Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local, na defesa dos contra-interessados, vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 30 de Janeiro de 2015, que julgou procedente a presente acção administrativa especial intentada pelo Ministério Público, contra o Município de Ílhavo, com os contra-interessados melhor identificados nos autos, e onde era solicitada:

“a nulidade dos despachos do presidente da Câmara Municipal de Ílhavo indicados supra, bem como a nulidade consequente de todos os actos que lhe sucederam e, ainda, dos contratos de trabalho celebrados ao abrigo d etais concursos.”

Em alegações o recorrente concluiu assim:
a) Fulcral para a interpretação e aplicação do nº 3, do artigo 110º da LVCR é a definição, a palavra mais adequada será porventura delimitação, de pendência do concurso;
b) O conceito de pendência tem de, face aos princípios constitucionais acima enunciados, ser aferido por aquilo que, do procedimento, é essencial ao apuramento do mérito;
c) A consecução do alto e nobre objectivo do procedimento de concurso de recrutamento e selecção confina-se aos actos e operações necessários a apurar quem reúne o maior mérito;
d) O apuramento de quem reúne maior mérito não depende, materialmente, ou substancialmente, de outros actos a jusante com finalidades formais, como se exemplificou no capítulo anterior das presentes;
e) Por exemplo, o acto de homologação, enquanto acto integrativo, é meramente formal em relação à substância consistente no conjunto de operações e actos da selecção em si, o mesmo se diga de outros actos do procedimento a jusante dos actos e operações dos quais resulta o mérito dos candidatos;
f) Conforme os princípios explanados no capítulo anterior, designadamente referentes à relevância do mérito, o que é essencial à constituição da relação jurídica de emprego público é que ocorra com base numa escolha apenas de mérito;
f) Ora, no caso dos contra-interessados supra identificados, à data da entrada em vigor da norma em apreço, já se encontravam concluídos os actos e operações com o escopo único de encontrar os candidatos com o melhor mérito;
g) Consequentemente, não sendo casos de aplicação do disposto no nº 3 do artigo 110º da LVCR, não pode proceder, igualmente por inaplicabilidade, o disposto no artº 133º do CPA, com o inerente desrespeito das normas do artº 134º do mesmo diploma;
h) Pelo que, com todo o respeito, o douto acórdão recorrido faz incorrecta interpretação e aplicação das normas dos artigos 110º, nº 3 da LVCR, 133º e 134º do CPA.

O recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, mas não apresentou conclusões.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar se os concursos de pessoal terminam ou não com a homologação da lista de classificação final.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

3 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos Recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
No presente processo está em causa saber se os concursos de pessoal, abertos pelos despachos do Presidente da Câmara Municipal de Ílhavo de 10 de Setembro de 2008, 8 de Outubro de 2008 e 3 de Novembro de 2008, ainda se encontravam pendentes à data de 1 de Janeiro de 2009.

Mas vejamos o que está em causa.

A entidade demandada, Município de Ílhavo, abriu concurso para Técnico-Profissional de Arquivo de 2ª classe, por despacho de 10 de Setembro de 2008.
A lista de classificação final deste concurso foi aprovada pela comissão de oferta pública de trabalho em 23 de Dezembro de 2008. A 6 de Janeiro de 2009, procedeu-se à audiência prévia. A lista de classificação final foi aprovada em 26 de Janeiro de 2009, e a homologação ocorreu a 27 de Janeiro de 2009.
Por seu lado, com data de 8 de Outubro de 2008 foi emitido despacho para abertura de oferta pública de trabalho para dois lugares de operários altamente qualificados.
A lista de qualificação final foi aprovada, pela comissão de oferta pública de trabalho, a 24 de Novembro de 2008.
A 7 de Janeiro de 2009 foi aprovada a lista definitiva, pela referida Comissão de oferta pública de trabalho e com data de 8 de Janeiro de 2009, foi homologada a lista de classificação final, pelo Presidente da Câmara Municipal de Ílhavo.
Por despacho do Presidente da Câmara Municipal recorrida, de 3 de Novembro de 2008, foi aberto concurso, para um lugar de Varejador, do grupo de pessoal auxiliar.
Com data de 12 de Dezembro de 2008 a comissão de oferta pública de trabalho aprovou a lista de classificação final, tendo sido realizada audiência prévia, com data de 17 de Dezembro de 2008.
Com data de 7 de Janeiro de 2009 foi aprovada a lista de classificação final pela referida comissão de oferta pública de trabalho, que foi homologada pelo Presidente da Câmara Municipal recorrida, em 9 de Janeiro de 2009.
Após estes concursos, todos os candidatos que ficaram nos lugares elegíveis, celebraram os respectivos contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado.
A questão que se coloca, e levantada pelo Ministério Público, é a de saber se estes concursos não teriam caducado com a entrada em vigor do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFF), aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, e portanto não poderiam os contratos de trabalho ter sido celebrados, ou se considera que os concursos em causa já não estariam em vigor, uma vez que o relevante, quando está em causa um procedimento concursal, confina-se aos actos e operações necessárias a apurar quem reúne mérito para ser graduado, sendo os restantes actos meramente formais, como defendem os contra-interessados.
Dito de outro modo, sustenta o recorrente que o acto homologatório do concurso não é o acto final do mesmo sendo, enquanto acto integrativo que é, meramente formal em relação á substância consistente no conjunto de operações e actos de selecção em si (conclusão e).
No caso dos autos quando da entrada em vigor do RCTPF, já se encontravam concluídos os actos e operações com o escopo único de encontrar os candidatos com o melhor mérito, pelo que não pode proceder a alegação do Ministério Público.
Não concordamos com tal solução.
Através da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, foi aprovado um novo regime de vinculação, carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, que veio iniciar um novo paradigma no que se refere ao regime jurídico da Função Pública.
Com a aplicação desta nova lei a constituição da relação jurídica de emprego público, designada por nomeação, apenas passou a abranger os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a missões genéricas e específicas das forças armadas em quadros permanentes, representação externa do estado, informações de segurança, investigação criminal, segurança pública e inspecção, nos teremos do seu artigo 10º. Por seu lado, no que diz respeito à modalidade relativa ao contrato de trabalho em funções públicas refere o artigo 20.°, que são contratados os trabalhadores que não devam ser nomeados e cuja relação jurídica de emprego público não deva ser constituída por comissão de serviço, estabelecendo, assim, como regra a modalidade do contrato de trabalho em funções públicas, para a generalidade da função pública.
Para a boa execução deste novo paradigma consagrado na Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, tornava-se necessário proceder à aprovação de um determinado número de diplomas complementares, entre os quais, e como essencial, o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), que veio a ser aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro.
Com a entrada em vigor desta nova legislação, uma das questões a regular, seria os concursos de recrutamento e selecção de pessoal. Quanto a este aspecto veio o artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, referir o seguinte:

"1- As relações jurídicas de emprego público decorrentes de concursos de recrutamento e selecção concluídos e válidos à data de entrada em vigor do RCTFP constituem-se com observância das regras previstas no presente título.
2- O disposto no número anterior aplica-se ainda aos concursos de recrutamento e selecção pendentes à data de entrada em vigor do RCTFP desde que tenham sido abertos antes da entrada em vigor da presente lei.
3- Caducam os restantes concursos de recrutamento e selecção de pessoal pendentes na data referida no número anterior, independentemente da sua modalidade e situação."

Ou seja, para os procedimentos de recrutamento e selecção de pessoal que tenham sido abertos ou estejam concluídos à data da entrada do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, neste caso, até 1 de Janeiro de 2009 (artigo 29º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro), foram consagradas três opções.
A primeira, de acordo com o n.º 1, refere que os concorrentes vencedores dos concursos que estejam concluídos e válidos até à entrada em vigor do RCTFP, ou seja, 1 de Janeiro de 2009, verão a constituição da sua relação de emprego pública processar-se para a modalidade, carreira, categoria e posição remuneratória, que resultar das regras de transição (artigos 88º a 117º).
A segunda, de acordo com o n.º 2, refere que se mantêm todos os concursos que tenham sido abertos, antes da entrada em vigor da referida lei, ou seja, antes do dia 1 de Março de 2008 e que ainda estejam pendentes quando da entrada em vigor do RCTFP, ou seja, 1 de Janeiro de 2009.
A terceira opção (n.º 3 do artigo citado) refere que todos os demais concursos que se encontram pendentes na data em que entrar em vigor o RCTP (1 de Janeiro de 2009), caducam automaticamente, o que significa, segundo refere, Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, in, Os novos Regimes de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores da Administração Pública, comentário à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, Coimbra Editora, pág. 205, que será essa a sanção para todos os concursos abertos depois de 1 de Março e não concluídos e válidos até ao dia da entrada em vigor daquele regime jurídico.
Ou seja, pretendeu-se que os concursos abertos após a entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, terminassem antes da entrada em vigor do novo regime de contrato de trabalho em funções públicas, para que não pudessem ocorrer situações em que a abertura de concursos tivesse como finalidade resolver questões decorrentes da aprovação da nova lei.
Esta questão encontrava-se bem clara desde 27 de Fevereiro de 2008, data e que foi publicada a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Por seu lado, pelo menos desde 11 de Setembro de 2008, data da publicação da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que se sabia que o prazo para terminar os concursos entretanto abertos terminaria no dia 1 de Janeiro de 2009.
No caso dos autos os concursos ora em questão foram todos abertos após 1 de Março de 2008, pelo que a situação em causa não se enquadra em nenhuma das situações previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 110º referido anteriormente, mas sim na situação mencionada no n.º 3 do referido artigo.
Nos termos deste número, os concursos abertos nesta circunstância caducam, se estiverem pendentes na data de 1 de Janeiro de 2009, data da entrada em vigor da Lei que aprovou o regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas.
Estamos perante uma caducidade ope legis, que não necessita para a sua operacionalização da prática de um qualquer acto administrativo.
Da matéria de facto dada como provada verifica-se que os concursos em causa nos autos ainda estavam a decorrer na data de 1 de Janeiro de 2009. Na verdade após esta data, e no concurso para técnico-profissional de arquivo de 2ª classe, ainda se procedeu à audiência prévia (6 de Janeiro de 2009), foi aprovada a lista final e foi esta lista homologada, com data de 27 de Janeiro de 2009.
No concurso para operários altamente qualificados foi aprovada a lista final a 7 de Janeiro de 2009 e homologada a 8 de Janeiro do mesmo ano.
No concurso para o Grupo de pessoal auxiliar, foi aprovada a lista de classificação final a 7 de Janeiro de 2009 e homologada a lista a 8 de Janeiro do referido ano.
Ou seja, no dia 1 de Janeiro de 2009, os concursos em causa nos autos ainda se encontravam todos pendentes pelo que caducaram, no referido dia, nos termos do n.º 3 do artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Vem o recorrente sustentar que a consecução do alto e nobre objectivo do procedimento concurso de recrutamento e selecção se confina aos actos e operações a apurar quem reúne o maior mérito. No caso dos autos, à data a entrada em vigor do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, já se encontravam concluídos os actos e operações com o escopo de encontrar os candidatos com o melhor mérito. Refere ainda o recorrente que o acto homologatório é um acto meramente formal em relação à substância. Assim sendo não será de aplicar ao caso dos autos o disposto no n.º 3 do artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e consequentemente a aplicação do artigo 133º do CPA.
Não se pode concordar com tal argumentação.

O n.º 3 do artigo 110º refere expressamente que, caducam os restantes concursos de recrutamento e selecção de pessoal, pendentes na data referida no número anterior. Um concurso pendente é um concurso que ainda não se encontra terminado, que ainda está em curso à espera de uma solução. Ora, se nos concursos em causa ainda não havia lista final, num deles ainda não tinha sido feita a audiência prévia e se ainda não estavam os mesmos homologados, facilmente se conclui que ainda estavam pendentes. Ainda estavam em curso.
A homologação, conforme refere Diogo Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo vol. II, 2011, 2ª edição, pág 297, “ é o acto administrativo que absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de um parecer apresentado por outro órgão. Ou seja, antes de uma decisão de homologação está um parecer ou uma proposta, que necessita de homologação para se tornar a decisão definitiva sobre a questão em apreço. Até essa homologação não se pode concluir que o procedimento esteja completo, até porque pode ocorrer uma decisão de não homologação.

Como se refere no Acórdão do STA, processo n.º 01856/02, de 10-01-2006, I - O acto que num procedimento administrativo de tipo concursal define a situação dos oponentes admitidos a tal concurso é a homologação da acta onde é definida a classificação final e fixada a respectiva lista.
Só após a homologação os candidatos são notificados da decisão final, para efeitos de provimento nos respectivos lugares. De acordo com o artigo 41º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho, o diploma que regulava os concursos na Administração Pública à data dos factos, não poderia ser efectuada qualquer nomeação antes de decorrido o prazo de interposição do recurso hierárquico da homologação da lista de classificação final, ou tendo sido este interposto, da sua decisão expressa ou tácita. Ou seja, antes da respectiva homologação não estava o concurso terminado, pelo que tinha de ser considerado pendente para os efeitos do artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

O facto de a finalidade do concurso se confinar aos actos e operações necessários a apurar o mérito dos candidatos, não se mostra relevante no caso em apreço, ma vez que o artigo 110º ora em análise faz depender a caducidade dos concursos de estes estarem pendentes, e não de uma outra situação qualquer.

De todo o exposto se conclui que não podem proceder as conclusões do recorrente uma vez que aplicando-se ao caso dos autos o n.º 3 do artigo 110º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, consequentemente também se aplica o disposto no artigo 133º e 134º do CPA.

Assim sendo, e tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida, tem de se concluir que não podem proceder as conclusões da recorrente, não merecendo a decisão recorrida a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto

3 – DECISÃO
Pelo exposto acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.

Sem custas

Notifique.

Porto, 11 de Maio de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco