| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * * I – RELATÓRIO
F., devidamente identificado nos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 11.12.2019, promanado no âmbito da presente Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de Ato Administrativo por si intentada contra o MUNICÍPIO (...), igualmente identificado nos autos, que julgou a presente providência cautelar improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Requerida do pedido.
Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)
A) O Tribunal a quo não julgou os factos articulados nos artigos 2.° a 13.° do requerimento inicial, factos essenciais à relativamente aos quais foi expressamente requerida a produção de prova testemunhal sem que tivesse dado cumprimento ao artigo 118.°, n.°s 3 e 5 do CPTA, preceitos que a sentença violou;
B) O Tribunal a quo não procedeu à análise crítica da prova, ficando por saber-se porque decidiu de uma forma e não doutra, o que viola o artigo 93.°, n.° 4 do CPTA;
C) O Recorrido abriu um primeiro procedimento concursal através do Aviso 86313/2017 em 09-08-2017 com a seguinte área de recrutamento: "Refª. 33) Três postos de trabalho na categoria e carreira geral de Técnico Superior, para o Departamento Municipal de Educação, área funcional Ação Educativa, conforme caracterização do mapa de pessoal aprovado: «Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora pareceres, promove e acompanha projetos conducentes à definição e concretização das políticas do município nas áreas de educação e infância, nomeadamente, monitorização e avaliação das atividades de componente de apoio à família nos JI's e 1.° CEB; dinamização de eventos; elaboração e avaliação de protocolos de colaboração (internos e externos); assegurar o sistema de informação e gestão escolar, acompanhamento de crianças e jovens em risco»” - artigo 14.° do requerimento inicial;
D) O Recorrente opôs-se a tal procedimento, por exercer tais funções e o fazer na Direção Municipal de Educação e o Recorrido revogou o concurso (artigo 16.° do requerimento inicial);
E) O Recorrido abriu segundo procedimento concursal em 03-08-2018 com a seguinte área de recrutamento: "Ref.ª 1) Dois postos de trabalho na categoria e carreira geral de Técnico Superior, para o Departamento Municipal de Educação, área funcional Ação Educativa, conforme caracterização do mapa de pessoal aprovado: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora pareceres, promove e acompanha projetos conducentes à definição e concretização das políticas do município nas áreas de educação, nomeadamente, análise da dinâmica geral da ação educativa e ação social escolar, ações de divulgação nas áreas de divulgação nas áreas de ciência e do conhecimento e realização de estudos da realidade social na área da educação” (artigo 33.° do requerimento inicial);
F) O Recorrente opôs-se a tal procedimento e o Recorrido, revogou o concurso não sem que antes o tivesse excluído do mesmo, com o fundamento segundo o qual, "... o candidato não exerceu funções na CPCJ, as quais foram reconhecidas como necessidades permanentes nos termos do Relatório supra referido, o mesmo não pode ser admitido o procedimento concursal em causa. Facto que já não se verifica com as demais candidatas na medida em que as mesmas exerceram as aludidas funções” (artigo 40.° do requerimento inicial);
G) Sendo que o exercício de funções na CPCJ não constava da área de recrutamento referida em E) mas permitia a regularização do Recorrente nos termos exigidos pelo PREVPAP - artigos 1.° e 2.° da Lei n.° 112/2017, de 29/12;
H) Em 04-01-2019 foi aberto um terceiro procedimento com a seguinte área de recrutamento: “e de acordo com as necessidades permanentes reconhecidas no Relatório do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários no MUNICÍPIO (...), aprovado pela Câmara Municipal (...) em 19 de junho de 2018 - Apoio Técnico CPCJ” (artigo 41.° do requerimento inicial);
I) A apontada sucessão de abertura/revogação de procedimentos concursais reside na tentativa de excluir o Recorrente da área de recrutamento em que está legalmente inserido colocando no seu lugar duas outras pessoas do agrado do Recorrido;
J) Atuando de forma ilegal, cessa a tramitação do (segundo) procedimento que permite a vinculação definitiva do Recorrente, substituindo-o por um outro procedimento feito à medida de duas outras pessoas, e deixando aquele sem via procedimental para a integração definitiva ao arrepio do disposto nos artigos 1.° e 2.° da Lei n.° 112/2017, de 29/12;
K) O que constitui situação de facto consumado ou, ao menos, acarreta prejuízos de muito difícil reparação, que integram o periculum in mora previsto no artigo 120.°, n.° 1, do CPTA;
L) Ao não o reconhecer, violou a sentença a quo o sobredito artigo 120.°, n.° 1, do CPTA.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado inteiramente procedente, alterando-se a matéria de facto provada e dando-se como provado o constante dos artigos 1.° a 13.° do requerimento inicial, ou, ao menos, anulando-se a sentença e ordenando-se a produção de prova testemunhal e, caso assim se não entenda, julgando-se verificada a situação de periculum in mora e julgando-se procedentes os pedidos formulados (…)”.* Notificado que foi para o efeito, o Recorrido apresentou contra-alegações - as quais integram, a título subsidiário, um pedido de ampliação do objeto do recurso - que rematou da seguinte forma:“(…)
(a) O Tribunal a quo interpretou de forma correta a factualidade considerada provada, subsumindo os factos necessários para a discussão da presente providência cautelar. Aliás, não era sequer expectável que o Tribunal considerasse provados (tal como pretende o Recorrente) os factos de natureza conclusiva o Recorrente apresentou;
(b) A sentença aqui posta em crise pronuncia-se especificamente quanto à produção de prova testemunhal no seguinte sentido '“considerando . posicionamento das partes nos respetivos articulados e o teor da prova documental junta aos autos, não se vislumbra a necessidade de produção de quaisquer outros meios de prova, nomeadamente prova testemunhal, pelo que se passará de imediato ao conhecimento do mérito da presente providência”, pelo que nenhuma violação do disposto no artigo 118.°, n.° 3 e 5 há a apontar à sentença recorrida e injustamente colocada em crise pelo Recorrente;
(c) O entendimento do Tribunal a quo em não proceder à produção da prova testemunhal arrolada, por entender que a mesma não se afigurava necessária à boa decisão da causa é conforme o previsto no artigo 118.°, n.° 1 do CPTA, onde apenas há lugar à produção de prova adicional “quando [o juiz] a considere necessária”;
(d) Não enferma do vício constante do artigo 94.°, n.° 3, do CPTA a sentença recorrida, atendendo a que: (i) a prova do presente processo judicial é de natureza essencialmente documental; (ii) não foi questionado o valor probatório de qualquer documento constante dos presentes autos; e (iii) o elenco dos factos dados como provados pelo Tribunal permite aferir, sem dificuldade, qual a prova (documental) em que o Tribunal a quo se baseou para decidir como decidiu;
(e) A procedência da ação principal com os fundamentos de ilegalidade ora avançados pelo Recorrente, sempre se traduziria na admissão do Recorrente no procedimento concursal e na anulação dos atos posteriores cuja eficácia o Recorrente aqui pretende ver suspensos - tudo se passando como se os atos impugnados tivessem tido ab initio o conteúdo reclamado pelo Recorrente. Nessa medida, não se alcança a necessidade de lançar mão da presente providência cautelar, porquanto a utilidade da sentença a proferir no processo principal não está em causa, conforme requisito legal constante do artigo 112.°, n.° 1, do CPTA;
(f) A presente providência cautelar não preenche o requisito do periculum in mora, tal como previsto no artigo 120.°, n.° 1, 1.a parte, do CPTA, quer na vertente de facto consumado, uma vez que por via da ação principal, o Recorrente poderá, igualmente, obter a admissão no procedimento concursal, com as inerentes e legais consequências; quer na vertente da produção de prejuízos de difícil reparação, os quais o Recorrente nem sequer enuncia;
(g) O fumus boni iuris (segundo requisito de admissão da providência cautelar) implica ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente. No caso dos presentes autos, esse juízo de probabilidade não se verifica, porquanto pretende o Recorrente (no processo principal) obter a declaração de ilegalidade dos atos de exclusão do Recorrente do concurso. A exclusão do Recorrente do procedimento concursal ficou a dever-se ao não preenchimento pelo Recorrente nos pressupostos de que dependia a sua integração no PREVPAP (artigo 1.°, n.° 1 e artigo 2.°, n.° 1 da Lei n.° 117/2009), pelo que se encontra afastada qualquer ilegalidade subjacente ao ato de exclusão do Recorrente;
(h) As contrainteressadas admitidas no concurso foram-no por preencherem de forma escrupulosa os requisitos legais de admissão (ao contrário do Recorrente), pelo que a atuação do Recorrido foi sempre orientada pelo cumprimento estrito do princípio da legalidade;
(i) Os interesses públicos da Administração em não ver posto em crise os atos administrativos que praticou no estrito respeito pelo princípio da legalidade deverão sobrepor-se ao interesse particular do Recorrente em ser reintegrado no segundo procedimento concursal, porquanto sempre poderá obter provimento da sua pretensão no processo principal;
Por fim, sem prescindir e a título meramente subsidiário,
(j) Prevenindo a hipótese (remota e aqui ponderada cautelarmente como meramente académica) de procedência das questões suscitadas pelo Recorrente), (cfr. artigo 636.°, n.° 1 do CPC - aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA), no que não se concede e só por meras razões de cautela se concebe, vem o Recorrido requer, ainda que a título subsidiário, que este Venerando Tribunal conheça da matéria excetiva supra deduzida, consubstanciada na caducidade do direito de ação e da impropriedade do meio processual, prevenindo a necessidade da sua apreciação;
(k) O Recorrente não intentou a competente ação principal no prazo devido para o efeito, pelo que, tal direito extinguiu-se por caducidade, pelo que não se justifica a apreciação da presente providência cautelar, pois o prazo para exercício do direito por via da ação principal encontra-se excedido, ocorrendo, nessa medida, inutilidade superveniente da lide, devendo ser, em conformidade, a instância julgada extinta, nos termos do artigo 277.°, alínea e), do CPC;
(l) O efeito pretendido pelo Recorrente com a presente providência cautelar - ser admitido no procedimento concursal do PREVPAP - não é possível de ser atingido através da presente lide com o fundamento de que exerce ou exerceu funções correspondentes a “necessidades permanentes”, “sem o vínculo jurídico adequado”, requisitos legais para tal admissão, pelo que se verifica a inidoneidade do meio processual utilizado para os fins pretendidos pelo Recorrente o que consubstancia uma exceção dilatória que deverá, em consequência, dar lugar à absolvição do Recorrido da instância, nos termos do artigo 38.°, n.° 2, do CPTA.
Nestes termos, e nos que V. Exas. mui doutamente suprirão, seja pelos fundamentos louvavelmente constantes da sentença injustamente posta em crise, seja pelos expostos em sede de ampliação do objeto do recurso, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se integralmente a decisão recorrida, com o que farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA (…)”.* O Recorrente F. respondeu ao pedido de ampliação do objeto do recurso, defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da matéria excetiva formulada nos autos.* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.* O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu o parecer a que alude o artigo 146º, nº.1 do CPTA.* Com dispensa de vistos prévios – artigo 36.º n.º 2 do C.P.T.A. – cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.* * II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento (i) de facto, por violação do disposto nos artigos 118º, nº.3 e 5 e 9nº. 3 do CPTA e de (ii) direito, por ofensa do estatuído no artigo 120º, n.° 1, do CPTA e, subsidiariamente, (iii) por ofensa do disposto nos artigos 38º, nº.2, 58º, nº. 1 do C.P.T.A. e 277º, nº.1, alínea e) do C.P.C. [ampliação do objeto do recurso].
Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.* * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos: “(…)
1) Entre 29/07/2013 e 31/12/2013, o Requerente exerceu funções “Coordenador Operacional do Centro de Inovação Social - CIS Porto” e desempenhou funções de consultadoria técnica para implementação, desenvolvimento e gestão de projetos de empreendedorismo – documento n.º 1 junto com a petição inicial.
2) Entre 1/01/2014 e 31/12/2017, o Requerente exerceu funções para o Requerido, ao abrigo de contratos de prestação de serviços – cfr. Documentos n.ºs 2 a 5 juntos com a petição inicial.
3) Na sequência de, em 31/12/2017, ter cessado o contrato de prestação de serviços n.º ADG/259/2016/DMC celebrado entre o Requerente e o Requerido, em 20/02/2018 o Requerente enviou e-mail às Diretoras Municipais da Educação e de Recursos Humanos de onde consta o seguinte:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. documento n.º 9 junto com a petição inicial.
4) Em 22/02/2018, a Vereadora do Pelouro da Juventude e Desporto, Recursos Humanos e Serviços Jurídicos (JDRHSJ), respondeu ao e-mail do Requerente mencionado no ponto anterior, referindo que “ Considerando que a prestação de serviços que esta edilidade celebrou com V. Exa. teve por base um projeto especifico, que se esgotou, tendo sido totalmente concluído, não se vislumbra enquadramento legal para considerar que as atividades prestadas possam ser consideradas satisfação de necessidades permanentes ao abrigo do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Local” – cfr. documento n.º 14 junto com a petição inicial.
5) A 9/3/2018, o Requerente solicitou via e-mail, à Vereadora do Pelouro da JDRHSJ o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento n.º 10 junto com a petição inicial.
6) A 10/4/2018, o Requerente enviou e-mail à Vereadora do Pelouro da JDRHSJ, com o seguinte conteúdo:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento n.º 12 junto com a petição inicial.
7) A 15/6/2018, o Requerente enviou e-mail à Vereadora do Pelouro da JDRHSJ que integra o n.º 13 junto com a petição inicial.
8) A 17/04/2018, a Vereadora do Pelouro da JDRHSJ proferiu o Despacho n.º I/122039/18/CMP no qual consta o seguinte:
“IX. Ainda no passado mês de março a Direção Geral das Autarquias Locais e posteriormente a Direção Geral da Administração e do Emprego Público emitiram esclarecimentos e disponibilizaram informação sobre a interpretação e âmbito de aplicação do diploma em causa, atendendo à diversidade de entendimentos existentes. X. A amplitude do âmbito subjetivo deste diploma impõe que (…) se promova uma análise minuciosa de todas as situações que poderem colocar-se como potenciais situações abrangidas pelo PREVPAP, de forma a verificar se remanesce alguma situação de precariedade no MUNICÍPIO (...). Assim, Determino que: 1- Seja criado um grupo de trabalho com os seguintes objetivos: Proceder à sistematização dos critérios subjacentes à consideração de necessidades permanentes do MUNICÍPIO (...), à luz da Lei n.º 112/2017, de 29 de setembro; Efetuar o levantamento de todas as situações (postos de trabalho) que cumpram integralmente esse conjunto de critérios e cuja ocupação respeite os requisitos temporais definidos na lei; Apresentar um relatório exaustivo do levantamento efetuado até 15 de maio de 2018” – cfr. páginas 14 a 15 verso do Processo Administrativo (PA).
9) Em cumprimento do despacho mencionado no facto anterior, em maio de 2018, o MUNICÍPIO (...) elaborou um Relatório no PREVPAL, no qual consta, designadamente, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
10) O Relatório referido no facto anterior foi aprovado pela Câmara Municipal a 19/6/2018 – cfr. fls. 52 verso e 53 do processo físico.
11) O Requerente teve acesso ao Relatório mencionado no item 6) em 20/03/2019.
12) Em 03/08/2018, o MUNICÍPIO (...) abriu procedimento concursal “ comum para o preenchimento de postos de trabalho do MUNICÍPIO (...), na modalidade de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, restrito a candidatos abrangidos pelo Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários na Administração Local (PREVPAP)” para “Ref.ª 1) Dois postos de trabalho na categoria e carreira geral de Técnico Superior, para o Departamento Municipal de Educação, área funcional Ação Educativa, conforme caracterização do mapa de pessoal aprovado: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora pareceres, promove e acompanha projetos conducentes à definição e concretização das políticas do município nas áreas de educação, nomeadamente, análise da dinâmica geral da ação educativa e ação social escolar, ações de divulgação nas áreas de divulgação nas áreas de ciência e do conhecimento e realização de estudos da realidade social na área da educação. (...) 7- Requisitos de admissão: 7.1- Exerça ou tenha exercido funções que correspondam ao conteúdo funcional da carreira/categoria a concurso, sem o vínculo jurídico adequado, reconhecido nos termos do art.º 3.º da Lei n.º 112/2017” – documento n.º 15.
13) Em 20/08/2018, o Requerente opôs-se ao procedimento concursal referido no ponto anterior – documento n.º 16.
14) Através de email datado de 12/09/2018, o Requerente foi notificado da Ata n.º 2 do Júri a fim de exercer o direito de audiência prévia, constando na mesma que o Requerente seria excluído porque: “Não exerce nem exerceu funções que correspondem ao conteúdo funcional da carreira/categoria a concurso sem o vínculo adequado, reconhecido nos termos do art.º 3.º da Lei n.º 112/2017, de 29 de dezembro (cfr. Ponto 7.1 do aviso de abertura)” – documentos n.º 17 e 18 juntos com a petição inicial. 15) Dos 38 opositores ao concurso referido no item 8), apenas foi proposta na Ata n.º 2 do Júri a admissão de duas candidatas, I. e E.” – cfr. documento n.º 18 juntos com a petição inicial.
16) O Requerente exerceu direito de audiência prévia - cfr. documento n.º 19 junto com a petição inicial e página 186 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais.
17) A 26/12/2018, foi comunicado ao Requerente, através da sua mandatária, a Ata n.º 3, a Informação Reg.º n.º I338303/18/CMP de 09/10/2018, o Parecer Jurídico I/347449/18/CMP e a Ata n.º 4 – Documento n.º 20 junto com a petição inicial e fls. 249 a 251 do PA.
18) Na Ata n.º 4 consta que o Requerente foi excluído do procedimento “considerando que o candidato não exerceu funções na CPCJ, as quais foram reconhecidas como necessidades permanentes nos termos do Relatório supra referido, o mesmo não pode ser admitido ao procedimento concursal em causa. Facto que já não se verifica com as demais candidatas na medida em que as mesmas exerceram as aludidas funções” – cfr. Documento n.º 20 junto com a petição inicial.
19) A 05/11/2018, a Vereadora do Pelouro da JDRHSJ proferiu o Despacho n.º I/381531/18/CMP e que integra fls. 236 a 238 do PA e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
20) A 04/01/2019, foi elaborado Aviso de Abertura de Concurso de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários, onde consta o seguinte: “3.1 Ref.ª 6) Dois postos de trabalho na categoria e carreira geral de Técnico Superior, para a Direção Municipal de Educação, área funcional Ação Educativa, conforme caracterização do mapa de pessoal aprovado: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora pareceres, promove e acompanha projetos conducentes à definição e concretização das políticas do município nas áreas de educação, nomeadamente, análise da dinâmica geral da ação educativa e ação social escolar, ações de divulgação nas áreas de divulgação nas áreas de ciência e do conhecimento e realização de estudos da realidade social na área da educação” e de acordo com as necessidades permanentes reconhecidas no Relatório do Programa de Regularização Extraordinária dos Vínculos Precários no MUNICÍPIO (...), aprovado pela Câmara Municipal (...) em 19 de junho de 2018 – Apoio Técnico CPCJ” – cf. documento n.º 21 junto com a petição adicional.
21) A 25/3/2019, o Requerente apresentou petição inicial da ação administrativa respeitante ao presente processo cautelar, via SITAF – cfr. comprovativo de entrega a fls. 24 a 27 do suporte informático do processo 729/19.3BEPRT.* Não existem outros factos com interesse para a decisão da causa.
(…)”.* III.2 - DO DIREITO
Assente a factualidade que antecede, cumpre, agora, apreciar as questões suscitadas no recurso jurisdicionais em análise.* I- Do imputado erro de julgamento de facto, por violação do disposto nos artigos 118º, nº. 3 e 5 e 94º, nº. 3 [e não 93º, nº. 4, como erroneamente indicado], ambos do C.P.T.A.* Esta questão está veiculada nas conclusões A) e B) do recurso do Recorrente supra transcritas, substanciando-se na tripla alegação de que o Tribunal a quo (i) nada dispôs sobre o requerimento de inquirição de testemunhas formulado pelo Recorrente; (ii) omitiu o julgamento sobre o tecido fáctico vertidos nos artigos 2º a 13º do requerimento inicial relativamente aos quais foi expressamente requerida a produção de prova testemunhal; e (iii) não procedeu à análise crítica da prova, ficando por saber-se porque decidiu de uma forma e não doutra.
Adiante-se, desde já, que esta tripla alegação do Recorrente não vingará.
Na verdade, como se pode depreender da primeira página da sentença recorrida, a MMª Juiz a quo, previamente a sua prolação, promanou despacho a dar conta que entendia desnecessária a produção da prova testemunhal oferecida pelo Requerente e, assim, da sua opção pelo imediato conhecimento do pedido, situação que tem um verdadeiro efeito de implosão em relação à tese do Recorrente no tocante à falta de pronúncia a respeito da prova testemunhal.
Por outra banda, é para nós absolutamente insofismável que, regra geral, a razão determinante da inclusão de um facto na matéria assente prende-se com a sua relevância para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, e não com a circunstância de terem sido alegados e não terem sido impugnados.
De facto, é perfeitamente supérflua a inclusão de factos não controvertidos na matéria de facto assente que não servem nenhum propósito em termos da definição da solução da causa.
Assim também o entendeu Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil [anotado], vol. II, 4.ª edição-reimpressão, pág.204, «desde que um facto é inútil ou irrelevante para a solução da causa incluí-lo na especificação é excrecência pura».
Volvendo ao caso concreto, e examinando o probatório coligido nos autos, logo se constata que o Tribunal a quo não considerou o tecido fáctico descrito nos artigos 2º a 13º do requerimento inicial, desconhecendo-se a razão para tal atuação, até porque nada foi dito na fundamentação da matéria de facto.
Não obstante, essa insuficiência da matéria de facto, mesmo que suprida por este Tribunal Superior ao abrigo do disposto no 662º do CPC, aplicável ex vi artigos 1º do C.P.T.A., não importaria qualquer erro de julgamento da sentença recorrida.
Na verdade, prendendo-se a alegação contida nos artigos 2º a 13º do requerimento inicial exclusivamente com (i) o percurso profissional desenvolvido pelo Autor, (ii) o conteúdo funcional por este desempenhado e (iii) as condições de trabalho oferecidas para desenvolver tal conteúdo funcional, é para nós absolutamente insofismável que a mesma contende com a tese do Recorrente desenvolvida em sede de fumus boni iuris.
Assim, para relevar em termos de definição da solução da causa, necessário se tornaria antes do mais resultar demonstrado o requisito de periculum in mora, que, como sabemos, decretou a improcedência da presente providência cautelar em sede de 1ª instância.
Ocorre, porém, que, como veremos mais pormenorizadamente, não se descortina, quanto ao requisito do periculum in mora tratado na sentença recorrida, quaisquer razões legais sustentáveis para sustentar o erro de julgamento invocado pelo Recorrente.
Pelo que, na perspetiva em apreço, são os factos pretendidos aditar inócuos e insuficientes para, de per se, conjugados um com o outro, ou conjuntamente com os demais provados - alteraram a decisão da causa.
E nesta impossibilidade de “apropriação” da alegação da Recorrente com recurso ao aditamento do quadro fáctico pretendido reside o “punctum saliens” distintivo da falta de préstimo à boa decisão de causa.
Derradeiramente, e quanto à falta de motivação da decisão de matéria de facto, refira-se que é apodítico que a sentença recorrida não contém qualquer análise crítica da prova, pois limita-se a dizer em que meios de prova se baseou a convicção, no caso, nos documentos apresentados.
Sucede, porém, que as exigências de fundamentação da decisão tomada acerca da matéria de facto não são sempre as mesmas em todos os casos.
Com efeito, como se ponderou no teor da jurisprudência firmada pelo Tribunal Constitucional promanado no aresto nº. nº. 303/2003: «A fundamentação de julgamento de facto é uma justificação racional ex post destinada a permitir o controlo da racionalidade da respetiva decisão, necessário face à liberdade do juiz na avaliação da prova, que deve assim explicitar, com argumentação justificativa, a razão que o levou a atribuir eficácia aos meios de prova (M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici, pp 108 e 109). Nestes termos, a simples menção de meios concretos de prova testemunhal não satisfaz cabalmente aquela exigência de controlo. Diferentemente quanto à prova documental, onde normalmente a racionalidade da fundamentação se satisfaz com a menção de os factos resultarem da prova que os documentos fazem, o que permite na perspetiva endoprocessual da função da fundamentação: a) às partes o exercício mais fácil do direito de impugnação; b) ao Tribunal de recurso o controlo da respetiva decisão (M. Taruffo, La senteza In Europa, p. 187)».
Assim, a fundamentação da prova por documentos basta-se com a menção dos documentos em que se baseia a convicção do Tribunal, não sendo exigível uma análise crítica da mesma, até porque não se afigura que haja muito mais a dizer ou a justificar face ao alegado e ao material probatório disponível.
No caso concreto, cabe notar que o núcleo fundamental dos factos está exclusivamente provado por documentos devidamente assinalados no probatório coligido nos autos, pelo não se antolha a existência de qualquer elemento substancial que permita concluir que existe algo de grave e ostensivamente errado ou desacertado quanto ao aspeto ora tratado.
Concludentemente, improcedem todas as conclusões de recurso no domínio do erro de julgamento da decisão da matéria de facto.* II- Do imputado erro de julgamento de direito, por violação do disposto no artigo 120º, nº.1 do CPTA.* A decisão judicial recorrida considerou, no mais essencial, que a “(…) procedência de uma ação principal com os fundamentos de ilegalidade dos atos ora avançados e de acordo com a factualidade indiciariamente conhecida nestes autos, sempre teria por resultado a admissão do Requerente no concurso em causa e a anulação dos atos consequentes dos atos suspendendos (designadamente os respeitantes ao concurso aberto a 04/01/2019 -cfr. facto 20), o que exigiria a reconstituição integral da sua situação atual hipotética (tudo se passando como se os atos impugnados tivessem tido ab initio o conteúdo reclamado pelo Requerente). E assim sendo ─ considerada a circunstância de o Requerente não ter alegado qualquer situação presente que se tornasse irrecuperável pelo decurso do tempo e não pudesse ser revertida em execução de julgado anulatório assente nos fundamentos de invalidade que preconiza ─, não pode entender-se que exista uma situação de facto consumado se não for provisoriamente acautelada, desde já, a suspensão do ato de exclusão do concurso e a sua admissão a este, bem como a suspensão do ato que extinguiu tal procedimento concursal (…)”.
Em função do que julgou a presente providência cautelar improcedente, por falta de verificação do requisito de periculum in mora.
O Recorrente pugna agora pela revogação do assim decidido, por manter a firme convicção do que “A apontada sucessão de abertura/revogação de procedimentos concursais reside na tentativa de excluir o Recorrente da área de recrutamento em que está legalmente inserido colocando no seu lugar duas outras pessoas do agrado do Recorrido; Atuando de forma ilegal, cessa a tramitação do (segundo) procedimento que permite a vinculação definitiva do Recorrente, substituindo-o por um outro procedimento feito à medida de duas outras pessoas, e deixando aquele sem via procedimental para a integração definitiva ao arrepio do disposto nos artigos 1.° e 2.° da Lei n.° 112/2017, de 29/12; O que constitui situação de facto consumado ou, ao menos, acarreta prejuízos de muito difícil reparação, que integram o periculum in mora previsto no artigo 120.°, n.° 1, do CPTA (…)”.
A questão recursiva a analisar é, portanto, a de saber se as circunstâncias de (i) o Recorrente ter sido [alegadamente ilegalmente] excluído do procedimento concursal restrito a candidatos abrangidos pelo PREVPAP, para dois postos de trabalho para “Ref.ª 1) Dois postos de trabalho na categoria e carreira geral de Técnico Superior, para o Departamento Municipal de Educação, área funcional Ação Educativa”, e (ii) a subsequente abertura de novo Concurso de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários restrito às contrainteressadas I. e E. consubstancia [ou não] uma situação de facto consumado para efeito do requisito de periculum in mora.
No aresto de 17.05.2013, tirado no processo nº. 01724/12.5BEPRT, consultável em www.dgsi.pt, este Tribunal Central Administrativo Norte foi chamado a definir e/ou a integrar o conceito de “situação de facto consumado” para efeito do requisito de periculum in mora.
Considerou-se, nesse aresto, que:” (…) se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.
XXI. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respetivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal ação inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, o Ac. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XXII. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. c), do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet].
XXIII. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão …” [vide, igualmente, Acs. de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT consultável no mesmo sítio da Internet].
XXIV. E no acórdão de 29.07.2010 [Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados. (…) Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um ato atual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um ato futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjetivas. O «fundado receio» há de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes atos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o ato atual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer. (…) Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o ato atual e o ato futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjetiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação. (…) Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido atual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto atual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos. (…) Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do ato suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na ação principal». (…) Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo ato se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados (…). (…) a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do ato administrativo, por si só, elimina o ato, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do ato, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo ato anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação. (…) Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o ato não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação. (…) Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo ato antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjetiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspetiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjetiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454). (…) A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efetiva do direito ou interesse lesado pelo ato ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjetiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”.
Do “ guião” que se vem de transcrever destaca-se a certeza férrea de que a situação de facto consumado exige a irreversibilidade apodítica, isto é, não hipotética e não dependente de factos futuros, da realidade imposta pelo ato suspendendo com o início da execução do mesmo, tendo por referência a situação jurídica e de facto existente no momento da respetiva lesão.
Reiterando esta linha jurisprudencial, e cotejando a factualidade invocada pelo Requerente, aqui Recorrente, sob os artigos 70º e seguintes do requerimento inicial, entendemos ser forçosa a conclusão que os factos alegados são insuficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão da verificação de uma situação de facto consumado para efeito do requisito de periculum in mora.
De facto, a readmissão do Recorrente no procedimento concursal que foi ilegalmente excluído com a consequente retoma do procedimento concursal em decorrência da procedência da posição jurídica subjetiva detida naquele momento por este, como é consabido, são atos que respeitam à execução do efeito repristinatório da sentença e que se impõe levar a efeito em consequência da anulação.
Ora, no plano dos factos e do direito, não se pode dizer que seja impossível proceder à apontada readmissão do Recorrente com a consequente retoma do procedimento concursal em decorrência da procedência da posição jurídica subjetiva detida pelo mesmo.
Naturalmente que a execução de tais atos podem envolver custos financeiros, causar transtorno aos demais candidatos, e até serem de difícil reconstituição procedimental.
Todavia, não se pode concluir que a não adoção da presente providência cautelar impossibilite a execução do efeito repristinatório da anulação, pois, no campo teórico e/ou técnico, é sempre possível proceder à reconstituição da situação jurídica do Recorrente no âmbito do procedimento concursal em que foi excluído com a consequente retoma do mesmo.
Até porque esta reconstituição, a existir, implica a anulação de todos os atos consequentes praticados pela entidade administrativa, como seja, a abertura do novo Concurso de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários restrito às contrainteressadas I. e E., o que acaba por ferir certeiramente a convicção do Recorrente no sentido da inviabilidade da reconstituição da sua situação jurídica detida à data da prática do ato de exclusão da sua candidatura.
Deste modo, é mandatário concluir que não se revela demonstrada nos autos a existência dum nexo de causalidade entre o ato e a situação futura em termos de potencialidade de perigo ou de ameaça da referida posição jurídica que careça de ser tutelada provisoriamente a fim de se garantir a utilidade a uma eventual decisão judicial favorável à mesma.
O que serve para concluir que o julgamento realizado pelo Tribunal em quo mostra-se inteiramente bem realizado, nada havendo a objetar neste capítulo.
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantida a decisão judicial recorrida.
Ao que se provirá no dispositivo, o que determina, atenta a relação de subsidiariedade que o caracteriza, a prejudicialidade do conhecimento do[s] erro[s] de julgamento de direito invocado[s] a título de ampliação do objeto do recurso formulada nos autos [artigo 608º nº.2 do CPC].* * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Registe e Notifique-se. * * Porto, 03 de abril de 2019,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Fernanda Brandão
Helder Vieira |
