| Decisão Texto Integral: | R… e Outros, identificados nos autos , depois de requererem que a decisão cautelar tivesse efeito suspensivo, vêm interpor recurso jurisdicional da sentença do TAFC na parte em que foram vencidos, isto é, na parte em que a mesma entendeu não suspender a eficácia da licença e do alvará emitidos pela 1ª requerida relativos a umas “obras” de escavação, movimentação de terras e de contenção periférica que a 2ª requerida estava habilitada.
F… S.A. vem também interpor recurso jurisdicional desta sentença na parte em que julgou procedente o pedido de intimação do Município a adoptar medidas que obstem a que a F… continue a executar as obras (alegadamente não licenciadas) dentro do perímetro do projecto de plano de pormenor da Zona do Galante.
Para tanto alegam, em conclusão, R… e Outros:
“1. Na douta sentença recorrida foi decidido não se suspender a eficácia da licença e do alvará emitidos pela 1ª requerida relativos a umas «obras» de escavação, movimentação de terras e de contenção periférica que a 2ª requerida, grosso modo, estaria habilitada para levar a cabo UNICAMENTE numa área de 2.600m2, referente ao prédio urbano descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o n.°…, ao abrigo de um inacessível proc. n°…/03, em nome da 2ª requerida!...
2. Acresce que, naquela perfeitamente ao arrepio do que era pelos recorrentes, objectiva e legitimamente (com os dados que possuíam à data da propositura da acção) configurado na causa de pedir, se decidiu estender o âmbito dos actos "sub judice" também aos prédios urbanos descritos na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob os n° … e …, com áreas respectivamente de 9.297 m2 e 2.675,5 m2, perfazendo assim uma parte significativa da área total do projecto de plano de pormenor apresentado ao cidadãos pela 1ª requerida!
3. No curso da presente acção, com a junção de "vários tipos" de "processos administrativos" descobre se afinal que o que a 1ª recorrida pretendia era permitir que a 2ª ali começasse a implantar um ... aparthotel, que pressupunha, naturalmente, a aprovação e ratificação do projecto de plano de pormenor que, entretanto, a 1ª recorrida submetera a discussão pública!...
4. A atribuição de efeito meramente devolutivo ao presente recurso representaria, no fundo, dar guarida a uma política de facto consumado da 1ª requerida, contrariando, em parte, a utilidade da tutela cautelar (cfr.art.112°, n.°1 do C.P.T.A.) que os recorrentes pediam, e continuam a pedir, em tribunal.
5. E, se para um qualquer município é fácil, como se viu aliás, recorrer a todo um manancial de expedientes "legais" para ordenar (ou "tolerar") todo o tipo de construções e/ou edificações, nunca nos deparamos com o mesmo tipo de facilidades para um particular, mesmo com decisões judiciais favoráveis (posteriores), quando se trata de ordenar demolições!!!
6. Ora, na realidade, não obstante o disposto no n°2 do art.143° do C.P.T.A., o regime regra estabelecido para os efeitos dos recursos interpostos em direito administrativo é o resultante do disposto no n°1 do C.P.T.A.:«Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito meramente suspensivo da decisão recorrida», e o n. 4 introduz excepções à atribuição de efeito meramente devolutivo a um qualquer recurso.
7. Sobressai ainda o facto de, por força do art.140° do CPTA, os recursos jurisdicionais no processo administrativo se regerem pelo C.P.C., com as necessárias adaptações e se processarem como os recursos de agravo, sem prejuízo das especialidades decorrentes da legislação sobre o contencioso administrativo.
8. Na consequência, pede-se a fixação de efeito suspensivo para o presente recurso, caso se subsuma o presente ao previsto no n°2, alínea d) e n°3 do art.740° do C.P.C., na hipótese de se entender que, no caso vertente, o recurso não sobe nos próprios autos (cfr. o n°1 do mesmo preceito) e em que portanto é necessário requerer expressamente a atribuição do efeito suspensivo.
9. Parece uma evidência que, da não atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, decorreria um prejuízo senão irreparável, de muito difícil reparação para os requerentes, ora agravantes, na medida em que da matéria de facto apurada, na presente acção, se verifica que as recorridas pretenderam, primeiro através do proc. camarário n.° …/03 e, depois, através do proc. n.° …/04, ambos em nome da 2ª requerida, antecipar de forma despudorada um projecto de plano de pormenor que, antes sequer de existir e, posteriormente, depois de ser colocado à discussão pública, já estava e, pelos vistos, está (!!!) com as intenções que o próprio presidente da 1ª recorrida anuncia (vide notícia do doc.1, in fine) a ser, vertiginosa e desrespeitosamente, posto em prática!...
10. Para a fixação de tal efeito ao recurso, concorre, at last, but not the least, o disposto no art.18° da L.A.P, uma norma especial que vale para a acção popular, mas serve para reforçar a eficácia suspensiva, na medida em que permite ao julgador conferir o efeito suspensivo ao recurso, mesmo que este legalmente o não tenha, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, como o que existe.
11. Nem se argumente contra o atrás peticionado com a existência de uma garantia bancária, num processo iníquo como o 19/03, a qual, para além de ilegítima juridicamente foi prestada pela 2ª recorrida particular, já depois de iniciada a discussão pública do p.p.p. do Galante, também se traduz num valor insignificante para o fim a que se destina.
I I. Houve erro de julgamento na sentença, por excesso de pronúncia e falta de fundamentação.
12. Na medida em que a versão da licença e do alvará "sub judice" que vingou, interpretando a reprodução constante da alínea T) dos factos provados, a fls.481, foi a posterior à interposição da acção, em vez da verdadeira junta pela 2ª recorrida, como doc.7, com a sua oposição!
13. Para a admissão desta 2ª versão da "licença" no processo, inexistiu fundamentação, foi violado o princípio de fundamentação obrigatória da sentença, plasmado nos arts. 94° do CPTA., 158° do C.P.C. e 205°, n°1 da CRP., o que se invoca, pelo que somos levados a pensar que, no pensamento do juiz "a quo", foi aceite a base legal com que tal "rectificação" foi feita a do art.148° do C.P.A..
14. Ora, o n°1 deste preceito exige que estejamos perante erros que sejam manifestos, detectáveis por um qualquer destinatário (normal) do acto, podem os órgãos administrativos competentes (o autor do acto e quem o pode revogar) proceder, agora sem limites temporais, à sua rectificação, corrigindo o erro cometido.
15. Nos próprios actos, tanto não podia ser assim, que teve de ser feita a "correcção" no verso, depois de convenientemente interpretado o teor da providência cautelar!
16. Aliás, também não havia "rectificação" possível porque a licença e o alvará de obras referiam-se e referem-se ao proc. n.° …/03, como se pode verificar pelos factos provados sob as alíneas M) e Q), respectivamente, e até pelo próprio n.° 2 da alínea T), não existindo refúgio possível no ilegal proc. n.° …/04 (pedido de informação "prévia"), como se confunde noutros pontos da sentença recorrida.
17. Por outro lado, se o prédio efectivamente licenciado tinha uma área total de 2600m2, mas a "Área total de construção" ascenderia, para "Remodelação terrenos", a "5.849M2" e, para "Muros Suporte", a "439M2 ", e considerando que, com a extensão do alvará e licença aos prédios urbanos descritos na 1ª Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob os n.° … e …, com áreas respectivamente de 9.297 m2 e 2.675,5 m2, a área ora licenciada fica a ter um total de ... 14.572,5 m2, onde é que estão o mero erro de cálculo ou o mero lapso material de escrita, (má expressão da vontade do órgão administrativo) que a lei exige?
18. Aqui, a existir insuficiência, ela teria sempre de ser assacada e da responsabilidade da 2ª recorrida, por déficit de informação veiculada ao órgão administrativo (cfr. facto provado na alínea G) da sentença).
19. Depois, o n.° 2 do art.148° do C.P.A. exige que, com a rectificação, se vise sempre apenas a clarificação do acto e não a sua modificação, sob pena deste ser considerar extinto ou modificado, e então estarmos perante uma revogação (parcial ou total) do acto.
20. Foram erroneamente dados como provados os factos referentes às alíneas B) e C) mediante elementos do Proc. n.° …/04, perfeitamente espúrio aos actos "sub judice", integrados no Proc. n.° …/03, pois, a exemplo da boa técnica legal utilizada para o facto da alínea A), aqueles das alíneas B) e C) também se encontram provados, respectivamente, através dos doc. n.°27 e 31 juntos com a p.i..
21. Da admissão destes novos actos administrativos, feridos dos mesmos vícios dos primitivos, resultou que o que já era ilegal, mais ilegal ficou: tratando-se de actos consequentes a actos administrativos anteriormente revogados (ainda que parcialmente), não deixam também de estar feridos de nulidade, por aplicação do disposto no art.133°, n°1 (2a parte) e n.ºs 2, alíneas c), d) (p. e., os dos arts.266°, n°2 da C.R.P. e 3° a 6° do C.P.A.) e i) do C.P.A., bem como de todas as outras causas de invalidade invocadas na p.i..
22. Foram assim violados o princípio da oficialidade o juiz a quo tinha o dever de se pronunciar sobre todos os vícios invocados no processo e, concomitantemente, o dever oficioso de verificar quaisquer outras ilegalidades quer dos actos impugnados, quer destes últimos (cfr. art.95°, n°2 do CPTA).
23. O princípio da estabilidade objectiva da instância (cfr.art.268° do C.P.C.), e consequentemente a regra da não atendibilidade das novas circunstâncias de facto e de direito, na medida em que o pedido e a causa de pedir juntamente com o objecto são, em regra, determinados no início do processo, designadamente na p.i., mantendo se a partir do despacho liminar de aceitação (sendo a citação um acto posterior) até à decisão final.
III Houve erro de julgamento na sentença, ainda por omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
24. É sintomática a ausência da selecção dos factos provados para a decisão da causa, na síntese feita a fls. 471 da sentença recorrida, relativa à p. i. a qual manifestamente não abarca a totalidade dos fundamentos de direito, muitos aliás expressamente invocados, que dos factos alegados resultam..., bem como de outros que, compulsado o articulado de oposição da 1ª recorrida, importaria destacar uns e outros elencados no ponto 1, assim se tendo limitado, de forma ilegal, o objecto da presente providência cautelar, com manifesto prejuízo para os aqui recorrentes...
25. A sentença recorrida, de uma assentada, violou entre outros, de forma flagrante os princípios da aquisição processual e do favorecimento do processo (cfr.art.7° do C.P.T.A.), o art. 304°, n°5 do C.P.C., o art. 124° do C.P.T.A., ignorando do mesmo modo o que preceitua o art.118°, n°1 do C.P.T.A..
26. Paralelamente, se a prova que existia, na perspectiva do julgador, não chegava, a sentença violou também o art.118°, n°3 do C.P.T.A., bem como o princípio da universalidade dos meios de prova (cfr.art.303°, n°1 do C.P.C.), e o princípio da audiência, afectando com essa decisão também o próprio princípio da resolução global da situação litigiosa.
27. Na medida em que a sentença, com os fundamentos de fls. 461 a 463, recusou aos ora recorrentes a apreciação, para efeitos impugnatórios, o requerimento de ordem n.° 35, de 23/11 /2004, a fls. , pese embora estivesse em prazo geral supletivo, não lhes foi pretendido infirmar os factos que, supervenientemente e "ex novo", foram trazidos ao processo pelas ora agravadas.
28. Assim sendo, a sentença recorrida violou a norma geral do art.3° do C.P.C., que consagra, em termos cuja amplitude não deixa quaisquer dúvidas, o princípio do contraditório, bem como os arts.388°, n.°1, al. b) e o art. 3°, n.° 4 do mesmo diploma, aplicáveis por força das especificidades do processo administrativo (cfr.art.118°, n°3 do CPTA) supletivamente, de acordo com o disposto no art.1° do C.P.T.A..
29. De tudo que era alegado no citado requerimento pelos recorrentes, e nos "vários" "processos administrativos", ainda assim, o M.° Juiz a quo podia e devia ter tomado conhecimento na sentença, pois tinha todos os elementos para o efeito (cfr.art.95°, n°2 do C.P.T.A.), pese embora fosse mais fácil caso tivesse sido assegurada a igualdade efectiva das partes, no que se refere ao exercício de faculdades e meios de defesa (cfr.art.6° do C.P.T.A.).
30. Sobre questões como as respeitantes à interpretação abusiva feita pela 1ª recorrida sobre as «medidas preventivas» e à inexistência de um parecer vinculativo para cada uma das acções enunciadas no art.57° da p.i., nem uma palavra!
31. É patente na sentença, em especial de fls. 488/491, que existiu uma denegação de justiça aos requerentes (cfr. arts. 20°, n°s 1 e 2 e 205°, n°s 2 e 3 da C.R.P., e 2°, n°1 do C.P.C.), únicos prejudicados dado o sentido imprimido à sentença com uma pura decisão de forma, do mesmo modo, que foi violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva em matéria administrativa (cfr. arts.268°, n°s 4 e ss. da C.R.P. e 2°, n°2 do CPTA), tendo se o juiz a quo abstido de fazer um juízo instrumental, provisório e sumário sobre a existência da aparência de um direito daqueles quanto à utilidade e à efectividade da sentença a proferir na acção principal.
IV. Da verificação in casu dos requisitos previstos no art.120°, n°1, al. a) do C.P.T.A.:
32.Uma vez que a questão principal a resolver no processo é a da "ilegalidade" (ilegitimidade jurídica) do(s) actos) impugnado(s), e sendo pacífico que as ilegitimidades decorrem do incumprimento de quaisquer normas jurídicas (atenta a preponderância do critério da juridicidade), parece indiscutível que os actos impugnados em apreço violam, "pelo menos", normas e princípios constitucionais e actos legislativos. Assim, sendo evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, a providência cautelar, devia ter sido (quase) automaticamente decretada (cfr. art.120°, n°1, al.a) do CPTA).
33. Não obstante as situações previstas na citada al. a) terem uma função meramente exemplificativa, dado que o legislador ali objectivamente incluiu a hipótese dos autos está em causa a «impugnação de acto manifestamente ilegal» o juiz ficou com a margem de liberdade decisória largamente reduzida, ficando vinculado a dai por preenchido o conceito indeterminado "evidência da procedência da pretensão" e ao consequente decretamento da providência cautelar, sem que o juiz pudesse indagar sobre os requisitos previstos na al. b) do n°1 e do n°2 do citado normativo.
34.O mecanismo previsto na al. a) do n°1 do art.120°, porém, não derroga a regra geral ... do n°1 do art.112°, estabelecendo uma inversão da regra geral relativa à demonstração do periculum in mora, o legislador consagrou aí uma presunção iuris tantum, no sentido de que o requerente tem necessidade da tutela cautelar, presunção essa que cabia particularmente à 1ª recorrida ilidir.
35. Por último, com apoio na relação de instrumentalidade hipotética atrás referida, que o juízo de evidência previsto no artigo 120°, n°1, alínea a), é ainda cautelar, como tal pautado pela superficialidade, celeridade e sumaridade. E embora se aproxime da certeza, não importa esse juízo um apuramento rigoroso da questão sub judice, nem se confunde com a antecipação da decisão a proferir no processo principal, não devendo afastar se do critério da mera aparência de direito. Se assim não fosse, a decisão não diferiria da proferida no processo principal.
SEM CONCEDER,
V. Da verificação dos requisitos previstos no art.120°, n°s 1, al. b) e 2 do C.P.T.A. e do funcionamento do princípio da repartição do ónus da prova objectivo.
36. O que prepondera hoje é a relevância do interesse público na fiscalização da legalidade dos actos administrativos. E reflexo disso é, por exemplo, a repartição do ónus da prova "material" ou de "averiguação" que hoje é feita, radicalmente diferente daquela para que se apontou na douta sentença recorrida (cfr. a fls.490/491).
37. A regra geral do art.342° do C.C. não pode ser, em especial, formalmente aplicada aos meios impugnatórios de actos e normas, até porque basta, na acção popular, um interesse difuso, aí trata-se sobretudo da conformidade com o ordenamento jurídico de uma decisão administrativa de autoridade (é essa a "questão de direito" a resolver).
38. Não podia exigir se ao autor a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto), de modo a caber à administração apenas provar as excepções invocadas tal equivaleria na prática à pura e simples invocação da "presunção da legalidade do acto administrativo", fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado.
39. Também deviam ter sido ponderadas circunstâncias relativas aos próprios factos probatórios ou probandos: se a disponibilidade dos elementos probatórios relevantes pertencia à 1ª recorrida, devia ser essa a parte onerada (sendo certo que não era razoável pedir aos recorrentes detalhes do proc.n°19/03, que os alegassem, porque não os conheciam, nem podiam conhecê-los(!!!) porque tal lhes era vedado); deve onerar se a parte favorecida pela prova de facto positivo, não se onerando, em regra, a que tema seu cargo a prova de facto negativo.
40. A expressão legal constituição de facto consumado (cfr. al.b) do n°1 do art.120°) deve levar ao preenchimento do periculum in mora sempre que seja provável a constituição de uma situação de facto consumado relativamente a interesses públicos ou colectivos relevantes, com a produção de prejuízos graves para a esfera do requerente da providência.
41. Em contraponto, a suspensão de eficácia dos despachos em questão não lesa o interesse público e, muito menos gravemente, na medida em que o terreno objecto de licenciamento e do alvará se integra na esfera de um particular, a 2ª recorrida e, por outro, que tais actos não prosseguem directa e imediatamente nenhum interesse público, nem sequer a 1 a recorrida o chega demonstrar! (o que sempre interessará(aria) para a ponderação de interesses a que se teria de proceder nos termos do n.º2 do art. 120º do CPTA).
42. No respeitante à intensidade do conhecimento do periculum in mora pelo juiz, o CPTA limita-se a exigir que haja "fundado receio da reconstituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
43. Já quanto ao fumus boni iuris, se a providência pedida for apenas uma providência conservatória, já não é preciso que se prove ou que o juiz fique com a convicção da não probabilidade de que a pretensão seja procedente, bastando que "não seja manifesta a falta de fundamento".
44. Considerando que é uma realidade que qualquer providência cautelar pode ser decretada sempre (e na medida em que) se mostre adequada para garantir a utilidade da sentença, qual seria o interesse desta (daqui uns meses ou anos!!!), admitindo por hipótese que o p.p.p. do Galante viesse entretanto a ser politicamente (porque é disso que se trata) ratificado!!?? Naturalmente, que aí teriam de ser os aqui recorrentes a lançar mão de outra providência cautelar, mas (de permeio) perdeu se (ou, antes, perdia se) a utilidade (cfr.art.112°, n°1 do CPTA) que esta pretendia (melhor dito, pretende) ter!!!...
Porque só assim farão Vossas Excelências a já costumada JUSTIÇA.”
A requerida F… S.A. vem interpor recurso da sentença de 27/12/04, na parte em que julgou procedente o pedido de intimação do Município a adoptar medida que obstem a que a F… S.A. continue e executar as obras dentro do perímetro do p.p.p. da zona do Galante
Para tanto alega, em conclusão:
“a. A alínea a) do n.° 1 do art. 120° do C.P.T.A. estabelece um regime excepcional para o decretamento de providências cautelares, que derroga os regimes regra estabelecidos nas alíneas b) e c) e n.° 2 do mesmo artigo para as providências conservatórias e antecipatórias.
b. Tal alínea permite o decretamento de providências cautelares com atenção apenas ao fumus boni juris da pretensão formulada, desde que este seja de tal forma intenso que permita ao juiz ter um elevado grau de certeza que a decisão a tomar a final sobre o mérito da causa irá ser semelhante,
c. A alínea b) do n.° 1 e o n.° 2 do art.120° do C.P.T.A. estabelecem como requisitos para o decretamento de providências cautelares conservatórias a existência do fumus boni juris, periculum in mora e a ponderação entre os interesses públicos e privados.d. Tem natureza conservatória a providência declarada de intimação do Município a adoptar medidas que obstem a que a F…, S.A. continue a executar as obras (não licenciadas) dentro do perímetro do projecto de plano de pormenor da Zona do Galante.
e. Não havia excepcionalidade ou aparência de tal forma sólida de direito que justificasse a atribuição de uma providência cautelar por aplicação da alínea a) do n.° 1 do art. 120° do C.P.T.A., pelo que a mesma só o poderia ter ocorrido por aplicação conjugada da alínea b) e do n° 2 desse artigo,
f. Os argumentos aduzidos para justificar o decretamento da providência _ proprietário do terreno diferente do requerente da emissão do alvará e alvará que não incluía a menção de todos os terrenos em que se iriam realizar as obras_ são meramente formais e facilmente ultrapassáveis.
g. O proprietário dos terrenos em causa era o Município da Figueira da Foz, que tinha, à data, já deliberado em Assembleia Municipal aliená-los a favor da ora Recorrente.
h. A ora Recorrente é hoje proprietária dos ditos terrenos, pelo que se sanou o vício da sua ilegitimidade enquanto requerente do alvará de construção n.° …/04.
i. De facto, por mero lapso, o alvará de construção n.° …/04 omitiu parte dos terrenos em que se iriam realizar as obras de contenção periférica, no entanto, tal facto não afecta a validade do mesmo, pois o objecto do alvará é o que consta do pedido e dos documentos que o instruem, peças escritas e desenhadas que in casu, incluíam a referência a todos os terrenos, incluindo os que eram ainda propriedade do Município.
j. As obras que a Recorrente se encontrava a realizar estavam assim, perfeitamente licenciadas e tal facto era do conhecimento do então proprietário.
k. Ao contrário do aludido na ora recorrida sentença, a Recorrente nada confessou, pois, ainda que tenha reconhecido a existência de lapsos no alvará n.° …/04 e a propriedade de tais terrenos ser ainda do Município, esta conferiu lhes um efeito jurídico diferente do alegado pelos AA.”
A requerida F…, SA contra alega ao recurso interposto pelos recorrentes requerentes, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“a. A alteração ao alvará de obras n.º …/04 subsume se à rectificação de erros em actos administrativos, conforme previsto no art.148°, n.° 1 do CPA, pois o objecto do pedido de licenciamento é limitado pelas peças escritas e desenhadas que instruíram o processo, as quais incluem não apenas os terrenos mencionados na versão original do alvará n.º …/04, mas também os terrenos constantes da versão rectificada.
b. No caso em apreço, era atendível a rectificação efectuada por ser processualmente relevante e preventiva da emissão de uma sentença inútil ou dissonante da realidade material, pelo que não prevalece sobre esta última o princípio da estabilidade da instância.
c. Não houve qualquer omissão de pronúncia por parte do tribunal a quo ao remeter a análise profunda e exaustiva dos alegados vícios que enfermavam os actos praticados pelo Presidente da Câmara da Figueira da Foz em 22 e 23 de Junho de 2004 para o processo principal, visto as características da própria tutela cautelar não se coadunarem com tal análise.
d. Não estão compreendidos dentro do escopo da tutela cautelar a discussão de elementos de facto relevantes para a boa decisão a final mas irrelevantes para a apreciação dos requisitos legalmente estabelecidos para o decretamento de providências cautelares, sob pena de se subverter toda a lógica de celeridade e sumariedade dos processos cautelares.
e. Estando o pedido deduzido pelos autores limitado à suspensão de eficácia dos actos recorridos (providência cautelar conservatória) e consequente paragem das obras de escavação e contenção periférica, qualquer análise de eventuais vícios que padecessem tais actos teria de ficar estritamente limitada à medida necessária para apreciar do cumprimento ou não cumprimento dos requisitos legais para o decretamento da providência pedida.
g. Sendo a junção do processo instrutor por parte da entidade requerida um dever seu e não um direito processual, estando cominado fora do prazo estabelecido para a sua contestação, não garante à outra parte o direito de se pronunciar sobre o mesmo.
h. A preterição do prazo de contestação apenas releva para efeitos de aplicação de sanções pecuniárias compulsórias ou apuramento de responsabilidades, não tendo outros efeitos processuais.
i. A alínea a) do n.° 1 do art. 120° do C.P.T.A. estabelece um regime excepcional para o decretamento de providências cautelares, que derroga os regimes regra estabelecidos nas alíneas b) e c) e n.° 2 do mesmo artigo para as providências conservatórias e antecipatórias.
j. Tal alínea permite o decretamento de providências cautelares com atenção apenas ao fumus boni juris da pretensão formulada, desde que este seja de tal forma intenso que permita ao juiz ter um elevado grau de certeza que a decisão a tomar a final sobre o mérito da causa irá ser semelhante.
k. A alínea b) do n.° 1 e o n.° 2 do art.120° do C.P.T.A. estabelecem como requisitos para o decretamento de providências cautelares conservatórias a existência do fumus boni júris, periculum in mora e a ponderação entre os interesses públicos e privados.l. Tem natureza conservatória a providência declarada de intimação do Município a adoptar medidas que obstem a que a F…, S.A. continue a executar as obras (não licenciadas) dentro do perímetro do projecto de plano de pormenor da Zona do Galante.
m. Não havia excepcionalidade ou aparência de tal forma sólida de direito que justificasse a atribuição de uma providência cautelar por aplicação da alínea a) do n.º 1 do art. 120° do C.P.T.A., pelo que a mesma só o poderia ter ocorrido por aplicação conjugada da alínea b) e do n.° 2 desse artigo.
n. Um dos corolários da repartição objectiva do ónus da prova é a obrigação de junção do processo instrutor, não podendo, sob pena de se inverter totalmente o ónus probatório, além da junção desse processo exigir à entidade recorrida que faça prova da legalidade dos actos.
o. Existe periculum in mora apenas quando haja fundado receio de constituição de facto consumado ou quando a produção de prejuízos seja de difícil reparação para os interesses de quem requer o decretamento da providência, o que não acontece na situação em apreço pois os eventuais danos provocados pelas obras de escavação ou contenção periférica são perfeitamente ressarcíveis com uma reconstituição natural dos terrenos movidos ou pelo accionamento
p. Não se encontra preenchido o requisito da ponderação dos interesses em presença, tanto privados como públicos, pois qualquer seja do ano sofrido pelo interesse dos Recorrentes com a continuação das obras, o mesmo é significativamente inferior ao dano quantificável que sofre a 2ª Recorrida com a paragem das obras.
q. Consequentemente, não estão preenchidos nem os requisitos exigidos pelos arts. 120°, n.° 1, a) do CPTA, nem os exigidos pelo art. 120°, n.° 1, b) e n.º 2 para o decretamento da pretendida suspensão de eficácia dos actos administrativos praticados pelo Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz de 22 e 23 de Junho.
A entidade recorrida Município da Figueira da Foz conclui as suas alegações da seguinte forma:
“a) o requerimento de atribuição de efeito suspensivo a este recurso jurisdicional não pode ser deferido, por a tanto obstarem os arts. 143°, n.° 4, do CPTA e o art. 740°, n.° 3, alínea d) do CPC;
b) por outro lado, no caso em apreço, da falta da atribuição de efeito suspensivo nunca decorreriam circunstâncias ou factos irreparáveis, não só porque é sempre possível a reposição do terreno rio estado em que ele se encontrava, como existe até garantia bancária para assegurar esse resultado (caso ele se venha a revelar necessário);
c) além de não ser aplicável ao caso em apreço, o art. 18° da Lei … não serve para a determinação do efeito suspensivo requerido, pelo simples motivo de não ter sido feita prova dos pressupostos aí expressamente exigidos para o efeito;
d) a douta sentença recorrida não é nula nos termos dos arts. 668º, n.º 1, alíneas b) e d) do CPC, não padecendo notoriamente nem de excesso de pronúncia nem de falta de fundamentação;
e) além de não ter sido alegado (e de, por isso, não poder ser conhecido), a douta sentença recorrida não padece de erro de julgamento, por serem justificáveis e perfeitamente atendíveis as razões que levaram à rectificação do Despacho n° …/04;
f) apesar de vir novamente (e estranhamente) arguida de falta de fundamentação, acompanhada agora de uma suposta omissão de pronúncia, nenhum destes vícios é imputável à douta sentença recorrida, nem sequer se descortinaram os motivos por que tais vícios foram assacados;
g) não sendo verdadeiro, como alegam os Recorrentes, que se verificassem os pressupostos previstos no art. 120°/1, al. a) do CPTA, também não é por aqui que a douta sentença recorrida padece de erro de julgamento;
h) por último, não sendo igualmente verdadeiro, como alegam os recorrentes, que se verificassem (ou que se tivesse demonstrado que estavam verificados) os pressupostos enunciados no art. 120°/1, al. b) e n.° 2 do CPTA, também não há, neste aspecto, motivos para substituir a douta sentença recorrida.”
Os requerentes e recorrentes vêm contra alegar relativamente ao recurso interposto pela F… S A , a fls. 228 e seguintes aqui dadas por rep.
*
Cumpre decidir sem vistos legais.
*
FACTOS (com interesse para a causa)
Dão-se aqui por rep. os factos fixados em 1ª instância e aqui rep., donde se extrai o seguinte:
A. O prédio urbano sito na Ponte do Galante ou Cova do Viso, n.° …, Figueira da Foz, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial sob o n° … e inscrito na matriz sob os artigos … e …, com a área total de 2600 m2, encontra se registado a favor da F… sob a inscrição G 2, de 5 de Junho de 2003 cfr. documentos juntos pelos requerentes com a petição inicial sob doc. n°s 26 e 27.
B. O prédio urbano sito na Vala do Galante, Figueira da Foz, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial sob o n° … e inscrito na matriz sob o artigo …, com a área de 9297 m2, encontra-se registado a favor da F… sob a inscrição G 3, de 8 de 22 Julho de 2003 cfr. fls. 9 e 10 do processo instrutor relativo ao pedido de informação prévia n° …/04.
C. O prédio urbano sito na Ponte do Galante, Figueira da Foz, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial sob o n° … e inscrito na matriz sob o artigo …, com a área de 2675,5 m2, encontra se registado a favor da F… sob a inscrição G 2, de 6 de Agosto de 2003 cfr. fls. 7 e 8 do processo instrutor relativo ao pedido de informação prévia n° …/04.
D. Os prédios referidos encontram se situados na área abrangida pelo Plano de Pormenor da Zona do Galante.
E. Pelo requerimento n° …/03, apresentado pela F…, S.A. em 12/08/2003, foi iniciado o procedimento n° …/03 da Câmara Municipal da Figueira da Foz (CMFF), destinado a licenciamento de operação urbanística ("Edifício Aparthotel") cfr. fls. 68 e seguintes do Processo Administrativo (PA) relativo ao Processo …/03 (pasta 3).
F. Nos termos do projecto de arquitectura (Modelo Q3) respeitante ao pedido referido na alínea anterior, a área total de construção seria de 19.064 m2 cfr. fls. 27 a 29 do PA relativo ao Processo 19/03 (pasta 3).
G. A F… juntou ao pedido de licenciamento referido os documentos que constam de fls. 31 a 39 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 3).
H. Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Figueira da Foz datado de 23 de Dezembro de 2003, aposto sobre a Informação n° 2, respeitante ao processo …/03 e relativa ao requerimento n.° …/03, de 3 de Dezembro de 2003, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, foi o projecto de arquitectura "deferido nos termos da informação" cfr. fls. 158 e 159 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 4).
I. Segundo o técnico subscritor daquela informação, “ Da análise da planta de implantação, comparando-a com o cadastro da área do Plano de Pormenor do Galante, verifica-se haver uma colisão na frente da unidade hoteleira com a área do domínio privado da Câmara. A ser aceite esta implantação, com a qual se concorda, a mesma fica pendente da aquisição à Câmara Municipal do terreno necessário pare o efeito» cfr. fls. 158 e 159 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 4).
J. Pelo requerimento n.° …/04, apresentado pela F…, S.A. em 12/04/2004, foi iniciado o procedimento n.° …/04 da CMFF, destinado à obtenção de informação prévia sobre a viabilidade de construção de um "Aparthotel” cfr. fls. 1 a 21 do PA relativo ao pedido de informação prévia n° …/04.
K. A F… juntou ao pedido de licenciamento referido os documentos que constam de fls. 6 a 13 do PA relativo ao Processo n° …/04.
L. Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Figueira da Foz datado de 28 de Abril de 2004, foi deferido o pedido de informação prévia, nos termos e com os fundamentos que constam do documento de fls. 37 e 38 do PA respeitante ao Processo n.° …/04.
M. Por requerimento n° …/04, respeitante ao Processo n.° …/03, datado de 16 de Junho de 2004, a F… solicitou ao Presidente da CMFF, na qualidade de proprietária, a aprovação e licença para movimento de terras, escavação e contenção periférica relativa ao aparthotel a construir na Ponte Galante, por seis meses» cfr. fls. 265 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 5).
N. Pelo Edital n.° …/2004 da Câmara Municipal da Figueira da Foz, publicado no Diário da República n.° 142, II Série, Apêndice n.° 82, de 18 de Junho de 2004, foi tornado público que “ conforme deliberação da Câmara Municipal de 12 de Maio corrente, que o projecto do Plano de Pormenor da Zona do Galante se encontre em discussão pública, pelo período de 22 dias úteis, contados do dia seguinte à publicação do presente edital na II Série do Diário da República».
O. Em 22 de Junho de 2004, o FINIBANCO, S.A. prestou, a pedido da F… e a favor da CMFF, a garantia bancária n° 29774423.90.11 «até ao montante de 281.600,00 € ( ) destinada a servir de caução para garantia de reposição do terreno nas condições existentes antes do início de quaisquer trabalhos, relativos às obras sitas no Galante S. Julião Figueira da Foz Processo n° …/03 da Câmara Municipal da Figueira da Foz» cfr. fls. 268 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 5).
P. Em 22 de Junho de 2004, o Presidente da CMFF proferiu o despacho que consta de fls. 270 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 5), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, deferindo o pedido de escavação, movimento de terras e contenção periférica referido na alínea M.
Q. Em 23 de Junho de 2004 foi emitido o Alvará n° …/04, assinado pelo Presidente da CMFF, relativo ao Processo n° …/03, de cujo teor se extrai o seguinte «é emitido o alvará de licenciamento de obras de construção (...) em nome de F… S.A. (...), que titula a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito em Ponte do Galante, da freguesia de São Julião, descrito na Conservatória do Registo Predial de Figueira da Foz, sob o n. ° …, e inscrito na matriz predial urbana, sob o art.° … e … da respectiva freguesia. As obras, aprovadas por despacho do presidente da câmara municipal, de 2004/06/22, respeitam o disposto nas medidas preventivas estabelecidas com a suspensão do PDM, (...) e apresentam, as seguintes características:
Tipo de obras a executar: Escavação e Contenção Periférica Movimentação de Terras e Construção de Muros de Suporte;
Área total de construção: Muros de Suporte 439 m2 Remodelação de Terrenos 5849 m2; (...);
Uso a que se destina a edificação: Escavação e Contenção Periférica/ Movimentação de Terras l
Muros de Suporte. (... ) Prazo para a conclusão das obras 6 Meses”
cfr. fls. 391 do PA relativo ao Processo 19/03 (pasta 5).
R. Junto às obras referidas na alínea anterior, encontra-se afixado um AVISO respeitante ao Alvará referido, onde se lê que as obras se referem ao “ prédio descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial sob o n° … e inscrito na matriz sob os artigos … e …, da freguesia de S Julião (...), área de construção: remodelação de terrenos 5849 m2, 439 m2 muros suporte» cfr. documento junto com o requerimento inicial sob doc. n° 1.
S. Em 31 de Agosto de 2004, a F… apresentou na Câmara Municipal da Figueira da Foz o requerimento de "rectificação do alvará de obras" que consta de fls. 429 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 5), de cujo teor se extrai o seguinte: «Relativamente ao Alvará de Licenciamento de Obras de Construção n° …/04 do Processo …/03, verifica-se que, do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o n° …, por vosso lapso, são apenas mencionadas as parcelas inscritas na matriz predial urbana sob os art. … e …, tendo sido omitidos os artigos … e ….
Assim sendo, vimos por este meio solicitar a rectificação do referido Alvará, por forma a incluir os artigos em falta (...)».
T. Consta de fls. 422 do PA relativo ao Processo …/03 (pasta 5) o despacho do Director do Departamento de Urbanismo datado de 1 de Setembro de 2004, cujo teor é o seguinte:
“1- Considerando que no alvará de licenciamento de obras de construção n.° …/04, emitido em 23 de Junho, a favor da F…, SA para execução de obras de escavação e contenção periférica e movimentação de terras numa área de 5894 m2, e de construção de muros de suporte numa área correspondente a 439 m2 se declara, por lapso, que tais obras incidem apenas sobre o prédio sito em Ponte do Galante, da freguesia de São Julião, descrito na Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o n° … (e inscrito na matriz predial urbana daquela freguesia sob os n°s … e …), ao qual corresponde uma área de apenas 2600 m2.
2 - Considerando que, como resulta das peças do projecto de arquitectura (a fls. 31 a 39 do Processo n° …/03), o licenciamento e a informação prévia das obras em causa foi requerido e defendo para toda a área de implantação do aparthotel, correspondente a 5849 m2 e constituída por parcelas dos prédios descritos na Conservatória do Registo da Figueira da Foz sob os n°s …, … e ….
3 - Considerando que, nos termos do art. 148° do Código de Processo Administrativo, os erros materiais na expressão da vontade dos órgãos administrativos, quando manifestos, podem ser rectificados a todo o tempo.
4 - Determina-se a rectificação oficiosa do mencionado alvará, mediante o aditamento à referência ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da Figueira da Foz sob o n° … de uma referência também às parcelas dos prédios descritas na mesma Conservatória sob os n°s … e …, abrangidas igualmente na área de implantação do aparthotel”.
U. Por deliberação da Assembleia Municipal da Figueira da Foz de 30 de Abril de 2004, esta decidiu «autorizar a Câmara a alienar por venda directa um terreno do domínio privado do Município (...), com a área total de 5.381, 50 m2 (...), à Sociedade F…, S. A. » cfr. documento identificado sob "Doc. 7", junto pela F… com a sua contestação.
V. A F… colocou taipais em redor e começou a escavar no terreno referido na alínea anterior.
Acrescenta-se o seguinte facto:
_No dia 13/12/2004 o Município da Figueira da Foz venderam à “F… SA” os prédios referidos no documento junta com as alegações de recurso da F…, e aqui dado por rep.* RECURSO INTERPOSTO por R… e Outros
EFEITO DO RECURSO
Alegam os recorrentes que deveria ter sido atribuído ao recurso efeito suspensivo já que a atribuição de efeito meramente devolutivo representaria, no fundo, dar guarida a uma política de facto consumado da 1ª requerida, contrariando, em parte, a utilidade da tutela cautelar (cfr.art.112°, n°1 do C.P.T.A.) que os recorrentes pediam, e continuam a pedir, em tribunal.
E, não obstante o disposto no n°2 do art.143° do C.P.T.A., o regime regra estabelecido para os efeitos dos recursos interpostos em direito administrativo é o resultante do disposto no n°1 do C.P.T.A.: «Salvo o disposto em lei especial, os recursos têm efeito meramente suspensivo da decisão recorrida», e o n.º4 introduz excepções à atribuição de efeito meramente devolutivo a um qualquer recurso. Assim, por força do art.140° do CPTA, os recursos jurisdicionais no processo administrativo regerem-se pelo C.P.C., com as necessárias adaptações, processando-se como os recursos de agravo, sem prejuízo das especialidades decorrentes da legislação sobre o contencioso administrativo. Pelo que se deve fixar efeito suspensivo para o presente recurso, caso se subsuma o presente ao previsto no n°2, alínea d) e n°3 do art.740° do C.P.C., na hipótese de se entender que, no caso vertente, o recurso não sobe nos próprios autos (cfr. o n°1 do mesmo preceito) e em que portanto é necessário requerer expressamente a atribuição do efeito suspensivo. Na verdade, da não atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, decorreria um prejuízo, senão irreparável, de muito difícil reparação para os requerentes, ora agravantes, na medida em que da matéria de facto apurada, na presente acção, se verifica que as recorridas pretenderam primeiro, através do proc. camarário n.° …/03 e, depois, através do proc.n°57/04, ambos em nome da 2ª requerida, antecipar de forma despudorada um projecto de plano de pormenor que, antes sequer de existir e, posteriormente, depois de ser colocado à discussão pública, já estava e, pelos vistos, está (!!!) com as intenções que o próprio presidente da 1ª recorrida anuncia (vide notícia do doc.1, in fine) a ser, vertiginosa e desrespeitosamente, posto em prática!...
Por fim invoca o art.18° da L.A.P, uma norma especial que vale para a acção popular, mas serve para reforçar a eficácia suspensiva, na medida em que permite ao julgador conferir o efeito suspensivo ao recurso, mesmo que este legalmente o não tenha, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, como o que existe.
Ora, desde logo o art. 143º n.º2 do CPTA claramente fixa que os recursos respeitantes à adopção de medidas cautelares têm efeito meramente devolutivo.
É certo que no n.º4 se prevê a possibilidade de o juiz, no caso do referido efeito devolutivo poder causar danos, poder determinar a adopção de medidas adequadas e, ou, a imposição da prestação de garantias.
É certo que pode dar origem a polémica, a interpretação do n.º5 deste preceito, nomeadamente se é aplicável apenas quando, no caso de efeitos suspensivo imposto por lei, se pede a fixação do efeito meramente devolutivo, ou se é aplicável em qualquer situação.
Neste último caso parece-nos que deixaria de ter muito sentido aquele n.º4.
De qualquer forma, no caso sub judice, e dado que sempre poderia questionar-se a aplicação do art. 18º da LPA, quer relativamente a este preceito quer relativamente aquele art. 143º n.º5 sempre não resultam dos autos que os danos que resultariam da fixação do efeito meramente devolutivo seriam superiores aos que resultassem da sua não atribuição, e menos ainda resulta que da mesma fixação resultam para os mesmos danos irreparáveis ou de difícil reparação.
Por outro lado, e relativamente à aplicabilidade das normas do CPC relativas aos recursos há que salientar “ as necessárias adaptações “o que nomeadamente interfere com as disposições especificamente regulamentares de uma determinada situação tipicamente administrativa (art. 140º n.º1 do CPTA).
De qualquer forma, mesmo segundo as normas do CPC, não poderia ser atribuído esse efeito tal como previsto no art. 740º nº3 al. d) do CPC já que o presente recurso jurisdicional sobe imediatamente nos próprios autos.
Nada há, pois, a alterar ao efeito fixado no tribunal a quo.
O DIREITO
Neste recurso apenas cumpre decidir os pedidos cautelares de:
_ Suspensão de eficácia do despacho do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz de 22 de Junho de 2004 que deferiu o licenciamento de obras de escavação e contenção periférica e construção de muros de suporte, relativos a terrenos situados na área a abranger pelo Plano de Pormenor da Zona do Galante;
_ Suspensão de eficácia do despacho do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz de 23 de Junho de 2004 que ordenou a emissão do correspondente alvará, com o n.° …/04.
EXCESSO DE PRONÚNCIA E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Os Recorrentes alegam que a sentença recorrida padece de excesso de pronúncia e de falta de fundamentação na medida em que, compulsados os autos, se verificará que a 2ª Requerida (a F…, SA) e o 1º Requerido (o Município da Figueira da Foz) teriam apresentado duas versões de um mesmo documento, o alvará n.° …/04, o qual foi admitido nos autos com ambas as versões, mas tendo apenas vingado uma, a do ora Recorrido, na douta sentença recorrida.
E, depois que não houve fundamentação para a admissão desta 2ª versão já que não se verificou uma verdadeira rectificação, no sentido técnico jurídico, porque:
_ a licença e o alvará de obras referiam-se e referem-se ao proc n.º …/03 não existindo refúgio possível no ilegal processo n° …/04 como alegadamente se confundiria na douta sentença recorrida;
_ o prédio alegadamente licenciado tem uma área total de 2600 metros quadrados (facto dado como provado em A), e a área total de construção licenciada (na 1ª como na 2ª versão) ascendia a 439 metros quadrados de muros de suporte e 5849 metros quadrados de remodelação de terrenos (facto dado como provado em Q e R), pelo que, concluem os Recorrentes, "não se pode então encontrar uma pretensa rectificação”.
_ a rectificação aos prédios descritos sob os n.°s … e …, com as áreas respectivamente de 9.297 metros quadrados e 2.675,5 metros quadrados, passava a abranger uma área licenciada de 14.572,5 metros quadrados.
Referem, ainda, que foi "erróneo e incorrecto dar como provados os factos referentes às alíneas B) e C mediante elementos do Proc. n.º …/04, perfeitamente espúrio aos actos sub judice, integrados no proc. …/03" e que terá havido uma violação clamorosa do princípio da estabilidade objectiva da instância (art. 268° do CPC) na medida em que o pedido e a causa de pedir juntamente com o objecto são, em regra, determinados no início do processo, designadamente na petição inicial, mantendo-se a partir do despacho liminar de aceitação (sendo a citação um acto posterior) até à decisão final.
Ora, e como refere a entidade recorrida os Recorrentes confundem o vício de falta de fundamentação e excesso de pronúncia com o vício de erro de direito, de erro de julgamento.
Vejamos, então, se a sentença carece de fundamentação e se pronuncia em excesso.
Nos termos do art. 668º n.º 1 do CPC é nula a sentença:
“...b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão...
Tem sido jurisprudência corrente que a nulidade da alínea b) apenas se verifica quando:
_haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas deficiente, medíocre ou errada, visto o tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes.
_apenas abrange a falta de motivação da própria decisão e não a falta de justificação dos respectivos fundamentos.
Como vem entendendo uniformemente no STA, com apoio no próprio texto desta disposição, só se verifica tal nulidade quando ocorra falta absoluta de fundamentação.
Neste sentido, entre muitos, podem ver-se os seguintes acórdãos do STA:
- de 9-3-1989, proferido no recurso n.º 26531, publicado em Apêndice ao Diário da República de 14-11-94, página 1965;
- de 7-12-1989, proferido no recurso n.º 22854, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-12-94, página 7016;
- de 29-5-1991, proferido no recurso n.º 24722, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-9-95, página 3414;
- de 26-9-1991, proferido no recurso n.º 27802, publicado no Apêndice ao Diário da República de 29-9-95, página 5101;
- de 17-3-1994, proferido no recurso n.º 33329, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-12-96, página 2094;
- de 2-11-1994, proferido no recurso n.º 36039, publicado no Apêndice ao Diário da República de 18-4-97, página 7588;
- de 18-1-1996, proferido no recurso n.º 34945, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-8-98, página 303;
- de 23-5-1996, proferido no recurso n.º 39216, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 3957;
- de 27-5-1998, proferido no recurso n.º 37068, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa n.º 20, página 18;
- de 21-3-2000, proferido no recurso n.º 41027;
- de 25-10-2000, proferido no recurso n.º 29760;
- de 14-11-2000, proferido no recurso n.º 46046;
- de 27-6-2001, proferido no recurso n.º 37410.
A este propósito também o Ac. do TCA nº 12504/03 de 31/7/03 analisando a questão refere que:
“Como se escreveu no Ac. STJ de 28.10.93, in B.M.J., nº 430, p. 443, "Discriminar os factos, no sentido do nº 2 do art. 659º, significa separá-los, diferenciá-los, discerni-los, especificá-los e individualizá-los a fim de se poderem distinguir e sobre eles assentar o regime adequado”.
A ser verdadeiro o alegado pelos Recorrentes, que o acto não é um acto rectificativo, então aquilo que poderia imputar-se à sentença recorrida seria que ela se encontrava viciada de erro de direito, não de falta de fundamentação.
Não há falta de fundamentação na sentença recorrida, porque quer na parte respeitante aos factos provados quer na respeitante à aplicação do direito se deu como provado que o Alvará n.° …/04 foi rectificado por despacho do Director do Departamento de Urbanismo datado de 1 de Setembro ele 2004 [cf. factos S) e T) dados como provados] e que essa rectificação foi feita nos termos do art. 148º do CPA.
Quanto à invocação do excesso de pronúncia na sentença recorrida há que ter presente o disposto no art. 668º nº1 al. d) do CPC, nos termos do qual há excesso de pronúncia quando o juiz "conheça de questões de que não podia tomar conhecimento “; o que é (formalmente) fundamento de nulidade da sentença.
Ora, o juiz a quo apenas se pronunciou sobre questões levadas aos presentes autos pelas partes, pela MFF e pela F… SA.
Em suma, a sentença recorrida não padece de excesso de pronúncia pela consideração dos factos levados aos autos pelo MFF ou pela Requerida Particular F… SA nos seus articulados de defesa, já que a questão foi posta pelo MFF na sua contestação, para defesa da legalidade das obras em curso nos prédios urbanos descritos na Conservatória da Figueira da Foz sob os n.ºs … e ….
Por outro lado, e como salienta a entidade recorrida, mesmo que se entendesse que foi implicitamente invocado não houve erro de julgamento na sentença ao considerar a rectificação do Alvará n.° …/04 como sendo um acto rectificativo nos termos do art. 148° do CPA.
Na verdade, quando a F… veio requerer à CMFF a aprovação do projecto de arquitectura de um aparthotel, ela apenas era proprietária registada do mencionado prédio descrito sob o n° … da Conservatória da Figueira da Foz (art.s … e … da matriz urbana da Freguesia de São Julião) com uma área de 2600 m2 , enquanto que, em relação aos restantes terrenos onde o empreendimento se implantaria, aquela sociedade ainda não os tinha conseguido fazer registar, pelo que só mais tarde apresentou à CMFF documentos comprovativos de já os ter adquirido (à I… e à P…, Lda), constituindo assim, com todos eles, um "lote" de terreno de área muito superior aos tais 2600 m2, mais concretamente, um "lote" de 14572,5 m2.
Do processo camarário relativo à aprovação do respectivo projecto de arquitectura datada de Dezembro de 2003 ficaram a constar, portanto, todos esses documentos, embora registralmente eles ainda só atestassem a propriedade da F… sobre 2600 m2 de terreno.
Em 12 de Abril de 2004, deu entrada na CMFF um pedido de informação prévia de viabilidade respeitante ao mesmo procedimento (ou ao mesmo empreendimento) acompanhado de documentos da Conservatória do Registo Predial que comprovam a titularidade pela F… dos terrenos sitos no local em causa, é dizer, tanto daquele que já anteriormente estava registado a seu favor, como dos que só recentemente haviam sido objecto de registo, perfazendo uma área total de 14.572,5 m2, nos seguintes termos:
- 2600 m2 do tal prédio inscrito sob o n° …;
- 9297 m2, correspondes ao prédio inscrito sob o n.º …;
- 2675,5 m2, correspondentes ao prédio inscrito sob o n.º ….
Os títulos registrais foram então fornecidos, não obstante a F…, em Agosto de 2003, já ser proprietária (em vias de registo) de todos esses terrenos (os 5849 m2 correspondentes à área de implantação da construção objecto do licenciamento tal como se encontrava desenhado nas peças do respectivo projecto de arquitectura e no pedido de informação prévia de viabilidade sobre que agora se alega).
Esse pedido de informação prévia viria a ser deferido em 28 de Abril de 2004 compreensivelmente, aliás, pois tudo nele correspondia (em termos de localização e características urbanísticas) ao projecto de arquitectura e localização sobre o qual a DRAOT Centro e a Comissão de Coordenação e de Desenvolvimento Regional do Centro já haviam dado pareceres favoráveis, e a JMFF, a sua aprovação.
Na verdade e como e extrai das alegações da entidade recorrida “(... aquando da emissão do alvará da licença das obras de escavação, contenção periférica, movimentação de terras e construção de muros de suporte que é tarefa que se cumpre mais ou menos rotineira e maquinalmente, o funcionário encarregado do preenchimento do respectivo impresso (modelo), como confrontou apenas os documento iniciais do processo (que só se referiam à propriedade registada da F… sobre os tais arts … e … da matriz urbana de São Julião) preencheu tal impresso referindo-se apenas a essas matrizes, se bem que tenha inscrito aí correctamente a extensão onde decorriam (deveriam decorrer) as obras do aparthotel, por referência ao documento do processo camarário n°…/03 (as peças do projecto de arquitectura) donde constavam os tais 5849 m2 de sua implantação.
Tratou-se, assim, manifestamente, de um lapso, burocrático, isto é, de o documento que titulava formalmente um direito se referir correctamente à extensão desse direito, embora o reportasse apenas a algumas das menções (registrais ou matriciais) que o compunham, não correspondentes a todas aquelas sobre que versara a decisão constitutiva desse direito.
Erros desses, não são, naturalmente, causa de invalidade do acto administrativo, carecendo, quanto muito, de rectificação a todo o tempo (art. 148º do Código de Procedimento Administrativo), para o que basta que, no alvará emitido, o seu autor faça a correcção devida, fundamentando a com referência aos dados constantes do respectivo processo.
Foi precisamente isso que a CMFF fez por despacho de 1 de Setembro de 2004 do Director do Departamento de Urbanismo (com as competências delegadas).
O acto não padece, pois das nulidades invocadas.
E, mesmo que se considerasse ter sido alegado especificadamente existir um erro de julgamento a propósito da rectificação do alvará em causa, o mesmo improcederia também.
Omissão de pronúncia e falta de fundamentação
Sob a epígrafe “Omissão de Pronúncia e Falta de Fundamentação” o recorrente vem atacar a sentença recorrida da seguinte forma:
_ ausência de factos plenamente provados na acção e a integração de outros que não estão plenamente provados;
_ violação do princípio do contraditório, da audiência e da igualdade, por não se ter admitido o requerimento de ordem n.º 35;
_ violação do princípio da tutela efectiva por não se ter discutido a legalidade dos actos em causa.
Continua, pois, o recorrente a “confundir” erro de direito da sentença com os fundamentos da sua nulidade.
Relativamente à 1 ª questão, que não se sabe se integra uma omissão de pronúncia, falta de fundamentação ou erro de direito, no desenvolvimento das alegações refere que já não são só a ausência de factos provados, mas também a totalidade dos fundamentos de direito por não terem sido referidos na sentença uma série de preceitos por si invocados e que identifica.
Ora, quanto a esta questão, desde logo, não refere quais os factos que deviam constar da sentença e não constam.
Por outro lado, e quanto aos artigos invocados e a que a sentença recorrida se não referiu, cumpre referir desde logo que, nos termos do art. 668º nº 1 do CPC é nula a sentença:
“... d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668º do CPC invocada pelo recorrente está intimamente ligada com o art. 660º n.º2 do CPC que dispõe que “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.E, qual o sentido da palavra “ questões”? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.
Efectivamente, quando as partes põem ao Tribunal determinada questão, socorrem-se de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; ora o que releva é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos os razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão" (Código... cit, pág. 143).
No caso sub judice face à posição tomada na sentença recorrida fica automaticamente despojado de interesse a análise dos argumentos defendidos pelo aqui recorrente.
Em primeiro lugar, o Tribunal pronunciou-se sobre todas as ilegalidades assacadas ao despacho n.° …/04 e sintetizadas a fls. 471 do processo e que os Recorrentes discriminam a fls. 12 das suas alegações, e que dizem não ter sido conhecidas pelo Tribunal "a quo”.
E, se o Tribunal "a quo" não conheceu algum ou alguns dos artigos que desgarradamente foram sendo referidos pelos Recorrentes ao longo do seu requerimento inicial, mas antes daqueles que fundavam a sua causa de pedir, não pode considerar-se que padece de omissão de pronúncia.
Em suma, resulta dos autos que a matéria de facto foi bem considerada e a questão jurídica abordada tal como se impunha face aos fundamentos jurídicos invocados.
Pelo que, não ocorre nem falta de fundamentação, nem omissão de pronúncia nem erro de direito.
Quanto ao facto de o Tribunal a quo “não ter admitido o requerimento de ordem n° 35, de 23/11/ 2004, nos termos do fls. 461... ", entende-se que o mesmo foi muito bem não admitido.
A este propósito transcreve-se das alegações da entidade recorrida, o que se subscreve: “Ora, mais uma vez, os Recorrentes confundem conceitos, desta feita o de omissão de pronúncia com o de (eventual) erro de julgamento.
É que, como eles próprios afirmam, o Tribunal a quo "não admitiu" o Requerimento com o n.° de ordem 35, por ter entendido, e bem, que “após o momento oportuno para se pronunciarem sobre as questões em causa _ ilegalidade dos actos suspendendo e prejuízos decorrentes da concessão ou indeferimento da providência cautelar _ apresentaram novo articulado de "resposta à contestação" ; tecendo considerações sobre o processo administrativo, apontando novas invalidades aos actos suspendendos e pronunciando-se sobre o teor da posição das partes contrárias manifestada nos respectivos articulados”. (fls. 461 do processo).
Tendo ainda fundamentado a sua decisão de não admissão do referido requerimento no facto de se tratar de “articulado não só não previsto na tramitação das providências cautelares, mas inteiramente inadmissível mesmo em face de quaisquer princípios jurídicos aplicáveis à intervenção em processo, de resto jamais invocado pelos requerentes " (cfr. sentença de fls. 462 do processo).
(...) sempre se diga que o requerimento de fls 35 não era admissível ao menos na parte em que os recorrentes não pedem a condenação do Recorrido como litigante de má fé, por não ser mais do que uma resposta à contestação apresentada.”
E, nem se venha também, agora, invocar a violação de princípios jurídicos já que não se põe a questão da aplicação dos mesmos quando existem preceitos legais que impõe uma determinada forma e quantidade de articulados.
Apenas cumpre ao juiz aplicar a lei que o legislador elabora.
Pelo que, não ocorre nem falta de fundamentação, nem omissão de pronúncia, nem erro de direito por violação dos referidos princípios.
Relativamente à violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva por haver, na perspectiva dos recorrentes denegação de justiça por a sentença recorrida não ter discutido a legalidade dos actos licenciados, cumpre referir que a sentença recorrida não viola tal princípio.
Senão vejamos.
Dispõe o art. 2º n.º1 do CPTA: “1 - O princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.”
O nº2 deste dispositivo legal enumera, de forma exemplifica os tipos de acções administrativas a que se pode recorrer a fim de se obter uma tutela jurisdicional efectiva, segundo o princípio de que a todo o direito corresponde uma acção para o fazer valer em juízo.
A este propósito diz-se no acórdão 00507/05 de 10-03-2005:
“O artº 2º do CPTA, de acordo aliás com o disposto no artº 268º, nº4 da CRP, assegura aos particulares a existência de todos os meios processuais adequados à protecção dos seus interesses, e no que toca às providências cautelares, sem qualquer restrição quanto ao seu tipo, revestindo tal tutela jurisdicional um carácter universalista. Assim, as providências que os tribunais administrativos podem decretar são todas as adequadas a proteger os interesses dos interessados, sejam estes entes privados ou entes públicos, desde que estes as requeiram. O que não pode é o tribunal substituir-se às partes na conformação do objecto do litígio, tal como o mesmo é configurado perante si pelas mesmas, incumbindo a estas, em primeira mão, assegurar a efectividade da tutela jurisdicional administrativa, através da escolha dos mecanismos e formas processuais adequados (cautelares, declarativos ou executivos), a que podem recorrer no seio da jurisdição administrativa.”
Em suma, não está em causa a denegação de justiça, mas tão só o cumprimento dos procedimentos legais e respectivas formalidades para adequação a cada tipo de pedido em causa.
E, existem meios e procedimentos para aferir da legalidade dos actos em causa, só que não é, manifestamente, neste procedimento cautelar.
Apenas há, pois, desadequação do meio ao pedido.
Não padece, pois, a sentença recorrida do referido vício de violação do referido princípio.
ERRO DE JULGAMENTO
Alegam os Recorrentes que há erro de julgamento na sentença recorrida porque estariam preenchidos os requisitos previstos no art. 120°/1, al. a), do CPTA, já que estaria em causa uma evidente procedência da pretensão formulada na acção principal, pelo que deveria ter sido deferida a requerida providência cautelar, de suspensão de eficácia do acto de licenciamento n° …/04.
Ora, como refere a entidade recorrida, em nenhuma passagem do ponto IV das alegações dos Recorrentes estes demonstram tal evidência de procedência da pretensão deduzida na acção principal, ou a manifesta ilegalidade do despacho camarário n.º …/04.
E, nem resulta dos autos que tal despacho padeça de qualquer ilegalidade manifesta, nem que seja evidente a procedência da acção principal, pelo que bem andou o tribunal "a quo" ao não aplicar o art.° 120°/1 al. a) do CPTA.
Na verdade, a questão é polémica por desde logo implicar uma análise sobre a simultaneidade da aplicação das medidas preventivas previstas no art. 107º do DL 380/99 de 22/9 (decretadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 100/2003, com publicação no DR 182 de 8/8/03) e a suspensão prevista no art. 117º do mesmo diploma, mantidos em vigor no DL 310/2003 de 10/12, com algumas inovações.
E, nos termos daquele art. 117º, de qualquer forma, a suspensão seria apenas de 150 dias desde o início da respectiva discussão.
Sendo que, não está ainda aprovado o referido Plano de Pormenor, e já decorreu mais de 150 dias.
Pelo que, por não ser, a nosso ver, evidente, a manifesta ilegalidade, pela necessidade de aprofundamento das questões supra referidas, não ocorre erro de julgamento na sentença recorrida.
Erro de julgamento por verificação dos requisitos do art. 120°/ 1 al. b) e 2 do CPTA.
Referem os Recorrentes, também, que o Tribunal "a quo" deveria ter decretado as providências cautelares requeridas com base na alínea b) do n° 1 e no n° 2 do art. 120º do CPTA.
Ora, desde logo, no art.° 87° do seu requerimento inicial, os Recorrentes limitaram-se a enunciar esse requisito legal e a fazer duas citações doutrinais sobre a respectiva noção e sobre o modo como ele se determina em abstracto. Mas já quanto aos factores e motivos concretos do seu fundado receio, quanto à indicação concreta da situação de facto consumado ou quanto aos prejuízos de difícil reparação que estavam ou iriam sofrer, se o Tribunal não decretasse as providências requeridas, nem uma palavra.
O Recorrido demonstrou na respectiva resposta a improcedência de hipotéticos prejuízos, na medida em que, estando-se perante trabalhos preparatórios ou preliminares das obras de construção civil, esses trabalhos não são de molde a criar situações de facto consumado ou irreversíveis.
Tanto mais quando a lei até impõe que as entidades licenciadas prestem uma caução destinada a garantir que os terrenos em que se executam obras destas sejam repostos nos exactos termos em que se encontravam se, porventura, a licença principal de que são dependentes não vier a ser concedida (ou vier a ser concedida noutros termos).
Para tanto, o MFF exigiu da F…, como preliminar da emissão do alvará, urna caução destinada a esse efeito, no valor de € 281.600,00.
Neste aspecto nada há a censurar à sentença recorrida por ter considerado, e bem, que não se verificavam os requisitos exigidos pelos art. 120°/1 al. b) e 2 do CPTA.
RECURSO INTERPOSTO PELA F…
Alega esta recorrente que é ilegal a sentença de 27/12/04 na parte em que julgou procedente o pedido de intimação do Município a adoptar medidas que obstem a que a F… S.A. continue a executar as obras dentro do perímetro do projecto de plano de pormenor da Zona do Galante.
Para tanto alega que, contrariamente à sentença recorrida, não havia aparência sólida de direito que justificasse a atribuição da providência cautelar nos termos do art. 120º n.º1 al. a), pelo que se impunha a aplicação da al. b) e do n.º2 do mesmo preceito.
E, refere que os argumentos aduzidos para justificar o decretamento da providência - proprietário do terreno diferente do requerente da emissão do alvará e alvará que não incluía a menção de todos os terrenos em que se iriam realizar as obras - são meramente formais e facilmente ultrapassáveis.
Na verdade, o proprietário dos terrenos em causa era o Município da Figueira da Foz, que tinha, à data, já deliberado em Assembleia Municipal aliená-los a favor da ora Recorrente que hoje é a proprietária dos mesmos, pelo que se sanou o vício da sua ilegitimidade enquanto requerente do alvará de construção n.° …/04.
E que, por mero lapso, o alvará de construção n.° …/04 omitiu parte dos terrenos em que se iriam realizar as obras de contenção periférica, o que não afecta a validade do mesmo, pois o objecto do alvará é o que consta do pedido e dos documentos que o instruem peças escritas e desenhadas que in casu, incluíam a referência a todos os terrenos, incluindo os que eram ainda propriedade do Município.
Pelo que as obras que a Recorrente se encontrava a realizar estavam assim, perfeitamente licenciadas e tal facto era do conhecimento do então proprietário. Por outro lado, ao contrário do aludido na ora recorrida sentença, a Recorrente nada confessou, pois, ainda que tenha reconhecido a existência de lapsos no alvará n.° …/04 e a propriedade de tais terrenos ser ainda do Município, esta conferiu-lhes um efeito jurídico diferente do alegado pelos AA. Quid juris? Em 1º lugar cumpre referir que, nos termos do art. 524º n.º 2 do CPC é permitida, mesmo depois da audiência de discussão e julgamento em 1ª instância (limite imposto pelo art. 506º do CPC para a admissão de invocação de factos supervenientes), em caso de recurso, a apresentação de documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados.
O que é manifestamente o caso da apresentação de documentos comprovativos da aquisição de terrenos que pertenciam ao domínio privado do Município, e relativamente aos quais foi decidida a intimação sobre recurso.
Contudo, não nos podemos esquecer que o pedido constante do requerimento …/04, referido em M dos factos, é feito na qualidade de proprietário da então requerente, sendo que a mesma não era, à data, proprietária dos prédios a que diz respeito a intimação sob recurso.
Assim, não tendo neste caso sido feito qualquer deferimento condicional à aquisição da propriedade pela aqui recorrente, a aquisição posterior dos terrenos pertencentes ao domínio privado do município apenas poderá conduzir a um novo acto de licenciamento da administração, ao abrigo do qual fique salvaguardada a continuação das obras de construção nos prédios descritos nos arts. … e … da CRP da Figueira da Foz. Em suma, tal circunstância de proprietário não existia à data em que se fez o requerimento na qualidade de proprietário.
É quanto basta, a nosso ver, já que não pode ser sanada a ilegalidade de um acto pela inexistência dos requisitos para a sua prática, por um facto superveniente, que não existia à data em que o mesmo foi proferido e não obstante se tratar de um requisito para a legalidade do mesmo.
A propósito da interpretação do art. 120º n.º1 al. a) do CPTA extrai-se do recurso 00913/04 de 10/3/05 que “Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (…) (vide ob. cit., págs. 298 e 299).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (…).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR, de 03/03/2005 - Proc. n.º 687/04.5BEVIS todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos). “
Da factualidade provada pode concluir-se, segundo um juízo perfunctório e sumário que nesta sede cumpre efectuar, pela ocorrência ou preenchimento “in casu” da ilegalidade da actuação da recorrente nas obras que está a executar em terreno de que não era proprietária aquando do pedido de licenciamento de obras, e já que o requerimento deduzido a fls. 265 do p.a., em que pede a aprovação e licença para movimento de terras, é feito na qualidade de proprietário dos mesmos.
O que não acontecia relativamente àqueles artigos supra referidos.
E, não se diga, como pretende a recorrente, que houve mero lapso na elaboração do alvará, o que manifestamente não aconteceu, sendo irrelevante quer que os referidos prédios fossem propriedade do domínio privado do Município quer que a Assembleia Municipal tenha deliberado alienar os mesmos à recorrente.
E, em nada afecta o deferimento do pedido cautelar que a aqui recorrente posteriormente tenha vindo a adquirir tais prédios.
Tais factos são até a prova evidente da manifesta ilegalidade na execução das referidas obras.
Pelo que, pelos motivos acabados de referir é de manter a sentença recorrida.
Contudo, a mesma faz um condicionamento ao pedido de intimação ao Município da Figueira da Foz a obstar o prosseguimento das obras de escavação e movimentos de terra, “enquanto não se encontrar aprovado e publicado em Diário da República o Plano de Pormenor da Zona do Galante do Município da Figueira da Foz.”, quando o motivo da intimação ao obstar do prosseguimento das obras de escavação e movimento de terras, é a manifesta ilegalidade das referidas obras por ilegalidade de qualquer eventual deferimento a pedido formulado na qualidade de proprietário, relativamente a prédios em que nessa altura não detinham essa qualidade.
Pelo que, não tem sentido que se defira a providência cautelar até à publicação do Plano de Pormenor da Zona o Galante do Município da Figueira da Foz.
Contudo, não foi invocada a nulidade da sentença face a esta dissonância da mesma, estando o tribunal impedido de a conhecer oficiosamente.
Improcede, pois, o recurso.
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
Os recorrentes e também recorridos no recurso interposto pela F…, vieram peticionar a condenação desta como litigante de má fé nos termos e pelos fundamentos vertidos nas respectivas contra-alegações.
Esta notificada das mesmas nada veio dizer ou declarar.
Cumpre decidir.
Estabelece o art. 456º do C.P.C. que:
"1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.
2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, é admitido recurso em grau, da decisão que condene por litigância de má fé".
A este propósito transcreve-se do acórdão supra referido Recurso 00913/04 de 10/3/05:
“Para não caírem no âmbito de aplicação do normativo ora acabado de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correcção, ou seja, no respeito dos princípios da boa fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 8º do CPTA, 266º e 266º-A do C.P.C., para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da Justiça no caso concreto que constitui objecto do litígio.
Daí que no caso de alguma das partes num litígio actuar com malícia e quiser levar o Tribunal a formar uma convicção distorcida da realidade por si conhecida no tocante a facto ou pretensão cuja ilegitimidade ou vício conhece, não observando o dever de cooperação a que por lei está vinculada ou se voluntariamente usar o processo de modo reprovável, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar e entorpecer a acção da justiça protelando, sem fundamento sério, o trânsito da decisão, estará a agir de má fé e impor-se-á então a sua condenação como litigante de má fé.
Para que possa falar-se de litigância de má fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que essa aplicação só é de se pôr quando se concluir que a actuação de alguma das partes desrespeita o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo.
Decorre do exposto que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange assim situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência.
A propósito escreveu Prof. J. Alberto dos Reis (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, pág. 263) que "(...) não basta, pois, o erro grosseiro ou culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada (...)" e, ainda, que a "(...) simples proposição da acção ou contestação, embora sem fundamento, não constitui dolo, porque a iniciativa da lei, a dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, podem levar as consciências mais honestas a afirmarem um direito que não possuem ou a impugnar uma obrigação que devessem cumprir; é preciso que o autor faça um pedido a que conscientemente sabe não ter direito; e que o réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir".
Neste sentido tem decidido o S.T.J., sendo que entre a jurisprudência daquele Venerando Tribunal, temos o acórdão de 11/04/2000 - Revista n.º 212/00, 1ª, onde se escreveu que "(...) a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide temerária ou ousada ou uma conduta meramente culposa".
Também o STA no seu acórdão de 18/10/2000 (Proc. n.º 46.505 - in: «www.dgsi.pt/jsta») sustentou que “A multa por litigância de má fé destina-se a sancionar aqueles casos em que as partes, tendo agido com dolo ou negligência grosseira, tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas na alínea a) a d) do n .º 2 do art. 456º do CPC”, sendo no seu sumário se pode ler ainda que “A liberdade que orienta as partes ao nível da defesa dos seus direitos tem como pressuposto o necessário conhecimento da justiça das suas pretensões; (…) A sustentação de teses controvertidas na doutrina ou a defesa de interpretações, sem grande solidez ou consistência, das normas jurídicas, não se subscreve no conceito de lide dolosa.”
Assim, se formos colocados ante situação pouco definida na lide (entre dolosa ou temerária), por os elementos disponíveis para o efeito não serem suficientemente elucidativos para que possa concluir-se com segurança, pela existência de dolo, a condenação por litigância de má fé não deve decretar-se.
É que o manifesto gravame jurídico-social que se lhe associa impõe que não haja dúvidas ao qualificar-se a conduta da parte como dolosa ou gravemente negligente. “
No caso "sub judice" a conduta da aqui recorrente constante das suas alegações de recurso jurisdicional em prol da tese que defendeu nos autos, não logrou vencimento conforme supra se decidiu.
Contudo, a sua conduta processual, embora irrelevante na decisão, também não enquadra o conceito de litigância de má fé já que, não obstante ter ido mais longe do que o invocado nas suas alegações de recurso, ao pretender que consta do alvará de licenciamento de escavação, prédios que ainda não lhe pertenciam e não constavam do mesmo, apenas porque os projectos relativos estavam incorporados num pedido inicial.
Tanto que, mesmo nesta situação, e como se viu, não deixa de ser manifestamente ilegal o acto que licenciasse obras em terreno de que não se é proprietário.
Pelo que, improcede o pedido de condenação em litigância de má fé.* Em face de todo o exposto, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento a ambos os recursos interpostos, mantendo-se as decisões proferidas em 1ª instância, e indeferindo-se o pedido de condenação em litigância de má-fé.
Custas a cargo dos recorrentes (ambos), com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
R. e N.
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Porto, 2005/06/16 |
