| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO.
MCNMMM, residente em.., inconformada, interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, em 09 de maio de 2014, que julgou improcedente a ação administrativa especial que intentou contra o Instituto da Segurança Social, I.P., pedindo a declaração de nulidade ou a anulação do despacho que reduziu o número de lugares a preencher no concurso para a categoria de assessor, bem como daquele que homologou a lista de classificação final, emanado em 25/11/2008, e do praticado em 22/12/2008, que indeferiu a reclamação que apresentou contra esse ato.** A Recorrente terminou as respetivas alegações com as seguintes CONCLUSÕES de recurso:
«1ª Salvo o devido respeito, a procedência do presente recurso é manifesta, uma vez que o aresto em recurso incorreu em claro erro de julgamento devendo, como tal, ser revogado.
Senão vejamos.
2ª O aviso de abertura do concurso para Assessor em causa nos presentes autos abriu a concurso de promoção 138 vagas, criando em todo o universo de candidatos o direito a quem caso ficasse posicionado até ao 138º lugar, seriam promovidos na referida categoria;
3ª O que significa que o primeiro acto de abertura de concurso constituiu o universo de interessados no direito e na legítima expectativa jurídica de que caso ficassem classificados até ao 138º lugar, seriam providos na categoria de Assessor, pelo que qualquer posterior revogação do acto que constituiu os candidatos nessa legítima expectativa teria necessariamente de se sustentar numa ilegalidade concreta, e já não numa qualquer “incorrecção” (v. artºs 140º//1/b) e 141º e os Acs do STA de 28/6/2001, proc. nº 047592; de 30/4/97, proc. nº 039257; de 29/1/2003, proc. nº 047015; de 30/10/2001, proc. nº 035531, e ainda Ac. do TCAN de 20/1/2006, Proc. nº 01045/03,todos in www.dgsi.pt).
4ª A alteração do número de lugares disponíveis para promoção - de 138 para 119 - para além de constituir uma alteração ao aviso de abertura oportunamente publicitado e com cujas disposições os candidatos podiam razoavelmente contar por se haverem consolidado eficazmente na ordem jurídica, veio ainda revogar o direito e a legítima expectativa jurídica de serem promovidos caso ficassem posicionados dentro do universo dos 138 primeiros lugares;
5ª A referida alteração ao número de vagas ocorreu já após ser conhecido o universo de candidatos admitidos ao concurso, pelo que é inquestionável que o direito e a legítima expectativa de serem promovidos aqueles que ficassem posicionados nos 138 lugares foi expressamente revogada, sem que tal revogação tivesse como fundamento qualquer ilegalidade concreta mas apenas por se ter verificado uma eventual incorrecção - v. ainda, neste sentido, ESTEVES DE OLIVEIFRA, in Direito Administrativo, pag. 253; e Acº do STA de 14/6/89, AD 337/81 e Acº do STA de 03/06/93 BMJ 428/380;
6ª Por isso mesmo, é manifesto que o aresto em recurso enferma de erro de julgamento, pois o acto que alterou as vagas postas a concurso procedeu à revogação de um verdadeiro acto constitutivo de direitos sem fundamento em qualquer ilegalidade da anterior decisão – mas apenas numa eventual incorrecção –, pelo que sempre o Tribunal a quo deveria ter considerado procedente a violação dos princípios da imparcialidade, boa-fé e injustiça, dos artºs 140º e 141º do CPA, do artº 5º/2 da Lei 23/2004 e ainda dos artºs 2º, 3º, 10º a 13º, 19º a 21º do Regulamento do Pessoal do ISS.
7ª Ilegalidade essa que claramente transborda para o próprio acto homologatório da lista de classificação final, pelo que também este deveria ter sido anulado pelo Tribunal a quo (v. neste sentido, Acs do STA de 28/6/2001, Proc. nº 047592; de 30/4/97, Proc. nº 039257; de 29/1/2003, Proc. nº 047015; de 30/10/2001, Proc. nº 035531 e ainda o Ac. do TCAN de 20/1/2006, Proc. nº 01045/03, todos in www.dgsi.pt).
8ª Para além disso, o acto que alterou as vagas postas a concurso procedeu a uma revogação de acto constitutivo de direitos sem que o seu autor tivesse competência para o efeito, já que a fixação do número inicial de vagas foi feita por um determinado vogal e a sua revogação por outro vogal completamente diferente, razão pela qual mal andou o aresto em recurso ao considerar improcedente a alegada violação do princípio do paralelismo das formalidades consagrado nos artºs 142º e 143º do CPA e a consequente invalidade por incompetência da decisão de reduzir o número de lugares postos a concurso;
9ª O acto homologatório da lista de classificação final, ao ter alterado o número de vagas postas a concurso e as grelhas de avaliação referentes ao tema de desenvolvimento da prova em momento posterior ao conhecimento das candidaturas violou os artºs 3º a 6º do CPA, as garantias do artº 5º do DL 204/98 e do artº 5º da Lei 23/2004 e ainda os artºs 13º, 47º/2 e 266º da Constituição, pelo que sempre o tribunal a quo deveria ter considerado procedente semelhante argumentação;
10ª Por fim, ao não anular o acto homologatório da lista de classificação final com fundamento na falta de fundamentação imposta pelos artºs 124º e 125º do CPA, o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento, pois a verdade é que a Recorrente não incorreu em qualquer erro em matéria de ortografia, acentuação e pontuação na parte II da prova escrita, ficando assim por explicar a razão da pontuação de 2,188 valores que naquela parte lhe foi atribuída, tanto mais que nem um só comentário foi dito ao texto elaborado pela Recorrente.»
Remata as suas conclusões, requerendo o provimento do recurso e a consequente revogação da decisão recorrida. ** O Recorrido contra-alegou, enunciando as seguintes CONCLUSÕES de recurso:
«1. O ato impugnado quanto à redução do número de vagas postas a concurso, limitou-se a corrigir o universo de incidência da percentagem de vagas fixada, pois a percentagem é exactamente a mesma, ainda que realizado em data posterior à apresentação das candidaturas, não alterou nenhum requisito de concurso, método de avaliação ou tem qualquer incidência no universo de destinatários.
2. Razão pela qual não subsiste qualquer ato revogatório, logo, não se vislumbra a violação do principio invocado, o princípio da identidade ou do paralelismo das formas, que, nos termos do artigo 143.º do CPA, consiste no respeito a dar num novo ato praticado quanto às formalidades e forma de um ato revogado, que, in casu, não se verificou, sendo de improceder o vício de incompetência do autor do ato.
3. Quanto ao afirmado, de que no ato de abertura de um concurso constitui-se um universo de interessados no direito e numa legítima expectativa jurídica de que caso ficassem classificados até ao 138º lugar, seriam providos na categoria de Assessor, a Recorrente mistura o conceito de direitos adquiridos e legítimas expectativas, sendo que apenas se tratava de uma mera e eventual conjectura de classificação, cuja alteração do número de lugares não provocou qualquer modificação da situação jurídica da Recorrente.
4. Por outro lado, no entender da Recorrente, também o Acórdão proferido pelo tribunal ad quo, obteve um julgamento errado, uma vez que a escolha dos critérios de avaliação deveriam ocorrer em momento anterior à formalização das candidaturas, antes mesmo de identificados os candidatos através da documentação que instruir o pedido de admissão, tendo sido violado o princípio da imparcialidade, explicação que não colhe, uma vez que para além de se tratar de um concurso de promoção, onde o universo de candidatos já seria conhecido, foram os critérios definidos no momento imediatamente anterior à realização da prova, não havendo qualquer possibilidade de favorecimento.
5. A Recorrente põe, igualmente em causa, o Acórdão recorrido, insistindo na questão da violação do dever de fundamentação do ato de correção do ponto II da prova escrita de conhecimentos.
6. Mas, como se viu, não só o Recorrido fundamentou todos os parâmetros e critérios de classificação da prova, através da impugnada ata n.º 9/2008, de 25 e 26 de junho de 2008, como não estaria vinculado ao dever de fundamentação uma vez que se tratava de um ato de exame e cuja contestação apresentação recaiu sobre a parte II, questão de desenvolvimento, que estaria sujeita à livre apreciação de quem procedeu à sua classificação.»
Termina requerendo o não provimento do recurso, com a consequente confirmação da decisão recorrida.
**
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º do C.P.T.A., não se pronunciou sobre o mérito do recurso.** Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos.** 2.DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO-QUESTÕES DECIDENDAS
São as conclusões das alegações do recurso que definem o seu objeto e, por essa via, que delimitam a esfera de intervenção do tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recurso em Processo Civil, Novo Regime, 2ª. Edição Revista e Actualizada, 2008, Almedina, pág.89 e seg.; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.41).
Considerando as conclusões de recurso apresentadas pelo Recorrente, está em causa saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento de direito decorrente de:
I- Violação dos princípios da imparcialidade, boa-fé e injustiça, dos art.ºs 140.º e 141.º do CPA, do art.º 5º/2 da Lei 23/2004 e ainda dos artºs 2º, 3º, 10º a 13º, 19º a 21º do Regulamento do Pessoal do ISS;
II- Violação do princípio do paralelismo das formalidades consagrado nos art.ºs 142.º e 143.º do CPA.
III- Violação dos artigos 3.º a 6.º do CPA, das garantias do artigo 5.º do DL 204/98 e do artigo 5.º da Lei 23/2004 e ainda os artigos 13.º, 47º, n.º2 e 266º da Constituição.** 3.FUNDAMENTAÇÃO
3.1 MATÉRIA DE FACTO
Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos:
1. A Autora é trabalhadora do quadro de pessoal do Instituto Réu, com a categoria de Técnico Superior da carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social (artigo 1.º da P.I.)
2. Consta do Aviso subscrito pelo Vogal do Conselho Directivo do Instituto Réu, sob a epígrafe “Concurso de Promoção – Carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social – Categoria de Assessor (Doc. n.º 4 anexo à P.I. e P.A.):
“1. Nos termos do disposto no artigo 21.º do Regulamento de Pessoal do ISS, IP, faz-se público que, por despacho do Vogal do Conselho Directivo do ISS, I.P., (…) de 28 de Fevereiro de 2008, se encontra aberto concurso de promoção para acesso à categoria de Assessor da carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social, do quadro em regime de contrato individual de trabalho do ISS, IP, anexo ao Regulamento de Pessoal.
2. Através da deliberação n.º 126/2008, de 27 de Fevereiro, o Conselho Directivo, nos termos do artigo 20.º do Regulamento do Pessoal do ISS, I.P., fixou em 15% a percentagem de promoções a efectuar na carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social.
2.1. Para a categoria de assessor são postos a concurso 138 lugares, caducando o concurso com o seu preenchimento.
(…)”
3. Com data de 16 de Junho de 2008, o Vogal do CD exarou o despacho de “Concordo dados os fundamentos apresentados”, sobre a proposta de rectificação do ponto 2.1 dos avisos de concurso, da qual consta (fls. não numerada do P.A.):
“(…)
Após a publicitação dos dez avisos de abertura, foram detectadas incorrecções no resultado da aplicação da quota fixada em 15%, de acordo com a Deliberação n.º 126/2008, de 27 de Fevereiro, em cumprimento do disposto no artigo 20.º do Regulamento de Pessoal, traduzindo-se num desajustamento entre o total de candidatos a admitir a concurso e os lugares a prover, chegando mesmo a que o número de vagas excedesse o número de candidatos constantes na lista de admitidos do concurso de promoção para a categoria de Consultor da Carreira de Apoio Geral – Técnico Superior de Segurança Social.
Perante este facto conclui-se que a base de cálculo utilizada para aplicação da quota de promoções a efectuar, por carreira, em 2008, fixada em 15%, incidiu sobre o número total de efectivos, a cada carreira e categoria do quadro de pessoal em regime de contrato individual de trabalho, e não, apenas, sobre os trabalhadores que reuniam os requisitos legais para serem promovidos.
(…)
7. Considerando que a correcta aplicação da percentagem de promoções a efectuar deverá incidir apenas sobre o número de trabalhadores detentores dos requisitos exigidos para promoção, nos termos do disposto no artigo 20.º conjugado com o artigo 112.º do Regulamento de Pessoal do ISS, IP, identificou-se a necessidade de proceder à rectificação do ponto n.º 2.1 dos avisos de abertura dos processos de concurso, abaixo indicados, da seguinte forma:
(…)
Carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social – Assessor – 119 lugares
(…)
4. Consta da Acta n.º 3 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 8 e 15 de Abril de 2008 (Fls não numerada do P.A.):
“(…)
Reportando-nos ao n.º 2 do art.º 21.º do Regulamento do Pessoal do ISS, IP, a PEC será constituída por perguntas de escolha múltipla. A Comissão deliberou que a PEC será organizada por perguntas fechadas, de escolha múltipla (ente 3 e 4 hipóteses, cuja resposta a seleccionar será inequivocamente certa) e, uma pergunta aberta. A introdução de uma pergunta aberta, no entender da Comissão, irá proporcionar a todos os candidatos admitidos, a oportunidade de evidenciarem serem detentores das competências necessárias para o exercício das actividades que caracterizam a categoria de Assessor (cfr. Anexo II do citado Regulamento).
(…)”
5. Consta da Acta n.º 5 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 14 de Maio de 2008 (Fls não numerada do P.A.):
“(…)
A II Parte, constituída por um tema de desenvolvimento, será pontuada com o máximo de 4 valores. Nesta parte da PEC, entende a Comissão, que deve valorar-se a resposta que não se limite a copiar a lei, introduzindo-lhe uma visão pessoal, que revele conhecimentos sobre a matéria aliada à criatividade própria e demonstrado possuir sentido crítico.
1.2.1 Nos critérios de correcção do tema de desenvolvimento, observar-se-á o seguinte:
1.2.1.1 Exposição adequada, respeitando uma introdução, o seu desenvolvimento e respectiva conclusão, devidamente planificada e organizada de uma forma articulada, pertinente e coerente, até 2 valores.
1.2.1.2 – Utilização de vocabulário rico e diversificado, aliado a uma construção frásica gramaticalmente correcta, até 1 valor.
1.2.1.3 – Respeito pelas regras de ortografia, pela acentuação e pontuação, até 1 valor, com a seguinte salvaguarda:
(…)
1.2.1.4 – Nível de conhecimentos profissionais dos candidatos. Ao longo da exposição escrita, avaliado com base nomeadamente na capacidade de análise e de síntese no desenvolvimento do tema – até 2 valores.
6. Consta da Acta n.º 8 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 25 de Junho de 2008 (Fls não numerada do P.A.):
“1 . Rectificação à valoração da Parte II da PEC.
Tendo em consideração o ponto único da Ordem de Trabalhos, e tendo a Comissão entretanto detectado uma incorrecção na distribuição da valoração da Parte II da PEC, discriminada na parte 1.2.1 da Acta n.º 5, deliberou proceder de imediato à rectificção dos seguintes pontos – 1.2.1.1,1.1.2 e 1.2.1.4, mantendo-se o ponto 1.2.1.3:
Assim sendo temos que:
1.2.1 Nos critérios de correcção do tema de desenvolvimento, observar-se-á o seguinte:
1.2.1.1 Exposição adequada, respeitando uma introdução, o seu desenvolvimento e respectiva conclusão, devidamente planificada e organizada de uma forma articulada, pertinente e coerente, até 1,25 valores.
1.2.1.2 – Utilização de vocabulário rico e diversificado, aliado a uma construção frásica gramaticalmente correcta, até 0,5 valor.
1.2.1.3 – Respeito pelas regras de ortografia, pela acentuação e pontuação, até 1 valor, com a seguinte salvaguarda:
(…)
1.2.1.4 – Nível de conhecimentos profissionais dos candidatos, ao longo da exposição escrita, avaliado com base nomeadamente na capacidade de análise e de síntese no desenvolvimento do tema – até 1,25 valores.
7. A comissão do Processo de Promoção fez incluir na ordem de trabalhos da reunião de 25 e 26 de Junho de 2008, os seguintes pontos:
“1. Duas rectificações à Lista de Admitidos e de Excluídos, oportunamente divulgada pela Intranet;
(…)
7. Subdivisão dos pontos atribuídos à Parte II da PEC (4 valores);
8. Decisão sobre a pergunta de desenvolvimento a elaborar pelos candidatos que não se encontrem ao serviço do ISS, IP.”* No uso da faculdade conferida pelo artigo 662.º, n.º2 do CPC, aditam-se os seguintes factos:
8.Em 27/02/2008, o Conselho Diretivo do ISS, IP, emanou a Deliberação n.º 126/08, de 27/02/2008, de fls. do PA e cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido, da qual consta designadamente o seguinte:
«O processo de promoção é aberto por decisão do Conselho Directivo do ISS, IP, fixando em cada ano, para cada carreira, a percentagem de promoções a efectuar, a qual não poderá ser inferior a 7,5% nem superior a 15% dos efectivos globais da carreira, distribuídos pelas categorias de acesso, na proporção dos respectivos efectivos.
Nesta conformidade, o Conselho Directivo determina o seguinte:
A percentagem de promoções a efectuar no processo de promoção relativo ao ano de 2008, nos termos do artigo 20.º do Regulamento de Pessoal do ISS, IP, é fixada em 15%».
9.Teor da Ata n.º 9 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 25 e 26 de Junho de 2008 (Fls. não numerada do P.A.), que aqui se dá por integralmente reproduzido, de onde consta designadamente o seguinte:
«Tendo em consideração o ponto 7. da Ordem de Trabalhos, e porque ainda não foram esclarecidos os critérios de correcção do tema de desenvolvimento (parte II da PEC), a Comissão decidiu proceder à seguinte subdivisão na valoração atribuída, relativamente ao itens contemplados na Acta n.º 8, salvaguardando desde já a atribuição de 0 valores às respostas da parte II da PEC, cujo conteúdo não corresponda ao tema proposto. Assim:
(…)»** 3.2. DO DIREITO
3.2.1. A autora, ora Recorrente, com a ação administrativa especial que intentou contra o Instituto da Segurança Social, I.P. pretendia obter do TAF de Coimbra decisão judicial que declarasse nulo ou anulasse: (i) o despacho que reduziu o número de lugares a preencher no concurso para a categoria de assessor da carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social, aberto por despacho de 28/02/2008; (ii) o despacho que homologou a lista de classificação final, emanado em 25/11/2008, em que a autora ficou classificada em 136.º lugar e (iii) o despacho emanado em 22/12/2008 que indeferiu a reclamação que apresentou contra o ato e homologação da lista de classificação final.
E, para tanto, alegou, em síntese, ser trabalhadora do quadro de pessoal do Instituto da Segurança Social, estar provida na categoria de Técnico Superior da carreira de Apoio Geral- Técnico Superior da Segurança Social, e ter-se candidatado ao concurso de promoção destinado ao preenchimento de 138 vagas de “Assessor” da carreira de Apoio Geral- Técnico Superior da Segurança Social, ao qual foi admitida. Aduz que após a sua candidatura ao concurso, o Vogal do Conselho Diretivo da Ré, procedeu a uma alteração do aviso de abertura do concurso, determinando que na categoria de assessor o número de vagas a preencher era apenas de 119 lugares, tendo a autora ficado classificada em 136.º lugar. Apresentou reclamação contra a homologação da lista de classificação final, mas a mesma foi indeferida. Sustenta que os atos impugnados são ilegais, invocando, quanto ao despacho que reduziu o número de vagas constantes do aviso de abertura de 138 para 119 lugares [despacho de 28/02/2008 da autoria do Vogal do Conselho Diretivo do Réu], que o mesmo está ferido de vício de incompetência e, bem assim, de violação de lei, por se traduzir na revogação de um ato constitutivo de direitos que não podia ser revogado com outro fundamento que não a sua ilegalidade, vícios que também determinam a ilegalidade do despacho que homologou a lista de classificação final.
Quanto ao ato de homologação da lista de classificação final, alega que o mesmo é ainda ilegal por violação do princípio da imparcialidade e por falta de fundamentação (artigos 124.º e 125.º do CPA).
3.2.2.O TAF de Coimbra julgou a ação intentada pela autora/Recorrente totalmente improcedente, considerando não verificados os vícios que lhe assacou.
A Recorrente não se conforma com tal decisão, afirmando que o aresto recorrido padece de múltiplos erros de julgamento que impõem a sua revogação, uma vez que, ao contrário do que se decidiu, o concurso em questão enferma de várias ilegalidades que justificam a sua anulação.
O Recorrido, ao invés, pugna pela confirmação da decisão recorrida, sustentando, em suma, que no caso se impunha a manutenção do concurso por não se encontrar ferido de ilegalidade alguma.
Vejamos se assiste razão à Recorrente.
3.2.3. A Recorrente, nas conclusões de recurso que apresenta sob os pontos 2.º a 7.º, começa por apontar ao aresto recorrido erro de julgamento de direito decorrente do facto de ter considerado válido o despacho de 28/02/2008, emanado pelo Vogal do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social, I.P., que operou a redução das vagas constantes do primeiro ato de abertura de concurso, de 138 para 119 lugares, quando, no seu entendimento, o mesmo viola os princípios da imparcialidade, boa-fé e injustiça, dos art.ºs 140.º e 141.º do CPA, do art.º 5º/2 da Lei 23/2004 e ainda dos artºs 2º, 3º, 10º a 13º, 19º a 21º do Regulamento do Pessoal do ISS.
Para tanto sustenta que o aviso de abertura do concurso para “Assessor” abriu a concurso de promoção 138 vagas, criando em todo o universo de candidatos o direito e a legítima expectativa a quem ficasse posicionado até ao 138.º lugar, ser promovido na referida categoria de assessor, pelo que qualquer posterior revogação do ato que constituiu os candidatos nessa legítima expectativa teria necessariamente de se sustentar numa ilegalidade concreta, e já não numa qualquer “incorreção”, como sucedeu no caso, pelo que sempre o Tribunal a quo deveria ter considerado procedente a violação dos princípios da imparcialidade, boa-fé e justiça, dos art.ºs 140.º e 141.º do CPA, do art.º 5º/2 da Lei 23/2004 e ainda dos artºs 2º, 3º, 10º a 13º, 19º a 21º do Regulamento do Pessoal do ISS.
E que essa ilegalidade transborda para o próprio ato homologatório da lista de classificação final, pelo que também este deveria ter sido anulado pelo Tribunal a quo.
A questão em equação cifra-se, por conseguinte, em saber se o despacho de 28/02/2008, emanado pelo Vogal do Conselho Diretivo do Instituto da Segurança Social que procedeu à alteração do número de vagas constantes do primeiro aviso de abertura do concurso em apreço nestes autos, reduzindo-as de 138 para 119 lugares, é ilegal por comportar a revogação de um ato constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos, sem fundamento na verificação de uma ilegalidade.
Sobre esta questão, foi a seguinte a decisão proferida pelo tribunal a quo: «Por outro lado, atento quanto acima se refere, a alteração do número de vagas, constitui revogação parcial de acto anterior inválido – possível ao abrigo do disposto no art.º 141.º do CPA - ao que acresce, ainda contra quanto defende a Autora, a circunstância de se não apresentar passível de constituir qualquer direito, ou sequer expectativa legítima, a favor dos trabalhadores candidatos à promoção, sobretudo num momento em que se desconhece, em absoluto, a posição relativa de cada um deles na lista de classificação final, razão pela qual não obsta à revogação o disposto no art.º 140.º do mesmo normativo.
A única possibilidade de frustração de algum direito ou expectativa à promoção (legal ou ilegal), independentemente de um universo maior ou menor de candidatos, residiria na revogação pura e simples do acto de abertura do concurso, já que, mesmo que o número de vagas fosse reduzido à unidade, todos manteriam o direito e a expectativa de preenchimento.
Isto para revelar a absoluta concordância da questão em apreço com a jurisprudência do STA, no Acórdão, doutamente invocado pela Autora, tirado no Proc.º 047592, de 28/06/2001.
Na falta de alegação de outra factualidade relevante, não se vê, assim, a menor possibilidade de violação dos invocados princípios da imparcialidade, boa-fé e Justiça».
Resulta da decisão recorrida que o tribunal a quo julgou improcedentes os vícios assacados ao despacho impugnando por duas ordens de razão. A primeira dessas razões, por considerar que a revogação parcial do primeiro aviso de abertura onde foram indicadas 138 vagas, operada pelo despacho in crisis, que as reduziu para 119 vagas teve como fundamento uma ilegalidade. A segunda razão, por entender que o aviso de abertura do concurso que publicitou as 138 vagas não constitui nenhum direito, sequer uma expectativa legítima a favor dos candidatos à promoção, designadamente por ter sido alterado num momento em que os candidatos desconheciam a sua posição na lista de classificação final, sendo que a possibilidade de frustração de um direito ou legítima expectativa só existiria perante a revogação pura e simples do ato de abertura do concurso.
Isto dito, importa precisar que o ato que a Recorrente sustenta ser constitutivo de direitos ou de legítimas expectativas é o aviso de abertura do concurso de promoção onde foram indicadas 138 vagas para preenchimento, e que a mesma entende ter sido ilegalmente “revogado” por não se ter sustentado numa ilegalidade concreta, mas numa mera “incorreção”.
Vejamos.
O aviso de abertura de um concurso de pessoal define o regime legal quanto aos requisitos de admissão dos interessados, as vagas postas a concurso e os critérios de avaliação.
Em regra, o ato que autoriza a abertura de um concurso é um ato que deve ser qualificado como meramente preparatório, por ser um ato de trâmite, que não define, por si só, a situação jurídica dos candidatos.
Casos há, contudo, em que o ato de abertura de um concurso não é um simples ato de trâmite, no sentido de ato que não produz efeitos jurídicos lesivos nos administrados. Pode suceder que esses atos lesem direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados.
Com interesse para o caso, sumariou-se no Ac. do STA de 28/06/2001, processo n.º 047592, que: «II - Os actos de abertura de concursos não são, em princípio, passíveis de impugnação contenciosa.
III - E, isto, uma vez que, normalmente, tais actos se apresentam destituídos de lesividade autónoma e própria das posições subjectivas dos Particulares, assumindo-se, em regra, como actos meramente instrumentais ou preparatórios da decisão final do procedimento.
IV - Só assim não será naqueles casos em que, em face da alegação do Recorrente, o acto se consubstancia, de "per si", numa violação autónoma das aludidas posições subjectivas o que sucederá, designadamente, quando tal acto contenha em si mesmo um efeito que, em certo sentido, condicione irremediavelmente. a decisão final ou que, desde logo, produza efeitos lesivos sobre a situação jurídica do Particular por vícios privativos do dito acto». Em igual sentido, veja-se ainda a jurisprudência firmada nos Acórdãos do Pleno do STA, de 19/01/93, processo n.º 24080 e de 24/06/86, processo n.º 10251; Acórdãos do STA, de 30/04/97, processo n.º 039257; de 29/01/03, processo n.º 047015.
Assim sendo, o aviso de abertura de um concurso público não traduz, em princípio, nenhum ato constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, uma vez que, conforme se discorreu em Ac. do STA, de 26/02/91, proferido no processo n.º 020675 «II - Um acto administrativo é constitutivo de direitos se conferir, ampliar ou consolidar direitos ou interesses juridicamente tutelados na esfera jurídica das pessoas jurídico-administrativamente relacionadas com o Estado».
Nas palavras de Mário Esteves de Oliveira e outros, in Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Edição, pág.678, cabem na categoria de atos constitutivos de direitos para efeitos da sua irrevogabilidade «tanto os próprios actos constitutivos de direitos stricto sensu, como os que investem alguém numa posição estatutária favorável ou aqueles que removem obstáculos (à titularidade ou) ao exercício de direitos dos administrados».
Na situação dos autos, o Recorrido alterou o aviso de abertura do concurso interno de promoção para a categoria de “Assessor”, reduzindo de 138 para 119 vagas, os lugares a preencher.
É inegável que quando o réu/Recorrido abriu o concurso em causa, criou nos candidatos que a ele se apresentaram a legítima confiança de que esse concurso iria chegar ao seu fim. E sendo um concurso, um procedimento administrativo, que se traduz numa sucessão complexa de atos, materiais e jurídicos (cfr. Ac. STA de 22.05.2003, processo 0808/03), é um facto que à medida que forem sendo praticados os sucessivos atos que se impõem, com as consequentes manifestações de vontade e aquisição de posições de vantagem, a confiança dos candidatos em como o mesmo se vai processar de modo a ser proferida a decisão final, vai-se fortalecendo, e consolidando.
No caso em análise, não pode deixar de se atender, e tem até a maior relevância, o facto da redução do número de vagas que constava do aviso de abertura do concurso de 138 para 119 lugares, ter ocorrido previamente à aplicação dos métodos de seleção, ou seja, numa altura em que, pese embora a Recorrente e os demais interessados já se tivessem candidatado, ainda não tinham sido classificados.
É que a alteração do aviso de abertura do concurso, consistente na redução do número de vagas postas a concurso para a promoção a Assessor, num momento em que os candidatos ainda não tinham sido classificados e, em que, por conseguinte, ignoravam qual viria a ser o respetivo posicionamento na lista de classificação final, não é objectivamente apta a violar nenhum direito nem interesse legítimo dos candidatos admitidos.
Efetivamente, não tendo os candidatos sido avaliados no momento em que o número de vagas a concurso foi alterado, os mesmos não tinham, nesse momento, nenhum direito ou interesse legalmente protegido a serem providos numa das vagas postas a concurso, mas uma mera expectativa a que isso viesse a suceder, que não merece, por isso, a tutela do direito.
Sublinhe-se que conforme posição que tem sido acolhida pelo STA, a admissão dos candidatos a um concurso, após a verificação da regularidade formal das respetivas candidaturas, apenas lhes confere o direito a passarem à fase seguinte (Cfr. entre outros, os Acs. de 16-4-97 (Pleno) – Rec. 32239 e de 9-7-97 (Pleno) – Rec. 30441.
Na verdade, se bem analisarmos os contornos da presente situação, a alteração ao número de vagas postas a concurso pelo ato impugnado não afetou o ato de admissão da Recorrente ao aludido concurso, único ato constitutivo de direitos que até esse momento tinha sido praticado no âmbito desse procedimento, continuando a autora/Recorrente a manter intacto o seu direito ao prosseguimento do concurso, com a inerente prestação de provas, avaliação pelo júri do concurso e emissão da lista de classificação final devidamente homologada (cfr. acórdão do STA de 6/12/1996 e acórdão do TCA sul de 21/04/2005).
Diferente seria se o ato impugnado tivesse sido proferido num momento em que já tivesse sido elaborada e homologada a lista de classificação final e a Recorrente estivesse graduada em lugar que lhe permitisse ocupar umas das vagas a concurso, caso em que lhe assistia uma expectativa juridicamente tutelada a ser provida numa dessas vagas concursadas, dada a relevância do investimento de confiança já efetuado e a consolidação que esse ato de classificação provoca na expectativa do candidato a ser provido num lugar. Não assim na situação em análise, conquanto o procedimento concursal ainda se encontrava numa fase inicial, em que apenas tinham sido admitidos os candidatos, faltando ainda, designadamente, a fase da sua avaliação e graduação.
Assim sendo, impera concluir que o ato de abertura do concurso que fixou os lugares a preencher em 138, atenta a fase em que o mesmo se encontrava, quando foi alterado ainda não tinha constituído qualquer direito subjetivo, ou conferido expectativas tuteladas pelo Direito à Recorrente nem a nenhuma dos demais candidatos a esse procedimento.
Considerando que a Recorrente sustenta que o ato impugnado “revogou” o ato de abertura do concurso que fixou o número de vagas postas a concurso em 138 lugares, e que essa “revogação” assentou numa mera “incorreção” e não numa ilegalidade, não podemos deixar de tecer algumas considerações a esse respeito.
O artigo 141º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), sobre a epígrafe “Revogabilidade dos actos inválidos”, estabelece:
«1.Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.
2.Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.”
Resulta do preceituado no citado art.º140.º, n.º 1,alínea b) CPA que os atos constitutivos de direitos e de interesses legalmente protegidos praticados no âmbito de poderes discricionários da Administração, apenas podem ser revogados (para além, naturalmente, das situações previstas nas duas alíneas do nº 2 do citado artigo 140º do CPA) com fundamento na sua invalidade [cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in Código de Procedimento Administrativo – Comentário, 2ª Edição, Almedina, págs. 677 ss.].
Conforme ensina Diogo Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, 2011, 2.ª edição, pág.464/465, ”A «revogação» é o acto administrativo que se destina a extinguir, no todo ou em parte, os efeitos de um acto administrativo anterior”. E não se confunde, quer com a retificação de erros materiais, quer com as figuras da alteração e da substituição de atos administrativos.
O art.º 147.º do CPA, sob a epígrafe “Alteração e substituição dos atos administrativos” dispõe que «Na falta de disposição especial, são aplicáveis à alteração e substituição dos actos administrativos as normas reguladoras da revogação».
Na alteração e na substituição, diferentemente da revogação, «o órgão administrativo não prescinde de disciplinar juridicamente a situação da vida regulada por um ato administrativo anterior: fá-lo, todavia, através de um ato cujos efeitos de direito são parcialmente (alteração) ou totalmente distintos do acto alterado»- cfr. Diogo Freitas do Amaral, in ob.citada.
Por seu turno, o artigo 148.º, n.º1 do CPA, sob a epígrafe “ Rectificação dos actos administrativos” prevê que «Os erros de cálculo e os erros materiais na expressão da vontade do órgão administrativo, quando manifestos, podem ser rectificados, a todo o tempo, pelos órgãos competentes para a revogação do acto».
Assim, para que se esteja perante uma situação enquadrável no instituto da retificação do ato administrativo, o erro ou erros existentes têm de ser manifestos, ou seja, revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita (cfr.art.º 249.º do C.Civil), de forma a que os mesmos sejam perceptíveis por um qualquer destinatário do ato.
Posto isto, importa prima facie antecipar que o ato impugnado não procedeu a uma revogação do ato de abertura do concurso, restando apurar se o mesmo procedeu à sua alteração ou a uma mera retificação.
Para o efeito, importa recordar a seguinte matéria de facto dada como assente:
«2.Consta do Aviso subscrito pelo Vogal do Conselho Directivo do Instituto Réu, sob a epígrafe “Concurso de Promoção – Carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social – Categoria de Assessor (Doc. n.º 4 anexo à P.I. e P.A.):
“1. Nos termos do disposto no artigo 21.º do Regulamento de Pessoal do ISS, IP, faz-se público que, por despacho do Vogal do Conselho Directivo do ISS, I.P., (…) de 28 de Fevereiro de 2008, se encontra aberto concurso de promoção para acesso à categoria de Assessor da carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social, do quadro em regime de contrato individual de trabalho do ISS, IP, anexo ao Regulamento de Pessoal.
2. Através da deliberação n.º 126/2008, de 27 de Fevereiro, o Conselho Directivo, nos termos do artigo 20.º do Regulamento do Pessoal do ISS, I.P., fixou em 15% a percentagem de promoções a efectuar na carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social.
2.1. Para a categoria de assessor são postos a concurso 138 lugares, caducando o concurso com o seu preenchimento.
(…)”
3.Com data de 16 de Junho de 2008, o Vogal do CD exarou o despacho de “Concordo dados os fundamentos apresentados”, sobre a proposta de rectificação do ponto 2.1 dos avisos de concurso, da qual consta (fls. não numerada do P.A.):
“(…)
Após a publicitação dos dez avisos de abertura, foram detectadas incorrecções no resultado da aplicação da quota fixada em 15%, de acordo com a Deliberação n.º 126/2008, de 27 de Fevereiro, em cumprimento do disposto no artigo 20.º do Regulamento de Pessoal, traduzindo-se num desajustamento entre o total de candidatos a admitir a concurso e os lugares a prover, chegando mesmo a que o número de vagas excedesse o número de candidatos constantes na lista de admitidos do concurso de promoção para a categoria de Consultor da Carreira de Apoio Geral – Técnico Superior de Segurança Social.
Perante este facto conclui-se que a base de cálculo utilizada para aplicação da quota de promoções a efectuar, por carreira, em 2008, fixada em 15%, incidiu sobre o número total de efectivos, a cada carreira e categoria do quadro de pessoal em regime de contrato individual de trabalho, e não, apenas, sobre os trabalhadores que reuniam os requisitos legais para serem promovidos.
(…)
7. Considerando que a correcta aplicação da percentagem de promoções a efectuar deverá incidir apenas sobre o número de trabalhadores detentores dos requisitos exigidos para promoção, nos termos do disposto no artigo 20.º conjugado com o artigo 112.º do Regulamento de Pessoal do ISS, IP, identificou-se a necessidade de proceder à rectificação do ponto n.º 2.1 dos avisos de abertura dos processos de concurso, abaixo indicados, da seguinte forma:
(…)
Carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social – Assessor – 119 lugares
(…)».
O artigo 20.º do Regulamento do Pessoal do Instituto de Segurança Social, I.P. (doravante RPISS), publicitado através do Aviso 13132-A/2006, de 07 de dezembro, e cuja elaboração foi determinada pelos artigos 37.º a 41.º dos Estatutos do ISS, I.P., aprovados pelo D.L. n.º 316-A/2000, de 07/12, estabelece que:
«1- O Conselho Directivo do Instituto fixa em cada ano, para cada carreira, a percentagem de promoções a efectuar, a qual não poderá ser inferior a 7,5% nem superior a 15% dos efectivos globais da carreira, distribuídos pelas categorias de acesso, na proporção dos respectivos efectivos.
2-A percentagem a fixar será sempre condicionada ao orçamento anual existente e sujeita à respectiva cabimentação orçamental».
Resulta do art.º20.º do RPISS que em matéria de concursos de promoção, o Conselho Diretivo fixa em cada ano, para cada carreira, a percentagem de promoções a efetuar, que não pode ser inferior a 7,5% nem superior a 15% dos efetivos globais da carreira, distribuídos pelas categorias de acesso, na proporção dos respetivos efetivos.
Na situação em análise, a fixação da referida percentagem, nos termos autorizados pelo artigo 20.º do RPISS, foi deliberada pelo Conselho Diretivo do Réu em 27/02/2008 ( cfr. ponto 8) dos factos assentes).
Sucede que, conforme emerge dos factos assentes, a base de cálculo utilizada para aplicação da quota de promoções a efetuar, por carreira, em 2008, que foi fixada pelo Conselho Diretivo do ISS, IP, em 15% (por deliberação de 27/02/2008), incidiu sobre o número total de efetivos, em cada carreira e categoria do quadro de pessoal em regime de contrato individual de trabalho, e não, apenas, sobre os trabalhadores que reuniam os requisitos legais para serem promovidos, como se impunha que tivesse sucedido [cfr. art.º 19.º, n.º2 do RPISS, segundo o qual promoção depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos://« a)Tempo mínimo de 3 anos de serviço efectivo na categoria, sem prejuízo do disposto no n.º3;//b) Avaliação do desempenho…;//c) Aprovação em concurso nos termos definidos no artigo 21.º»], e, por isso, o número de vagas foi erradamente calculado em 138 lugares.
Como tal, a circunstância de se ter considerado uma base de cálculo errada, o que não é posto em causa pela Recorrente, teve como consequência a indicação errada do número de vagas que se referiu corresponder à mencionada quota de 15%, que era, na realidade, de 119 lugares e não de 138, provocando um aumento irreal do número de vagas previsto no art.º 20.º do RPISS, impondo-se a alteração do número de lugares que constava do primeiro aviso de abertura do concurso de modo a conformá-lo com o preceituado no art.º 19.º e 20.º RPISS, em respeito pelo princípio da legalidade.
E, convém sublinhar que essa alteração não se traduziu numa mera retificação (cfr. art.º 148.º do CPA) ao aviso de abertura do concurso.
É que, para se estar perante uma situação enquadrável no instituto da retificação do ato administrativo, o erro ou erros existentes têm de ser manifestos, ou seja, revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita (cfr.art.º 249.º do C.Civil), de forma a que os mesmos sejam perceptíveis por um qualquer destinatário do ato.
Sobre a compreensão do instituto da retificação de atos administrativos, é bastante elucidativo o Acórdão proferido pelo Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 13/10/2004, processo nº 046440, no qual se sumariaram as seguintes conclusões:“(…) III - A rectificação de um acto administrativo só é consentida quando o mesmo contenha um erro de cálculo ou material e quando ele seja manifesto .
IV – Pode dizer-se que se está perante uma rectificação quando a intenção que a motiva é, apenas e tão só, a clarificação do acto ou a correcção de um erro evidente de cálculo ou de escrita e não a modificação ou alteração substancial do acto.
V- Não haverá rectificação, mas sim revogação, quando se pratica um novo acto que corrija um erro contido em acto anterior, o qual não era de cálculo nem de escrita e que não podia ser detectado pela análise da própria declaração ou das circunstâncias que a rodearam”.
No caso, o erro de que enferma o ato que fixou em 138 o número de vagas a preencher no âmbito do concurso de promoção em questão, não era suscetível de ser detetado pela análise do aviso de abertura de concurso, pelo que, aplicando a citada jurisprudência, que subscrevemos, não se está perante um erro de cálculo nem de escrita, mas perante um erro que resultou da incorrecta consideração da base de incidência da percentagem de vagas, donde, a sua correção não se circunscrever no âmbito da retificação.
E a ser assim, o que houve foi, em bom rigor, uma alteração do aviso de abertura do concurso, que teve na sua base uma desconformidade com o número de vagas que resultava da devida consideração e aplicação dos artigos 19.º, n.º2 e art.º 20.º, ambos do RPISS.
A deliberação do Conselho de Administração do ISS, IP fixou em 15% a quota dos efetivos globais de cada carreira a promover, pelo que as pessoas já promovidas pelo concurso anterior e pelas promoções automáticas, mas que não foram inseridas no sistema, não podiam contar para o número de efetivos a considerar para aquela base de cálculo, sob pena de violação da deliberação do Conselho Diretivo e dos referidos normativos.
Assim sendo, impera concluir pela improcedência do vício traduzido na violação dos artigos art.ºs 140.º e 141.º do CPA, do art.º 5º/2 da Lei 23/2004 e ainda dos artºs 2º, 3º, 10º a 13º, 19º a 21º do Regulamento do Pessoal do ISS.
3.2.2. Em segunda linha, o Recorrente discorda da decisão recorrida por a mesma ter julgado improcedente o vício de incompetência que assacou ao despacho de 28/02/08, emanado pelo Vogal do Conselho Diretivo do ISS, IP.
Entende o Recorrente que o autor do despacho de 28/02/08 não tinha competência para alterar o número de vagas que constava do aviso de abertura do concurso, «já que a fixação do número inicial de vagas foi feita por um determinado vogal e a sua revogação por outro vogal completamente diferente», pelo que, ao não ter considerado violado o princípio do paralelismo das formalidades consagrado nos art.ºs 142.º e 143.º do CPA e a consequente invalidade por incompetência da decisão de reduzir o número de lugares postos a concurso, o aresto recorrido andou mal.
Antes de fazermos qualquer juízo sobre o erro de julgamento que o Recorrente assaca à decisão recorrida, não podemos deixar de assinalar que o fundamento aduzido pelo Recorrente, nesta instância, para sustentar a incompetência do autor do ato impugnado (despacho de 28/02/08) e assacar erro de julgamento à decisão recorrida, não corresponde ao fundamento que invocou perante o tribunal recorrido e que por aquele foi apreciado.
Na verdade, compulsada a petição inicial apresentada pela autora/Recorrente, constatamos que nesse articulado foi alegado como fundamento para o vício de incompetência assacado ao ato impugnado que a decisão que fixou o número de lugares a preencher na categoria de Assessor em 138, apenas poderia ser revogada pelo próprio Conselho Diretivo do ISS, IP, pelo que tendo a modificação do número de lugares postos a concurso sido posteriormente determinada por apenas um vogal do Conselho Diretivo, foi violado o princípio do paralelismo das formalidades consagrado nos artigos 142.º e 143.º do CPA, tendo sido praticado um ato por quem não tinha competência.
Também nas alegações que apresentou ao abrigo do artigo 91.º, n.º 4 do CPTA a autora reiterou que o «acto que alterou as vagas postas a concurso procedeu a uma revogação de acto constitutivo de direitos sem que tivesse competência para o efeito, já que a fixação do número inicial de vagas postas a concurso foi feita por deliberação do Conselho Diretivo do ISS, de 27/02/2008, e a revogação dessa deliberação foi feita por mero despacho de um vogal desse mesma Conselho, tendo assim sido violados os art.ºs 142.º e 143.º do CPA, ilegalidade esta que inquina o acto homologatório da lista de classificação final» (sublinhado nosso)- cfr. ponto 5 das alegações apresentadas pela autora.
Na decisão recorrida, consignou-se o seguinte: «… como decorre do Regulamento do Pessoal do ISS, IP (publicado pelo Aviso n.º 13132-A/2006, no DR II série n.º 235, de 7/12/2006), designadamente do seu art.º 20.º, o Conselho Directivo do Instituto fixa em cada na, para cada carreira, a percentagem de promoções a efectuar, a qual não poderá ser inferior a 7,5% dos efectivos globais da carreira, distribuídos pelas categorias de acesso, na proporção dos respectivos efectivos.
Resulta do aviso referido no ponto 2 do probatório supra que o Conselho Directivo fixou a percentagem de promoções a efectuar na carreira de Apoio Geral – Técnico Superior da Segurança Social, em 15%; do Aviso subscrito pelo vogal do Conselho Directivo é que consta a colocação a concurso de 138 lugares.
Temos assim que o acto da autoria do mesmo vogal que subscreveu o aviso de abertura do concurso – e cuja competência para o efeito não é questionada - reduzindo o número de vagas a preencher – e não a percentagem, note-se – é absolutamente insusceptível de padecer do vício de incompetência.
Tanto mais que a Autora se abstém de colocar em crise a veracidade da fundamentação aduzida para a redução objecto de crítica.
Assim sendo, o acto impugnado limitou-se a repor a legalidade infringida por força da consideração de um universo de trabalhadores promovíveis superior ao legalmente admitido.
Improcede por isso o vício de incompetência do autor do acto».
O vício de incompetência suscitado perante o tribunal a quo teve como fundamento aduzido pela autora o facto do ato impugnado que alterou o número de vagas de 138 para 119 ter sido praticado por um vogal do Conselho Diretivo do ISS, IP quando, no entender da autora, o mesmo, para não enfermar desse vício, teria de ser proferido pelo Conselho Diretivo do ISS, IP. E foi neste contexto que o vício foi apreciado pelo tribunal recorrido, retirando-se da decisão recorrida que a improcedência desse vício resultou do facto de se ter considerado que o ato impugnado que alterou o número de vagas de 138 para 119 não traduziu qualquer revogação da sobredita deliberação do Conselho Diretivo do ISS, IP, uma vez que essa deliberação limitou-se a estabelecer a percentagem de promoções a efetuar na carreira de Apoio Geral-Técnico Superior da Segurança Social em 15%, não tendo fixado o número de vagas em 138. Considera-se na decisão recorrida que foi por decisão de um vogal do Conselho Diretivo do Réu que o número de vagas constante do aviso de abertura do concurso foi estabelecido em 138, e posteriormente alterado, também por decisão de um vogal, para 119.
Tendo sido estes os fundamentos em que a decisão recorrida realmente considerou para julgar improcedente o vício de incompetência a mesma não merece censura.
Na verdade, ponderando sobre a deliberação proferida pelo Conselho Diretivo do ISS, IP, em 28 de fevereiro de 2008 (cfr. ponto 8) dos factos assentes), resulta que através dela apenas foi decidido abrir o competente processo de promoção para acesso à categoria de “Assessor” relativo ao ano de 2008, e fixar, nos termos do artigo 20.º do Regulamento de Pessoal do ISS, IP, a percentagem de promoções a efetuar no ano de 2008, em 15%, e que nada se deliberou sobre o concreto número de vagas correspondente a esses 15%.
Por outro lado, resulta claro do teor do ato impugnado relativo à redução do número de vagas postas a concurso, que esse ato se quedou apenas por corrigir o universo de incidência da percentagem de vagas fixada na deliberação proferida pelo Conselho de Administração do ISS, IP de 28 de fevereiro de 2008, sem alterar minimamente o conteúdo dessa deliberação, conquanto a percentagem considerada ter sido exatamente a mesma que fora fixada na referida deliberação.
Outrossim, resulta demonstrado nos autos que o despacho que fixou em 138 o número de vagas correspondente à percentagem de 15% fixada na sobredita deliberação, no âmbito do concurso de promoção em causa nos autos, foi emanada por um vogal do Conselho Diretivo, pelo que a sua posterior alteração para 119 vagas, igualmente determinada por decisão de um vogal do Conselho Diretivo do Réu, não traduz qualquer revogação da deliberação do Conselho de Administração, a qual, como vimos, não estabeleceu o número de vagas a preencher em 138.
Nessa conformidade, bem andou a decisão recorrida ao julgar improcedente o vício de incompetência, por não se verificar a invocada violação do princípio da identidade ou do paralelismo das formas, que, nos termos do artigo 143.º do CPA, consiste no respeito a dar num novo ato praticado quanto às formalidades e forma de um ato revogado.
E de nada vale vir agora o Recorrente insurgir-se contra o que foi decidido pelo tribunal a quo a respeito do vício de incompetência com fundamento em novos argumentos que não cuidou de aduzir perante o tribunal recorrido.
É consabido que as partes não podem colocar questões novas perante o tribunal de recurso, ou seja, alegar fundamentos em ordem a obter a revogação da decisão proferida pelo tribunal de 1.ª instância que não foram apresentados a esse tribunal e, que, por conseguinte, sobre os mesmos não se pronunciou, tudo sem prejuízo, das questões que ao tribunal ad quem seja lícito conhecer ex officio.
No caso, como tivemos ensejo de referir, a Recorrente vem suscitar um novo vício de incompetência do ato impugnado que não colocou perante o tribunal recorrido, pelo que este tribunal sobre ele não pode pronunciar-se.
Termos em que improcede o apontado fundamento de recurso.
3.2.3. A Recorrente insurge-se ainda contra o aresto recorrido imputando-lhe erro de julgamento por nele se ter julgado que o ato homologatório da lista de classificação final não violou os artigos 3.º a 6.º do CPA, as garantias do artigo 5.º do DL 204/98 e do artigo 5.º da Lei 23/2004 e ainda os artigos 13.º, 47º, n.º2 e 266º da Constituição.
Na conclusão 9.ª das suas alegações de recurso sustenta que o ato homologatório da lista de classificação final, ao ter alterado o número de vagas postas a concurso e as grelhas de avaliação referentes ao tema de desenvolvimento da prova em momento posterior ao conhecimento das candidaturas violou os sobreditos normativos legais, e, por conseguinte, o princípio da imparcialidade.
Defende que escolha dos critérios de avaliação deveria ocorrer em momento anterior à formalização das candidaturas, antes mesmo de identificados os candidatos através da documentação que instrui o pedido de admissão, o que não tendo sucedido, constitui violação ao princípio da divulgação atempada dos critérios de seleção e dos princípios da legalidade, imparcialidade, transparência e igualdade de oportunidades.
Em relação a esta questão, foi a seguinte a decisão proferida pelo tribunal recorrido:« Alega ainda a Autora, embora omita a referência a qualquer factualidade caracterizadora na douta petição inicial, que não teriam sido divulgados tempestivamente os critérios de avaliação e o sistema de classificação final, em violação do princípio da imparcialidade.
Apenas em sede de alegações, afirma que na acta n.º9, datada de 25 e 26 de Junho, quando haviam já sido admitidos os candidatos ao concurso, foi determinado pelo júri o “esclarecimento” dos critérios de correcção do tema de desenvolvimento.
Como é evidente, contra quanto defende a Autora, o aludido comportamento não é susceptível de violar o princípio da imparcialidade.
Primeiro, porque tratando-se de um concurso de promoção, não pode desprezar-se o facto de ser do conhecimento da entidade demandada, logo à partida, o universo dos candidatos; depois porque o esclarecimento sobre a forma de classificação da prova de avaliação de conhecimentos, ou a subdivisão dos pontos a atribuir a cada um dos parâmetros de avaliação previamente fixados, tudo isto num momento anterior à prestação da prova, ainda que depois de elaborada a lista dos candidatos admitidos, é absolutamente irrelevante no que tange ao receado favorecimento ou prejuízo de qualquer das candidaturas.
Repare-se que não está em causa a valoração de um parâmetro conhecido e imodificável – por exemplo, habilitações literárias, ou formação profissional – mas apenas a de uma prova cuja participação na classificação global se encontrava já fixada.
O assinalado comportamento da Comissão do Processo de Promoção apresenta-se, assim, insusceptível de violar a previsão vertida no art.º 5.º do Dec.-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, não apenas porque era do conhecimento da entidade demandada o potencial universo dos candidatos, mas também, e essencialmente, porque as especificações efectuadas são absolutamente inócuas em relação aos interesses dos concorrentes que sempre estavam a tempo de lhes afeiçoar a prova a apreciar segundo tais critérios.
Não se verifica, por isso, qualquer ofensa aos princípios, da legalidade – já que não ocorre o desrespeito a qualquer norma ou princípio de direito; da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos candidatos – que resultam devidamente salvaguardados pela anterioridade das especificações relativamente à prestação da prova; da igualdade e da proporcionalidade - uma vez que tais determinações se aplicam a todos os candidatos igualmente, com o objectivo de estabelecer uma apreciação relativa; nem da justiça e imparcialidade – porquanto não privilegiam qualquer candidato em relação aos demais.».
Resulta da decisão recorrida que o tribunal a quo considerou que o ato homologatório em causa não comportava nenhuma das violações que lhe foram assacadas, por estar em causa um concurso de promoção, em que a entidade demandada conhecia à partida o universo dos candidatos e, bem assim, porque os esclarecimentos adicionais que foram prestados sobre a classificação da prova são irrelevantes no que tange ao receado favorecimento ou prejuízo de qualquer candidatura.
Vejamos.
O artigo 5.º do D.L. 204/98, define os princípios gerais a que deve obedecer o recrutamento e seleção de pessoal para os quadros a Administração Pública, tendo sobretudo em vista proteger os interesses legítimos dos candidatos e assegurar o respeito pelo princípio da imparcialidade por parte da Administração.
Na al. b) do art.º 5.º do D.L. n.º 204/98, vem estabelecida a obrigação da divulgação atempada dos métodos de seleção, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final.
Um dos princípios basilares que deve nortear o processo de recrutamento e de seleção de pessoal para a Função Pública é o da divulgação atempada dos métodos de seleção a utilizar e do sistema de classificação final.
Quanto ao que deva entender-se por divulgação atempada, dispõe o art.º 27.º, n.º1, al. f) do D.L. n.º 204/98, reportando-se ao aviso de abertura, que o sistema de classificação deve obrigatoriamente constar do aviso de abertura do concurso, e na al. g) desse mesmo preceito prevê-se a obrigação da divulgação, no aviso de abertura do concurso, dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista.
Significa tal que, a fim de se garantir o cumprimento dos princípios da imparcialidade e da igualdade perante todos os candidatos, os métodos de seleção a utilizar, os fatores de ponderação e os critérios de apreciação a utilizar na escolha dos candidatos e sistema de classificação final, devem ser fixados e divulgados antes de conhecidos os elementos curriculares dos candidatos.
O princípio da imparcialidade exige que a Administração se oriente, na sua atuação, por critérios de isenção e de equidistância em relação a todos os interesses em jogo, não prejudicando nem beneficiando ninguém por motivos estranhos à lei, ou alheios à satisfação do interesse público, ou seja, sem favoritismos, amiguismos ou privilégios.
É jurisprudência reiterada que nos procedimentos concursais, para que se considere violado o princípio da imparcialidade basta que se dê como verificado o risco de não ser garantida uma atuação isenta, objetiva e neutral, para que o ato seja anulado.
Daí que, conforme se discorre no Ac. do TCAN de 26/10/2012, processo n.º 02567/07.3BEPRT «só depois de claramente assente a maneira como os candidatos a um concurso devem ser avaliados e classificados é que se deverão ou poderão iniciar as respectivas operações, visto não fazer, de facto, sentido que se iniciem estas operações e que só depois disso se determine qual o peso ou valor que as mesmas têm no apuramento da classificação final dos candidatos».
Neste sentido, o STA, em acórdão de 18.03.2010, processo n.º 0781/09, a propósito do princípio da imparcialidade, considera que o respeito por uma atuação isenta «não é consentâneo com procedimentos que, objetivamente, possibilitem a manipulação ou o afeiçoamento pessoal dos resultados a um determinado concurso, bastando, a esse respeito, e para os efeitos a que nos reportamos, uma mera lesão potencial…não é necessária uma conduta efetiva de violação daqueles princípios ou de atuação favorecedora de algum dos candidatos, bastando o risco potencial de manipulação dos resultados do concurso, para que se considere verificada a violação dos princípios referidos». Na mesma linha de orientação, vejam-se, ainda Acs. do STA, de 04/03/2009, Rec.504/08; de 22/02/2006, Rec. 1388/03 e de 14/04/2005, Rec. 429/03».
No concurso em análise, a obrigação de divulgar antecipadamente os critérios de avaliação e do sistema de classificação final a adotar vem também prevista no art.º 2.º do RPISS e no art.º 5.º da Lei n.º 23/2004.
No caso, está apenas em causa o método de seleção prova de conhecimentos.
Quanto à prova de conhecimentos estatui o art.º 20.º que:
«As provas de conhecimentos visam avaliar os níveis de conhecimentos académicos e profissionais dos candidatos exigíveis e adequados ao exercício de determinada função. – As provas obedecem ao programa aprovado, podendo avaliar conhecimentos gerais ou específicos, assumir a forma escrita ou oral, e revestir natureza teórica ou prática. – As provas de conhecimentos podem comportar mais de uma fase, podendo qualquer delas ter carácter eliminatório. – A natureza, forma e duração das provas constam do aviso de abertura do concurso, sendo ainda obrigatória a indicação da bibliografia ou legislação necessária à sua realização quando se trate de matérias não previstas no currículo escolar correspondente às habilitações literárias ou profissionais exigidas. – É obrigatório o recurso a provas de conhecimentos nos concursos de ingresso, sem prejuízo da utilização de outros métodos de selecção.»
E o art.º 21.º do mesmo diploma dispõe que «O programa das provas de conhecimentos gerais é aprovado pelo membro do Governo que tem a seu cargo a Administração Pública. – Do programa das provas de conhecimentos gerais constam, obrigatoriamente, os temas relativos aos direitos e deveres da função pública e à deontologia profissional. – O programa das provas de conhecimentos específicos é aprovado por despacho conjunto do membro do Governo que tem a seu cargo a Administração Pública e do membro do Governo com tutela sobre o órgão ou serviço em causa. – Considera-se delegada no director-geral da Administração Pública a competência atribuída nos números anteriores ao membro do Governo que tem a seu cargo a Administração Pública.»
Nos factos assentes e com interesse para esta questão, deu-se como assente a seguinte matéria:
«
4.Consta da Acta n.º 3 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 8 e 15 de Abril de 2008 (Fls não numerada do P.A.):
“(…)
Reportando-nos ao n.º 2 do art.º 21.º do Regulamento do Pessoal do ISS, IP, a PEC será constituída por perguntas de escolha múltipla. A Comissão deliberou que a PEC será organizada por perguntas fechadas, de escolha múltipla (ente 3 e 4 hipóteses, cuja resposta a seleccionar será inequivocamente certa) e, uma pergunta aberta. A introdução de uma pergunta aberta, no entender da Comissão, irá proporcionar a todos os candidatos admitidos, a oportunidade de evidenciarem serem detentores das competências necessárias para o exercício das actividades que caracterizam a categoria de Assessor (cfr. Anexo II do citado Regulamento).
(…)”
5.Consta da Acta n.º 5 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 14 de Maio de 2008 (Fls não numerada do P.A.):
“(…)
A II Parte, constituída por um tema de desenvolvimento, será pontuada com o máximo de 4 valores. Nesta parte da PEC, entende a Comissão, que deve valorar-se a resposta que não se limite a copiar a lei, introduzindo-lhe uma visão pessoal, que revele conhecimentos sobre a matéria aliada à criatividade própria e demonstrado possuir sentido crítico.
1.2.1 Nos critérios de correcção do tema de desenvolvimento, observar-se-á o seguinte:
1.2.1.1 Exposição adequada, respeitando uma introdução, o seu desenvolvimento e respectiva conclusão, devidamente planificada e organizada de uma forma articulada, pertinente e coerente, até 2 valores.
1.2.1.2 – Utilização de vocabulário rico e diversificado, aliado a uma construção frásica gramaticalmente correcta, até 1 valor.
1.2.1.3 – Respeito pelas regras de ortografia, pela acentuação e pontuação, até 1 valor, com a seguinte salvaguarda:
(…)
1.2.1.4 – Nível de conhecimentos profissionais dos candidatos. Ao longo da exposição escrita, avaliado com base nomeadamente na capacidade de análise e de síntese no desenvolvimento do tema – até 2 valores.
6.Consta da Acta n.º 8 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 25 de Junho de 2008 (Fls não numerada do P.A.):
“1 . Rectificação à valoração da Parte II da PEC.
Tendo em consideração o ponto único da Ordem de Trabalhos, e tendo a Comissão entretanto detectado uma incorrecção na distribuição da valoração da Parte II da PEC, discriminada na parte 1.2.1 da Acta n.º 5, deliberou proceder de imediato à rectificção dos seguintes pontos – 1.2.1.1,1.1.2 e 1.2.1.4, mantendo-se o ponto 1.2.1.3:
Assim sendo temos que:
1.2.1 Nos critérios de correcção do tema de desenvolvimento, observar-se-á o seguinte:
1.2.1.1 Exposição adequada, respeitando uma introdução, o seu desenvolvimento e respectiva conclusão, devidamente planificada e organizada de uma forma articulada, pertinente e coerente, até 1,25 valores.
1.2.1.2 – Utilização de vocabulário rico e diversificado, aliado a uma construção frásica gramaticalmente correcta, até 0,5 valor.
1.2.1.3 – Respeito pelas regras de ortografia, pela acentuação e pontuação, até 1 valor, com a seguinte salvaguarda:
(…)
1.2.1.4 – Nível de conhecimentos profissionais dos candidatos, ao longo da exposição escrita, avaliado com base nomeadamente na capacidade de análise e de síntese no desenvolvimento do tema – até 1,25 valores.
7.A comissão do Processo de Promoção fez incluir na ordem de trabalhos da reunião de 25 e 26 de Junho de 2008, os seguintes pontos:
“1. Duas rectificações à Lista de Admitidos e de Excluídos, oportunamente divulgada pela Intranet;
(…)
9. Subdivisão dos pontos atribuídos à Parte II da PEC (4 valores);
10. Decisão sobre a pergunta de desenvolvimento a elaborar pelos candidatos que não se encontrem ao serviço do ISS,IP.”»
9. .Teor da Ata n.º 9 da Reunião da “Comissão do Processo de Promoção” datada de 25 e 26 de Junho de 2008 (Fls não numerada do P.A.), que aqui se dá por integralmente reproduzido, de onde consta designadamente o seguinte:
«Tendo em consideração o ponto 7. da Ordem de Trabalhos, e porque ainda não foram esclarecidos os critérios de correcção do tema de desenvolvimento (parte II da PEC), a Comissão decidiu proceder à seguinte subdivisão na valoração atribuída, relativamente ao itens contemplados na Acta n.º 8, salvaguardando desde já a atribuição de 0 valores às respostas da parte II da PEC, cujo conteúdo não corresponda ao tema proposto. Assim:
(…)»
Conforme se extrai da ata n.º 9/2008, de 25 e 26 de junho de 2008, o júri determinou o esclarecimento dos critérios de correção do tema de desenvolvimento (parte II da prova escrita de conhecimentos), procedendo a uma alteração já após serem conhecidos os candidatos admitidos e excluídos, mas antes da realização das provas de seleção, máxime, da prova escrita, cujo peso na classificação final, note-se, não foi alterado.
Conforme se diz na decisão recorrida, é factual que se está em presença dum concurso de promoção, onde o universo de candidatos já era conhecido ab initio.
Também é factual, que os critérios para a grelha de classificação foram definidos em momento anterior à realização da prova.
A questão está em saber se tendo a alteração dos critérios de correcção do tema de desenvolvimento (Parte II) exarados na Acta n.º 9, ocorrido já depois de terem sido apresentadas as candidaturas ao concurso em causa, foram violados os preceitos legais acima enunciados e o princípio da imparcialidade.
No caso, a circunstância dos critérios referentes à avaliação da prova escrita de conhecimentos terem sido divulgados em momento anterior à realização da prova é garantia bastante do respeito pela imparcialidade e transparência, não se tendo comprometido a necessária objectividade, equidistância e isenção da entidade demandada para com os interesses em jogo.
Não vislumbramos como e em que medida é que essa alteração viola as garantias da imparcialidade e da transparência do procedimento concursal e os artigos 3.º a 6.º do CPA, 5.º do DL 204/98 e 5.º da Lei nº 23/2004, por não ter nenhuma potencialidade para suportar uma atuação em benefício de uns candidatos e em prejuízo de outros.
No caso, estando apenas em causa o método de seleção prova escrita de conhecimento, apenas existe a obrigação de até ao início daquelas, o júri do concurso definir os “….parâmetros pelos quais se há-de aferir o mérito dos candidatos…” isto é, os critérios objectivos de avaliação, a que igualmente se chama “de grelha de correcção”.
Se o tiver feito, não vemos como possa sustentar-se que a Administração não tenha agido de modo imparcial.
Termos em que improcede o apontado erro de julgamento, não merecendo censura a decisão recorrida.
3.2.4. Por fim, o Recorrente entende que a decisão recorrida, ao não anular o acto homologatório da lista de classificação final com fundamento na falta de fundamentação imposta pelos artºs 124º e 125º do CPA, incorreu em flagrante erro de julgamento.
O Recorrente sustenta que não incorreu em qualquer erro em matéria de ortografia, acentuação e pontuação na parte II da prova escrita, ficando assim por explicar a razão da pontuação de 2,188 valores que naquela parte lhe foi atribuída, tanto mais que nem um só comentário foi dito ao texto elaborado pelo Recorrente.
Vejamos.
Com a consagração constitucional do dever de fundamentação (artigo 268.º, n.º 3 da CRP) visa-se harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
A obrigação de fundamentação dos atos administrativos encontra-se regulada, na lei ordinária, nos artigos 124.º e 125.º do CPA.
Fundamentar um ato administrativo, significa enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, o qual deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Note-se que, pese embora fundamentação consista na exteriorização das razões que levaram o autor do acto a praticá-lo e a dar-lhe determinado conteúdo por forma a que o seu destinatário fique a conhecer as reais motivações que determinaram a sua prática, tal não significa que dela tenham de constar todas as razões que estiveram na base da decisão visto ela se poder bastar com uma “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito” ou, até, com uma “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” (art.º 125º do CPA).
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência, mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo por que se decidiu num sentido e não noutro.
No caso em apreço não pode deixar de se ter em conta que se está perante uma prova escrita, ou seja, um ato de exame e ter em consideração que nos termos do n.º2 do art.º 124.º do CPA «Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris “.
A este respeito e muito elucidativamente, Mário Esteves de Oliveira e outros, in Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Edição, Almedina, escrevem: «pode questionar-se ainda se deve admitir-se a exclusão do dever de fundamentação em caso de exames, por razões ligadas à natureza, estrutura ou função do próprio acto(…) o que se passa é que muitos dos actos administrativos de exames são produzidos no âmbito de uma actividade semi-desprocedimentalizada e em massa (por exemplo, os exames escolares), podendo, por isso, alguns condicionamentos ao dever de fundamentação, e mesmo a sua exclusão naqueles casos em que o padrão ou critério determinante do exame assenta não em factores objectivos e perduráveis, mas (mais) numa convicção e conjugação de factores subjectivos e perecíveis, ligados ao foro do examinador».
Neste sentido podem ver-se, entre muitos outros, os Acórdãos do STA de 30/1/02, (rec. 44.288), de 7/3/02 (rec. 48.369), de 6/12/2005 (P) (rec.1126/02), de 14/02/2008 (rec. 440/07), de 27/02/2008 (rec. 269/02), de 4/12/2008 (rec. 310/08) e de 5/02/2009 (rec. 651/08).
No caso, a Recorrente pode, através do acesso à ata n.º 9 e grelha de correção da sua prova, conhecer as razões pelas quais lhe foi atribuída a classificação que obteve.
Assim, como bem se refere na decisão recorrida a apreciação da parte II, da prova escrita de conhecimentos, inseria-se na margem de livre apreciação de quem procedeu à sua classificação, e como tal, apenas seria suscetível de controlo judicial em caso de erro manifesto ou ostensivo verificado na sua avaliação, o que no caso não ocorre, tanto quanto é certo não ter a autora, ora Recorrente, cuidado de especificar os eventuais erros em que os avaliadores terão incorrido na correção e avaliação da sua prova.
Termos em que sem necessidade de outros aprofundamentos, improcede o apontado erro de julgamento.** 4. DECISÃO.
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, e manter a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 131º nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º do CPTA).** Porto, 9 de outubro de 2015
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: Rogério Martins |
