%: €67 134,60 (73 711,80- 6577,20) b) Aprovação do Estudo Prévio (inclui o Programa Base)... 25%: €184 279,50 c) Aprovação do Anteprojecto.. 25%: €184 279,50 d) Aprovação do Projecto de Execução.. ..30%: €221 135,40 e) Assistência Técnica....10%: € 73 711,80 e no Parágrafo Quarto que “O pagamento de 10% dos honorários na assinatura do contrato será feito mediante a apresentação de garantia bancária de igual valor, a cancelar na aprovação do Estudo Prévio.”
21) Na CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA ficou expressamente estipulado que “a tudo o que não estiver expressamente previsto no presente contrato: será aplicado o disposto nas "Instruções para o Cálculo de Honorários Referentes a Projectos de Obras Públicas, aprovadas por Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, com as alterações introduzidas pela Portaria de 3 Janeiro de 1975 e pela Portaria de 5 de Março de 1986”;
22) Em 8 de Julho de 2003 a Autora prestou a favor da UNIVERSIDADE ... a garantia bancária n° 110-43.000022-1 do Banco 1... no montante de €36 855,90, correspondente a 5% do valor total do contrato para a elaboração do PROJECTO DAS NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ... - cf. fls. 1 do PA (Vol. IV);
23) O Director da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., Prof. Doutor «UU», remeteu um ofício dirigido à Directora de Projecto, Engª «BB», em 18 de Julho de 2005, e que esta remeteu à Autora, juntando cópia do relatório elaborado pelo Coordenador do projecto de remodelação do edifício da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., Prof. Doutor «DD», propondo a ampliação do edifício - doc. 10 e 11 juntos com a p.i;
24) A comunicação do Director da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... ocorreu entre a elaboração do anteprojecto e antes da elaboração do projecto de execução.
25) A ampliação do edifício foi justificada pelo aumento do numerus clausus da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., ou seja, a Faculdade já acolhia mais alunos do que os inicialmente previstos à data da elaboração do Programa Preliminar, e estas reivindicações foram sendo acolhidas pela Autora, à medida da demonstração das necessidades, e da comunicação formal que lhe ia sendo feita no sentido de promover as necessárias ampliações;
26) Em 5 de Setembro de 2005 foi celebrado um aditamento ao contrato n° 15/DSCCI/UO/2003 que consta de fls. 240 do PA (Vol. IV), que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
27) Os valores de áreas e preços de construção, bem como os custos calculáveis de valor da obra e honorários, que foram utilizados nas previsões para efeitos contratuais, foram previamente definidos pela UNIVERSIDADE ... — por acordo;
28) A Autora deu seguimento ao calendário contratualizado, e foram os necessários e previstos projectos de arquitectura e demais especialidades elaborados e apresentados, designadamente com a revisão do Estudo prévio aprovado no concurso, consequente elaboração do Anteprojecto, e posteriormente dos projectos de execução, e todos estes documentos foram aceites e aprovados pela Dona da Obra, a ora Ré — por acordo;
29) A área bruta total, aumentada relativamente à inicialmente prevista, já foi considerada na revisão do Estudo Prévio como de 18.821 m2, sendo revista para 18.494 m2 no Anteprojecto que a Autora apresentou, e foi aprovado pela Ré.
30) Posteriormente, já em fase de apresentação do Projecto de Execução, a área bruta total definitiva, de acordo com o registado na proposta final, aprovada, de Abril de 2007, era de 19.359 m2, ao que acresciam também outras áreas, de Estacionamento em subcave : 8.504 m2, Espaços Exteriores: 9050 m2, e Espaço público: 2.500 m2 — cf. documento 12 junto com a p.i. e doc. 1202.ARQ.PE.D02-c, elaborado após a revisão do projecto de execução, em Abril de 2007, e aprovado pela Equipa de Revisão do Projecto e pela Gestora do Projecto — cf. documentos nos 12 e 13-A juntos com a p.i.;
31) A Equipa de Revisão do Projecto, [SCom02...], procedeu à revisão e aprovação do anteprojecto, projecto de execução e lista de erros e omissões — por acordo;
32) A UNIVERSIDADE ... contratou a empresa FASE ESTUDOS E PROJECTOS, S.A., para proceder à gestão de todo o projecto em nome do dono da obra, empresa que por regra era representada perante a Ré pela Directora de Projecto, Engª «BB» — por acordo;
33) Esta empresa, como Gestora do Projecto preparou também o concurso para contratação da empreitada de construção com base no projecto de execução elaborado pela Autora, tendo a obra, em empreitada geral, sido adjudicada ao empreiteiro [SCom03...], S.A., por contrato celebrado em 20 de Novembro de 2008, pela importância de € 14.894.292,53, que por adenda de 1 de Junho de 2010 foi corrigida para € 14.856.516,76;
34) Também, após concurso específico, foi adjudicada a fiscalização da obra à empresa [SCom04...], LDA., empresa por regra representada pelo Eng.° Paulo Ré, Director da Fiscalização — por acordo;
35) O referido contrato da empreitada de construção do projecto, adjudicada ao empreiteiro [SCom03...], S.A., por contrato celebrado em 20 de Novembro de 2008, teve início em 2009 e a sua conclusão em 1 de Fevereiro de 2012;
36) Foi estipulado que na execução da empreitada deveriam ser observadas, entre outras, as cláusulas do caderno de encargos, o estabelecido em todos os documentos que dele fazem parte integrante, o decreto-lei n.° 59/99, de 2 de Março e as regras da arte — cláusula 1.1.1. do caderno de encargos (CE) que integra o documento n° 8 junto com a contestação;
37) Consideram-se integrados no contrato de empreitada o projecto, o caderno de encargos, os restantes elementos patenteados em concurso e mencionados no índice geral, a proposta do empreiteiro e, bem assim, todos os outros documentos que sejam referidos no título contratual ou no caderno de encargos — cláusula 1.1.2. do CE;
38) Foi estipulado que os diplomas legais a que se refere a cláusula 1.1.1. do caderno de encargos serão observados em todas as suas disposições imperativas e nas demais cujo regime não haja sido alterado pelo contrato ou documentos que dele fazem parte integrante — cláusula 1.1.3. do CE;
39) O empreiteiro obrigava-se a respeitar, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar e não esteja em oposição com os documentos do contrato, as especificações técnicas definidas nos termos da cláusula 1.2.2 do CE — cláusula 1.2.3 do CE;
40) O projecto era constituído, entre outros, pelo anúncio, programa de concurso, caderno de encargos — cláusulas gerais, projectos de execução (peças desenhadas e escritas) e mapas de trabalhos e quantidades geral — cláusula 1.5.1 do CE;
41) Os elementos do projecto que não tenham sido patenteados no concurso eram submetidos à aprovação do Dono de Obra e sempre assinados pelos seus autores, que deveriam possuir para o efeito, nos termos da lei, as adequadas qualificações académicas e profissionais — cláusula 1.5.3. do CE;
42) O regime da empreitada foi por preço global — cláusula 2.2 do CE;
43) A obra devia ser executada de acordo com as regras da arte e em perfeita conformidade com o projecto, com o caderno de encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas, de modo a assegurarem-se as características de resistência, durabilidade e funcionamento especificadas nos mesmos documentos — cláusula 7.2.1 do CE;
44) Relativamente às técnicas construtivas a adoptar, ficou o empreiteiro obrigado a seguir, no que seja aplicável aos trabalhos a realizar, o conjunto de prescrições técnicas definidas nos termos das cláusulas 1.2.2 e 1.2.3 — cláusula 7.2.2 do CE;
45) O empreiteiro poderia propor a substituição dos métodos e técnicas de construção ou dos materiais previstos neste caderno de encargos e no projecto por outros que considere preferíveis, sem prejuízo da obtenção das características finais especificadas para a obra — cláusula 7.2.3 do CE;
46) Para além do estipulado na alínea c) da cláusula 4.1.2, o empreiteiro deveria comunicar à fiscalização, logo que deles se aperceba, quaisquer erros ou omissões que julgue existirem no projecto e nos demais documentos por que se rege a execução dos trabalhos, bem como nas ordens, nos avisos e nas notificações da fiscalização — cláusula 7.3.1 do CE;
47) A falta de cumprimento do estabelecida na cláusula 7.3.1 tornava o empreiteiro responsável pelas consequências do erro ou da omissão, se se provar que agiu com dolo ou negligência incompatível com o normal conhecimento das regras da arte — cláusula 7.3.2 do CE;
48) Constituía encargo do empreiteiro, salvo estipulação em contrário do caderno de encargos, o fornecimento e utilização das máquinas, aparelhos, utensílios, ferramentas, andaimes e todo o material indispensável à boa execução dos trabalhos
— Cláusula 9.5.1 do CE;
49) Os materiais e elementos de construção a empregar na obra teriam as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas nas peças escritas e desenhadas do projecto, no caderno de encargos e nos restantes documentos contratuais, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas nos mesmos documentos — cláusula 11.1.1 do CE;
50) Sempre que o projecto, o caderno de encargos ou o contrato não fixassem as características de materiais ou elementos de construção, o empreiteiro não poderia empregar materiais que não correspondessem às características da obra ou que fossem de qualidade inferior aos usualmente empregues em obras que se destinem a idêntica utilização — cláusula 11.1.2 do CE;
51) No caso de dúvida quanto aos materiais a empregar nos termos da cláusula anterior, deviam observar-se as normas portuguesas em vigor, desde que compatíveis com o direito comunitário, ou, na falta destas, as normas utilizadas na Comunidade Europeia — cláusula 11.1.3 do CE;
52) Nos casos previstos nas cláusulas 11.1.2 e 11.1.3, o empreiteiro proporia, por escrito, à fiscalização a aprovação dos materiais ou elementos de construção escolhidos. Esta proposta deveria ser apresentada, de preferência, no período de preparação e planeamento da empreitada e sempre de modo que as diligências de aprovação não comprometessem o cumprimento do plano de trabalhos nem o prazo em que o dono da obra se deverá pronunciar — cláusula 11.1.4 do CE;
53) O empreiteiro podia propor a substituição contratual de materiais ou de elementos de construção, desde que, por escrito, a fundamentasse e indicasse em pormenor as características que esses materiais ou elementos deviam satisfazer e o aumento ou diminuição de encargos que da sua substituição pudesse resultar, bem como o prazo em que o dono da obra se deveria pronunciar — cláusula 11.1.5 do CE;
54) Os materiais e elementos de construção não podiam ser aplicados na empreitada senão depois de aprovados pela fiscalização — cláusula 11.4.1 do CE;
55) Logo que a obra estivesse concluída ou que, por força do contrato, parte ou partes dela pudessem ou devessem ser recebidas separadamente, proceder-se-ia, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito da recepção provisória, nos termos dos artigos 217.° e seguintes do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de marco — cláusula 12.1.1 do CE;
56) Verificando-se pela vistoria realizada que existiam trabalhos que não estavam em condições de ser recebidos, considerar-se-ia efectuada a recepção provisória em toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência — cláusula 12.1.2 do CE;
57) O prazo de garantia da obra era de cinco anos contados a partir da data da recepção provisória — cláusula 12.2.1 do CE;
58) Durante o prazo de garantia o empreiteiro é obrigado a fazer, imediatamente e à sua custa, as substituições de materiais ou equipamentos e a executar todos os trabalhos de reparação que sejam indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas — cláusula 12.3.1 do CE;
59) Foram invocados pelo empreiteiro da obra, alguns erros e omissões dos projectos, que foram analisados pelo dono da obra, após consulta da Autora, e foram em 1/9/2010 apenas aceites e fixados no montante de € 259.648,88 - cf. documento 9 junto com a p.i e 3 junto com a contestação;
60) No dia 17.09.2009 o empreiteiro contratado pela Ré enviou ao Director da Fiscalização da Empreitada, uma comunicação electrónica do seguinte teor: «Eng.° Paulo Ré, Bom dia, conforme observações de nosso BAME 93 o vidro (6+12+10), previsto aplicar nas caixilharias de alumínio, não cumpre requisitos legais - temperado pelo exterior (Directiva Europeia CE 89/106, Decreto Lei 103/93 de 10 de Abril). Chamamos a atenção do Dono de Obra para a existência de vãos a toda a altura, situação que propicia choques contra os vidros pelo interior, devendo esta face ser laminada. Neste sentido vem a Lúcios submeter à aprovação do Dono de Obra proposta para aplicação de vidro Laminado pelo interior e temperado pelo exterior (44.2+12+8temp). Aguardamos vossa aprovação. Obrigado» — cf. documento 9 junto com a contestação;
61) Em 21.01.2010, o Empreiteiro envia à Ré nova comunicação do seguinte teor: «Eng° Paulo Ré,
Bom dia,
No seguimento de nosso email abaixo, vimos solicitar definição do vidro a utilizar até 26/01/2010, de forma a não provocar atraso na montagem da caixilharia (o sistema de fachada obriga à montagem em simultâneo com o vidro). Aguardamos resposta. Obrigado» - h cf. documento 10 junto com a contestação;
62) A 21.01.2010 foi enviado ao Arquitecto «HH», uma comunicação do seguinte teor: «Exmo (s) Senhor (es). Vimos por este meio solicitar uma resposta urgente relativo ao tipo de vidros a aplicar nas caixilharias, uma vez que o Empreiteiro pretende dar início à montagem da caixilharia. O Empreiteiro pretende obter uma resposta até ao dia 26/01/2010, de modo a não provocar atraso na execução da caixilharia. Com os Melhores Cumprimentos») - cf. documento 11 junto com a contestação;
63) A esta comunicação respondeu o Arquitecto «HH», em 21.01.2010, da seguinte forma: “Exmo Sr. Eng°,
Em relação aos vidros a instalar: vidro duplo 28mm (6+12+10) com desempenho acústico Rw=40dB (de acordo com o previsto no projecto). De acordo com a legislação vigente o vidro exterior deverá ser temperado. Melhores cumprimentos, «HH». As fissuras nos vidros começaram a surgir em 2010 e em 2011” — por acordo;
64) As recepções provisórias da empreitada constam dos seguintes autos: - Auto de Recepção Provisória (Parcial) — Edifício Nascente e Corpo de Entrada, em 8 de Novembro de 2011; - Auto de Recepção Provisória (Parcial) — Edifício Central, em 8 de Novembro de 2011; - Auto de Recepção Provisória (Parcial) — Edifício Poente, em 20 de Novembro de 2011; - Auto de Recepção Provisória (Parcial) — Arranjos exteriores e caves, em 20 de Novembro de 2011; - Auto de Recepção Provisória (Parcial) — Linha F da Cogeração, em 1 de Fevereiro de 2012 — cf. documentos nos 14 a 18 juntos com a p.i.;
65) Na vistoria ao Edifício Central realizada em 8 de Novembro de 2011, foi detectado que "o pavimento em marmorite não está em condições de ser recepcionado pois está muito danificado com muitas fendas, ondulações, porosidades e remendos demasiado visíveis ( . . .)”; Na vistoria realizada em 8 de Novembro de 2011 ao Edifico Nascente e Corpo de Entrada foi constatado que o pavimento em marmorite se encontrava no mesmo estado do Edifício Central, assinalando-se esse facto no respectivo auto. Na vistoria realizada no dia 20 de Novembro de 2011 ao Edifício Poente, concluiu-se pela sua não recepção total, com fundamento, entre outros, no estado do pavimento em marmorite;
66) A conta final da empreitada atingiu o montante de € 17.160.426,03, em resultado da soma do valor do contrato inicial, de € 14.856.516,76, dos contratos adicionais, no montante de € 1.661.979,83, e das revisões de preços, no montante de € 641.929,44 —cf. documento no 13-B junto com a p.i.;
67) A conta final da empreitada registou ainda os valores não definitivos, por estarem sujeitos a análise ou discussão, das multas contratuais, no montante de 56.545,23, e da indemnização solicitada pelo empreiteiro, de € 74 250,00;
68) Através de carta registada, com aviso de recepção, de 14 de Dezembro de 2011, a Autora dirigiu-se à Ré, com o seguinte requerimento: «Tendo já sido feita a recepção provisória da obra relativa ao projecto das NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ..., vimos pela presente solicitar a libertação da garantia bancária n° 110-43.000022-1 efectuada pelo Banco 1... a favor da UNIVERSIDADE ..., e que a nossa empresa prestou para a boa execução do projecto em causa. Mais solicitávamos que a mesma fosse libertada antes do dia 5 de Janeiro de 2012, data da sua renovação, de modo a evitar os custos de juros e comissões que a mesma acarretará desnecessariamente.» - cf. documento n° 19-A junto com a p.i.;
69) Em 10 de Fevereiro de 2012, a Autora remeteu à Ré o seguinte email
«VV»" <..........@.....> 10 de Fevereiro de 2012 16:05 <..........@.....>
5S3-C12-583-ll.pdf
Pedido de libertação de Garantia Bancária
A/C Exma. Sra.
Dra. «WW»
Vimos por este meio proceder ao reenvio de carta dirigida â UNIVERSIDADE ... no passado dia 14 de Dezembro de 2011, relativa ao assunto acima mencionado, e que não obteve resposta até à presente data.
Agradecíamos a maior brevidade na atenção a este assunto por forma a evitar custos desnecessários para a nossa empresa.
Com os melhores cumprimentos,
«VV»
[SCom01...], Lda.
70) Em Fevereiro de 2013 o Prof. «EE» elaborou parecer que tinha como objectivo “analisar as patologias associadas à fissuração dos vidros e do pavimento em marmorite do novo Edifício dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., identificar as causas que estão na sua origem e apresentar uma metodologia para os trabalhos de reparação que venham a realizar-se (…)” — cf. doc. 12 junto com a contestação que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
71) Em 3 de Abril de 2013 a Autora apresentou à Ré um documento, no qual requereu que fosse efectuado o ajuste de honorários referentes ao Projecto do Edifício das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... — cf. documento n° 20 junto com a p.i.;
72) O referido documento é do seguinte teor:
AJUSTE DOS HONORÁRIOS REFERENTES AO PROJETO DO EDIFÍCIO DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ...
1 — OBJECTO
O valor dos honorários referentes ao projecto do Edifício das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... foi calculado tendo por referência as tabelas para projectos completos, constantes nas ‘Instruções para Cálculo dos Honorários de Projectos de Obras Públicas' a que se refere a portaria de 07.02.72 do Ministério das Obras Públicas e das Comunicações, publicada’ no Diário do Governo, II Série, nº 35, de 111.02.1972, com as alterações de actualização constantes da portaria publicada no Diário da República, H Série, n°53, de 05.03.86, a vigorar na altura da celebração do contrato entre a equipa projectista - [SCom01...], Lda, e a entidade promotora - UNIVERSIDADE ....
Com base na Categoria IH que se atribuiu à natureza das obras e na Estimativa do valor da Obra de Euros 10.375.000,00 (dez milhões trezentos e setenta cinco mil euros), resultaram os honorários de Euros 737.118,00, importância a que acresceu o IVA à taxa legal em vigor, calculados de acordo com as já mencionadas ‘Instruções para Cálculo dos Honorários da Projectos de Obras Públicas’ e guião e proposta anexa, ao referido Caderno de Encargos.
O valor da Estimativa Inicial da Obra foi calculado tendo como referência as áreas brutas previstas pela entidade promotora no Programa Preliminar de 17.300 m2 para construção e 7.500 m2 de estacionamento.
Ainda durante a elaboração do projecto, constatou-se por um lado que a área inicialmente prevista para diversos espaços estava subdimensionada e por outro, que era necessário criar outros. Estas alterações surgiram quando se pormenorizou a utilização destes espaços assim como a legislação que entretanto passou a vigorar.
Consequentemente as áreas previstas inicialmente aumentaram.
Este processo foi acompanhado pela entidade promotora - UNIVERSIDADE ... - que teve conhecimento do referido aumento de área e o aprovou.
2 - AUMENTO DE ÁREA
As áreas brutas finais do projecto são 19.359 m2 para construção, 8.504 m2 para estacionamento e 11.550 m2 de arranjos exteriores (valor omisso inicialmente).
Estes são os valores indicados no mapa de áreas finais entregue e aprovado juntamente com o projecto de execução e executadas durante a construção da obra.
3 - AJUSTE DOS HONORÁRIOS DE PROJECTO
Tendo em conta este aumento de área e de acordo com a CLAUSULA DÉCIMA SEGUNDA, Parágrafo Primeiro do referido contrato celebrado, ‘O encargo total dos honorários é fixo, desde que não haja alteração da área do projecto, a equipa projectista tem direito a ajuste do total dos honorários.
Refira-se que este ajuste de honorários só é passível de ser calculado neste momento, uma vez que estão encerradas as contas da obra, isto é, discriminadas as parcelas referentes erros e omissões.
4 -VALOR DE OBRA FINAL PARA INCIDÊNCIA DO AJUSTE DOS HONORÁRIOS
Como referido anteriormente, os honorários iniciais foram calculados tendo por referência a estimativa inicial do valor da obra de 10.375.000,00 à qual correspondeu um valor de honorários de 737.118,00 euros, discriminados do ANEXO 1.
Estando a obra concluída, o ajuste dos honorários de projecto incide sobre o valor final da obra de 16.872.706,17 euros, ao qual corresponde um valor de honorários de projecto de 1.098.682,56 euros, discriminados do ANEX0 2.
Pelas razões e valores apresentados, o valor do ajuste dos honorários a favor da equipa projectista é de: € 361.564,56 (trezentos e sessenta e um mil e quinhentos e sessenta e quatro Euros e cinquenta e seis cêntimos) ao valor indicado acresce o IVA (Imposto sobre o Valor Acrescentado) à taxa legal em vigor.
Ficamos à inteira disposição de V. Exas. para qualquer esclarecimento adicional ..., 2 de Abril de 2013~
O arquitecto coordenador
73) Em resposta, a Ré endereçou à Autora um ofício com data de 28-05-2013, do seguinte teor:
PATRIMÓNIO EDIFICADO E CONTRATAÇÃO PÚBLICA
■4763-2013 / MB
DATA: 28.05.2013
N* REFERÊNCIA PECP.MED.01.4763-2013 assunto: Ajuste dos honorários de Projecto
R/AR
À
[SCom01...]
Alt. Arq.° «XX», 1194 ...
CC: Gestão de Projecto - FASE.SA Att. Eng.A «YY»
PROJETO DAS NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ...
Na sequência do V/ documento denominado “Ajuste dos honorário referentes ao Projecto do Edifício das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ...”, datado de 2.Abril.2013, enviado à LJP pela Gestão de Projecto, somos a informar que, de acordo com o artigo 317° do Código Civil, a V/ reclamação prescreveu. De acordo com o V/ documento, o mapa das áreas finais foi entregue e aprovado juntamente com o projecto de execução, que ocorreu a 16, abril.2007, pelo que até 2. abril2013 passaram quase 6 anos, excedendo o prazo permitido por Lei (2 anos).
Face ao exposto conclui-se que na eventualidade de ter havido alteração das áreas do projecto e que constitui a base de incidência do cálculo de honorários, ocorreu há mais de 2 anos, pelo que não há validade na V/ reclamação.
Com os melhores cumprimentos.
- cf. documento n° 21 junto com a p.i.;
74) A Autora respondeu a este ofício através de carta registada e com aviso de recepção, de 9 de Julho de 2013 do seguinte teor:
[SCom01...], Lda., com sede na Rua ..., ..., ..., e escritório na Rua ..., NIPC ...51, apresentou a V. exas., em 3 de Abril de 2013, a sua pretensão de ajuste dos honorários referentes ao "PROJECTO DAS NOVAS ÍNSTALAÇÕES DOS SENV/QOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ...”.
Tanto o contrato em apreço como o cálculo do valor dos honorários correspondentes ficaram subordinados ás INSTRUÇÕES PARA O CÁLCULO IDOS HONORÁRIOS RERERENTES AOS RROJECTOS DE OBRAS PÚBLICAS aprovadas pela Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, com as alterações das Portarias de 22 de Novembro de 1974 e 27 de Janeiro de 1986.
Como se referiu, com base na inclusão da natureza das obras na categoria III, e na estimativa do valor da obra de: € 10,375-000,00, previu-se um valor de honorários de €=737.118.00, a ser acrescido de IVA à taxa legai, sendo que a Estimativa Inicial da Obra tinha como referência as éreas brutas previstas no Programa Preliminar de 17.300 m2 para construção e 7.500 m2 de estacionamento.
Na nossa referida pretensão de ajuste dos honorários, oportunamente apresentada, esclarecemos que durante a elaboração do projecto se constatou que a área revista para diversos espaços estava subdimensionada, sendo necessária a criação dê novos espaços.
Em consequência, e com o acompanhamento e aprovação da UNIVERSIDADE ..., como entidade promotora, as áreas brutas finais do projecto passarem a ser de 19.359 m2 para construção, de 8,504 m2 para estacionamento e de 11.550 m2 de arranjos exteriores, inicialmente não previstos.
Conforme explicitamos na exposição apresentada em 3 de Abril de 2013; que aqui damos por integralmente reproduzida para todos os efeitos, os honorários deverão passar a incidir sobre o valor final da obra, no montante de €16,872.706,17, ao que correspondem honorários de projecto no valor de €1,098 682,56 (isto sem o acréscimo do devido IVA) pelo que existe uma diferença a favor da nossa empresa, como equipa projectista, de € 361.564,56, valor que deverá ser validado e pago.
No ofício: em referência, oriundo dessa Universidade, com indicação dos serviços de PATRIMÓNIO EDIFICADO E COMTRATAÇAO PÚBLICA", e assinado pela Coordenadora Sra. Engª «AA», vieram VAs Exas informar que, de acordo com o art° 317º do Código CIVIL, a nossa reclamação prescreveu.
Acrescenta ainda aquele oficio que o mapa das áreas finais foi entregue e aprovado com o projecto de execução; em 16 de Abril de 2007, excedendo o prazo permitido por lei (?) de dois anos, o que na lógica do mesmo ofício retiraria “validade" à nossa reclamação.
Ora, esta resposta, sem coerência ou fundamento legal, está desde logo pervertida pelo facto de trazer à colação uma norma de direito privado sem aplicação ao tipo de contrato e à situação em apreço, e de não ter em devida conta que o contrato em apreço ficou sujeito, de acordo com a cláusula décima quinta, em tudo o não expressamente previsto, às referidas INSTRUÇÕES PARA O CÁLCULO DOS HONORÁRIOS RERRR/ENTES AOS RROJECTOS DE OBRAS RÚBLICAS aprovadas pela Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, com ulteriores alterações.
De acordo com o parágrafo primeiro da cláusula décima segunda do contrato, ficou também expressamente previsto, por redacção a contrario, o ajuste do valor dos honorários, posterior à fase da Execução, havendo alteração da área do projecto.
E precisamente, na indicada Portaria, o art° 11, relativo ao Cálculo dos honorários, está estabelecido no n° 1 que os honorários serão estabelecidos, regra geral, em percentagem do custo estimado da obra e do acordo com a tabela para projectos completos constante do anexo II.
E estabelece o seu n° 3 que, para efeitos de Cálculo dos honorários, considerar-se-ão como base de incidência das respectivas percentagens as importâncias seguintes:
a) Assinatura do contrato: estimativa orçamental da obra;
b) Fases do projecto: estimativas ou orçamentos apresentados peio autor do projecto e aprovados peio dono da obra;
c) Consignação da obra: preço global da adjudicação;
d) Recepção provisória da obra: conta da empreitada.
As áreas finais, devidamente aprovadas por essa Universidade, aliás como admitido no ofício que nos remeteram, significativamente aumentadas, logo com um significativo aumento de trabalho de projectos, implicou um aumento do custo da obra que apenas à data da recepção provisória da obra e com a elaboração da conta da empreitada fica finalmente estabelecido.
Tal apenas sucedeu recentemente, não tendo sido enviada à n/ empresa, como era devido, a indicação do valor final dá empreitada, mas que se verificou ter sido recentemente apurada.
Por tal, está a apresentação da nossa pretensão de ajuste dos honorários apresentada no devido e oportuno momento, e deve ser de imediato apreciada e analisada, e sequentemente liquidada e paga.
Nesta conformidade, e no sentido de resolver esta situação de forma pacífica e não litigiosa, estamos prontos para uma reunião de ajuste e acerto de valores, sem prejuízo de não abdicarmos de uma: resposta formal e em tempo útil.
Entretanto, e por mera cautela, usando da faculdade prevista nos art°s 61° e seguintes do Código de Procedimento Administrativo vimos requerer a V.exa. que faculte a esta empresa, por escrito, e no prazo de dez dias, a seguinte informação:
- Confirmação dos mapas das áreas de construção, estacionamento e arranjos exteriores, sua aprovação pela UNIVERSIDADE ... e pela entidade que exerceu a direcção técnica, administrativa e fiscalização da obra;
- Data da conclusão da empreitada;
- Data da recepção provisória da obra, e cópia do respectivo auto;
- Data da conclusão da conta final da empreitada e documento respectivo
Perante tudo o exposto, requeremos o esperamos uma pronta e atempada resposta. Apresentamos a V.exa. os nossos melhores cumprimentos,
- Cf. documento n° 22 junto com a p.i.;
75) Em 26 de Maio de 2014, a Autora enviou à Ré carta registada, com aviso de recepção, reportando-se à sua carta de 3 de Abril de 2013, e às várias solicitações posteriores, apresentando a sua pretensão de ajuste dos honorários referentes ao identificado contrato, esclarecendo e repetindo a fundamentação do seu pedido, os argumentos e as respostas que deu por escrito, nomeadamente à sua resposta de 9 de Julho de 2013 e concluiu a sua carta da seguinte forma: “A conta final foi datada de 16 de Abril de 2002, e dela não foi dado conhecimento, não tendo sido enviada à [SCom01...] como era devido, a indicação do valor final da empreitada, que da mesma apenas teve conhecimento pela resposta que recebeu, a algumas perguntas, inserida no oficio SII.MED.01.3-2013, de 226-07-2013 oriundo dos serviços de "PATRIMÓNIO EDIFICADO E CONTRATAÇÃO PÚBLICA " dessa Universidade. Impõe-se, assim a rectificação dos honorários que também devem englobar o ajuste do Valor da Assistência Técnica, de acordo com o parágrafo segundo da Cláusula Décima Segunda, dado que tais honorários corresponderão a 10% do montante decorrente do valor final da obra, descontado do valor dos erros e omissões, com a redução referido no corpo da mesma cláusula. »; Acrescentando «a [SCom01...] pretende que o assunto seja devida e rapidamente resolvido reiterando que, no sentido de resolver esta situação de forma pacífica e não litigiosa, está disponível para uma reunião de ajuste e acerto de valores. Para tal será, contudo, necessário obter uma resposta formal e em tempo útil, caso contrário ver-se-á forçada a resolver o assunto pela via judicial que, no entanto, gostaria de evitar.
- Cf. documento n° 23 junto com a p.i.;
76) Em 17.07.2014 foi realizada uma reunião onde esteve presente o Representante da Autora, para discutir as questões relacionadas com as patologias associadas à fissuração dos vidros e do revestimento em marmorite do pavimento do novo edifício dos “...” —
77) A A. foi notificada em 18/9/2014 do parecer do professor «EE» elaborado em Fevereiro de 2013;
78) A Ré endereçou à Autora um ofício, em 14 de Novembro de 2014, no qual rebateu a pretensão da Autora e o seu fundamento no qual o Vice-Reitor, em representação da Ré, comunicou que a Universidade não reconhecia o direito a qualquer remuneração suplementar por força do contrato celebrado
79) O referido ofício é do seguinte teor:
(…)
ASSUNTO
Contrato nª 15/OSCCI/...03 para a elaboração do "Projecto das Novas Instalações dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina na UNIVERSIDADE ..." - ajuste 3è honorários do projecto.
Exmos. Senhores,
Vieram V. Exas, solicitar um ajuste de honorários a favor da equipa projectista, fixando-o numa quantia certa de 361.564f56€.
V. Exas entendem que O Programa Preliminar prevê uma área de 17.300m2 para construção e 7500m2 de estaciona mento, sendo que durante a elaboração de projecto constatou-se que, se por um lado, a área inicialmente prevista para os diversos espaços estava subdimensionada, por outro lado, era necessário criar outros. Com efeito, tal como relatam, as áreas brutas finais do projecto são de 19-359m2 para construção e de 8-504m2 para estacionamento e de 11.550m2 de arranjos exteriores não previstos inicialmente. Como no contrato se prevê que "(o] encargo total dos honorários é fixo, desde que não haja alteração da área de projecto entendem V. Exas que deve ser reconhecido à equipa o direito ao ajuste total dos honorários. De acordo com o V. entendimento, este ajuste só é passível de cálculo neste momento, pois só agora estão encerradas as contas da obra. Concluem V. Exas. que o ajuste de honorários de projecto Incide sobre o valor final da obra, de 16.872.706,17€.
A UNIVERSIDADE ... não reconhece, salvo o merecido respeito, o direito a qualquer remuneração suplementar por força do contrato oportunamente celebrado.
A Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, que fixa as instruções para o cálculo de honorários referentes aos projectos de obras públicas, nada aponta para um dimensionamento preciso das áreas de construção por parte da UNIVERSIDADE ...- Pelo contrário, do Programa Preliminar deveria apenas constar a ordem de grandeza das áreas e dos volumes. Ordem de grandeza essa a ser desenvolvida na fase de estudo prévio e a partir deste, nas fases seguintes, até ser fixada no correspondente projecto de execução. É o que resulta da conjugação dos artigos 3.º e 15.º da referida Portaria.
Disso mesmo é dado conta no programa preliminar quando, na sua "[n)ota (f]inal se afirma que "[e]ste Programa Preliminar para o novo edifício da Faculdade de Mediana da UNIVERSIDADE ... foi elaborado após a auscultação dos actuais Directores dos Serviços, Departamentos e Institutos que nele serão instalados, e tendo em conta as suas opiniões sobre as áreas necessárias á instalação dos respectivos Serviços, Imperativos de ordem arquitectónica, estrutural, funcional e/ou económica poderão ditar alterações ao Programa Preliminar agora proposta. Estas alterações, contudo, deverão ser executadas em fase de Projecto […]
A v. empresa, enquanto destinatária do Programa Preliminar, não podia ignorar este facto, sendo que os "[(Imperativos de ordem arquitectónica, estrutural, funcional e/ou económica seriam por v. Exas ditados, na medida em que as fases do projecto, com excepção daquele Programa, eram da V. responsabilidade e em relação às quais, por força da celebração do contrato, se obrigaram a cumprir.
A UNIVERSIDADE ... não reconhece, igualmente, o direito a uma remuneração suplementar ajustada, com fundamento no artigo 11.º n.º 3 da Portaria em questão. Esta norma tem carácter supletivo, só devendo ser aplicada no caso do contrato ser omisso em matéria de fixação de honorários, o que não é verdadeiro: a remuneração é fixa, tendo sido acordada com fundamento numa estimativa, salvo em matéria de assistência técnica cuja percentagem incide sobre o valor final da obra.
Com os melhores cumprimentos,
O Conselho de Gestão (por Delegação)
80) Em 23 de Fevereiro de 2015 a Autora enviou à R. o email seguinte:
De: "«VV»" <..........@.....>
Data: 23 de Fevereiro de 2015 17:11
Para: <..........@.....>
Anexar: A48_293_Off4.pdf.pdf
Assunto: FMU... - Fecho de Contas - Att: Dra. «WW». «WW»,
Conforme prévia conversa telefónica, vimos por este meio solicitar o fecho de contas relativo ao projecto do edifício das Ciências Básicas da FMU..., esgotada que está a nossa pretensão de ver revistos os honorários de projecto que entendíamos ter direito.
Assim, remeto a V/ Nota de encomenda n.9 A48/293/C13 que segue em anexo, referente ao acerto de honorário da Assistência Técnica, questionando se podemos proceder à emissão da correspondente factura.
Agradecíamos igualmente que libertassem a nossa garantia bancária número 110-43.000022-1 sobre o Banco 1..., e que diz respeito ao projecto supramencionado.
Melhores cumprimentos,
«VV»
[SCom01...], Lda.
81) Em 31 de Março de 2015 a Ré, por email enviado pela Dra. ..., esclareceu que no
«..._ garantia bancária número 110-43.000022-1 sobre o Banco 1..., para já não pode ser libertada, atendendo a que ainda existem dois pontos pendentes (vidros e marmorite).» -cf. documento n° 30 junto com a p.i.;
82) A Autora por email de 28 de Abril de 2015 respondeu nos seguintes termos:
De: "«VV»" <..........@.....>
Data: 28 de Abril de 2015 19:56
Para: <..........@.....>
Cc: "«WW»" <..........@.....>
Assunto: FMU... - Libertação de garantia bancária
Ex.mos Srs.
1. Vimos pela presente reiterar a solicitação da libertação da garantia bancária que prestamos no âmbito do contrato para a elaboração do projecto do Novo Edifício das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., conforme já havíamos solicitado em mensagem de correio electrónico de 23 de Fevereiro do corrente e por carta registada datada de 5 de Maio de 2013, comunicações essas que damos aqui por integralmente reproduzidas.
2. A garantia bancária em causa, com a referência número 110-43.000022-1 sobre o Banco 1..., foi prestada para garantir a prestação de serviços contratada no âmbito do projecto acima mencionado.
3. Projecto esse que foi finalizado, revisto e aprovado por V. Exas. em finais de 2006. E cuja Assistência Técnica finalizou em 1 de Fevereiro de 2012, data da recepção provisória da obra já construída.
4. Como tal, os serviços que V. Exas. nos contrataram já foram cabal e integralmente prestados e finalizados pela nossa empresa.
5. Referem V. Exas. na resposta à mensagem de correio electrónico mencionada no ponto 1 que "a garantia bancária número 110-43.000022-1 sobre o Banco 1..., para já não pode ser libertada, atendendo a que ainda existem dois pontos pendentes (vidros e marmorite)".
6. Ora tal entendimento é completamente desajustado, e mesmo fora de qualquer enquadramento legal. Os referidos problemas - vidros e marmorite - dizem respeito à boa execução da obra e à garantia que o empreiteiro tem de prestar e manter durante 5 anos para o efeito.
7. E mesmo que se viesse a concluir que esses problemas eram originários em erros óbvios de projecto - o que não é o caso, pois como V. Exas têm conhecimento a peritagem feita para o efeito não é conclusiva em relação à origem dos problemas - essa responsabilidade seria sempre coberta pela responsabilidade civil a que nós, enquanto arquitectos, estamos sujeitos.
8. Jamais, em caso algum, pela garantia que prestamos para a execução do projecto e respectiva assistência técnica.
9. Como tal agradecemos que ponderem a libertação imediata da garantia em causa, cujos encargos são pesados e os quais suportamos desde 2002.
Agradecendo a atenção prestada ao assunto.
Com os melhores cumprimentos,
83) Este email foi reenviado em 19 de Maio de 2015 para a Engª «AA» dos Serviços de "PATRIMÓNIO EDIFICADO E CONTRATAÇÃO PÚBLICA” da Ré, conforme indicação telefónica da Dra. «WW», que em 22 do mesmo mês respondeu, informando que o assunto não estava esquecido mas «... como sabe há duas questões pendentes de resolução: marmorite e os vidros fissurados. O tema está a ser novamente analisado e contamos resolver a questão durante o mês de Junho.» - cf. documento n° 32 junto com a p.i;
84) Em 2 de Outubro de 2015, foi remetido à Autora um ofício (referência: Of SII. MEL). 036599-2015) do Vice-Reitor da Ré do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- Cf. documento n° 33 junto com a p.i.;
87) A Autora respondeu à comunicação antecedente por carta de 30-11-2015 no sentido de não existir qualquer responsabilidade sua no problema ocorrido, quer porque entendia que o projecto tal como concebido não justificou a situação que se veio a criar, quer porque o problema foi claramente resultante da forma como foi executada a empreitada de construção - cf. documento no 34 junto com a p.i.;
88) Na carta de 30/11/2015, a A. refere o seguinte:
Tendo presente urna informação que prestamos em 28 de Junho de 2012, subscrito pelo nosso sócio Arqt° «HH», recordamos que foram esclarecidos os motivos e a orientação das soluções técnicas adoptadas.
Na mesma informação, referimo-nos aos cuidados que a colocação dos vidros exigia, devendo os elementos envidraçados que cobrem elementos estruturais ser devidamente ventilados, e ainda instalados com mais espaço de dilatação, e lembrámos que estas cautelas construtivas foram mencionadas pela nossa equipa durante a execução da obra, mas não foram devidamente tidas em conta. E, tendo as fissuras nos vidros começado a surgir em 2010 e em 2011, conforme consta das actas de então, não pode haver dúvida que o problema decorreu durante a obra, e da forma como a mesma foi executada, e não do seu projecto.
Mais, e como também se informou, os vidros foram instalados antes da colocação do sombreamento, pelo que também a programação da execução da obra devia ter levado os executores e gestores da obra a tomar as devidas cautelas, o que não sucedeu.
0 parecer emitido sobre as "patologias" associadas à fissuração dos vidros e do revestimento em marmorite do pavimento, indicou motivos para a fissuração dos vidros que também tinham de levar à conclusão que foi a má execução da obra, ao não acautelar uma melhor ventilação dos vidros, sendo a causa única e directa do problema.
O facto de as fissurações surgirem no decurso da obra, e antes da colocação dos elementos de sombreamento, são circunstâncias essenciais que não são postas em causa no parecer apresentado.
Além de que as conclusões do parecer não levam, nem poderiam levar à conclusão de que os vidros especificados no projecto eram desadequados, mas apenas que a execução da sua colocação, em obra, não foi acompanhada dos necessários cuidados.
Por cautela, importa também referir que o projecto de arquitectura, estava já delineado à data da celebração do contrato, em 2003, e foi concluído em 2006, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 80/2006, de 4 de Abril, que alterou substancialmente o Regulamento das Características de Comportamento Térmico dos Edifícios (RCCTE), e de várias normas técnicas referidas no parecer.
Por outro lado, se a UNIVERSIDADE ... pretende imputar à nossa empresa a responsabilidade directa dos problemas de fissuração dos vidros, em termos de lhe exigir uma indemnização do dano, terá que ter em conta que qualquer imputação de responsabilidade já prescreveu (artigo 498°, n° 1 do Código Civil), porque os factos ocorreram e foram do conhecimento da Universidade e da Gestão da Obra, em 2010 e 2011, e já no início de 2012 estavam esclarecidos os factos e as respectivas causas.
Mas ainda, aquando do encerramento da conta final da empreitada foram tidos em conta todos os erros e omissões reclamados e reconhecidos, e o seu valor ficou muito aquém dos 5°/º do valor da adjudicação da obra, sendo a diferença de valor consideravelmente mais baixa. Deste modo, se porventura se considerasse a situação em apreço como um erro relevante do projecto — e tai não sucedeu, repete-se — ainda estaria a [SCom01...]- resguardada pelo limite estabelecido no parágrafo quarto da cláusula Quinta do contrato celebrado.
Entretanto a [SCom01...] vêm nos últimos anos solicitando a libertação da caução que, nos termos contratuais prestou, e já lhe devia ter sido dispensada, mas após várias desculpas para atraso, essa Universidade pretende agora usar a descrita questão como argumento para a retenção da caução, e ameaça mesmo o seu accionamento para cobertura de eventuais danos que imputa à nossa empresa.
A caução prestada garantia o exacto e pontual cumprimento das obrigações que a [SCom01...] assumiu com a celebração do contrato (vide art° 112°, n° 1, do RJEOP, aprovado pelo Dec°-Lei n° 59/99, vigente à data da celebração do contrato).
Ora, o Projecto foi finalizado, revisto e aprovado no final de 2006, e o mapa das áreas finais foi entregue e aprovado juntamente com o projecto de execução, o que sucedeu em 16 de Abril de 2002, estando passados mais de cinco anos e ultrapassada a fase de elaboração da conta final, com consideração dos erros e omissões imputáveis à [SCom01...], pelo que está largamente ultrapassado o prazo de obrigatória manutenção da caução.
Os legítimos e sucessivos pedidos da [SCom01...] de libertação da caução foram ignorados, acarretando a esta empresa continuados encargos.
Por seu turno a Universidade está agora, ultrapassado o prazo legal de exigência da caução, a pressupor um direito de retenção da mesma, o que lhe ilegítimo e provoca à nossa empresa vários prejuízos.
89) Por carta de 28 de Janeiro de 2016, a Autora reiterou não ter qualquer responsabilidade por qualquer defeito relativo à fissuração de vidros, nem no problema ocorrido, chamando a atenção de que já solicitara há vários anos a libertação da caução e que estava passado o prazo de cinco anos sem que qualquer responsabilidade lhe fosse imputada ultrapassada que estava a fase de elaboração da conta final, com consideração dos erros e omissões imputáveis à [SCom01...], estando também largamente ultrapassado o prazo de obrigatória manutenção da caução -- cf. documento n° 35 junto com a p.i.;
91) Por ofício de 29 de Fevereiro de 2016, a Ré respondeu nos seguintes termos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
92) A Autora respondeu em 14 de Junho de 2016 nos seguintes termos:
Ex.mo Senhor Vice-Reitor Prof. Doutor «ZZ» CONSELHO DE GESTÃO- REITORIA DA UNIVERSIDADE ... Praça ...,
... ...
REGISTADA C/A.R,
Parto, 14 de Junho de 2016,
Assunto: "CONSTRUÇÃO DO NOVO EDIFÍCIO DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ..." - FISSURAÇ&O DE
VIDROS/GARANTIA BANCÁRIA
V. RBC: orr SII, MED.Ol-1732-2016
Reportamo-nos ao oficio de V.exa. supra referenciado, replicando à nossa resposta sobre a questão levantada, e a nossa legítima pretensão de libertar a caução prestada.
V.exa. sugere que a nossa empresa teve oportunidade de se pronunciar sobre o parecer do Prof. Doutor «EE», e que a v/ conclusão de imputar a responsabilidade ao projectista resultou de conversas da Universidade com o Prof. «EE» e a Gestão do Projecto. Ora, se tais contactos existiram, fomos nós mesmos alheados e não pudemos analisar ou contraditar qualquer conclusão como a Invocada por v. exas., cujo teor e fundamento, aliás, não conhecemos.
Por outro lado, V.exa. procede à notificação da nossa empresa para proceder à correcção do defeito relativo à fissuração de vidros, até ao final de 2016.
Na: nossa resposta de 28 de Janeiro último reiteramos não ter qualquer responsabilidade por qualquer defeito relativo à fissuração de vidros, nem no problema ocorrido, chamando a atenção de que já solicitáramos há vários anos a libertação da caução e que, ultrapassado o prazo de cinco anos, sem que qualquer responsabilidade nos fosse imputada, bem como a fase de elaboração da conta final, com consideração dos erros e omissões imputáveis à [SCom01...], estava também largamente ultrapassado o prazo de obrigatória manutenção da caução.
Embora a nossa empresa tivesse analisado o indicado parecer, sempre o entendeu, como todas as entidades envolvidas, como um relatório técnico que não lhe imputava qualquer responsabilidade no ocorrido, pelo que contestamos o facto de não saber de posteriores conversas com o Prof. «EE» e a Gestão do Projecto, que segundo V.exa. terão concluído pela nossa responsabilidade, e não nos foi apresentado qualquer documento onde esteja formalizada uma imputação de responsabilidade, o que nem sabemos se sucedeu.
Das análises realizadas não fora comprovado qualquer erro de projecto (única prestação pela qual esta empresa seria responsável) sendo constatado que aquelas questões resultaram de má execução, sendo a responsabilidade apenas assacável ao empreiteiro e à fiscalização.
Também registamos que até à presente data não ocorreu qualquer substituição dos vidros em questão e a própria Universidade não se mostrou interessada nessa substituição, tal como não houve retirada e substituição de outros materiais com problemas, não tendo sido exigida qualquer actuação rectificativa do empreiteiro em vários pontos da responsabilidade deste. A inércia da Universidade é notória.
E, passado mais de ano e meio: desde que a Universidade; começou a tirar esta argumentação para se escusar da libertação da caução que prestámos, não efectuou qualquer quantificação ou liquidação de eventuais custos, encargos ou prejuízos, que não demonstrou em que medida sofreu, não liquidou a responsabilidade de ninguém, nomeadamente a que eventualmente nos queira imputar, nem accionou à caução, dado não ter justificação para o fazer, pelo que não se justifica minimamente a invocação do art° 566°, n° 1 dó Código Civil.
Os legítimos e sucessivos pedidos da 0FF4 de libertação da caução foram ignorados, acarretando à nossa empresa prejuízos e continuados encargos, e a UNIVERSIDADE ... já deixou ultrapassado o prazo legal de accionamento da caução, sendo ilegítimo o direito de retenção da mesma, que invoca.
Assim, a [SCom01...] vê-se na necessidade de usar as suas prerrogativas legais, peio que vai actuar judicialmente para fazer valer os seus direitos.
Com os melhores cumprimentos.
cf. documento n° 37 junto com a p.i.;
93) A Ré solicitou a uma entidade externa um orçamento para desmontagem de vidros fissurados e colocação de novos vidros, orçamento que foi apresentado em Agosto de 2016 — cf. doc. 13 junto com a contestação;
95) Até à data a substituição dos vidros fissurados ainda não foi efectuada — cf. depoimento da testemunha, «AA».
*
Não existem outros factos provados, sendo certo que não foram considerados quaisquer factos conclusivos, as alegações de direito e os factos irrelevantes para a decisão da causa.
*
Motivação:
Nos presentes autos, a decisão da matéria de facto efectuou-se mediante o recorte dos factos pertinentes, em função da sua relevância jurídica e atentas as várias soluções plausíveis de direito (cf. artigo 94°, n°s 3 e 4, do CPTA e artigo 607°, n°s 3 a 5, do CPC ex vi artigo 1° do CPTA), com base, essencialmente, no exame da prova documental oferecida pelas partes — não impugnada (cf. artigos 374° e 376° do CC) — e a constante do processo administrativo instrutor devidamente junto aos autos — cuja veracidade não fora colocada em crise (cf. artigos 370° a 372° do CC) —, tal como se encontra especificado nos pontos da matéria de facto provada, atendendo aos meios de prova individualizados nas respectivas alíneas ou pontos do probatório.
No que respeita à prova testemunhal, refira-se que foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, a saber: «AA», Engenheira Civil, desempenhando funções na Reitoria da Universidade ... desde 2004, de 2004 a 2008 desempenhou funções técnicas, de 2008 a 2013 coordenadora de serviços e desde 2013 Directora de Serviços de Instalações e Infraestruturas, tendo referido conhecer bem o objecto da presente acção uma vez que enquanto coordenadora de serviços teve participação em algumas fases do projecto; «BB», engenheira civil desempenhando as suas funções na empresa [SCom05...] há cerca de 21 anos, tendo sido a gestora nomeada para a UNIVERSIDADE ... da obra da Faculdade de Medicina, Nutrição e ICBAS; «AAA», engenheira civil, desempenhando funções na reitoria da UNIVERSIDADE ... desde Outubro de 2012 e, anteriormente, até Julho de 2012, funções na Fase Estudos e Projectos tendo sido adjunta da gestora do projecto, pelo que conhece bem o objecto da presente acção; «CC», professor universitário, de 1998 a 2004 UNIVERSIDADE ... e de 2004 a 2014 Vice-Reitor, tendo acompanhado o concurso de ideias e todo o projecto, pelo que conhece bem o objecto da presente acção; «UU», professor catedrático jubilado, tendo entre 2001 a 2007 sido Director da Faculdade de Medicina do ..., tendo acompanhado o projecto que é objecto dos presentes autos; «DD», médico e professor universitário desempenhando as suas funções na faculdade de Medicina do ... desde 1982, tendo sido nomeado em 2004 como interlocutor da Faculdade de Medicina para o desenvolvimento do projecto e até à conclusão da obra, pelo que conhece bem o objecto desta acção; «FF», professor universitário na Faculdade de Medicina do ... desde 1994, tendo participado em algumas reuniões, em substituição do Dr. «DD» e após a conclusão da obra ficou como responsável do edifício, tendo as mesmas prestado depoimento em audiência de forma credível e segura, embora a valia probatória concreta dos respectivos depoimentos se centre, no essencial, no esclarecimento pontual do acervo documental que integra os autos e o processo instrutor apenso, tendo o Tribunal formado a sua convicção sustentada numa apreciação livre dos depoimentos prestados, limitada pelas regras de experiência comum (cf. artigo 396° do CC e artigo 607°, n° 5, do CPC ex vi artigo 1° do CPTA).»
Apreciemos, então, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto ao mérito do recurso e do objecto da acção.
1ª Questão
A sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC, por omissão de pronúncia em relação a factos alegados como fundamento da defesa da Ré ora recorrente?
Como se disse supra na delimitação do objecto do recurso, este define-se em função do que constar das conclusões que rematam as alegações.
Isto significa que as conclusões, se é certo que não têm de ser uma versão apenas um pouco mais breve do arrazoado das alegações, como ocorre frequentemente, nem por isso deixam de ter de enunciar o “fundamento específico da recorribilidade” (artigo 637º nº 2 do CPC) e uma síntese daquelas (cf. o artigo 639º nº 1 do CPC) onde constem os fundamentos por que se pede alteração ou a anulação da decisão.
Sucede que nas conclusões que subjazem a esta questão a Recorrente não expressa que factos são esses que, alegados na contestação, foram omissos não selecção da matéria de facto relevante para a decisão em alguma das soluções plausíveis.
Deste modo deixa por expressar o fundamento específico para esta alegação de nulidade da sentença.
Não se diga que se trata de uma síntese do antes alegado, como se impunha fazer. Sintetizar é, sempre, condensar, não propriamente abstrair generalizar, indefinir. Ao abster-se de indicar, na conclusão 1, nem mesmo por remissão para o corpo das alegações, os factos concretamente alegados em contestação e não apreciados, a que se refere a questão, a Recorrente impossibilita o Tribunal de julgar, pelo que, sem prejuízo do que se apreciará e concluirá em questões seguintes, procedentes de conclusões em que, aí sim, a recorrente concretiza os alegadamente factos alegadamente ignorados, a resposta a esta questão é negativa.
2ª Questão
A sentença recorrida é nula, também, nos termos do mesmo artigo 615º nº1 alª d) do CPC, por ter sido proferida sem que a Mª Juiz se tivesse pronunciado sobre um requerimento de prova apresentado pela Recorrente?
Damos aqui por reproduzido, mutatis mutandis, o que dizemos sobre a conclusão 1ª do Recurso, a propósito da 1ª questão do recurso. Também desta feita fica o Tribunal sem saber, ante a mera leitura da conclusão 1ª, que despacho foi esse a que a conclusão se refere e que requerimento de prova é esse que ficou por apreciar, enfim, qual é o concreto facto processual fundamento da alegação de nulidade da sentença.
Também aqui a Recorrente generalizou e indefiniu, em vez de sintetizar concluindo por algo a se stante, inteligível, relativamente a ocorrências processuais determinadas.
Pelo exposto, tem de ser negativa a resposta a esta segunda questão.
3ª questão
A sentença recorrida erra no julgamento em matéria de facto, pois devia ter seleccionado como factos relevantes e provados não só o facto provado 3 como também outros factos, com este relacionados e alegados nos articulados, ou a concretização destes através de outros factos resultantes da instrução, designadamente os que vêm enunciados na conclusão 3ª das alegações?
Antes de apreciarmos se se trata de factos e se, a sê-lo se faltam, estão em falta selecção de factos relevantes e provados, convêm deixa explicitado o seguinte:
Temos vindo a entender que a falta de especificação como provados ou não provados, com a respectiva fundamentação, de factos atendíveis para a discussão da causa em alguma solução plausível desta constitui nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º nº 1 alª b) do CPC, por falta parcial da especificação dos fundamentos de facto da decisão, embora possa ser uma nulidade apenas parcial e ou suprível nos termos dos artigos 662º nº 1 e ou 665º nº 1 do CPC.
Assim, entendemos que não está em causa, na questão ora sub judices, um erro no julgamento em matéria de facto, nem uma nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre questões que devessem ter sido apreciadas, mas sim uma nulidade da sentença por falta parcial da especificação dos fundamentos de facto da decisão, isto é, de factos atendíveis pelo tribunal na discussão e na decisão da causa, nulidade, aliás, nem sempre determinante da baixa do processo à 1ª Instância, atentos os poderes/deveres conferidos ao Tribunal de recurso pelo disposto nos artigos 662º nº 1 e 665º nº 1 do CPC.
Mas que factos são esses, em tese, que o Tribunal deve atender e, portanto, especificar, na sentença, como provados ou não provados?
Nos termos do artigo 94º nº 3 do CPTA – “Na fundamentação da sentença, a sentença deve discriminar os factos que julga provados e não provados (…)”
A matéria a declarar provada e não provada haverá de ser, logicamente e antes de mais, a alegada pelas partes e que releva para a discussão da causa em qualquer das soluções plausíveis do litígio, designadamente as soluções sustentadas pelas partes. Tal é o que decorre do artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC. Da norma constituída por estes dois números resulta, também, que o juiz deve ter ainda em consideração e, portanto, discriminar como provados nos termos do citado artigo 94º nº 3 do CPTA, factos instrumentais e factos que sejam complemento ou concretização dos alegados, desde que, quanto a estes últimos e sua prova, as partes tenham tido a possibilidade de exercer o contraditório, conditio que decorre do nº 3 do artigo 3º do CPC.
Não se diga que basta a menção dos factos provados suficientes para a decisão preconizada pelo tribunal. Na verdade, se o direito ao contraditório é um direito processual que acaba por se filiar no direito liberdade e garantia consagrado no artigo 20º nº 1 da Constituição) é dever do juiz pronunciar-se fundamentadamente sobre a prova de todos os factos alegados e relevantes, ainda que só do ponto de vista de uma parte, de modo a que esta possa exercer o contraditório e o recurso também quanto à solução jurídica por si preconizada para o litígio.
Esta afirmação carece, contudo, de uma advertência sobre o que não é silêncio da sentença em matéria de facto: assim, quando da prova de um facto, devidamente fundamentada, resulta logicamente a não prova ou, até, a prova de outro, também ele alegado, o que sucede, verdadeiramente, é haver pronúncia, tácita, mas clara, e até fundamentada, pela não prova de um e pela prova de outro, não sendo, assim, indispensável, para cumprir com o artigo 94º nº 3 do CPTA, uma expressa referência àqueles.
Já os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por integrarem a própria tramitação do processo, esses, não carecem de ser discriminados, dado que a sua prova é do conhecimento de qualquer das partes e não carece de contraditório.
Assim, para que o tribunal se deva pronunciar sobre a prova ou a não prova de quaisquer factos é necessário que os mesmos tenham sido alegados ou que, ao menos, sejam instrumentais, complementares ou concretização dos alegados, tendo a sua prova resultado da instrução da causa e, sendo complementares ou concretização, tenham, as partes, tido a possibilidade de, quanto a eles e sua prova, se pronunciarem.
In casu, segundo o Recorrente, e no que respeita a esta questão, a omissão de especificação de factos provados teria como objecto as seguintes proposições:
3 - a) O concurso público decorreu nos termos dos artigos 168.° a 177.° do Decreto-Lei n.° 197/99 de 8 de Junho e foi aberto exclusivamente a equipas projectistas constituídas por profissionais independentes e a empresas em nome individual ou societárias, habilitadas a exercerem a actividade de estudos e projectos de arquitectura, sendo a coordenação técnica obrigatoriamente assumida por um arquitecto»;
3 - b) Tinha por objecto a selecção da melhor proposta de solução, a nível de estudo prévio, para a elaboração do projecto das novas instalações da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... e das novas instalações da Faculdade de Ciências da Nutrição e Alimentação»;
3 - c) «E era de uma fase, sujeita a anonimato e constaria da elaboração de um estudo prévio com vista a seleccionar a melhor proposta para a elaboração do melhor projecto para as novas instalações»;
3 - d) - «O concorrente vencedor seria notificado para uma reunião com a entidade promotora do concurso, para o efeito de uma negociação do valor da estimativa do custo total da obra e dos honorários»;
3 – e) - «Se os valores fossem inaceitáveis, o concorrente receberia apenas o primeiro prémio»;
3 - f ) «Uma vez aceites os valores o adjudicatário ficaria com a incumbência de prosseguir os estudos»;
3 - g) «Ao valor dos honorários, a liquidar ao adjudicatário no acto do primeiro pagamento, seria deduzida a importância correspondente ao prémio a que tem direito e já recebido»;
3 - h) «Aquando da aprovação do estudo prévio, revisto e completado, seriam liquidados ao adjudicatário os honorários correspondentes à fase de estudo prévio»;
3 - i) «O vencedor do concurso teria também a incumbência de elaborar o projecto de recuperação e remodelação das actuais instalações da FMU...»;
3 – j) «Em conformidade com os «termos de referência», os concorrentes deveriam apresentar: i) peças escritas; ii) peças desenhadas»;
3 – k) «Das peças escritas constava um documento que se referia à abordagem critica do Programa Preliminar»;
3 – l) «Com o projecto deveriam ser apresentadas as estimativas do custo total das obras e uma proposta de honorários»;
3 – m) «Os concorrentes ao concurso de concepção deveriam apresentar 3 invólucros: a) Involucro do projecto: com a abordagem critica ao programa de preliminar; uma memoria descritiva e justificativa, um quadro resumo de áreas e peças gráficas e desenhadas; b) involucro dos documentos: com o boletim de identificação; declaração emitida conforme modelo constante do Anexo II ao caderno de encargos; prova de habilitações técnico-profissionais de cada membro da equipa projectista; c) Involucro da proposta: com a estimativa do custo total da obra; honorários»;
3 – n) «Os programas preliminares foram anexados ao caderno de encargos»;
A recorrente alega que todos estes “factos” deveriam ter sido especificados, uns por terem sido alegados nos “articulados”, outros por resultarem da instrução e serem concretização daqueles, mas não discrimina, nas conclusões, uns relativamente a outros. Tão pouco alega de que factos articulados são, estes outros, concretização e se e por que meio teve, a contraparte, conhecimento oportuno da intenção da Ré de se valer dos mesmos e oportunidade de fazer contraprova e se pronunciar sobre a respectiva prova.
De qualquer maneira, a transcrição das peças do concurso e a remissão para os elementos não transcritos – que a própria Recorrente reconhece que a sentença fez – é que constituem a selecção do facto.
Os aditamentos almejados pela Recorrente na alegação e que resultam nesta questão já são a interpretação que a Recorrente faz dessas peças, a qual, por muito objectiva que seja, e por muito denotativo que seja o objecto da interpretação, não constitui matéria de facto.
Como assim, a resposta a esta questão é negativa.
4ª questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 7 como também um facto complementar deste e alegado na contestação, descrito na conclusão 4ª das alegações de recurso?
Recordemos o facto provado 7):
“7) As áreas brutas previstas no Programa Preliminar eram de 17.300 m2 para construção e 7.500 m2 de estacionamento;”
O facto em falta seria o seguinte:
«Este Programa Preliminar para o novo edifício da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... foi elaborado após a auscultação dos actuais Directores dos Serviços, Departamentos e Institutos que nele serão instalados, e tendo em conta as suas opiniões sobre as áreas necessárias à instalação dos respectivos Serviços. Imperativos de ordem arquitectónica, estrutural, funcional e/ou económica poderão ditar alterações ao Programa Preliminar agora proposto. Estas alterações, contudo, deverão ser executadas em fase de Projecto [...]:
Segundo a recorrente, este facto – uma parte do teor do programa preliminar, constava da contestação.
Devassado tal articulado, deparamos com a alegação deste facto no seu artigo 173º.
Na economia da contestação tal facto releva para se concluir, digamos, brevitatis causae, que os honorários pagos à Autora pelo serviço da elaboração do estudo prévio e do projecto de execução e da assistência técnica em caso de necessidade já incluíam eventuais alterações nos projectos, que, entretanto, fosse necessário introduzir, donde não haver fundamento para os honorários acrescidos agora reclamados pela Recorrida.
Como assim, à luz do que acima expusemos em geral, era devida a selecção deste facto com relevante e, aliás, como provado, pois decorre do inimpugnado documento autêntico que é o processo administrativo.
E positiva, portanto, se bem que com qualificação jurídica que adiantámos supra, a resposta a esta questão.
Desta feita, encurtando caminho, este Tribunal declara que a sentença padece, nesta parte, da invocada nulidade mas, louvando-se no disposto nos artigos 665º nº 1 e 662º nº 1 do CPC, supre-a alterando a selecção da matéria de facto julgada provada mediante o aditamento do seguinte facto:
7 – a) Do Programa Preliminar mencionado no ponto 7 da matéria de facto provada constava, além do mais, o seguinte:
“Este Programa Preliminar para o novo edifício da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... foi elaborado após a auscultação dos actuais Directores dos Serviços, Departamentos e Institutos que nele serão instalados, e tendo em conta as suas opiniões sobre as áreas necessárias à instalação dos respectivos Serviços. Imperativos de ordem arquitectónica, estrutural, funcional e/ou económica poderão ditar alterações ao Programa Preliminar agora proposto. Estas alterações, contudo, deverão ser executadas em fase de Projecto [...]:”
A prova deste facto reside no documento que é o sobredito programa preliminar, integrante do P.A.
5ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 8 como também factos complementares deste e resultantes da instrução, designadamente os mencionados na conclusão 5ª?
Recordemos o facto provado 8:
“8) Concluído o concurso veio a ser adjudicada à Autora a elaboração do PROJECTO DAS NOVAS INSTALAÇÕES DOS SERVIÇOS DAS CIÊNCIAS BÁSICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE ..., tendo a Autora celebrado com a UNIVERSIDADE ..., em 8 de Julho de 2003, o respectivo Contrato n° 15/DSCCI/UO/2003, na importância de €737.118,00 deduzido de €6.577.20, relativo ao prémio atribuído, acrescida de Imposto sobre o valor acrescentado — cf. documento n° 8 junto com a p.i.;
Os factos complementares deste e alegadamente ignorados na sentença recorrida, seriam os seguintes:
8- a) «A 24.04.2003, a Autora apresentou a sua proposta de honorários»;
8- b) «Os honorários fixados para os projectos das instalações dos serviços de ciências básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... (FMU...) foram de 737,118 €»;
8- c) «O preço inicialmente proposto para o projecto do novo edifício da Faculdade de Medicina (FMU...) foi de 815,613 € e negociado para 737,118 €»;
Destes, não é complementar, mas sim integrante do facto 8, o assinalado sob 8 – b).
Os outros dois podem em algum modo ser considerados complementares daquele. Contudo, não vem alegado nem os autos documentam sem mais se, quando e por que meio teve, a contraparte, oportunidade de, advertida da intenção da Ré de deles se valer, se pronunciar, fosse sobre a sua prova, fosse sobre a admissibilidade da sua consideração.
Em suma, não era devida a consideração, na decisão em matéria de facto, dos sobreditos factos 8 – a) e 8 – c); e o facto 8 – b) foi efectivamente considerado, o que basta para a resposta a esta 5ª questão ser negativa (salva a diversidade da qualificação jurídica adiantada supra).
6ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 9 como também o facto complementar deste e resultante da instrução, constante da conclusão 6ª?
O facto em falta seria o seguinte:
9- a) “A 20 de Junho de 2005, a Autora solicitou alterações ao contrato quanto à autoria dos diversos projectos”;
Recordemos ao menos parte da descrição do facto provado 9:
“9) Na CLÁUSULA PRIMEIRA do Contrato ficou estabelecido que
“desempenhará e assumirá as funções de coordenador de todos os estudos a elaborar e entregar pela equipa projectista o Arquitecto «HH» que, nessa qualidade, se responsabilizará pela actuação de toda a equipa, bem assim como individualmente por cada elemento que a compõe.
Parágrafo primeiro:
Os técnicos responsáveis pelo Projecto Geral e pelas diversas especialidades são os seguintes: —
(…)”
A obrigatoriedade de selecção deste facto, por nós assinalado como 9-a), vem arcada apenas na alegação de ele resultar da instrução.
Ora, por muito que ele possa ter resultado da instrução, tal não basta, como vimos, para que deva ser considerado.
Aliás, não vemos como possa ser complementar do facto provado 9.
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta 6ª questão.
7ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 10 como também os factos concretizadores deste e alegados na contestação, constantes da conclusão 7ª?
Recordemos o fato provado 10º:
10) Na CLÁUSULA SEGUNDA do contrato ficou estabelecido que “os estudos a apresentar serão elaborados de acordo com as ''Instruções para o Cálculo dos Honorários relativos aos projectos de Obras Públicas” por Portaria de 7.2.72, publicada no Diário do Governo n° 35, II série, de 11.2.72, com as alterações introduzidas pela Portaria de 22-11-1974, publicada no Diário de Governo, n. 0 2,11 Série, de 3- 1-75, e Portaria de 7-1-86, publicada no Diário da República, II Série, n. 0 53, de 5.3.86.”
Os factos concretizadores deste e alegados na contestação vêm descritos na conclusão 7ª, nos seguintes termos, sem mais:
7 –a) o «Projecto Geral de Arquitectura, Arranjos Exteriores;
7 – b) o «Projecto de Fundações e Estruturas»;
7 – c) o «Projecto de Instalações e Equipamentos Eléctricos e de Telecomunicações e Rede Estruturada de Informática»;
7 – d) o «Projecto de Instalações e Equipamentos Mecânicos (AVAC)»;
7 – e) o «Projecto de Instalações de Água e Esgotos»;
7 – f) o «Projecto de Instalações e Equipamentos de Gás»;
T – g) o «Projecto de Acústica e Térmica»;
7 – h) o «Projecto de Segurança Integrada/Intrusão e Planeamento de Emergência»;
7 – i) o «Projecto de Segurança Contra Incêndio»;
7 – j) a «Coordenação de Segurança e Saúde»;
Nesta enunciação, não se trata de factos, isto é, de alegação de factos, pois apenas se enuncia os sujeitos ou, eventualmente, os nomes predicativos do sujeito ou os complementos directos, indirectos ou circunstanciais de uma oração que, à falta de predicado, não chega a ser enunciada.
De qualquer modo, isto é, mesmo que arrisquemos que se quis afirmar que estes projectos e coordenação eram objecto dos “estudos a apresentar” pela Autora, conforme facto provado 10º, tal facto já decorre dos factos provados 8 e 9.
Tanto basta para não estar em falta a selecção destes factos, se o forem, como provados e para, consequentemente, ser negativa a resposta a esta 7ª questão.
8ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois o facto provado 25 devia ter sido julgado não provado, atentos os factos resultantes dos depoimentos das testemunhas «AA», «BB», «CC», «DD».
Recordemos, antes de mais, o facto provado 25:
“25) A ampliação do edifício foi justificada pelo aumento do numerus clausus da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., ou seja, a Faculdade já acolhia mais alunos do que os inicialmente previstos à data da elaboração do Programa Preliminar, e estas reivindicações foram sendo acolhidas pela Autora, à medida da demonstração das necessidades, e da comunicação formal que lhe ia sendo feita no sentido de promover as necessárias ampliações;”
A recorrente, ao remeter o julgador para o corpo das Alegações quanto aos meios de prova que, em seu entender, implicavam julgar não provado este facto, cumpre com os ónus que decorrem, para o recorrente em matéria de facto, do artigo 640º do CPC.
Já na sentença, tudo o que encontramos em abono deste julgamento de facto é nada. Com efeito, na enunciação do facto como provado não é aduzido qualquer meio de prova; e no discurso que remata a enunciação dos factos provados, designado “Motivação”, não se vai além da identificação e caracterização das testemunhas inquiridas, sem se indexar quaisquer depoimentos quaisquer factos provados.
Tanto basta para não poder ser sufragado o julgamento do facto ora em crise como provado.
Como assim, é positiva a resposta à presente questão.
Encurtando caminho, desde já este Tribunal declara que a sentença padece, nesta parte, da invocada nulidade mas, louvando-se no disposto nos artigos 665º nº 1 e 662º nº 1 do CPC, supre-a alterando a selecção da matéria de facto julgada provada no que ao facto provado 25º respeita, o qual passa a figurar como não provado, nos seguintes tempos:
Facto não provado:
A) A ampliação do edifício foi justificada pelo aumento do numerus clausus da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., ou seja, a Faculdade já acolhia mais alunos do que os inicialmente previstos à data da elaboração do Programa Preliminar, e estas reivindicações foram sendo acolhidas pela Autora, à medida da demonstração das necessidades, e da comunicação formal que lhe ia sendo feita no sentido de promover as necessárias ampliações;
9ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 24 como também os factos concretizadores deste e resultantes da instrução, mencionados na conclusão 9ª?
Recordemos o facto provado 24 e o facto provado 23, necessário para a captação do sentido daquele:
23) O Director da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., Prof. Doutor «UU», remeteu um ofício dirigido à Directora de Projecto, Enga «BB», em 18 de Julho de 2005, e que esta remeteu à Autora, juntando cópia do relatório elaborado pelo Coordenador do projecto de remodelação do edifício da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., Prof. Doutor «DD», propondo a ampliação do edifício - doc. 10 e 11 juntos com a p.i;
24) A comunicação do Director da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ... ocorreu entre a elaboração do anteprojecto e antes da elaboração do projecto de execução.
Os factos concretizadores do facto provado 24 e resultantes da instrução seriam os seguintes:
24 – a «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina- Arquitectura (1.â versão) foi apresentado em 09 de Dezembro de 2003»;
24 – b) «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina - Especialidades (1.â versão) foi apresentado em 23 de Janeiro de 2004»;
24 – c) «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina - Arquitectura/Especialidades (versão reformulada) foi apresentado em 19 de Outubro de 2004»;
24 – d) «O Estudo prévio das novas instalações da Faculdade de Medicina foi aprovado pela Reitoria da Universidade ... em 24 de Fevereiro de 2005»;
24 – e) «O Anteprojecto das novas instalações da Faculdade de Medicina foi entregue a 26 de Junho de 2005»;
24 – f) «O Anteprojecto das novas instalações da Faculdade Medicina foi aprovado a 22 de Julho de 2005»;
24 – g) «O projecto de licenciamento (arquitectura + segurança) foi entregue a 5 de Dezembro de 2005»;
24 – h) «O projecto de licenciamento (especialidades) foi entregue a 13 de Fevereiro de 2006»;
24 – i) «O projecto de execução - Arquitectura - foi entregue a 30 de Dezembro de 2005»;
24 – i) «O projecto de execução - Especialidades - foi entregue a 03 de Janeiro de 2006»;
A obrigatoriedade de selecção destes factos, por nós assinalados como 24-a) a 24-j), vem arcada apenas na alegação de eles, resultarem da instrução e serem concretização do 24.
Não se cogita, porém, nem a Recorrente o explicita, onde reside a relação de concretização entre eles e o facto 24.
Ora, por muito que eles possam resulta da instrução, tal não basta, como vimos (cf. o artigo 5º do CPC), para que devam ser discriminados como provados.
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta 9ª questão.
10ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 28 como também o facto complementar deste e resultante da instrução, descrito na conclusão 10ª?
Recordemos o fato provado 28:
28) A Autora deu seguimento ao calendário contratualizado, e foram os necessários e previstos projectos de arquitectura e demais especialidades elaborados e apresentados, designadamente com a revisão do Estudo prévio aprovado no concurso, consequente elaboração do Anteprojecto, e posteriormente dos projectos de execução, e todos estes documentos foram aceites e aprovados pela Dona da Obra, a ora Ré — por acordo;
O facto alegadamente complementar deste e resultante da instrução como provado, seria o seguinte:
28 – a) «A Autora deu seguimento ao calendário contratualizado, e foram os necessários e previstos projectos de arquitectura e demais especialidades elaborados e apresentados, designadamente com a revisão do Estudo prévio aprovado no concurso, consequente elaboração do Anteprojecto, e posteriormente dos projectos de execução, e todos estes documentos foram aceites e aprovados pela Dona da Obra, a ora Ré, [após revisão do projecto de Arquitectura por parte da Autora, na sequência do parecer do Batalhão de Sapadores Bombeiros»]
Confrontados um e outro, verificamos que o facto alegadamente complementar e provado é apenas esse de que o dono da obra aprovou todos esses documentos após revisão do projecto de Arquitectura por parte da Autora, na sequência do parecer do Batalhão de Sapadores Bombeiros»
Não vemos razões para este facto não poder ser considerado complementar do 28. Porém, nem a Recorrente alega nem dos autos resulta que sobres a prova deste facto e a sua relevância para a decisão da causa tenha, a Autora, podido pronunciar-se (cf. nº 2 do artigo 5º do CPC).
Tanto basta para não estar em falta, na fundamentação de facto da sentença, a selecção deste facto, como provado.
É negativa, portanto, a resposta a esta 10ª questão.
11ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 31 como também o facto complementar deste e resultante da instrução, mencionado na conclusão 11ª?
Recordemos o facto provado 31:
31) A Equipa de Revisão do Projecto, [SCom02...], procedeu à revisão e aprovação do anteprojecto, projecto de execução e lista de erros e omissões — por acordo;
O facto alegadamente complementar deste e resultante da Instrução seria o seguinte:
31 – a) “Os pareceres da empresa contratada pela Ré para rever o projecto de execução faziam referência a erros de compatibilização entre projectos, falta de referência a legislação, ausências de medição, discrepâncias de medição e omissões de representação”
Esta não é uma alegação de factos, mas uma interpretação dos pareceres a que se refere, uma afirmação conclusiva, portanto.
Só por isso já não deveria constar de qualquer selecção de matéria de facto relevante.
Sempre diremos, sem embargo, que, se porventura se pode aceitar uma relação de complementaridade entre o facto provado 31 e, não propriamente este outro “facto”, mas o teor dos pareceres da revisão, fica por alegar e ou demonstrar que a contraparte recorrida teve oportunidade de exercer o contraditório sobre a inclusão deste facto como provado e a sua relevância para a decisão da causa (cf. nº 2 do artigo 5º do CPC).
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta 11ª Questão.
12ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 33 como também o facto complementar deste e resultante da instrução, descrito na conclusão 12ª?
Recordemos o facto provado 33 e o 32, necessário para a plena compreensão do primeiro:
32) A UNIVERSIDADE ... contratou a empresa FASE ESTUDOS E PROJECTOS, S.A., para proceder à gestão de todo o projecto em nome do dono da obra, empresa que por regra era representada perante a Ré pela Directora de Projecto, Enga «BB» — por acordo;
33) Esta empresa, como Gestora do Projecto preparou também o concurso para contratação da empreitada de construção com base no projecto de execução elaborado pela Autora, tendo a obra, em empreitada geral, sido adjudicada ao empreiteiro [SCom03...], S.A., por contrato celebrado em 20 de Novembro de 2008, pela importância de € 14.894.292,53, que por adenda de 1 de Junho de 2010 foi corrigida para € 14.856.516,76;
O facto alegadamente complementar do 33 e resultante da instrução seria o seguinte:
33 – a) «A Autora detinha os direitos de propriedade intelectual sobre o projecto elaborado»;
Tão pouco aqui se trata de uma proposição de um facto, mas sim de uma alegação de direito, cuja natureza é revelada pela própria literalidade.
Tanto basta para tal alegação não ter de nem dever integrar a especificação dos factos julgados provados e ser, portanto, sempre negativa a resposta à presente questão.
13ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto nº 70 como também os factos complementares deste, alegados na contestação, extractáveis do documento aí considerado, enunciados na conclusão 13ª.
Recordemos o facto provado nº 70:
70) Em Fevereiro de 2013 o Prof. «EE» elaborou parecer que tinha como objectivo “analisar as patologias associadas à fissuração dos vidros e do pavimento em marmorite do novo Edifício dos Serviços das Ciências Básicas da Faculdade de Medicina da UNIVERSIDADE ..., identificar as causas que estão na sua origem e apresentar uma metodologia para os trabalhos de reparação que venham a realizar-se — cf. doc. 12 junto com a contestação que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
Os factos alegadamente complementares deste e alegados na contestação seriam os seguintes:
70 – a) «Nesse relatório conclui-se, em matéria das patologias associadas à fissuração dos vidros, que as mesmas têm como causa três factores: a elevada absortância do vidro interior devido à aplicação de pintura; à natureza e localização dos vidros; a elevada absortância do vidro devido à colagem de uma película no exterior»;
70 – b) «Por outro lado, “[a] fissuração do revestimento em marmorite dos pavimentos (térreos ou elevados) deve-se fundamentalmente, às características do betão celular (variação dimensional) e da camada de betonilha (não fraccionada e não armada); [Admite-se] que o processo de execução e a composição do marmorite possam também contribuir para a patologia em estudo [...]”»;
70 – c) «Como consta do Relatório do Professor Doutor «EE», «[n]a Figura 2 apresenta-se o levantamento dos vidros que se encontram fissurados elaborado pelo Empreiteiro e Dono de Obra em 26 de Abril de 2012. Aquando da visita realizada em 16 de Novembro de 2012, constatou-se que a percentagem de vidros fissurados aumentou [...]»;
70 – d) «Continua-se, dizendo que “[foi ainda observada] a fissuração dos vidros aplicados nos vãos das instalações sanitárias designadas no Projecto de Arquitectura por “P-6-11.1” e “P-6-11.3” (Ref. Desenho n° 1202.M.ARQ.PE.105.A), com a configuração evidenciada na Figura 4, em que foi colada uma película pelo exterior no vidro. Esta operação decorreu na fase final da obra [...]”»;
70 – e) «E ainda que “[foram observados] também a fissuração de um vidro, próximo do pavimento, de um dos vãos da sala designada no Projecto de Arquitectura por “P-6-13” (Ref. Desenho n° 1202.M.ARQ.PE.105.A).
70 – f) «Refira-se que este vão dispõe de protecção solar interior. Esta situação constitui um caso pontual [...]”»;
70 – g) «Conclui-se que “[a] fissuração dos vidros adjacentes a elementos opacos deve-se ao fenómeno do choque térmico. Não é aceitável que o painel interior de vidro laminado possa ter um coeficiente de absorção tão elevado [...]”» e;
70 – h) «que “[p]ara os vidros em que foi colada a película pelo exterior, a fissuração também se deve ao fenómeno do choque térmico (admitindo-se que se tratam de vidros recozidos) [...]”»;
Todos estes “factos” não são mais do que transcrições de excertos do relatório mencionado na descrição do facto provado 70.
Na menção deste facto é expressamente dito, na sentença recorrida, que se dá por integralmente reproduzido o dito relatório.
Assim, estas alegações de facto são redundantes relativamente ao facto provado 70, que contém o objecto delas.
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta questão.
14ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 76 como também o facto, complementares deste, alegado na contestação e que resultou provado na audiência final, agora mencionado na conclusão 14ª?
Recordemos o facto provado 76ª
76) Em 17.07.2014 foi realizada uma reunião onde esteve presente o Representante da Autora, para discutir as questões relacionadas com as patologias associadas à fissuração dos vidros e do revestimento em marmorite do pavimento do novo edifício dos “...”.
O facto, complementares deste, alegado na contestação e que teria resultou provado na audiência final, seria o seguinte:
76 – a) «A colocação do sombreamento agravou as diferenças de temperatura e consequentemente aumentou a fissuração dos vidros»;
Devassada a contestação, deparamos com um único artigo, o 118º susceptível de ser considerado como sendo a alegação deste facto.
O teor desse artigo é o seguinte:
“Conforme mencionado no Parecer do Professor Doutor «EE», a colocação do sombreamento agravou as diferenças de temperatura e consequentemente aumentou a fissuração dos vidros: «[r]efira-se que o sombreamento exterior constituído por lâminas de betão descontínuas também contribui para as diferenças de temperatura nos vidros.» Para além disso o projecto de execução não previa nem impunha qualquer condição em matéria de aplicação dos vidros, que a existir, teria que estar patente no procedimento de concurso, o que não ocorreu!”
Releva, para a questão, apenas o 1º período.
O sentido imediato desta afirmação, ditado pelo uso advérbio “conforme” no início da frase, é o de que o relatório do Prof. Doutor «EE» contém a afirmação de que “o sombreamento exterior constituído por lâminas de betão descontínuas também contribui para as diferenças de temperatura nos vidros” – não o de que, directamente, assim fosse.
Ora, o teor deste relatório já consta na integra, por remissão, do facto provado 70, como vimos.
Assim sendo, nem o facto 76-a) tout court, foi alegado na contestação, nem o que efectivamente o foi – o facto 118º, primeira parte – está omisso na selecção da matéria de facto relevante e provada.
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta questão.
15ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 77 como também o facto, complementar e alegado na contestação, enunciado na conclusão 15ª?
Recordemos o facto provado 77:
77) A A. foi notificada em 18/9/2014 do parecer do professor «EE» elaborado em Fevereiro de 2013;
O facto, complementar deste e alegado na contestação seria o seguinte:
77 – a) «A Autora respondeu em 25.09.2014 e, muito genericamente, concorda com as metodologias adoptadas para a realização do relatório, mas nada comenta relativamente à responsabilidade das anomalias»;
Matéria de facto de facto, aqui, é apenas afirmação de que a Autora respondeu (ao relatório) em 25/09/2014. O mais é um juízo da Recorrente sobre o teor dessa resposta.
O facto está alegado, efectivamente, no artigo 68º da PI, onde se invoca, como meio de prova, o doc. 7 anexo à peça.
Convimos em que, ao alegar a resposta e indigitar o documento, a Réu quis alegar, tacitamente, todo o teor da “resposta”.
Deduz-se sem hesitações do teor e do contexto desta alegação que este facto foi alegado pela Ré tendo em vista sustentar a conclusão de que a Autora, enquanto projectista, era responsável pelas fissurar ocorridas nos vidros, o que justificaria a manutenção da garantia prestada. Portanto, tratava-se de um facto que interessava à economia da acção do ponto de vista da Ré.
Como assim, impunha-se a sua selecção como matéria de faco relevante para a decisão da causa, aliás, como provado, atento o documento invocado e não impugnado.
Como assim é positiva, se bem que com a qualificação jurídica acima adoptada, a resposta a esta questão.
Encurtando caminho, este Tribunal declara que a sentença padece, nesta parte, da invocada nulidade mas, louvando-se no disposto nos artigos 665º nº 1 e 662º nº 1 do CPC, supre-a alterando a selecção da matéria de facto julgada provada mediante o aditamento do seguinte facto provado:
77 – a) «A Autora respondeu em 25.09.2014, conforme doc. 7 da contestação (pag. 23/26), cujo tero aqui se dá por reproduzido»;
16ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto, pois devia ter seleccionado como provados não só o facto provado nº 93 como também os factos, complementares deste, objecto da conclusão 16?
Recordemos o facto provado 93:
93) A Ré solicitou a uma entidade externa um orçamento para desmontagem de vidros fissurados e colocação de novos vidros, orçamento que foi apresentado em Agosto de 2016 — cf. doc. 13 junto com a contestação;
Os factos, complementares deste, alegadamente ignorados, seriam os seguintes:
93 – a) «As fissuras nos vidros não são visíveis do interior» - declarações da testemunha «FF»;
93 – b) «Do exterior os vidros apresentam uma tonalidade distinta»;
93 – c) «O estado dos vidros em questão não apresenta risco de queda»;
94 - d «As fissuras abrangem perto de uma centena de vidros»;
Não se trata, aqui, de factos que tenham sido alegados.
Se porventura são complementares do facto 93, não resulta dos autos que tenham sido anunciada pela Ré; à autora, em tempo útil, a sua intenção de se valer deles, de modo a que esta pudesse pronunciar-se sobre as suas relevância e prova.
Como assim, não era devida a sua selecção como provados ou não provados (cf. nº 2 do artigo 5º do CPC).
É negativa, portanto, a resposta a esta questão.
17ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito ao admitir o reajuste de honorários face à alteração da área de construção ocorrida entre fases da elaboração do projecto, com o que:
a) violou os artigos 236.° n.° 1 do CC quando conjugado com os artigos 238.° n.° 1 do CC e 59.° do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, porque a noção de projecto para esse efeito é a que está fixada no artigo 1.° al. p), da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, não se confundindo com as fases da sua elaboração, a que se refere o artigo 2.° da mesma Portaria, podendo existir nestas e entre elas, alteração das respectivas áreas, dada a sua natureza preparatória;
b) bem como viola o artigo 237º nº do CC, porque impõe sobre o Recorrente um encargo inerente ao risco contratual assumido pela recorrida, cuja ocorrência não teve origem em nem foi agravada por um comportamento da ora Recorrente?
O fundamento da alegação subjacente à alínea a) da questão reside na vinculação das partes contratantes ao conceito de projecto alegadamente fixado no artigo 1º alª p) da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, Publicada no Suplemento ao Diário do Governo, n.º 35, 2ª Série, de 11 de Fevereiro de 1972 Alterada pelas Portarias n.º de 22 de Novembro de 1974, publicada no Diário de Governo, n.º 2, 2.ª Série, de 3 de Janeiro de 1975, e Portaria publicada no Diário da República, n.º 53, de 5 de Março de 1986.. no sentido em que as declarações negociais plasmadas nas cláusulas do contrato se teriam de referir a tal conceito, quando delas constasse o substantivo “projecto”.
Trata-se de um diploma que viria a ser expressamente revogado pela Portaria nº 701-H/2008 de 29 de Julho e cuja natureza nada permite supor que seja imperativa, antes se presta, o seu teor, a tomá-lo como de natureza supletiva. As próprias partes o terão suposto ao remeterem deliberada e expressamente, no clausulado do contrato, para os seus conceitos, o que seria redundante se estes já fossem vinculativos sem serem contratualmente assumidos.
No sentido da natureza supletiva das “instruções” veiculadas pela Portaria vinda a referir, concretamente no de que o cálculo de honorários ali previsto constitui apenas um limite máximo à vontade das partes, julgou o STA no ac. de 8/9/2004, P. 0892/04 Publicado em www.dgsj.pt..
Assim, e posto que não se alega a ilegalidade e consequente nulidade de qualquer clausula do contrato, o que está em causa aqui é a interpretarão do contrato, id est, das declarações de vontade constantes das suas cláusulas.
A alínea p) do nº 1 da portaria define “projecto (projecto de execução) [como] documento elaborado pelo autor do projecto, a partir do estudo prévio ou do anteprojecto aprovado pelo dono da obra, destinado a constituir, juntamente com o programa de concurso e o caderno de encargos, o processo a apresentar a concurso para adjudicação da empreitada ou do fornecimento e a facultar todos os elementos necessários à boa execução dos trabalhos”.
Por sua vez, o nº 2 da mesma portaria “Fases do Projecto” reza que “O projecto desenvolver-se-á de acordo com as seguintes fases, algumas das quais poderão ser suprimidas na sua apresentação formal, por acordo entre o dono da obra e o autor do projecto; programa preliminar, programa base, estudo prévio, projecto base e projecto de execução.”
O artigo 236.° n.° 1 do CC dispõe que 1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. O 238.° n.° 1 do CC diz que “Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”; e o artigo 59.° do Decreto-lei n.° 197/99, de 8 de Junho, que:
Contrato escrito
1 - A celebração de contrato escrito não é exigida quando:
a) A despesa seja de valor igual ou inferior a 10000 contos;
b) Se trate de despesa proveniente de revisão de preços;
c) A aquisição de bens ou serviços seja efectuada ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela Direcção-Geral do Património;
d) A aquisição de bens ou serviços seja efectuada ao abrigo de contratos públicos de aprovisionamento celebrados para sectores específicos e aprovados por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectivo ministro.
2 - Não é igualmente exigida a celebração de contrato escrito para a realização de despesa de valor superior ao fixado na alínea a) do número anterior quando, cumulativamente:
a) A prestação de serviços ou a entrega dos bens ocorra integralmente no prazo de 20 dias a contar da data da notificação da adjudicação;
b) As relações contratuais se extingam com a entrega dos bens ou da prestação de serviços, sem prejuízo da existência de eventuais garantias;
c) Pelo seu valor, não esteja sujeita a fiscalização prévia do Tribunal de Contas.
3 - Quando não seja exigível a celebração de contrato escrito ou a mesma seja dispensada nos termos previstos no artigo seguinte, as entidades adjudicantes devem assegurar que as propostas dos concorrentes, ainda que por mera adesão às condições fixadas nos documentos que servem de base ao procedimento, contêm as condições essenciais do fornecimento dos bens ou serviços, designadamente o seu objecto, preço, condições de pagamento, prazo de entrega ou de execução e garantias.
Pretenderá, a Recorrente, sustentar que o contrato tinha de ser, como foi, reduzido a escrito e que, atento o conceito de projecto de execução plasmado na portaria, e o disposto naquelas normas do Código Civil sobre a declaração negocial, os termos escritos do contrato não permitiriam a sua interpretação noutro sentido que não o de que os honorários ficavam definitivamente determinados com base na área bruta estimada a partir do programa preliminar.
Não vemos em que é que a diferenciação entre os conceitos de projecto de execução e de fases de projecto impunha ou, ao menos, sugeria tal interpretação do contrato como sendo a devida. Nem em que é que a interpretação feita pela Autora não tinha qualquer respaldo na literalidade do clausulado, nem por que é que a interpretação da Recorrente era aquela que o declaratário normal tomaria como sendo o sentido do conjunto do clausulado do contrato.
Pelo contrário, a cláusula 12ª parágrafo 1º, que foi determinante para na sentença recorrida se decidir como se decidiu, dispunha que “o encargo total dos honorários até à fase de Projecto de Execução é fixo, sem direito a qualquer ajuste posterior, desde que não haja alteração da área do projecto ” – cf. facto provado 19 – o que significa, para um declaratário normal, que se convencionou haver lugar a um ajuste proporcional, segundo os mesmos critérios da definição do valor inicial, no caso de haver um aumento da área bruta projectada, sendo irrelevante o momento em que esse aumento ocorra.
E note-se que o advérbio “até” na expressão “até à fase do projecto de execução” não exclui, antes inclui esta fase, pelo que a convencionada excepção, de ajustabilidade dos honorários, vigora, ex vi contractu independentemente de o aumento da área projectada ter ocorrido antes do projecto de execução ou já durante ou com a execução deste.
Passemos à alínea b) da questão.
Está aqui em discussão saber se a interpretação do contrato sub judices no sentido de ele admitir o reajustamento de honorários pretendido pela Autora, com fundamento no aumento, a final, das áreas projectadas com base nas quais foi calculado, inicialmente, o valor dos mesmos viola o artigo 237º nº do CC.
Esta norma integra a subsecção IV da secção I (Declaração Negocial) do capítulo I (Negócio Jurídico) do subtítulo III do título II do CC.
Dispõe o seguinte:
(Casos duvidosos)
Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.
Para que ocorra o recurso a esta norma metodológica é mister, portanto e antes de mais, que haja dúvidas sobre o sentido da declaração negocial.
Como vimos, a cláusula 12ª paragrafo 1 dispunha expressamente que “o encargo total dos honorários até à fase de Projecto de Execução é fixo, sem direito a qualquer ajuste posterior, desde que não haja alteração da área do projecto”. Esta última oração solve quaisquer dúvidas sobre a admissibilidade do reajustamento dos honorários em caso de aumento da área do projecto com base na qual estes foram inicialmente calculados e fixados.
Tanto basta para não ser aplicável e, portanto, não estar violado o artigo 237º do CC.
Sempre se dirá, mesmo assim, que, atento o que infra se dirá a propósito da questão 18ª, de modo nenhum se pode ter por adquirido, como faz o Recorrente, que a interpretação do contrato no sentido de não poder haver, em caso algum, designadamente em caso de aumento de área projectada, reajustamento de honorários é aquela que conduz ao maior equilíbrio das prestações.
Tão pouco se pode afirmar que o aumento das áreas projectadas fosse um risco contratual, cuja ocorrência não teve origem em nem foi agravado por um comportamento da ora Recorrente. Pelo contrário, em face da citada clausula 12ª paragrafo 1 e dos demais factos provados, designadamente a sua aceitação das alterações ao projecto e a amplitude e inerente evidência do aumento das áreas projectadas (cf. infra, questão 18ª), tem de se concluir que o Réu e Recorrente contribuiu voluntariamente para esses factos.
Assim, é negativa, em todas as frentes, a resposta a esta questão.
18ª Questão
A sentença recorrida erra também no julgamento de direito quando admite que o ajuste reclamado pela Recorrida possa ter como efeito um aumento em 49% dos honorários devidos pela elaboração do projecto, quando a área projectada aumenta apenas 12,35%, ou seja, aumenta proporcionalmente 4 (quatro) vezes menos do que aqueles, com o que viola o princípio do equilíbrio financeiro do contrato aplicável ex vi artigo 189º do CPA de 1991?
O artigo 189º do CPA de 1991 –- aditado pelo DL nº 6/96 de 31 de Janeiro – integra o capítulo III (“Do contrato administrativo”) da Parte IV (“da actividade Administrativa”) e tem o seguinte teor:
“Legislação subsidiária
Em tudo quanto não estiver expressamente regulado no presente Código são aplicáveis aos contratos administrativos os princípios gerais de direito administrativo e, com as necessárias adaptações, as disposições legais que regulam as despesas públicas e as normas que regulem formas específicas de contratação pública.”
Quererá, a Recorrente, valer-se da remissão que aqui se faz para um regime específico de contratação pública, que não identifica, de maneira a poder invocar o direito de qualquer das partes à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, supostamente integrante desse regime específico. Ora:
A contratação da concepção de um projecto de construção constitui um meio de aquisição de um serviço.
O regime específico da contratação pública em matéria da prestação de serviços encontrava-se, ao tempo da celebração do contrato público em causa – 8 de Julho de 2003 (cf. facto provado 8) – no DL nº 197/99 de 8 de Junho, na sua versão original.
Tal diploma não concebia a perda do equilíbrio financeiro do contrato nem qualquer direito, de qualquer das partes à sua reposição.
O direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato é um direito subjectivo do co-contratante particular perante o contratante público, introduzido pelo Código dos Contratos Públicos, de 2008 (artigos 97º, e 282º, em geral, e artigo 314º, especialmente para os contratos de empreitada). Entre o mais, cumpre notar que, como expressamente consta do citado artigo 282º, este direito carece de ser especialmente previsto na lei ou no contrato, pelo que a invocação de um correspondente princípio se revela inócua.
Antes, da consagração legal deste direito, o desígnio da manutenção da justiça do contrato ante qualquer vicissitude extraordinária da sua execução foi sendo prosseguido pela doutrina e pela jurisprudência, por meio de diversos institutos jurídicos do direito administrativo e do direito dos contratos em geral, mas sempre em benefício do co-contratante particular, não como um direito, também, do contratante público.
Fica, assim, claro que – sem prejuízo dos poderes “exorbitantes” de contratante público que em concreto lhe assistissem – nem o regime específico do contrato público sub judices nem qualquer princípio objecto de remissão pelo invocado artigo 189º do CPA antigo conferiam ao aqui Réu e Recorrente, enquanto contratante público, um direito à reposição, em seu benefício, do equilíbrio financeiro do contrato (supostamente perdido).
Diga-se, sem embargo, que in casu, nem mesmo o equilíbrio entre as prestações contratuais, se mostra perdido, pois a desproporção alegada pela Recorrente é duplamente fictícia. Desde logo, a Recorrente parece supor que os honorários contratualizados foram determinados, no princípio, mediante o cálculo de uma percentagem da área de construção a projectar. A desproporção residiria, então, entre um aumento de área de construção projectada, de 12,35%, e um muito maior acréscimo de honorários (49%). Porém, os honorários não haviam sido contratualizados directa e singelamente em função da área de construção projectada mas sim do custo estimado da obra, face a área projectada. Ora é certo que o custo da obra, com as alterações ao projecto que determinaram as novas áreas, aumentou o que aumentou, e não é posto em causa esse custo final.
Depois, nem sequer é real esse pressuposto de que a área de construção projectada, para efeito do cálculo de honorários do projectista, aumentou apenas em 12,35%. Vejamos:
Conforme factos provados 7 e 19, os honorários iniciais foram calculados com base nas áreas – é empregue o número plural – de 17 300 m2 “para construção” e 7 500 m2 “de estacionamento”, o que perfazia 24 800m. Conforme o facto provado 30, as áreas projectadas a final acabariam por ser a de 19 359 m2, mais as áreas de estacionamento de 8 504 m2 em subcave, 9050 m2 em espaços exteriores e 2 500 m2 em espaço público, o que perfez 39 413 m2.
Assim, levando em conta, também para o reajustamento, as várias áreas projectadas, o aumento global destas correspondeu a 47,08%, percentagem não distante da alegada percentagem de 49% do aumento dos honorários.
Por tudo o exposto, é negativa a resposta a esta questão.
19ª Questão
A sentença recorrida também erra no julgamento de direito ao julgar a acção procedente no tocante à liberação da garantia, com fundamento em que a Recorrente não demonstrou o incumprimento contratual da Recorrida, com o que viola os artigos 12.° n.° 1 da Lei n.° 31/2009, de 03 de Julho e do artigo 799.° do CC, por força dos quais é dever dos autores do projecto realizar a prestação sem defeitos, competindo-lhes demonstrar que estes não procedem de culpa sua?
A Lei nº 31/2009 de 3 de Julho, “Aprova o regime jurídico que estabelece a qualificação profissional exigível aos técnicos responsáveis pela elaboração e subscrição de projectos, pela fiscalização de obra e pela direcção de obra, que não esteja sujeita a legislação especial, e os deveres que lhes são aplicáveis e revoga o Decreto n.º 73/73, de 28 de Fevereiro”.
O seu artigo 12º nº 1 dispõe o seguinte:
Deveres dos autores de projectos
1 - Os autores de projecto abrangidos pela presente lei devem cumprir, em toda a sua actuação, no exercício da sua profissão e com autonomia técnica, as normas legais e regulamentares em vigor que lhes sejam aplicáveis, bem como os deveres, principais ou acessórios, que decorram das obrigações assumidas por contrato, de natureza pública ou privada, e das normas de natureza deontológica, que estejam obrigados a observar em virtude do disposto nos respectivos estatutos profissionais.
E o artigo 799 do CC, o seguinte:
Presunção de culpa e apreciação desta
1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.
Aqui a Recorrente labora num pressuposto duplamente errado.
Assim, primeiro, supõe que que o cumprimento foi defeituoso ou se presume defeituoso. Depois, supõe que cumpriria ao Autor, enquanto projectista, ilidir como que uma presunção de defeito no cumprimento.
Porém, não é assim. A recorrente parece fazer confusão entre defeito no cumprimento e culpa na ocorrência desse defeito, sendo certo que do invocado artigo 799º nº 1 resulta apenas uma presunção de culpa no cumprimento defeituoso, já não uma presunção deste.
Ora, designadamente, não ficou provado que as fissuras nos vidros e as “patologias” verificadas no pavimento em marmorite fossem causalmente imputáveis ao projecto. E isso era ónus do Réu, enquanto facto impeditivo do direito do projectista de ver liberada a garantia que prestara, do prefeito cumprimento do contrato, conforme a regra geral patente no artigo 342º nº 2 do CCivil.
Mostra-se, por isso, prejudicado o ónus da Autora, de alegar e provar os factos de que decorresse não ser sua a culpa de um cumprimento defeituoso.
Como assim, é negativa a resposta a esta questão.
20ª Questão
A sentença recorrida também erra no julgamento de direito ao julgar a acção procedente com fundamento numa invocação do artigo 128º nº 6 do CPA de 2015, pois a Recorrente não instaurou qualquer procedimento administrativo quando interpelou a Recorrida para substituir ou reparar a prestação defeituosa decorrente de um projecto de execução mal concebido, antes era aplicável, simplesmente, o artigo 406º nº 1 do CC (“O contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modicar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contratantes ou nos casos admitidos por Lei”)?
Esta questão mostra-se prejudicada pela conclusão, feita na sentença recorrida e aqui secundada, de que era do Réu – e ficou por satisfazer – o ónus de provar qualquer defeito no cumprimento do contrato outorgado com a Autora enquanto projectista.
Na verdade, se os defeitos ficaram por provar e estão assentes os factos integrantes do normal cumprimento do contrato designadamente a entrega do estudo prévio, do anteprojecto e do projecto de execução e respectivas alterações, sempre de acordo com o contratante público, e o acompanhamento técnico da obra até à sua incontestada recepção provisória, pelo dono da obra, em 1/2/2012, de nada importa sabermos que não foi aberto qualquer procedimento administrativo pelo Réu com vista a apurar a existência dos sobreditos defeitos do projecto e de praticar qualquer acto administrativo em face do que se apurasse: seja no que respeita ao pedido de ajustamento dos honorários, seja no que respeita ao pedido de liberação da garantia e pagamento de juros de mora sobre o seu valor.
Por sua vez, a invocação do artigo 406º nº 1 do CC tão pouco se mostra pertinente, ante a não prova de factos integrantes de um cumprimento defeituoso.
V - Conclusão, quanto ao recurso e a acção:
Em face das repostas negativas às questões sobre erro de julgamento de direito, conclui-se que os erros de julgamento de facto e as alterações à matéria de facto provada que acima foram determinadas não bolem com o acerto do dispositivo da sentença, bem como com a validade da sua fundamentação de direito.
Como assim, impõe-se julgarmos improcedente o recurso e manter a sentença recorrida, com a respectiva fundamentação jurídica, sem prejuízo de a decisão em matéria de facto ir alterada nos termos acima especificados.
VI – Custas
As custas do recurso haverão de ser suportadas, na totalidade, pela Ré, que foi a parte Recorrente e totalmente decaída no recurso.
Quanto às custas em primeira instância, atenta a improcedência do recurso, permanece incólume o decidido pelo Tribunal a quo.
Sem embargo, a conduta das partes e o concreto valor da causa e do recurso tornam adequada a dispensa do pagamento de remanescente da taxa de justiça, preconizada no nº 7 do artigo 6º do RCP, neste caso, total, pelo que haverão, as partes, de ir dispensadas de pagar tudo que remanescer da taxa de justiça.
VI- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas:
Do recurso, pela Recorrente.
Da acção, nos termos decididos na sentença recorrida.
Tudo com dispensa do pagamento do remanescente.
Porto, 24/4/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa. Com a seguinte declaração de voto:
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concordo com a solução decisória contida no aresto, mas discordo da tese perfilhada segundo a qual a insuficiente especificação, como provados ou não provados, acompanhada da respetiva fundamentação, de factos relevantes para a apreciação da causa em qualquer solução juridicamente plausível, constitui nulidade da sentença, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea b) do CPC, por falta parcial da especificação dos fundamentos de facto da decisão.
Com efeito, afigura-se-me que tal patologia se enquadra, inequivocamente, no âmbito do erro de julgamento da matéria de facto, não se subsumindo à categoria das nulidades de sentença.
Em conformidade, não posso subscrever a parte do douto acórdão que sustenta tal qualificação jurídica, sem prejuízo de acompanhar o sentido decisório final do mesmo.
Luís Cândido de Carvalho Monterroso Migueis de Garcia (em substituição).
Não acompanhando integralmente a fundamentação, mas sem repercussão na solução alcançada - subscrevendo o decisivo fundamento quanto ao aumento, a final, das áreas/custo projectadas - voto a decisão". |
