| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], LDA. e [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA., Autoras nos autos da acção do contencioso pré-contratual identificado em epígrafe, em que são Réu o Município ... e Contra-interessadas [SCom03...], S.A. & [SCom04...], UNIPESSOAL, LDA, interpuseram o presente RECURSO DE APELAÇÃO da sentença de 27/12/2024, que julgou improcedente a acção, na qual pedem o seguinte (com referência ao procedimento pré-contratual para a celebração de um contrato de Gestão de Eficiência Energética para a iluminação pública do Município ..., ao abrigo do Decreto-Lei n.° 50/2021, de 15 de Junho, movido conforme deliberação da Câmara Municipal ... de 28-09-2023):
“Deverão o Relatório Final e o acto de adjudicação ora impugnados serem considerados ilegais, condenando-se o Réu a alterar o teor do Relatório Final, de modo a determinar a exclusão da proposta apresentada pelas Contra-interessadas e, nessa medida, a ordenar a proposta da Autora em 1.° lugar e, consequentemente, proceder à competente adjudicação do presente procedimento a favor desta última”.
As recorrentes remataram a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
I. Vem o presente Recurso interposto da sentença proferida pelo douto Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 27.12.2024, com referência SITAF 008951537, através da qual aquele Tribunal a quo julgou totalmente improcedente a pretensão aduzida pelas Autoras (ora Recorrentes);
II. O Tribunal a quo, por via da sentença recorrida, decidiu pela improcedência da acção intentada pelas Recorrentes, determinando, por isso, a manutenção na ordem jurídica [d]o acto de adjudicação impugnado;
III. Para sustentar a sua decisão, o Tribunal a quo ancorou-se no disposto na Decisão n.° 768/2008/CE, bem como na Comunicação da Comissão - Guia Azul de 2022 sobre a aplicação das regras da UE em matéria de produtos, tendo, por um lado, concluído que, efectivamente, tais actos da União Europeia exigiam que das Declarações UE de Conformidade constasse uma referência à legislação europeia de harmonização;
IV. Mais a mais, reconheceu o Tribunal a quo, com amparo na legislação da União Europeia, que a Declaração UE de Conformidade e a marcação CE visam assegurar que um produto está em conformidade com as exigências legais;
V. Por outro lado, e de forma paradoxal, concluiu, num apelo à teoria das formalidades (não) essenciais e aos princípios da contratação pública, que os vícios da Declaração de Conformidade das Recorridas são meros vícios formais, pelo que se está perante uma situação de uma formalidade não essencial, razão pela qual a proposta das Recorridas não estaria sujeita a exclusão;
VI. Além do mais, afirmou o Tribunal a quo não ser aplicável os regimes ínsitos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 72.° do CCP;
VII. Ora, tal como abaixo se demonstrará, atendendo aos claros e manifestos erros na aplicação do Direito que eivam a sentença recorrida, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e, nessa medida, ser revogada a referida sentença e substituída por um acórdão que julgue totalmente procedente, por provada, a presente acção;
VIII. Em síntese, é possível assacar os seguintes vícios à sentença recorrida - e, desde já, manifestar a discordância quanto aos mesmos: (i) o Tribunal a quo entendeu que a Declaração de Conformidade apresentada pelas Recorridas pode ser considerada uma verdadeira Declaração UE de Conformidade para efeitos das Diretivas europeias e, bem assim, produzir os efeitos destas; (ii) o Tribunal a quo entendeu que, a considerar que a Declaração de Conformidade apresentada pelas Recorridas padece de vícios, está-se perante uma formalidade não essencial, pelo que não levaria à exclusão da proposta; e (iii) o Tribunal a quo entendeu que as Declarações UE de Conformidade apresentadas pelas Recorridas noutro procedimento pré- contratual não são relevantes para a presente lide;
IX. Previamente à análise dos vícios de que padece a sentença recorrida, importa recordar que a Declaração UE de Conformidade, em concreto do controlador da luminária, era exigida como documento instrutor da proposta pela alínea e) do n.° 1 do artigo 10.° do Programa de Procedimento e pelo ponto 2.1. do Anexo II do Caderno de Encargos;
X. Naturalmente, as referidas Declarações de Conformidade CE não são - e não podem ser - elaboradas de forma arbitrária, já que visam atestar a conformidade dos equipamentos que constituem o seu objecto com as exigências legais aplicáveis, realidade de que o próprio Tribunal a quo estava ciente;
XI. Acontece que a Declaração UE de Conformidade apresentada pelas Recorridas com a sua proposta padecia de diversos vícios, tal como foi possível comprovar com o Parecer Técnico solicitado pelas Recorrentes a uma entidade especializada, a saber: (i) a designação deveria ser "Declaração UE de Conformidade” e (ii) é referido na declaração apresentada que são aplicáveis as Diretivas LVD e EMC, sendo certo que deverão ser aplicáveis as Diretivas 2014/53/UE e 2011/65/UE, em virtude do equipamento estar dotado de comunicações rádio;
XII. Resulta de forma absolutamente cristalina - e corroborado pelo Parecer Técnico junto aos autos com as presentes Alegações de Recurso - que o artigo 5.° da Decisão n.° 768/2008/CE determina a obrigatoriedade de fazer constar das Declarações UE de Conformidade a referência a todos os atos comunitários aplicáveis ao produto;
XIII. Ora, com amparo no referido Parecer Técnico, sempre se diga que são aplicáveis ao caso em concreto, pese embora nem todas sejam referidas na Declaração apresentada pelas Recorridas, as seguintes Diretivas: (i) Diretiva 2014/53/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Abril de 2014 (Diretiva RED), (ii) Diretiva 2011/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2011 (Diretiva Rohs) e (iii) Diretiva2014/35/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014 (Diretiva Baixa Tensão);
XIV. Assim, o n.ºs 2 e 3 do artigo 18.° da Diretiva 2014/53/UE, n.° 2 do artigo 13.° da Diretiva 2011/65/EU e n.os 2 e 3 do artigo 15.° da Diretiva 2014/35/EU referem que a Declaração UE de Conformidade deverá ser elaborada tendo em conta os Anexos das referidas Diretivas, os quais, por sua vez, sempre fazem referência ao cumprimento das respetivas Diretivas;
XV. De referir que os regimes vertidos na Diretivas europeias foram adoptados pelo legislador nacional, em concreto, por via do Decreto-Lei n.° 57/2017, de 9 de Junho, e Decreto-Lei n.° 21/2017, de 21 de Fevereiro;
XVI. Em bom rigor, a Decisão n.° 768/2008/CE estabelece o conteúdo mínimo que as Declarações UE de Conformidade deverão conter, sendo certo que, quando o Tribunal a quo afirma que as mesmas podem apresentar diversas formas, é importante referir que os elementos mínimos legalmente definidos não poderão ser preteridos, independentemente da forma a assumir pela Declaração;
XVII. O Tribunal a quo, equivocadamente, serviu-se da Comunicação da Comissão - Guia Azul de 2022 sobre a aplicação das regras da UE em matéria de produtos, identificada como Comunicação 2022/C 247/01, para sustentar que a informação relativa à legislação europeia que a Declaração de Conformidade visava atestar o respectivo cumprimento não era um elemento obrigatório;
XVIII. Outrossim, atendendo ao teor da referida Comunicação da Comissão, resulta claro que, em primeiro lugar, o conteúdo mínimo de uma Declaração UE de Conformidade se refere (i) ao modelo de declaração constante do Anexo III da Decisão n.° 768/2008/CE ou (ii) ao modelo de declaração constante dos anexos da legislação de harmonização sectorial da União Europeia;
XIX. Ou seja, de todo o modo, independentemente dos esclarecimentos prestados pela Comissão, por via da Comunicação vinda de referir, ou da forma que a declaração venha a revestir, sempre seria exigível que das mesmas constasse a referência à legislação europeia, cuja declaração visa atestar a sua conformidade;
XX. Assim sendo, não estando a Declaração elaborada pelas Recorridas em conformidade com a legislação que determina os termos da sua elaboração, a conclusão não poderá ser outra senão de que não foi apresentada uma Declaração UE de Conformidade, pelo que se impõe a exclusão da proposta apresentada pelas Recorrida, tal como se detalhará infra;
XXI. Ademais, foi ainda possível perceber que o Tribunal a quo realizou uma errada interpretação do teor da Comunicação da Comissão - Guia Azul de 2022 sobre a aplicação das regras UE em matéria de produtos, quando o próprio Tribunal confundiu a Decisão n.° 768/2008/CE e a norma EN ISSO/IE 17050-1;
XXII. A Decisão n.° 768/2008/CE e a norma EN ISO/IEC 17050-1, pese embora possam incidir sobre temas semelhantes, são documentos diferentes, provenientes de diferentes entidades;
XXIII. A Decisão n.° 768/2008/CE é um ato aprovado conjuntamente pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho, referente a um quadro comum para a comercialização de produtos, o qual deverá ser respeitado por todos os operadores económicos de todos os Estados-Membros da União Europeia;
XXIV. Por sua vez, de um modo geral, as normas ISO são um conjunto de padrões internacionais desenvolvidos pela Internacional Organization for Standardization, uma organização não governamental, sendo que a norma invocada no caso em apreço é uma parte de um conjunto de normas internacionais que estabelece os requisitos para a declaração de conformidade de produtos, processos ou serviços feitos pelo fornecedor;
XXV. Assim sendo, à luz das esclarecedoras palavras da Comunicação da Comissão - Guia Azul de 2022 sobre a aplicação das regras da UE em matéria de produtos, o conteúdo da Declaração de Conformidade UE deverá coincidir com o teor do modelo constante do Anexo III da Decisão n.° 768/2008/CE, devendo, para além disso, ser tida em conta a legislação de harmonização da União Europeia, independentemente de se utilizar como orientação a norma EN ISO/IEC 17050-1;
XXVI. Além do mais, não é possível concordar com [o] Tribunal a quo quando afirmou que é bastante que das Declarações EU de Conformidade resulte apenas informação suficiente para permitir a rastreabilidade de todos os produtos abrangidos pela declaração em apreço, quando, tal como já ficou demonstrado nos presentes autos, a Decisão n.° 768/2008/CE exige que seja feita uma referência expressa à legislação europeia aplicável;
XXVII. Mais a mais, importa denotar que a obrigatoriedade de fazer constar a legislação europeia aplicável nas Declarações UE de Conformidade resulta do objectivo que as referidas Declarações se propõem a cumprir;
XXVIII. Ora, a Declaração UE de Conformidade - assim como a marcação CE a que se refere o Tribunal a quo, que naturalmente sucede a um procedimento de avaliação da conformidade dos equipamentos - visa garantir que o produto objecto daquela declaração se encontra em cumprimento com as exigências europeias legais aplicáveis àquele equipamento, tal como é possível depreender do disposto nos Considerandos 40 a 43 da Diretiva 2014/53/EU, de 16 de Abril, Considerandos 21 e 22 da Diretiva 2011/65/EU, de 8 de Junho, e Considerandos 20 a 23 da Diretiva 2014/35/EU, de 26 de Fevereiro;
XXIX. Pois bem, foi o próprio Tribunal a quo que alcançou a essencialidade e, sobretudo, a obrigatoriedade de as Declarações UE de Conformidade conterem as disposições europeias que visam atestar o seu cumprimento, pelo que não se consegue compreender o sentido da decisão do mesmo;
XXX. Como tal, tendo em conta as circunstâncias vindas de aludir, o CCP impunha que a proposta apresentada pelas Recorridas fosse excluída, tendo o Júri do Procedimento actuado à revelia da lei, quanto a esta matéria;
XXXI. A este respeito, vale a pena relembrar, na senda do que se adiantou na petição inicial e alegações escritas, que a Declaração UE de Conformidade, tendo como intuito garantir que o equipamento de telegestão das luminárias a fornecer pelos concorrentes cumprem os normativos europeus, titula, assim, um aspecto da execução do contrato não sujeito à concorrência pelo Caderno de Encargos;
XXXII. Assim sendo, tendo em conta que a Declaração UE de Conformidade não diz respeito a um atributo - atentando na noção concedida pelo n.° 2 do artigo 56.° do CCP e respeitando o critério de adjudicação ínsito no artigo 15.° e Anexo IV do Programa de Procedimento - torna-se possível concluir que aquele documento corresponde a um termo ou condição e, com efeito, foi exigido à luz da alínea c) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP;
XXXIII. Nessa senda, tendo a Declaração UE de Conformidade sido exigida ao abrigo daquela norma, e não tendo as Recorridas feito instruir a sua proposta com nenhum documento que possa ser considerado como tal - assim como já ficou demonstrado - torna-se imperativa a exclusão da proposta das Contrainteressadas, ao abrigo da alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e da subalínea i) da alínea a) do artigo 16.° do Programa de Procedimento;
XXXIV. Assim, tal como já se teve a oportunidade de mencionar, tendo sido preterido um termo ou condição, a proposta das Recorridas deveria ter sido excluída ao abrigo da alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e subalínea i) da alínea a) do n.° 1 do artigo 16.° do Programa do Procedimento - consequência, como se vê, exigida pela lei;
XXXV. Face a tudo quanto se expôs, com amparo na melhor doutrina portuguesa, dúvidas não poderão subsistir quanto ao facto de que a proposta das Recorridas deveria ter sido excluída à luz do preceituado na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP e subalínea i) da alínea a) do n.° 1 do artigo 16 do Programa do Procedimento. porquanto não lograram em apresentar a Declaração UE de Conformidade. exigida pelas peças do procedimento. nos termos legalmente exigidos;
XXXVI. Assim, urge a revogação da sentença recorrida, devendo esta ser substituída por um acórdão que julgue a acção intentada pelas Recorrente totalmente procedente e por provada;
XXXVII. A tudo que se referiu, acresce que o Tribunal a quo entendeu estar numa situação em que seria aplicável a teoria das formalidades não essenciais, em virtude de se estar perante um vício meramente formal, o que significaria que a proposta das Recorridas não seria excluída;
XXXVIII. Tal como já ficou claramente demonstrado nos presente autos, a Declaração UE de Conformidade exigida pela legislação europeia, nos termos em que as Recorridas a apresentaram, não logra atingir o objectivo que a referida legislação impõe, na medida em que não contém todos os elementos que são exigidos pela própria lei;
XXXIX. Assim sendo, recupere-se, tal como já se detalhou supra, para onde expressamente se remete, que a Declaração UE de Conformidade visa atestar que os equipamentos cumprem com as exigências legais que lhes são aplicáveis e, para o efeito, é necessário indicar quais as Diretivas europeias que enunciam tais exigências;
. Desta forma, é inalcançável que se possa considerar que a elaboração de uma Declaração UE de Conformidade à margem das exigências legais seja considerada um mero vício formal;
XLI. Em boa verdade, um documento ao qual se pretenda atribuir os efeitos que uma Declaração UE de Conformidade produziria, mas que não cumpre com os requisitos para ser considerado como tal, em virtude de não conter todos os elementos necessários, evidentemente, não poderá servir para atingir o mesmo objectivo que uma Declaração UE de Conformidade correctamente elaborada;
XLII. O caso vertente configura uma situação em que se verifica um verdadeiro vício material, o qual impede que aquela declaração cumpra com a sua finalidade, impedindo que se produzam os efeitos atribuídos àquela declaração;
XLIII. Para além disso, não colhe o argumento do Tribunal a quo, segundo o qual a responsabilidade pela conformidade dos equipamentos com a lei pertence ao fabricante, insinuando que a incorrecta elaboração de um documento pelo fabricante - que não é o concorrente no procedimento pré-contratual ora sob escrutínio -, ou seja, por um terceiro, não pode determinar a exclusão de uma proposta;
XLIV. A verdade é que não poderia o Júri do Procedimento - e agora o Tribunal - relevar tal vício e, dessa forma, ignorar por completo a possibilidade de um dos equipamentos a fornecer não cumprir com a legislação em vigor, sendo certo que quem estaria em posição para aferir de tal realidade sempre seria o fabricante e não o Júri do Procedimento;
XLV. Dito de outro modo, não poderá ser ignorado - entenda-se, considerado formalidade não essencial - um erro que não permite alcançar se um determinado produto está em conformidade com a legislação que lhe é aplicável;
XLVI. Ademais, contrariamente ao que o Tribunal a quo pretende fazer crer, não releva se os equipamentos cumprem as disposições legais que lhe são aplicáveis ou se de outros documentos da proposta se retira o cumprimento de tais disposições se a (suposta) Declaração UE de Conformidade - documento instrutor da proposta cujo objectivo era precisamente assegurar o cumprimento dos normativos europeus - não cumpre com os requisitos legalmente previstos para a sua elaboração;
XLVII. Isto porque, para dar cumprimento ao disposto na alínea e) do n.° 1 do artigo 10.° do Programa de Procedimento e ponto 2.1. do Anexo II do Caderno de Encargos, a declaração apresentada pelas Recorridas deveria conter todos os elementos previstos na legislação europeia vinda de aludir e, nessa medida, ser passível de, por si só, ilustrar que os controladores de telegestão das luminárias cumprem os requisitos legalmente exigidos para aqueles equipamentos - não sendo, por isso, necessário exercícios posteriores para perceber se o equipamento cumpre ou não com os requisitos;
XLVIII. Além de tudo quanto se expôs, não pode ser acolhida a decisão do Tribunal a quo quando sustenta que seria possível atestar o cumprimento das obrigações legais por via da marcação CE aposta nos equipamentos de telegestão;
XLIX. Ora, a referida marcação CE é precedida de um procedimento de avaliação de conformidade, o qual visa, de forma evidente, averiguar e garantir que o produto que constitui o objecto do mencionado procedimento está em concordância com as obrigações que advêm da legislação quanto ao mesmo;
L. O procedimento mencionado origina a elaboração da Declaração UE de Conformidade, a qual atesta o resultado positivo do procedimento de avaliação de conformidade, permitindo que seja aposta a marcação CE no produto;
LI. Assim sendo, na inexistência de uma Declaração UE de Conformidade passível de produzir todos os seus efeitos, como é o caso em apreço, não é possível garantir, por si só, mediante a aposição da marcação CE, que todos os requisitos legais estão verificados, não sendo possível alcançar se se está perante uma aposição abusiva da marcação CE;
LII. Face a tudo quanto se expendeu supra, não poderá vingar a tese aventada pelo Tribunal a quo, segundo a qual a situação em dissídio nos presentes autos configura uma formalidade não essencial, pelo que não se afigurava necessária a exclusão da proposta das Recorridas;
LIII. Em boa verdade, tal teoria não seria aplicável ao caso em apreço, assim como tais irregularidades nunca poderiam ser supridas, pelo que se urge a revogação da sentença recorrida e, consequentemente, a sua substituição por um Acórdão que julgue a ação intentada pelas Recorrentes totalmente procedente e por provada;
LIV. Por último, o Tribunal a quo afirmou não ser relevante o argumento que consta dos artigos 77.° a 83.° da Petição Inicial;
LV. Recordando o que se explicou a esse propósito, a entidade [SCom05...], S.A., no âmbito do Concurso Público por Prévia Qualificação de um Contrato de Gestão de Eficiência Energética, ao abrigo da Lei n.° 50/2021, de 15 de Junho, promovido pelo Município ..., instruiu a sua proposta com uma Declaração de Conformidade UE para o mesmo equipamento de telegestão, a qual cumpria com o conteúdo mínimo legalmente estabelecido para a elaboração da mesma, tendo esta sido submetida a 31.05.2024, sendo certo que juntaram ainda dois certificados de cumprimento da Diretiva de Compatibilidade Energética (abrangida pela Diretiva 2014/53/UE) e da Diretiva 2014/35/UE datados, respectivamente, de 06.05.2024 e 19.04.2024;
LVI. Assim, facilmente se conclui que, quer à data de subscrição da Declaração de Conformidade UE apresentadas pelas Recorridas (21.12.2023), quer à data em que a mesma foi junta à sua proposta e submetida no âmbito do procedimento em causa (06.05.2024), a entidade [SCom05...], S.A., pelas evidências demonstradas pela própria, ainda não possuía os Certificados de cumprimento da Diretiva de Compatibilidade Elétrica e da Diretiva de Segurança Elétrica, uma vez que, como acima se disse, os mesmos só foram emitidos a 06.05.2024 e a 19.04.2024, isto é, muito para lá da data de apresentação da proposta das Recorridas no presente procedimento (05.04.2024);
LVII. Tal circunstância, aliada ao facto de a Declaração apresentada pelas Recorridas para dar cumprimento ao exigido na alínea e) do n.° 1 do artigo 10.° do Programa de Procedimento e do ponto 2.1 do Anexo II do Caderno de Encargos não cumprir os requisitos para ser considerada uma Declaração UE de Conformidade, concorre para a inexorável conclusão de que as Recorridas não instruíram a sua proposta com uma Declaração UE de Conformidade tal como exigido procedimentalmente;
LVIII. Outrossim, a realidade vinda de explicitar demonstra, de forma inegável, que, por um lado, foram incumpridas as exigências legais na elaboração da Declaração EU de Conformidade e, por outro lado, à data da apresentação da proposta das Recorridas, não existiam certezas acerca da conformidade legal dos equipamentos em causa;
LIX. Face a tudo quanto se expendeu, uma vez mais, refira-se que a proposta das Recorridas não cumpre com todas as exigências fixadas nas peças do procedimento, pelo que a mesma deveria ter sido excluída, impendendo, com efeito, sobre o douto Tribunal ad quem a revogação da sentença recorrida, em virtude do seu teor ser manifestamente contra legem, não podendo, portanto, vigorar na nossa ordem jurídica.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO QUE V.a Ex.a DOUTAMENTE SUPRIRÁ, DEVERÁ JULGAR-SE PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO POR PROVADO E, NESSA MEDIDA, DEVERÁ REVOGAR-SE A SENTENÇA RECORRIDA, SENDO A MESMA SUBSTITUÍDA POR UM ACÓRDÃO QUE JULGUE TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE ACÇÃO».
Notificado, o Município ... respondeu à alegação, concluindo como segue:
«CONCLUSÕES.
A. O parecer técnico que as Recorrentes alegam juntar com as alegações de recurso não deve ser admitido, visto que não foi impugnada a matéria de facto provada na 1ª Instância, nem se trata de parecer de jurisconsulto, único caso em que seria admissível à luz do artigo 651.° do CPC.
B. As Recorrentes impugnam a Sentença, alegando erros de julgamento por o Tribunal a quo entender que a Declaração de Conformidade apresentada pelas Recorridas pode ser considerada uma verdadeira Declaração CE de Conformidade para efeitos das Diretivas e, bem assim, produzir os efeitos destas; por entender que, a considerar que a Declaração de Conformidade apresentada pelas CI padece de vícios, está-se perante uma formalidade não essencial, pelo que não levaria à exclusão da proposta; por entender que as Declarações CE de Conformidade apresentadas pelas CI noutro procedimento pré- contratual não são relevantes para a presente lide.
C. O recurso não tem qualquer fundamento, devendo ser julgado improcedente, desde logo porque as Recorrentes não impugnaram a decisão sobre a matéria de facto que consta da Sentença, que, por isso, já transitou em julgado, e dos factos que o Tribunal a quo deu como provados não consta qualquer referência a determinada característica especifica do controlador de telegestão e o correspondente requisito das três Diretivas que tornaria obrigatória a sua menção na Declaração de Conformidade da proposta das CI.
D. Sem prejuízo, e no que respeita ao primeiro vício, a verdade é que a Declaração de Conformidade da Brightcity, S.A., contém todos os elementos mencionados nos pontos 1 a 8 do referido Anexo III da Decisão n.° 768/2008/CE, e, ao mencionar que o controlador de telegestão cumpre os requisitos de compatibilidade electromagnética e de segurança eléctrica inscritos naquelas normas harmonizadas (EN55015:2019+A11:2000 e as demais), esta declaração está também a referir as Diretivas aplicáveis a este produto e que cumpre essa mesma legislação.
E. Foi, assim, cumprida a exigência feita no ponto 6 do Anexo III mencionado no artigo R10 da Decisão n.° 768/2008/CE, segundo a qual a Declaração de Conformidade deve indicar as normas harmonizadas aplicáveis ou as especificações em relação às quais se declara a sua conformidade.
F. Conclusão que também se impõe por força do disposto no artigo 13.° da Diretiva 2014/30/EU, e no artigo 12.° da Diretiva 2014/35/EU, que estabelecem a presunção de conformidade do equipamento conforme com as normas harmonizadas.
G. Aliás, as Recorrentes laboram em erro nas suas alegações, uma vez que o artigo 5.° da Decisão n.° 768/2008/CE exige que a Declaração de Conformidade inclua toda a informação necessária para a identificação da legislação comunitária de harmonização a que diz respeito, incluindo as referências de publicação dos referidos atos, o que é diferente de identificar todos os atos comunitários aplicáveis ao produto.
H. Sendo correcta a decisão proferida na Sentença, ao concluir que “Excluir um concorrente de um procedimento de contratação pública por alegada falha formal na elaboração de um documento que não é da sua lavra nem da sua responsabilidade, no caso, por faltar a concreta referência de Diretivas que o produto abrange, mas que se refere ao cumprimento de requisitos de Compatibilidade Electromagnética (EMC) e os Requisitos de Segurança Eléctrica (LVD), com a identificação clara das normas harmonizadas, num caso em que não compromete a validade substancial da proposta, seria, isso sim, violador dos princípios da proporcionalidade, da concorrência e do “favor participativos”
I. Laboram igualmente em erro, dado que o Tribunal a quo não confundiu a Decisão n.° 768/2008/CE com a norma EN ISO/IEC 17050-1, retirou, sim, e bem, do conteúdo normativo da referida Decisão, nomeadamente do seu artigo 5.° e do Anexo III, que o conteúdo da Declaração visa fornecer os critérios gerais aplicáveis à declaração de conformidade, que se constitui como um documento de orientação que, pode, aliás, assumir diferentes formas (documento, rótulo, outro).
J. Ao contrário do alegado pelas Recorrentes, andou bem o Tribunal a quo ao decidir que a proposta deve ser analisada como um todo, e uma vez que se encontram na proposta documentos que provam, além da Declaração de Conformidade, que o controlador de telegestão cumpre a legislação europeia aplicável, não há fundamento para a exclusão da proposta, sob pena de violação de princípios fundamentais da contratação pública (posição esta que está em linha com a jurisprudência do STA, vertida no Acórdão de 23/03/2023, proferido no Proc. n.° 0629/20.0BELLE).
K. Na realidade, de acordo com a legislação em vigor, o fabricante é o responsável pela conformidade dos produtos com a legislação europeia aplicável, cabendo-lhe fazer a avaliação da conformidade, elaboração da documentação técnica, emissão da declaração CE de conformidade e aposição da marcação CE no produto.
L. Sendo assim, integrando a proposta uma ficha técnica e a marcação CE do controlador de telegestão, não era exigível ao Recorrido mais do que confiar na declaração emitida pela [SCom05...], S.A. e na conformidade aí atestada do controlador de telegestão com as Directivas comunitárias aplicáveis.
M. Alcançando-se o objectivo visado com a exigência da Declaração de Conformidade CE através desses documentos da proposta das CI - seria, aliás, redundante a sua exigência.
N. A exclusão da proposta das CI nestas circunstâncias constituiria, assim, uma medida manifestamente desproporcionada face aos fins visados pela norma da alínea e) do n.° 1 do artigo 10.° do PP, bem como dos artigos 70.° n.° 2, alínea a), e 146.°, n.° 2, alínea d), do CCP.
O. Ao contrário do que é alegado pelas Recorrentes, não se verifica o motivo de exclusão da proposta das CI, constante da alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, não só pelo supra exposto, mas também porque a Declaração de Conformidade CE prevista no PP não constitui o tipo de documentos referidos nas alíneas b) e c) do artigo 57.° do CCP, dado que não diz respeito a atributos da proposta, ou a termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, aos quais o Recorrido pretende que o concorrente se vincule.
P. A omissão deste documento só poderia constituir motivo de exclusão se essa consequência estivesse expressamente prevista no PP, nos termos do disposto na alínea n) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP - o que não se verifica.
Q. No que diz respeito ao segundo vício alegado pelas Recorrentes, a verdade é que a Sentença decidiu que não há motivo para fazer uso do regime de suprimento de irregularidades, previsto no artigo 72.°, n.° 3 do CCP, pois, perante o circunstancialismo evidenciado, nada há a suprir, e muito menos do regime de correcção/rectificação oficiosa da proposta previsto no n.° 4 do mesmo preceito.~
R. Não obstante, caso se considere que a menção das três Diretivas na Declaração de Conformidade CE era obrigatória, a sua omissão não é motivo de exclusão da proposta das CI, pois teria aplicação ao caso dos presentes autos o regime de suprimento de irregularidades previsto no n.° 3 do artigo 72.° do CCP.
S. De facto, a proposta das CI integra, para cumprimento da exigência da alínea e) do n.° 1 do artigo 10.° do PP, a Declaração de Conformidade emitida pela [SCom05...], S.A., bem como uma ficha técnica e uma marcação CE, que, atestam que o controlador de telegestão está em conformidade com os Requisitos de Compatibilidade Eletromagnética (EMC) e os Requisitos de Segurança Elétrica (LVD), identificando as normas harmonizadas cumpridas por esse produto.
T. Tais documentos são aptos a suprimir a eventual omissão imputada à referida Declaração.
U. E havendo já nos presentes autos prova suficiente de que o controlador de telegestão com a referência SLCNM01001 cumpre a legislação da União Europeia, constante das Diretivas2014/53/EU, 2011/65/UE, 2014/30/EU e 2014/35/EU, justifica-se a manutenção do ato administrativo, à luz do princípio do aproveitamento do ato administrativo, consagrado no artigo 163.°, n.° 5, do CPA.
V. O terceiro vício imputado pelas Recorrentes à Sentença também não se verifica, dado que os documentos a que se alude nas alíneas T) e U) do probatório foram apresentados no âmbito de um outro procedimento pré-contratual, do qual nada se sabe.
W. Sem prejuízo, o certo é que a documentação em causa, junta com a PI, prova que os controladores de telegestão com a referência SLCNM01001, fabricados pela Brichtcity, S.A. e propostos pelas CI, cumpriam, â data de apresentação da proposta, os requisitos legais exigíveis pela legislação em vigor para este tipo de produto, e a declaração de conformidade emitida pela [SCom05...], S.A. vale como declaração UE de conformidade à luz da lei em vigor, inexistindo motivo de exclusão dessa proposta.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o recurso interposto pelas Recorrentes ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida integralmente a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, com o que se fará a costumada»
As contra-interessadas também contra-alegaram, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES
A. Vêm as recorrentes (autoras em 1ª instância) recorrer da douta sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente o seu pedido de anulação da decisão de adjudicação da proposta das contra-interessadas, ora recorridas, proferida pela entidade demandada, ora recorrida.
B. As recorrentes alegam que a proposta das contra-interessadas, ora recorridas, deveria ter sido excluída.
C. Isto porque, alegam:
c. A “Declaração de conformidade CE dos equipamentos” apresentada pelas contra-interessadas, ora recorridas, não conter a menção “CE" e não indicar exaustivamente as Directivas habilitantes; e
d. A menção “OPCIONAL” nos documentos apresentados pela ora Contra-interessada referentes aos controladores de telegestão implicar que esses controladores não cumprem os requisitos técnicos exigidos pelas peças do procedimento.
D. Ambos os fundamentos foram indeferidos pela douta sentença recorrida, mas o recurso insurge-se apenas quanto à questão relativa à “Declaração de conformidade CE dos equipamentos".
E. O douto tribunal a quo entendeu que as vicissitudes apontadas pelas recorridas não invalidam a declaração apresentada pelas contra-interessadas, ora recorridas.
F. A douta sentença recorrida refere que: “Portanto, a apresentação da declaração de conformidade UE é obrigatória, mas, em tese, ao contrário do que as Autoras pugnam nesta acção, uma falha formal na sua elaboração não dita a sua invalidade - o que deve é conter informação suficiente para permitir a rastreabilidade de todos os produtos por ela abrangidos - muito menos ao ponto de determinar a exclusão da proposta de um concorrente no âmbito de procedimento de contratação pública, sobretudo quando não vem posta em causa que o equipamento proposto e abrangido pela Declaração cumpre a legislação aplicável” (pg. 37 da douta sentença; negrito e sublinhado no original).
G. Com efeito, a alínea e), do n.°1, do artigo 10.° do Programa do Concurso estatui que “As propostas são instruídas pela seguinte documentação: (...) e) Declaração de conformidade CE dos equipamentos”, sendo que o ponto 2.1 “Equipamento de Telegestão” do Anexo II do Caderno de Encargos define o conteúdo da “Documentação de Proposta: (...) Declaração CE do controlador de Luminária”.
H. A Declaração de conformidade CE resulta da Decisão N.° 768/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 Julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos.
I. Como bem refere a douta sentença recorrida: “Ora, como vimos, o conteúdo da declaração de conformidade UE refere-se ao modelo de declaração contido no anexo III da Decisão n.° 768/2008/CE. que visa fornecer os critérios gerais aplicáveis à declaração de conformidade, que se constitui como um documento de orientação que, pode, aliás, assumir diferentes formas (documento, rótulo ou qualquer elemento equivalente). o que importa é que, de facto, a mesma possibilite transmitir as informações suficientes para permitir a rastreabilidade de todos os produtos abrangidos pela declaração em causa” (pg. 37 da douta sentença; negrito e sublinhado no original).
J. Por sua vez o Anexo III da referida Decisão N.° 768/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 Julho de 2008, que consagra o modelo da declaração elenca as informações que a mesma deve conter, a saber:
a. Número de identificação do produto;
b. Nome e endereço do fabricante ou do respectivo mandatário;
c. Assunção de responsabilidade exclusiva do fabricante pela declaração;
d. “Objecto da declaração (identificação do produto que permita rastreá-lo. Pode incluir uma fotografia, se for caso disso)”;
e. “O objecto da declaração acima mencionada está em conformidade com a legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização";
f. Referências às normas harmonizadas aplicáveis utilizadas ou às especificações em relação às quais é declarada a conformidade.
K. Ora, todos estes elementos constam da declaração apresentada:
g. O número de identificação do produto - “referência SLCNM0100”
h. Nome e endereço do fabricante - “[SCom05...]" e “Lugar ..., ..., ... ...";
i. Assunção de responsabilidade exclusiva do fabricante pela declaração - “A
[SCom05...] S.A., declara sob a sua exclusiva responsabilidade", seguida da assinatura electrónica qualificada dos administradores da declarante;
j. Objecto da declaração: “sistema de telegestão com a referência SLCNM01001";
k. “O objecto da declaração acima mencionada está em conformidade com a legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização’ - “(...) que fabricamos e colocamos no mercado, está em conformidade com os Requisitos de Compatibilidade Eletromagnética (EMC) e os Requisitos de Segurança Elétrica (LVD)", seguido da indicação das normas harmonizadas aplicáveis;
l. Referências às normas harmonizadas aplicáveis utilizadas ou às especificações em relação às quais é declarada a conformidade: “Compatibilidade Electromagnética (EMC):
EN 55015:2019+A11:2020
EN 61547-1:2009
EN 61000-3-2:2014
EN 61000-3-3:2013
Segurança Eléctrica (LVD):
EN60950-
1(2006) +A11 (2009) +A1 (2010) +AC(2011)+A12(2011) +A2(2013)
EN 60950-22(2006)".
Tudo conforme Facto Provado F).
L. Como bem decidiu a douta sentença recorrida:
No caso, estamos a falar de um documento que é da lavra de terceiro, do fabricante, e não do concorrente, das ora CI. Sendo que ao elaborar e assinar aquela “declaração de conformidade", a que se alude na alínea F) do probatório, o fabricante está, pois. a assumir a responsabilidade pela conformidade do produto com a legislação que lhe é aplicável em matéria de harmonização, verificando-se, em todo o caso, que a tal Declaração apresentada pelas CI contém os elementos suficientes que permite a rastreabilidade do equipamento abrangido pela declaração, o que não vem posto em causa, até porque o fabricante declara que ‘"fabricamos e colocamos no mercado, está em conformidade com os Requisitos de Compatibilidade Electromagnética (EMC) e os Requisitos de Segurança Eléctrica (L VD):”, listando depois as normas harmonizadas.
E ao contrário do que parece ser o entendimento das Autoras, a proposta das CI e os documentos que a integram devem ser vistos no seu conjunto e não podem ser lidos e interpretados de forma estanque. Isto porque, depois, temos a “marcação UE" no próprio produto, conforme ficou provado na alínea R) desta acção. que é exactamente o que é exigido pela Decisão n.° 768/2008/CE (que não exige a marcação UE na declaração, mas no próprio produto, e no caso de não ser possível, pode apô-la à embalagem, caso exista, ou a qualquer documento de acompanhamento), para além da sua ficha técnica também fazer referência. 110 seu cabeçalho, à menção “CE" (cf. alíneas G) e S) do probatório).
M. A declaração emitida cumpre com todos os requisitos normativos da Declaração de Conformidade CE conforme definidos nos competentes instrumentos normativos da União Europeia, contendo toda a informação e conteúdo necessário para que a entidade adjudicante confira a conformidade do equipamento fornecido e possa responsabilizar o fabricante por essa conformidade.
N. De resto, como bem refere a douta sentença recorrida:
Excluir um concorrente de um procedimento de contratação pública por alegada falha formal na elaboração de um documento que não é da sua lavra nem da sua responsabilidade, no caso, por faltar a concreta referência de Directivas que o produto abrange, mas que se refere ao cumprimento de requisitos de Compatibilidade Electromagnética (EMC) e os Requisitos de Segurança Eléctrica (LVD), com a identificação clara das normas harmonizadas, num caso em que não compromete a validade substancial da proposta, seria, isso sim, violador dos princípios da proporcionalidade, da concorrência e do “favor participationis”.
O. Como bem decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25/09/2018, Processo n° 495/14.5TJVNF.G1.S, segundo o qual: “Ora, relativamente ao aquecedor em causa nos autos, verifica-se desde logo que o respectivo modelo “mereceu a certificação “CE”, pela “[SCom06...], Ltd.”, constante de fls. 30 e 30-verso, (...) o que significa que o mesmo foi considerado, pelas autoridades competentes, como estando apto a ser utilizado em condições de segurança ou seja com a segurança legitimamente esperada do produto. É certo que, conforme de resto se reconhece no acórdão recorrido, tal certificação não é só por si impeditiva de se poder reconhecer o aparelho como defeituoso.” (negrito e sublinhado nosso).
P. Ou, mais directamente relacionado com os presentes autos, Parecer proferido pelo Ministério Público junto do Tribunal Central Administrativo Sul no âmbito do Processo n.° 01263/05, segundo o qual:
“Por outro lado, nem o caderno de encargos do concurso impunha a certificação CE, nem a ausência desta poderia, nos termos da lei, implicar a exclusão de qualquer concorrente (v. artigo 101 n.° 3 do Decreto-lei n. ° 197/99 de 8 de Junho). Muito menos quando, como sucedeu no caso em análise, se mostra apresentada a equivalente declaração de conformidade com as boas práticas técnicas.
Assim, e resultando documentalmente dos autos acharem-se as sociedades [SCom07...], SA” e a contra-interessada “[SCom08...], Lda” ambas certificadas quanto à qualidade dos materiais a fornecer (para reparação de estradas e caminhos mediante mistura com emulsão betuminosa, e ainda construção de passeios), não surpreende que a edilidade da ... haja optado pela adjudicação “segundo o critério do mais baixo preço”, conforme imposto pelo artigo 5 do Programa do Concurso.
Deste modo, procedendo à correcta interpretação dos normativos aplicáveis e julgando improcedente a acção, não incorreu a sentença do TAF de Ponta Delgada em qualquer erro de julgamento”. (negrito e sublinhado nosso).
Q. Também o Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa de 12/12/2017, Proc. n.° 30850/16.0T8LSB.L1-1, decidiu que:
“(...) 3- O facto de haver certificação do produto comercializado pela requerente (esquentador) não é impeditivo de ser o mesmo testado por uma associação de consumidores devidamente legalizada
4- Não havendo a estanquicidade exigida no referido produto testado, não podia a associação requerida deixar de alertar o consumidor para essa anomalia detectada (fuga de CO2)".
R. Isto é, nunca bastaria às recorrentes a mera alegação de que a declaração de conformidade apresentada não respeitava determinado requisito formal - o que, de resto, nem é verdade conforme supra exposto.
S. Pelo contrário, cabia às recorrentes o ónus de demonstrar que alegada falta de requisito(s) formal(ais) na declaração de conformidade impede objetivamente o júri de aferir pela conformidade dos equipamentos propostos com as normas aplicáveis.
T. E mais que, além dessa impossibilidade de concluir objectivamente pela conformidade dos equipamentos face ao teor da declaração, os equipamentos propostos seriam material e efectivamente desconformes com as normas aplicáveis.
U. Ora, como bem decidiu a douta sentença recorrida, a declaração apresentada pelas contra-interessadas, ora recorridas:
E ao contrário do que parece ser o entendimento das Autoras, a proposta das Cl e os documentos que a integram devem ser vistos no seu conjunto e não podem ser lidos e interpretados de forma estanque. Isto porque, depois, temos a “marcação UE" no próprio produto, conforme ficou provado na alínea R) desta acção, que é exactamente o que é exigido pela Decisão n.° 768/2008/CE (que não exige a marcação UE na declaração, mas no próprio produto, e no caso de não ser possível, pode apô-la à embalagem, caso exista, ou a qualquer documento de acompanhamento), para além da sua ficha técnica também fazer referência, no seu cabeçalho, à menção “CE" (cf. alíneas G) e S) do probatório).
V. Como bem decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul no seu Acórdão de 16/02/2018, Proc. 01335/16.6BEBRG:
“1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.
2. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.
3. No caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56°, n.°2, do Código dos Contratos Públicos), pelo que não tem um mínimo de cobertura na letra da lei a afirmação de que, neste caso, o plano de trabalhos (globalmente considerado) é um verdadeiro atributo da proposta, como fundamento da sua exclusão da proposta da Autora.
4. Não havendo omissão de plano de trabalhos nem nenhum ponto do plano de trabalhos apresentado pela candidata excluída contrário aos instrumentos do concurso, não se justifica a exclusão desta proposta, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo n.°2 do artigo 70°do Código dos Contratos Públicos.
5. Ainda que as faltas detectadas, de indicações dos equipamentos e dos meios humanos, para os “levantamentos topográficos, montagem e desmontagem de estaleiro e painéis identificativos de empreitada” fossem relevantes para o controle da execução do contrato, não seriam omissões insupríveis e relevantes para efeitos de exclusão da proposta.
6. Isto porque podiam - e deviam - ser pedidos esclarecimentos, de forma a explicitar quais os meios humanos e equipamentos - indicados de forma global para a obra -, seriam usados para cada fase ou actividade, sem que daí resultasse qualquer alteração ou reformulação da proposta no seu todo. E sendo certo que, inequivocamente no caso concreto, apenas o preço era atributo das propostas, submetido à concorrência, e não a forma de execução".
W. Bem andou a douta sentença recorrida ao julgar improcedente a acção, mantendo a decisão de adjudicação, não padecendo de qualquer dos vícios que lhe assacam as recorrentes.
Nestes termos e nos mais de direito e sempre com o douto suprimento de V. Exas. requerem se dignem determinar o desentranhamento dos autos do documento junto com o recurso.»
Dispensados os vistos, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
II - Questão prévia: O “parecer técnico junto pelas Recorrentes”
Com as suas alegações de recurso, as recorrentes juntaram, como docº nº 1, o que designam como um “Parecer Técnico”, como qual pretendem afastar quaisquer “dúvidas, do ponto de vista técnico”, sobre a insuficiência da “declaração de conformidade” integrante da proposta das CIs.
O Recorrido opôs-se à sua consideração, alegando que a junção não é legalmente admissível; que nesta fase processual só um parecer de jurisconsulto o seria.
Tem razão: o parecer, se é técnico, tem a ver com matéria de facto, pelo que é um documento e como tal só excepcionalmente, nas condições do artigo 425º do CPC, poderia ser junto.
Como assim, o parecer técnico vai aqui dado como inexistente.
III- Do objecto do recurso
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Assim, as questões que a Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A sentença Recorrida padece de erro de julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que a “Declaração de Conformidade” apresentada pelas Recorridas pode ser considerada uma verdadeira Declaração UE de Conformidade para efeitos das Directivas europeias 2014/53/UE e 2011/65/UE e, bem assim, produzir os efeitos destas e, portanto, cumprir a exigência da alª e) do nº 1 do artigo 10º do Programa do procedimento e o ponto 2.1 do Anexo II do Caderno de Encargos?
2ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que, a considerar que a Declaração de Conformidade apresentada pelas Recorridas padece de vício, está-se perante a preterição de uma formalidade não essencial, pelo que não levaria à exclusão da proposta?
3ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que as Declarações UE de Conformidade apresentadas fornecedora das requeridas noutro procedimento pré-contratual não são relevantes para a presente lide?
III – Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida operou a seguinte selecção de factos indiciariamente provados relevantes:
«. A) DOS FACTOS PROVADOS
Com interesse para a decisão consideram-se provados os seguintes factos:
A) - Por deliberação da Câmara Municipal ... de 28-09-2023, foi autorizada a abertura do procedimento pré-contratual, com vista à celebração de um contrato de Gestão de Eficiência Energética para a iluminação pública do Município ..., ao abrigo do Decreto-Lei n.° 50/2021, de 15 de Junho, incluindo-se no objecto do contrato a implementação de medidas de melhoria de eficiência energética no “Sistema de Iluminação Pública” no concelho ... - facto que se extrai do PA;
B) - Do Programa de Procedimento («PP») referente ao procedimento pré- contratual mencionado em A), extrai-se o seguinte:
“Artigo lº
Objecto do Procedimento
O presente procedimento tem por objecto a adjudicação de uma proposta com vista à celebração contrato de Gestão de Eficiência Energética para a iluminação pública do Município ..., ao abrigo do Decreto-Lei n.5 50/2021, de 15 de Junho.
No objecto do Contrato inclui-se a implementação de medidas de melhoria de eficiência energética no "Sistema de Iluminação Pública" (doravante, apenas "SIP") no concelho ..., nos termos das disposições previstas no Caderno de Encargos.
(...)
Artigo 10º
Conteúdo das propostas
1. As propostas são instruídas pela seguinte documentação:
a) A declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante ao Anexo I do CCP;
b) Quadro-resumo das variáveis de poupança, mediante o preenchimento do Anexo IV ao presente programa do procedimento, que dele faz parte integrante;
c) Documentos com os termos ou as condições sobre os aspectos da execução do Contrato, acompanhados do preenchimento do Anexo V ao presente programa do procedimento, que dele faz parte integrante, designadamente:
i) A memória descritiva das medidas de melhoria da eficiência energética incluindo a quantificação das economias a alcançar e o respectivo planeamento;
ii) O custo estimado das medidas de melhoria da eficiência energética;
iii) Anteprojecto de execução, acompanhado do comprovativo da titularidade de alvará adequado para a sua realização, quando a proposta preveja a realização de trabalhos de empreitada.
d) Dossier com catálogos técnicos de cada equipamento/sistema a propor (devem ser apresentados manuais técnicos de operação, instalação de cada componente proposto e não catálogos comerciais ou folhetos simples);
e) Declaração de conformidade CE dos equipamentos;
f) Certificação ENEC (European Norms Electrical Certification) das luminárias, quando aplicável;
g) Documento de qualificação das luminárias pela E-Redes, quando aplicável;
g) Documento de qualificação das luminárias pela E-Redes, quando aplicável;
h) Cálculos luminotécnicos das luminárias;
i) Declaração de garantia do concorrente pelo prazo equivalente ao período de contrato;
j) Documento que contenha o quadro Matriz de Risco Responsabilidade e Performance;
k) Proposta de preço por algarismos e extenso, não incluindo o IVA, indicando a taxa legal aplicável;
2. As propostas têm ainda de ser acompanhadas de uma amostra por cada família de luminárias, de cada um dos lotes de luminárias LED que se propõem a fornecer, com excepção dos Lampiões, deve ainda ser entregues amostras dos controladores de luminária.
3. As amostras referidas no número anterior deverão ser entregues até ao termo do prazo de apresentação das propostas, no Expediente da Câmara Municipal ..., na sede do Município, sita no Largo ..., ... ....
(...)
Artigo 14º
Execução de testes e ensaios às amostras
A Câmara Municipal ... poderá recorrer a testes e ensaios às a mostras entregues conforme estabelecido no n.º 2 do artigo10º do presente Programa do Concurso, nos seguintes termos:
a) Testes de luminárias LED, em laboratório acreditado, de modo a medir e verificar os consumos eléctricos de cada tipologia, simulando as condições reais de funcionamento, 230 Volts/50HZ de cada luminária LED apresentada pelos concorrentes;
b) O laboratório acreditado para a realização dos testes será indicado pela Câmara Municipal ..., oportunamente, após a abertura das propostas dos concorrentes.
(...)
Artigo 15º
Critérios de Adjudicação
A avaliação das propostas é realizada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, de acordo com a metodologia de avaliação constante do Anexo VI ao presente programa do procedimento, que dele faz parte integrante.
Artigo 16º
Relatório Preliminar
1_ Após a análise das propostas apresentadas pelos concorrentes e a aplicação do critério de adjudicação previsto no artigo anterior, o Júri procede à elaboração do relatório preliminar fundamentado, no qual propõe:
a) A ordenação das propostas;
b) A exclusão das propostas:
i) Que se encontrem em alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º ou no n.º 2 do artigo 146º, ambos do CCP;
ii) Apresentadas por agrupamentos que não se encontrem devidamente qualificados;
iii) Cujas amostras não sejam entregues ou não sejam aceites nos testes executados pela entidade adjudicante nos termos referidos no artigo 17º do presente Programa de Procedimentos;
iv) Com uma matriz de responsabilidade, risco e performance com mais do que uma resposta negativa;
v) Apresentadas por concorrentes relativamente aos quais tenha, entretanto, sido proferida decisão definitiva de revogação da qualificação como ESE, nos termos do disposto no artigo 12.2 do SQESE;
vi) Apresentadas por concorrentes que não apresentam o nível de qualificação como ESE exigido para o perfil actual do consumo de energia das instalações integradas no objecto do Contrato, nos termos do disposto no artigo 3.2 e seguintes do SQESE.
2. O relatório preliminar é objecto de notificação a todos os concorrentes para a sua eventual pronúncia, por escrito, em sede de audiência prévia sobre as respectivas conclusões no prazo de 5 dias úteis.
(...)” - facto que se extrai do PP constante do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
C) - É o seguinte, o teor do Anexo VI ao PP:
ANEXO VI
(a que se refere o artigo 159)
Avaliação de Propostas
1. A avaliação das propostas tem por base o desempenho energético mínimo requerido no âmbito da execução do Contrato, densificado pelos fatores da percentagem mínima de poupança garantida para o Contraente Público, do prazo contratual, da duração da Fase de Implementação e do valor de kWh nos termos da seguinte tabela:
| Item de Poupança | Condições mínimas requeridas (parâmetro base) |
| Desempenho energético mínimo (em kw/h em relação consumo base de referência) | 6 815 400 kWh |
| Percentagem mínima de poupança garantida para a entidade adjudicante, a aplicar sobre as economias contratualizadas | 10 % |
| Prazo contratual | 15 a 16 anos |
| Prazo máximo da duração da Fase de implementação | l ano |
| Valor do kWh do contrato | 0.1395 € |
2. A ordenação das propostas é efectuada da pontuação mais elevada para a pontuação mais baixa.
3. Perante duas propostas com a mesma pontuação, o desempate será obtido em função da economia total de energia presente na proposta, prevalecendo aquela da qual conste a maior economia de energia.
4. Permanecendo o empate será efectuado sorteio na presença de todos os concorrentes.
5. Considera-se que as propostas apresentam a mesma pontuação quando a pontuação atribuída, arredondada às centésimas, for igual para ambas as propostas.
6. Para o cálculo da pontuação da proposta de cada concorrente é considerada a seguinte fórmula geral:
- cf. PP e anexos que constam do PA;
D) - Do Caderno de Encargos (CE) e respectivos anexos referentes ao procedimento pré-contratual, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, extrai- se o seguinte do seu anexo II:
2.1. Equipamentos de Telegestão
Documentação de Proposta
Ficha técnica do controlador de Luminária
Declaração CE do controlador de Luminária
Amostra de 5 controladores de luminária
Os controladores de telegestão a colocar nas luminárias a fornecer deverão comunicar por NarrowBand-loT (NB-loT), sem recorrer a equipamentos intermédios, permitindo a comunicação com a Plataforma de Gestão Integrada de Iluminação. Estes deverão cumprir com os seguintes requisitos:
(...)” - cf. CE constante do PA (cf. p. 69);
E) - Foram apresentadas propostas ao procedimento pré-contratual mencionado na alínea A), cujos teores se dão por integralmente reproduzidos, incluindo as propostas da [SCom01...], LDA. e [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA., ora Autoras, e da [SCom03...], S.A. e [SCom04...], UNIPESSOAL, LDA., ora CI, em 05-04-2024 - facto que se extrai dos relatórios de análise e de apreciação das propostas que constam do PA; cf. teor das propostas que constam do PA;
F) - A proposta apresentada pelas concorrentes [SCom03...], S.A. e [SCom04...], UNIPESSOAL, LDA., ora CI, integra um documento, identificado como “DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE”, relativo ao “sistema de telegestão com a referência SLCNM01001”, com data de 21-12-2023, com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- facto que se extrai da documentação da proposta da CI que integra o PA;
G) - A proposta apresentada pelas concorrentes [SCom03...], S.A. e [SCom04...], UNIPESSOAL, LDA., ora CI, integra um documento, identificado como “CONTROLADOR PARA SISTEMAS DE ILUMINAÇÃO SLC - STREET LIGHT CONTROLLER”, de que se extrai, (...)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(...) - facto que se extrai da documentação da proposta da CI que integra o PA;
H) - A proposta apresentada pelas concorrentes [SCom01...], LDA. e [SCom02...], UNIPESSOAL, LDA., ora Autoras, integra um documento, intitulado “10.1 E) DECLARAÇÃO DE CONFORMIDADE CE”, composto por 18 páginas, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos - cf. documentos da proposta das Autoras que integra o PA (pasta proposta das Autoras);
I) - O Júri elaborou o Relatório Preliminar de análise e apreciação das propostas, cujo teor se dá por reproduzido, do qual resulta a classificação da proposta das CI em primeiro lugar, e a proposta das Autoras em segundo lugar, e, em consequência, a proposta do júri de adjudicação do procedimento à proposta apresentada pelas CI, nos seguintes termos:
5.5. Em sede de análise das propostas, a avaliação referente ao critério preço, com aplicação directa da expressão indicada no ponto 5-2., tem os seguintes resultados:
| Dados base procedimento |
| Consumo energético (kWh) | 6 815 400 |
| Poupança mínima (%) | 60,00% |
| Poupança partilhada (%) | 10,00% |
| Prazo máximo fase de implementação | _ 1 ano |
| Preço máximo kWh (€) | 0.139S € |
| Avaliação Concorrente [SCom03...] |
| Poupança mínima (%) | 79,71% |
| Poupança partilhada (%) | 12,80% |
| Prazo implementação | 3 meses |
| Preço kWh (€) | 0,1395 C |
| n (Número de anos) | * 1 |
 | 1055 175,57 € |
| VALrnln | 579 396,41 € |
| | Pontuação | 0,8927 |
| Avaliação Concorrente l-SETE |
| Poupança mínima (%) | 73,50% |
| Poupança partilhada (%) | 10.50% |
| Prazo implementação | *19%doano |
| Preço kWh <€) | 0.1395 € |
| n (Número de anos) | 16 |
| VAL | 841 453.42 € |
| VAI.min | 609 853,15 € |
| Pontuação | 0,2279 |
5.6. Após análise das propostas admitidas a concurso, o Júri propõe a ordenação de propostas de acordo com o quadro seguinte:
| Concorrentes | Valor Global da proposta | Pontuação |
| [SCom03...], SA.; [SCom04...], Unipessoal, Lda | 9 747 064,83 € | 0 892/ |
| [SCom01...], Lda ; [SCom02...]. Unipessoal, lda | 9 886 943,00 € | 0.2279 |
6. Deste modo e de acordo com o critério de adjudicação definido na clausula 15ª do Programa de Procedimento e da alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, a proposta do concorrente "[SCom03...], S-A; [SCom04...], Unipessoal, Lda." é a que obteve melhor pontuação, pelo que o Júri do procedimento propõe, a aquisição de serviços para "Contrato de Gestão de Eficiência Energética para a Iluminação Pública do Município ...", seja adjudicada ao concorrente "[SCom03...], S.A.; [SCom04...]. Unipessoal, Lda.”, pelo valor de 9 747 064,83 € + IVA, sendo o prazo contratual de 15 anos.
cf. Relatório Preliminar constante do PA;
J) - Em 29-04-2024, a ora Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, entre o mais, no que ora releva, quanto à “declaração de conformidade regulamentar”:
I. DO DEVER DE EXCLUSÃO DA PROPOSTA DO CONCORRENTE “[SCom03...]/[SCom04...]”
a. Declaração de conformidade regulamentar
1 De acordo com a alínea e) do ponto 1 do Artigo 10.° do Programa de Procedimento complementado com o disposto no ponto 2.1 Equipamentos de telegestão, do Anexo II do caderno de encargos, é documento da proposta a declaração CE dos controladores de luminárias.
2. Analisada a declaração submetida pelo concorrente [SCom03...] / [SCom04...], vide anexo 1, referente ao controlador SLCNM01001. fabricado pela [SCom05...], verifica se que esta não está segundo os preceitos exigíveis nomeadamente a designação do
documento deve ser "Declaração EU de Conformidade" e não "Declaração de Conformidade".
3. Não apresenta a declaração de conformidade CE, até porque mesmo que o fosse não faz menção ao cumprimento das respectivas directivas europeias exigidas para este tipo de equipamentos.
4. Pelo exposto, constata-se que a concorrente não cumpre com a alínea e) do ponto 1 do Artigo 10.° do Programa de Procedimento complementado com o disposto no ponto 2.1 Equipamentos de telegestão, do Anexo II do caderno de encargos
5. Razão pela qual, sem prejuízo de eventual proposta de exclusão da mesma, sempre se deve considerar o pedido de esclarecimento, em sede de análise das propostas, nomeadamente os relatórios de ensaios que atestam a conformidade regulamentar, os quais a ora requerente desde Já se prontifica a apresentar, tudo. em prol da defesa do direito da concorrência.
K) - O Júri elaborou o Relatório Final de análise e apreciação das propostas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual manteve a proposta de ordenação constante do Relatório Preliminar, de que se extrai o seguinte:
4.1. Relativamente ao apresentado no ponto "a. Declaração de conformidade regulamentar" e para o equipamento em causa é exigida, nas peças do procedimento, a entrega da ficha técnica do controlador de Luminária, da declaração CE do controlador da luminária e de amostra de 5 controladores de luminária.
4.2. Analisada a documentação entregue pelo concorrente [SCom03...]. S.A.; [SCom04...], Unipessoal. Lda. constata-se que do documento "Controlador-Declaração CE_SLC - PT-ass.pdf", incluído no ficheiro "1 — 2_Controladoc.zip" consta toda a informação necessária e constante do ANEXO III da Decisão n.º 768/2008/CE, estando eventualmente em falta a menção UE no cabeçalho.
4.3, No documento "Ficha Técnica Controlador-ass.pdf” incluído no ficheiro “1 - 2_Controlador.zip" e nas amostras dos controladores entregues pelo concorrente está patente a marcação CE. Esta marcação, cuja responsabilidade é do fabricante, e de acordo com a Decisão n.º 768/2008/CE é o corolário visível de todo um processo que abrange a avaliação da conformidade em sentido lato e indica que o produto está conforme com a legislação comunitária de harmonização (pontos 29 e 30 do preâmbulo da decisão referida).
4.4. A eventual exclusão de uma proposta porque não refere "UE" no titulo de um documento cujo conteúdo e forma respeitam o exigido pela regulamentação aplicável e pelas peças do procedimento, constituiria uma violação do princípio da proporcionalidade e, bem assim, do princípio da concorrência. Assim entende o júri que a documentação entregue pelo concorrente atesta o cumprimento das normas europeias aplicáveis ao equipamento em causa e dá resposta ao solicitado no caderno de encargos.
4.5. Relativamente ao cumprimento das directivas europeias exigidas para este tipo de equipamentos, também a reclamante não identifica na sua reclamação documento de referência onde estejam elencadas todas as directivas europeias exigidas para este tipo de equipamentos. A declaração CE de conformidade é, conforme previsto no ponto 3 do Anexo III da Decisão n° 768/2008/CE, da responsabilidade do fabricante, sendo que o ponto 6 refere que este documento deverá elencar as "referências às normas harmonizadas aplicáveis utilizadas ou às especificações em relação ás quais é declarada a conformidade". E o facto é que a própria reclamante, na sua declaração, não identifica algumas [d]as normas que a concorrente "[SCom03...], S.A.; [SCom04...], Unipessoal, Lda." elencou no seu documento. Face ao exposto, é entendimento, que nenhum dos concorrentes deverá ser excluído por normas que não estejam elencadas na declaração de conformidade pois, como já referido a própria marcação CE e indica que o produto está conforme com a legislação comunitária de harmonização.
(…)
| 1 | Valor da Proposta (AJ | Poupança total prevista (8) | Anos do projecto | Poupança do município (C) | Mota
final |
| Base | 9 S83.542,86€ | 10.648.380.96C | 16 | 1.064 838,10C | 0,163 |
| [SCom03...] | 9-747.064,83* | 11.178.161,68* | 15 | 1.430804,70* | _ . 0,8927 |
| l-SETE | 9.886.943,00* | 11.045 863,69c | 16 | 1.159 920,69* | 0.2279 |
7. Assim, e não havendo alteração da ordenação das propostas constantes do Relatório Preliminar o
Júri propõe a ordenação das propostas de acordo com o quadro seguinte:
| Concorrentes | Valor Global da proposta | Pontuação |
| [SCom03...]. S_A_, [SCom04...], Unipessoal. Lda. | 9 747 064,83 € | 08927 |
| 1- Sete [SCom09...], Lda.; [SCom02...]. Unipessoal, Lda | 9 886 943,00 C | 0.2279 |
- cf. Relatório Final constante do PA;
L) - Em 20-05-2024, foi proferida decisão de adjudicação à proposta das CI, o que foi comunicado aos concorrentes, via plataforma electrónica da contratação pública, em 27-05-2024 - cf. deliberação de adjudicação que consta do PA;
M) - Em 03-06-2024, as Autoras deduziram impugnação administrativa, cujo teor se dá por reproduzido - cf. impugnação que consta do PA;
N) - Em 13-06-2024, a ED e as CI celebraram o “Contrato de Aquisição de Serviços”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. contrato constante do PA;
O) - Em 14-06-2024, o júri reuniu, acompanhado de representantes das Autoras, que solicitaram o acesso às amostras apresentadas, bem como a abertura/consulta de todas as amostras apresentadas pelas CI, o que foi admitido e efectuado pelas Autoras, tendo sido elaborado um relatório fotográfico, tudo que se dá por integralmente reproduzido - cf. acta de consulta de amostras que consta do PA;
Mais ficou provado que,
P) - É o seguinte o modelo de “DECLARAÇÃO CE DE CONFORMIDADE”, que consta da Decisão n.° 768/2008/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 Julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos, e que revoga a Decisão 93/465/CEE:
ANEXO III
DECLARAÇÃO CE DE CONFORMIDADE
1. N.° xxxxxx (número de identificação único do produto):
2. Nome e endereço do fabricante ou do respectivo mandatário:
A presente declaração de conformidade é emitida sob a exclusiva responsabilidade do fabricante (ou instalador):
4. Objecto da declaração (identificação do produto que permita rastreá-lo. Pode incluir uma fotografia, se for caso disso):
5. O objecto da declaração acima mencionada está cm conformidade com a legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização: .
6. Referências das normas harmonizadas aplicáveis utilizadas ou às especificações em relação às quais é declarada a conformidade:
7. Se for esse o caso, o organismo notificado: (nome, número) _ efectuou ... (descrição da intervenção) c emitiu o certificado: ....
8. Informações complementares:
Assinado por e cm nome de
(local c data da emissão)
(nome, cargo) (assinatura
- Facto retirado da referida Decisão;
Q) - Em 05-04-2024, as Autoras e as CI apresentaram as “amostras” de luminárias e de controlador de luminárias, em resposta à exigência procedimental prevista no artigo 10.°, n.° 2 do PP - facto que se extrai do PA (pdf 23 e 24);
R) - A amostra do equipamento controlador de telegestão com a referência SLCNM01001 apresentada pelas CI ostenta “marcação CE” - facto que se extrai do PA (pasta consulta amostras, cf. fotografias);
S) - A Ficha Técnica do equipamento controlador de telegestão com a referência SLCNM01001 faz menção no seu cabeçalho a “CE” - por acordo (cf. 97.° da petição; artigo 27.° da contestação da CI e artigo 30.° da contestação da ED), que também se extrai do documento “fica técnica” que consta da proposta das CI;
T) - No âmbito do procedimento pré-contratual para celebração de um Contrato de Gestão de Eficiência Energética, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 50/2021, de 15 de Junho, para a implementação de medidas de melhoria da eficiência energética no “Sistema de Iluminação Pública” (SIP) no concelho ..., promovido pelo Município ..., foi submetido pela [SCom05...] um documento intitulado “DECLARAÇÃO UE DE CONFORMIDADE”, da [SCom05...], datado de 23-05-2024, relativo ao sistema de telegestão da marca BRIGHT, com a referênica SLCNM1001, com o seguinte teor:
Declaração UE de Conformidade
A [SCom05...]. S.A.. declara sob sua exclusiva responsabilidade que o sistema de telegestão da marca Bright. com a referência SLCNM01001 está de acordo com 0s requisitos da(s) Directiva(s):
| 2014/3S/EU | Directiva de Baixa Tensão |
| 2014/30/EU | Directiva da Compatibilidade Electromagnética |
| 2011A) 5/EU | Directiva RoHS |
| 2014/53/EU | Directiva RED |
| A plena concordância do produto acima designado com os requisitos essenciais da(s) Directiva(s) é comprovada pela conformidade com a{s) seguinte(s) norma(s): |
| Segurança Eléctrica | EN60950-1
12006)* A11 (2009)* A1 (2010)*AC<2011 )• A12(2011 )*A2(2013) EN 60950-22(2006) |
| Compatibilidade Electromagnética | EN S50152019*A11 2020
EN 61547-1.2009
EN 61000-3-2:2014
EN 61000-3-3:2013
ETSl EN 301 489-1 V2^.3 (2019-11)
ETSI EN 301 489-52 V2 0 3 (2020-01) |
.... 23 de Maio de 2024
- cf. documento n.° 5 junto com a petição inicial;
U) - No âmbito do procedimento pré-contratual para celebração de um Contrato de Gestão de Eficiência Energética, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 50/2021, de 15 de Junho, para a implementação de medidas de melhoria da eficiência energética no “Sistema de Iluminação Pública” (SIP) no concelho ..., promovido pelo Município ..., foi submetido pela [SCom05...] um documento intitulado “certificados EMC, LVD e IP dos Controladores (para cumprimento da alínea h) ponto 1. Artigo 10.° do Programa de Procedimento)”, de que se extrai dois certificados emitidos pelo IEP, com datas de 06-05-2024 e 19-04-2024, com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
cf. documento n° 6 junto com a petição inicial.
3.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão.»
Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
A sentença Recorrida padece de erro de julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que a “Declaração de Conformidade” apresentada pelas Recorridas pode ser considerada uma verdadeira Declaração UE de Conformidade para efeitos das Directivas europeias 2014/53/UE e 2011/65/UE e, bem assim, produzir os efeitos destas e, portanto, cumprir a exigência da alª e) do nº 1 do artigo 10º do Programa do procedimento e o ponto 2.1 do Anexo II do Caderno de Encargos?
A formulação da alegação que subjaz a esta questão labora sobre um preconceito que importa denunciar.
Cm efeito, as Recorrentes partem do pressuposto de que a exigência do programa do concurso disposta pela alª e) do nº 1 do artigo 10º (“Declaração CE de Conformidade”) só seria satisfeita mediante uma declaração que pudesse tomar-se como tal e, portanto, “produzir os efeitos” das sobreditas directivas europeias, designadamente identificando estas e a conformidade, com as mesmas, do equipamento fornecido.
Ora, nos termos da própria alegação das Recorrentes, a fonte de direito europeu que dita o conteúdo da “Declaração CE de Conformidade” não é qualquer directiva, mas a Decisão 768/2008 CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 Julho de 2008, relativa a um quadro comum para a comercialização de produtos.
Nem outra coisa faria sentido, porque as directivas da UE não se aplicam directamente aos particulares, nem mesmo à administração dos estados membros, na respectiva ordem jurídica interna, apenas se aplicam aos e vinculam os Estados membros “quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios” (artigo 284º do TFUE), salva, porventura, a anomalia de não serem devida e temporãmente objecto da “transposição” na ordem jurídica interna, o que não é o caso, pois a respectiva matéria encontra-se “transposta” nos Decretos-lei n.°s 57/2017, de 9 de Junho, e 21/2017, de 21 de Fevereiro.
Assim, ante o que alegam as Recorrentes como fundamento do suscitar da sobredita questão, o que verdadeiramente importa perguntar é se a decisão recorrida errou no julgamento de direito por tomar a declaração de conformidade apresentada pelas CIs, como conforme, para os efeitos da decisão 768/2008 CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 Julho de 2008, apesar de a mesma não identificar as directivas comunitárias relativas aos equipamentos a utilizar e fornecer.
Em síntese, a Sentença recorrida afirma, em primeira linha, que não está em falta, na declaração de conformidade integrante da proposta das CIs, a menção dos elementos considerados necessários no modelo de declaração fixado no anexo III à decisão 768/2008CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9 Julho de 2008, uma vez que, embora não conste referência das directivas que abrangem o equipamento, é mencionado o cumprimento de requisitos de Compatibilidade Electromagnética (EMC) e os Requisitos de Segurança Eléctrica (LVD) e são identificadas as normas harmonizadas, além de que a marcação CE no próprio produto também atesta a conformidade do mesmo com as normas da EU. Numa segunda linha, em relação de subsidiariedade com a primeira, sustenta-se que, a ocorrer tal falta, a mesma não podia ser motivo de exclusão da proposta, já que, considerando todos os documentos de toda a proposta, inclusivamente as marcações “CE” no seu conjunto, é possível concluir que, segundo o fabricante, o equipamento cumpre com a Legislação da União Europeia; e identificar as directivas aplicáveis. Por fim, ainda subsidiariamente, a ocorrer e a ser insuprível, pela consulta de toda proposta, a alegada falta, a mesma não poderá ser motivo de exclusão da proposta porque, não estando em causa a efectiva conformidade dos equipamentos da proposta com qualquer norma europeia aplicável, a exclusão por tal razão formal seria inadmissível por bulir radicalmente com princípios basilares da contratação pública como o da proporcionalidade, o da concorrência, o da prossecução do interesse público.
As recorridas secundam e reforçam esta argumentação.
Vejamos.
Recordemos, ainda uma vez, o modelo de declaração (cf. facto provado P) criado pela Decisão 768/2008/CE, a qual é uma fonte de direito da UE directamente aplicável e vinculativa de todas as entidades particulares e públicas conforme artigo 288º parágrafo 4 do TFUE:
ANEXO III
DECLARAÇÃO CE DE CONFORMIDADE
1. N.° xxxxxx (número de identificação único do produto):
2. Nome e endereço do fabricante ou do respectivo mandatário:
A presente declaração de conformidade e emitida sob a exclusiva responsabilidade do fabricante (ou instalador):
4. Objecto da declaração (identificação do produto que permita rastreá-lo. Pode incluir uma fotografia, se for caso disso):
5. O objecto da declaração acima mencionada está cm conformidade com a legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização: .
6. Referências às normas harmonizadas aplicáveis utilizadas ou às especificações em relação às quais é declarada a conformidade:
7. Se for esse o caso, o organismo notificado: (nome, número) _ efectuou ... (descrição da intervenção) c emitiu o certificado: ....
8. Informações complementares:
Assinado por - em nome de”
Como se vê, não se formula, designadamente nos pontos 5 e 6, a exigência de menção de directivas europeias que versem sobre o equipamento a comercializar, como supõem as recorrentes. Apenas se alude (nºs 5 e 6) à legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização e às normas harmonizadas aplicáveis.
Como já vimos, nem isso faria sentido, porque as directivas da UE não se aplicam directamente a produtos nem à sua comercialização.
Não se diga que, para efeitos da decisão 768/2008 e do modelo por ela aprovado essa “legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização” de que fala o nº 5, consiste precisamente nas directivas. Insistimos, relativamente à comercialização de quaisquer produtos, tem sentido falar no genus “legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização” para aludir às species daquele genus que são os regulamentos e as decisões, pois estas fontes de direito aplicam-se directamente, em todos os seus elementos, na ordem interna dos estados membros. Já não tem qualquer sentido, numa ordem jurídica que se presume “ordem”, isto é, um conjunto coerentemente ordenado em vista de um fim, utilizar aquela expressão para aludir a esta outra species do genus “legislação comunitária” que são as directivas, pois estas não têm como objecto produtos, nem relações comerciais, nem relações jurídicas entre particulares ou destes com os estados, mas sim e apenas as relações entre os Estados Membros, bem como a actividade legislativa destes. Por isso, o parágrafo 5º do modelo de declaração CE não se pode referir a directivas.
Assim, entendemos não estar em falta, na declaração CE de conformidade das CIS, a menção de quaisquer directivas.
Estaria, ainda assim em falta, a identificação de qualquer “legislação comunitária (directamente) aplicável em matéria de harmonização” (nº 5 do modelo)?
As recorrentes parecem interpretar o nº 5 do modelo em termos de se seguir obrigatoriamente ao seu texto a identificação de qualquer legislação comunitária de harmonização, aplicável aos produtos. Contudo essa não é a única interpretação possível. Com efeito, a frase “O objecto da declaração acima mencionada está cm conformidade com a legislação comunitária aplicável em matéria de harmonização” não carece de qualquer sequência, a acrescentar pelo operador económico, não só para ter sentido como até para assegurar os fins que a declaração prossegue, desenvolvidamente expostos no preâmbulo da Decisão e analisados na sentença recorrida. É certo que a pontuação e a linha pontuada que se lhe segue indicam a possibilidade de se seguir algum preenchimento. Porém, daí não se segue a obrigatoriedade disso, sendo certo que tal não consta nem decorre da Decisão de que o modelo é anexo, nem do restante teor do mesmo.
Tanto basta para julgarmos bem ter andado, a Mª Juiz a qua, em julgar que não estava em falta, na declaração CE de conformidade, da proposta das CIs, a identificação das directivas ou de “legislação comunitária aplicável em matéria harmonização”; sendo, consequentemente, negativa a resposta à presente questão.
2ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que, a considerar-se que a Declaração de Conformidade apresentada pelas Recorridas padece de vício, está-se perante a preterição de uma formalidade não essencial, pelo que não levaria à exclusão da proposta;
Como vimos, entendeu a Mª Juiz a qua que, mesmo que fosse positivamente devida e de considerar em falta a identificação de qualquer legislação europeia, nem por isso seria caso de excluir a proposta das CIs, porque tal formalidade não se mostraria, in casu, essencial.
Também nisso andou bem: pois não só o contexto da restante documentação, como também, as normas harmonizadas indicadas meticulosamente no documento das CIs, permitem identificar, por raciocínio indutivo, quaisquer normas europeias implicadas e até as directivas comunitárias que, indirectamente, note-se, lhes digam respeito, como, sobretudo, a formalidade exigida pelos programa do concurso tem de ser teleologicamente interpretada, isto é, em função do que se pretende garantir com a formalidade, isto é, que os produtos fornecidos estejam conformes com os standards aprovados na UE e que essa conformidade seja sindicável no caso concreto. Com efeito, nada vindo alegado no sentido de ocorrer tal desconformidade e, por outro lado, permitindo, as normas harmonizadas identificadas na declaração, confirmar essa conformidade, suprindo, assim, a (putativa) falta da indicação de “legislação” comunitária, não subsiste teleologia para a formalidade alegadamente preterida, pelo que a mesma sempre se revelaria, in casu, não essencial, de maneira que o seu incumprimento não podia ser motivo bastante para a exclusão da proposta.
Assim, é negativa a resposta a esta segunda questão do recurso.
3ª Questão
A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando se fundamenta no juízo de que as Declarações CE de Conformidade apresentadas pela fornecedora das Recorridas noutro procedimento pré-contratual não são relevantes para a presente lide?
O contexto desta questão reside em as Recorrentes terem alegado que no âmbito de Concurso Público por Prévia Qualificação para celebração de um Contrato de Gestão de Eficiência Energética, aberto pelo Município ..., a [SCom05...], S.A. – fornecedora do equipamento integrante da proposta das CIs – submeteu, com a sua própria proposta, a 31.05.2024, uma declaração CE de conformidade relativamente ao mesmo tipo de controlador de telegestão de luminárias onde declarava expressamente que o referido equipamento cumpre as Directivas aplicáveis (designadamente as Directivas 2014/35/UE, 2014/30/UE, 2011/65/UE e 2014/53/UE), juntando dois certificados de cumprimento da Directiva de Compatibilidade Energética (abrangida pela Directiva 2014/53/UE) e da Directiva 2014/35/EU, datados, respectivamente, de 06.05.2024 e 19.04.2024, donde se poderia concluir que, quer em 21/12/2023, data de subscrição da declaração de conformidade das CIs, quer em 5/4/2024, data da submissão da proposta, esta não incluía nenhuma Declaração UE de conformidade.
Este raciocínio padece de petição de princípio, pois dá como pressuposto o que importaria, antes de mais, demonstrar, isto é, que a declaração de conformidade apresentada pelas CIs não podia ser, objectivamente e in casu, tomada como Declaração CE de conformidade, para efeitos do programa do concurso aqui sub juditio, o que, como vimos, queda por demonstrar.
Por outro lado, cumpre distinguir entre o certificado e o seu objecto, sendo certo que a data de um certificado de compatibilidade não prejudica, antes implica, que a compatibilidade lhe pré-exista, ao que acresce que não está em discussão a falta de qualquer certificado ou a menção do mesmo.
Assim sendo, saber se o tribunal a quo errou ou não ao alegar, em ordem à improcedência da sobredita alegação das Autoras e ora recorrentes, que os documentos apresentados num outro procedimento eram irrelevantes para o procedimento sub juditio, é questão inútil para a crítica do julgamento sob recurso.
À pergunta supra, a resposta haverá de ser negativa, no sentido de que tal fundamentação do decidido não tinha a virtualidade nem teve a consequência de qualquer erro de julgamento quanto ao objecto da causa.
Conclusão
Do veredicto negativo quanto a todas as questões supra, só pode resultar a improcedência do recurso.
Custas
Vencidas, as recorrentes arcarão com as custas do recurso: artigo 527º do CPC.
Considerando, porém, que o valor da acção - € 9.747.064,83 - excede muitas vezes os 270 000 €; que a resolução quer da causa quer do recurso se mostrou simples; e que a conduta das partes, designadamente as Autoras, em nada se mostra censurável, havemos por bem dispensar estas do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do nº 7 do artigo 6º do RCP.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da subsecção de contratos públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pelas Recorrentes, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Porto, 21/3/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |