| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
MJMMP, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Braga, em 23 de Julho de 2015, através da qual foi julgada improcedente a providência que apresentou, tendente, em síntese, a “continuar a exercer … as suas funções de médica assistente hospitalar, na especialidade de Medicina Interna, no Serviço de Medicina Interna do CHAA”, veio, em 3 de Agosto de 2015, recorrer da decisão proferida, na qual se conclui:
“1ª Vem o presente recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (doravante TAF) que julgou improcedente a providência cautelar requerida e que recusou adotar as providências requeridas, por considerar, o TAF, por um lado, não se verificar o requisito da manifesta ilegalidade (al. a), do nº 1, do artº 120º do CPTA) e, por outro lado, não verificarem nem o requisito do fumus boni iuris, nem o do periculum in mora (al. c, do nº 1, do mesmo artº 120º do CPTA).
2ª Ao presente recurso aplica-se ex vi artº 140º do CPTA, o artº 640º do CPC.
3ª O processo fornece elementos probatórios que impõem outra decisão sobre a matéria de facto considerada provada na sentença revidenda, sendo aqueles os articulados das partes e naquilo em que, neles, estão “de acordo”, os documentos juntos aos autos, mormente os docs. 10, 22, 23, 26 e 35, juntos com o r.i., e, ainda, os depoimentos das testemunhas inquiridas no processo.
4ª O TAF errou no julgamento de facto por não ter dado como provado o horário de trabalho cumprido pela recorrente a cargo do CHAA e até Dezembro de 2014, tal qual alegado no artº 9º do r.i., por tal facto ter sido expressamente aceite, por ser verdade, pelo CHAA, por meio do artº 32º da sua oposição à providência cautelar.
5ª Impõe-se, assim, aditar à matéria de facto assente na sentença revidenda o seguinte facto:
“57- A Autora, desde Março de 2007 até Dezembro de 2014, exerceu as suas funções com o seguinte horário de trabalho:
- Segunda-feira, das 08.30 horas às 17.30 horas.
- Terça-feira, das 09.00 horas às 21.00 horas.
- Quarta-feira, das 08.30 horas às 17.30 horas.
- Quinta-feira, das 08.30 horas às 14.30 horas.
- Sexta-feira, das 08.30 horas às 14.30 horas.”
6ª O TAF errou no julgamento de facto por não ter dado como provado os factos constantes do doc. nº 10 junto com o r.i., por se tratar de documento particular cuja autoria é imputada ao CHAA, que a não negou, que o não impugnou, que não impugnou a sua genuinidade, que não arguiu a sua falsidade, pelo que, tal documento faz prova plena quanto às declarações nele constantes e atribuídas ao seu autor, o CHAA, devendo considerar-se provados os factos nele compreendidos na medida em que forem contrários ao interesse do declarante, pelo que, desta forma, o TAF violou o disposto nos artºs 374º e 376º, ambos do Código Civil.
7ª Impõe-se, assim, aditar à matéria de facto assente na sentença revidenda o seguinte facto:
“58- Em 18 de Maio de 2009, o CHAA notificou a recorrente da lista nominativa das transições e manutenções das situações jurídico-funcionais de todos os trabalhadores do Serviço de Gestão e Recursos Humanos do CHAA, tornada pública por afixação e inserção na página eletrónica (sítio eletrónico do serviço respetivo), e comunicou-lhe os elementos que definem a sua situação jurídico-funcional a partir de 1 de Janeiro de 2009, a saber, a modalidade de vinculação - nomeação definitiva, o cargo/carreira – médica hospitalar, a categoria - assistente hospitalar, o escalão remuneratório – 1, o índice remuneratório - 120, a data da transição – 01/01/2009, a modalidade da relação jurídica de emprego público - contrato por tempo indeterminado (Ex Nomeação Definitiva), o montante pecuniário da remuneração base - 3.398,92€.”
8ª O TAF errou no julgamento de facto por não ter dado como provados os factos alegados pela recorrente nos artºs 17º e 18º do r.i., que foram expressamente aceites pelo CHAA por serem verdadeiros, por meio do artº 32º da sua oposição à providência.
9ª Impõe-se, assim, aditar à matéria de facto assente na sentença revidenda o seguinte facto:
“59- As funções referidas em 11- exercidas pela Autora são, nomeadamente, as seguintes:
- prestar cuidados de saúde mediante a prática de atos médicos da especialidade de medicina interna, quer sob a sua responsabilidade, quer sob a responsabilidade da equipa em que está integrada;
- recolher, registar e efetuar tratamento e análise da informação relativa ao exercício das suas funções da especialidade de medicina interna.”
10ª O TAF errou no julgamento de facto por não ter dado como provado que o CHAA integrou em diversas áreas de produção clínica do polo de G... diversos outros trabalhadores em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (como a recorrente) que também (como a recorrente) exerceram funções no polo de F....
11ª As testemunhas AMFD, MMFG, VCCS, arroladas pela recorrente, e a testemunha MFMA, arrolada pelo CHAA, cujos depoimentos estão gravados no suporte digital em uso pelo TAF, e todas declararam e confirmaram tal facto, tal como alegado e demonstrado nos pontos 25 a 29 das alegações supra.
12ª Impõe-se, assim, aditar à matéria de facto assente na sentença revidenda o seguinte facto:
“60- Provado apenas que o CHAA integrou em diversas áreas de produção do polo de G... diversos trabalhadores em regime de contrato de trabalho por tempo indeterminado em funções públicas que exerceram as suas funções no polo de F..., o que sucedeu com médicos, enfermeiros e técnicos.”
13ª O TAF ainda errou no julgamento de facto por não ter dado como provado os factos demonstrados e constantes dos documentos juntos a fls pelas partes, em 15/07/2015 (a recorrente) e em 16/07/2015 (o CHAA), relativos à Dra. MJTCA, reconhecidamente titular de situação jurídico-funcional absolutamente idêntica à da recorrente.
14ª Impõe-se, assim, aditar à matéria de facto assente na sentença revidenda o seguinte facto:
“61- A ARS informou o CHAA que a Dra. MJTCA, com situação jurídico-funcional idêntica à da Autora, se mantém afeta àquele estabelecimento hospitalar, Unidade de G..., instruindo-o a disponibilizar, tão breve quanto possível, o respetivo posto de trabalho, instrução que o CHAA declinou por declarar que aquela Dra. MJTCA não se encontra integrada no seu estabelecimento hospitalar e não previsão, à data de 16 de Julho de 2015, para a sua integração.”
15ª Atento todo o manancial de factos considerados provados na sentença e, bem assim, atentos os factos que devem ser considerado provados como impõem os elementos de prova existentes no processo e referidos nas conclusões anteriores, tem de se concluir, com linear evidência, que a recorrente é titular de uma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, mantendo-se afeta ao CHAA, nomeadamente ao estabelecimento hospitalar, unidade de G..., desde, pelo menos, Março de 2007.
16ª Os docs. nºs 22, 23, 26 e 35 juntos com o r.i., corporizam os atos administrativos praticados pelo CHAA, porquanto se traduzem na imposição pelo CHAA à recorrente de uma opção e de uma proibição de exercício de funções e comparência na unidade de G... do CHAA, que a exclui e impede do exercício das suas funções públicas ao abrigo da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, afeta ao CHAA, nomeadamente ao estabelecimento hospitalar, unidade de G..., desde, pelo menos, Março de 2007, de que é titular.
17ª A imposição pelo CHAA, por meio dos docs. 22 e 23 juntos com o r.i., à recorrente, de uma opção ou por continuar a exercer as suas funções de médica assistente hospitalar, na especialidade de medicina interna, na Santa Casa da Misericórdia, em F..., ou por entregar a gestão da sua carreira à ARS, é um ato administrativo, na exata medida em que exclui a recorrente da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado de que é parte e titular com o CHAA, desde, pelo menos, 2007.
18ª A decisão do CHAA, por meio do doc. nº 26 junto com o r.i., de afetar funcionalmente a recorrente à putativa “unidade económica do hospital de S. José – F...”, assim a afastando do exercício das suas funções em G... e assim fazendo cessar a relação jurídico-funcional e o vínculo da recorrente ao CHAA, é um ato administrativo, na exata medida em que exclui a recorrente da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado de que é parte e titular com o CHAA, desde, pelo menos, 2007.
19ª A decisão do CHAA, por meio do doc. nº 35 junto com o r.i., de não atribuir à recorrente funções na unidade de G... e de a impedir de comparecer nas mesmas para esse efeito, é um ato administrativo, na exata medida em que exclui a recorrente da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado de que é parte e titular com o CHAA, desde, pelo menos, 2007.
20ª Pelo que, o TAF errou no julgamento de direito quando decidiu que tais decisões do CHAA não são atos administrativos, uma vez que tais decisões tiveram e têm eficácia externa, radicada na produção dos factos provados nos itens 34-, 38-, 48-, 49-, 50- e 53- da sentença revidenda, porque tais decisões lesaram o direito ao trabalho e à segurança no trabalho, nomeadamente em funções públicas, da recorrente, o que tudo as conforma como atos administrativos impugnáveis.
21ª Com efeito, por força de tais decisões do CHAA, a recorrente ficou e está ainda hoje impedida de exercer as suas funções de médica assistente hospitalar, especialista em medicina interna, no Serviço de Medicina Interna do CHAA, em G..., está impedida de trabalhar, por a relação jurídico – funcional que tem com o CHAA ser uma relação de EXCLUSIVIDADE para a recorrente (vide facto provado no item 16- da sentença), está em casa sem trabalho, está, por isso, impedida de tratar doentes e trabalhar com colegas do hospital de G..., está impedida de prosseguir a sua carreira médica hospitalar no Serviço de Medicina Interna do CHAA, em G..., e está, por tudo isto, ela própria doente, doença do foro psiquiátrico que obviamente se agravará se perdurar esta situação em que a recorrente se vê nefastamente envolvida (vide itens 34-, 38-, 49- e 50- da sentença).
22ª Sendo evidente, à face dos factos provados na sentença e nas leis aplicáveis, que a recorrente é titular de uma relação jurídico-funcional de afetação ao CHAA, no regime jurídico de emprego público, na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, e que, nem em nenhum contrato, nem em nenhuma lei aplicável, está estipulado que a afetação da recorrente ao CHAA é apenas e tão só para a unidade de F... do CHAA, impedindo-a de ser integrada na unidade de G....
23ª De igual forma não há contrato ou lei que estipule que aquele vínculo jurídico-funcional entre a recorrente e o CHAA se extingue por força da extinção de qualquer uma das unidades de produção clínica do CHAA.
24ª A unidade de F... do CHAA nunca teve autonomia económica ou técnica, nem sequer existência, personalidade ou capacidade jurídica e judiciária, não sendo uma qualquer entidade jurídica de direito público ou privado, pelo que a recorrente não está, nem nunca esteve, vinculada a tal unidade.
25ª Assim sendo, como é, e atenta a evidência dos atos administrativos em causa, por meio dos quais o CHAA decidiu, sem causa justa, fazer extinguir a relação jurídico-funcional de vínculo e afetação da recorrente, de contrato de trabalho por tempo indeterminado em regime jurídico de emprego público, sem processo disciplinar, sem falta disciplinar, sem nota de culpa, torna-se também evidente que a recorrente tem a razão e o direito do seu lado quando diz que “o CHAA viola frontalmente o direito constitucional ao trabalho por parte da A. e a garantia constitucional à sua segurança, sobretudo em funções públicas.” (vide artº 124º do r.i.)
26ª Acresce que a fundamentação dos atos administrativos em causa se radica nos nºs 2 e 3 do artº 9º do Dec. Lei nº 138/2013, de 09.10, os quais, porém e evidentemente, são material e organicamente inconstitucional, porquanto o Governo, sem autorização legislativa da Assembleia da República, logo sem o poder fazer, legislou alterando as regras legais acerca da vigência, do vínculo e da cessação contratual no âmbito de contratos em funções públicas, e, bem assim, o Governo não praticou todos os atos exigidos pela lei geral do trabalho em funções públicas e ainda violou os direitos anteriormente adquiridos pela recorrente, por ter integrado a relação jurídico-funcional de emprego público por tempo indeterminado com o CHAA já desde, pelo menos, Março de 2007.
27ª Pelo que, à evidência, diríamos, cristalina, aqueles nºs 2 e 3, do artº 9º, do Dec. Lei nº 138/2013, de 09.10, violam frontalmente o disposto nos artºs 161º, als. d) e c); 165º, nº 1, al. t); 198º, nº 3; 18º, nºs 2 e 3 e 47º, todos da Constituição da República Portuguesa, pelo que deve ser desatendida e recusada a sua aplicação, o que, analisado perfunctoriamente, determina a nulidade da fundamentação dos atos administrativos em causa.
28º Logo, raciocínio jurídico simples, lógico e evidente, o CHAA não pode fazer cessar a relação jurídica de emprego público com contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem justa causa, sem processo disciplinar e nota de culpa, sem infração, fundando-se em decreto-lei proferido nos termos ilegais/inconstitucionais supra referidos.
29ª Tanto basta, pois, para que se conclua pela presença dos requisitos necessários para que se decrete a presente providência tal como requerida e nos termos e ao abrigo do disposto no artº 120º, al. a), do CPTA, que o TAF também violou.
30ª Se assim se não considerar, o que se concede por mera cautela, certo é que a presente providência é cumulativamente conservatória e antecipatória, o que é legalmente possível, e o decretamento de providência cautelar, seja esta conservatória, seja antecipatória, seja cumulativa de ambos os tipos, seja ainda de qualquer outro tipo, depende do preenchimento de três requisitos, o periculum in mora, o fumus boni iuris e a ponderação dos interesses em presença.
31ª Pela presente providência a recorrente pretende acautelar provisoriamente duas coisas, uma, que a sua situação anterior tal qual foi até reconhecido pelo CHAA não é destruída ou modificada, tendo por função garantir provisoriamente a manutenção do estado de coisas preexistente; a outra, que a sentença a proferir no processo principal não chegue demasiado tarde.
32ª A primeira prende-se com a suspensão da eficácia dos atos administrativos praticados pelo CHAA, porquanto este impôs e quer impor à recorrente (por meio dos atos administrativos corporizados nos docs. 22, 23, 26 e 35 do r.i.) a opção por trabalhar “para a Misericórdia” ou por entregar a gestão da sua carreira à ARS, fez cessar e extinguir o vínculo jurídico-funcional que tem com a recorrente, declarando-a vinculada a uma entidade de direito público inexistente (ou o extinto Hospital de S. José de F..., ou a dita “unidade económica hospital S. José – F...”) e com isso, não lhe atribui funções e impede-a de as exercer, pelo que a recorrente quer, cautelarmente, que se suspenda a eficácia de tais atos até que se decida o processo principal.
33ª O que vale por dizer que a recorrente quer que, até que tal decisão seja proferida e provisoriamente, não seja obrigada a optar como referido neste processo, não seja extinto o vínculo jurídico-funcional que tem com o CHAA, e seja suspensa a ordem de não comparecer no CHAA para exercer as suas funções.
34ª A segunda prende-se com a imposição ao CHAA de comportamentos que, provisoriamente, garantam e, em certa medida, satisfaçam previamente o direito em litígio, in casu, o direito da recorrente ao exercício das suas funções de médica assistente hospitalar, na carreira especial médica, no Serviço de Medicina Interna do CHAA, em G..., assim lhe assegurando, provisoriamente, o direito constitucional ao trabalho, à segurança no trabalho, à realização profissional, em especial na sua carreira médica, à efetividade de funções e à remuneração integral a que tem direito.
35ª Ora, o requisito do fumus boni iuris favorável à recorrente está abundantemente provado nestes autos, quer porque está provada a sua relação jurídico-funcional com o CHAA, na modalidade de emprego público por tempo indeterminado, quer porque não está provado que essa relação estivesse limitada à unidade de F..., quer ainda porque é evidente a inconstitucionalidade orgânica e material dos nºs 2 e 3, do artº 9º, do Dec.lei nº 138/2013, de 09.10., quer porque está provado que a recorrente não poderia exercer as suas funções na Santa Casa da Misericórdia em F....
36ª Acresce ainda quanto ao “fumus boni iuris” que os atos ad. suspendendo são nulos ou, pelo menos, anuláveis, porquanto foram praticados pelo CHAA “ por meio dos seu Conselho de Administração- CA” em flagrante violação dos poderes vinculados de que este CA está investido (vide artº 10º do regulamento interno do CHAA – vide doc.14 do R.I.) e artigo 7º dos estatutos dos hospitais E.P.E.), e também porque a fundamentação neles aduzida conduz, verdadeiramente, à inexistência de fundamentação atento o facto de se tratarem de direitos fundamentais da recorrente, ou no mínimo tal fundamentação é contraditória e obscura, na medida em que impõem à recorrente uma opção que não o é, antes é uma imposição por uma de duas vias para ilegalmente fazer cessar o seu vínculo ao CHAA, e, ainda por cima, a opção “Misericórdia”, nem sequer é possível como está já provado (vide factos 23º,51º e 52º da sentença).
37ª Os atos administrativos suspendendo-os foram pois praticados pelo CA do CHAA em usurpação do poder e com verdadeiro abuso do poder, porque não tinham competência para os praticar, com a fundamentação, por falta dela, aduzida, e são ainda claramente discriminatórios e lesivos dos direitos já adquiridos pela recorrente. Cfr. Artigos 133º nº 2 alíneas a) c) in fine, e d), todos do CPA.
38ª. Tais atos são ainda nulos, ou anuláveis por a fundamentação aduzida ser contraditória (o Serviço de Medicina Interna do CHAA, Unidade de G..., é carenciado de médicos) e obscura (porque o Acordo de cooperação não se aplica à recorrente, que nele não foi parte, porque não há interesse público na cedência da recorrente, porque não está identificado nenhum serviço destinatário, e porque não está esclarecido o fundamento para a cessação do vínculo- jurídico funcional da recorrente). Cfr. artigos 123º nº 1 alínea d), 124º nº 1 alíneas a) e e), 125º nºs 1 e 2, 133º nº 1 1ª parte e 135º do CPA.
39ª Acresce, finalmente, que os atos suspendendo foram praticados sem audiência prévia da recorrente, como também resulta da matéria de facto provada, o que os tornas nulos. Cfr. artigos 100º nº 1, 1 33º do CPA
40ª O que também sucede com o requisito do periculum in mora, quer porque está provado que o CHAA está a preencher vagas carenciadas da especialidade de medicina interna no Serviço de Medicina Interna, em G..., quer porque está provado que a recorrente está impedida pelo CHAA de exercer as suas funções de médica assistente hospitalar de medicina interna, no Serviço de Medicina Interna do CHAA, unidade de G..., quer porque está provado que esse facto a faz “perder a mão”, quer porque está provado que esse impedimento e esta situação a trazem doente, com doença do foro psiquiátrico (depressão), quer porque está provado que a recorrente não poderia exercer as suas funções na Santa Casa da Misericórdia em F..., quer porque se não for decretada a presente providência a recorrente continuará em casa, impedida de trabalhar, e poderá ficar sem auferir a remuneração a que tem direito e que é a sua única fonte de rendimentos do trabalho, por trabalhar em regime de exclusividade.
41ª Por seu lado, é evidente que na ponderação dos interesses público e privado em causa nem sequer há conflito, porquanto ambos assentam na necessidade do respeito pela legalidade e, bem assim, porque o interesse público de prestação de cuidados médicos à população é satisfeito e garantido pela imediata e provisória integração da recorrente no Serviço de Medicina Interna do CHAA, em G..., atenta a especialidade médica da recorrente e a necessidade de médicos desta especialidade por aquele serviço.
42ª A que acresce o facto de o CHAA não ter alegado, nem provado, qualquer facto atinente ao putativo prejuízo para o interesse público se decretada, como deve ser, a presente providência.
43ª A que acresce, ainda e finalmente, que não há qualquer ilegalidade de interposição do recurso, pelo que, por se verificarem os requisitos do fumus boni iuris, do periculum in mora e após devida ponderação de interesses público e privado, deve decretar-se a providência tal qual requerida, ao abrigo do disposto nas als. b) e c), do nº 1 e do nº 2, a contrário, do artº 120º do CPTA.
44ª O TAF, nos termos em que decidiu, incorreu, pois, em erros de julgamento e violou, entre os demais aplicáveis, o disposto nos nº 1, al. a); al. b); al. c), e nº 2, do artº 120º, do CPTA, nos artºs 374º e 376º do Código Civil, nos artigos 100º nº1, 120º, 123º nº 1 alínea d), 124º nº 1 alínea a), 125º nºs 1 e 2, 133º nº 1 e nº 2, líneas a) c) e d), todos do Código de Procedimento Administrativo/1991, no artigo 382º do Código Penal, do artigo 10º do Regulamento Interno do CHAA, artigo 7º, do Anexo II do Dec-Lei 233/05 de 29/12 e nos artºs 13º nº 1, 26º nº 1, parte final, 58º nº 1, 53º nº 1, 1ª parte, 161º, als. d) e c); 165º, nº 1, al. t); 198º, nº 3; 18º, nºs 2 e 3 e 47º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, deve revogar-se a sentença recorrida e, por se verificarem os pressupostos das alíneas a), b) e c), do nº 1, do artº 120º do CPTA, deve proferir-se douto acórdão que defira a providência cautelar tal qual requerida no requerimento inicial, só assim se fazendo a usual JUSTIÇA.”
O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 5 de Agosto de 2015 (Cfr. fls. 538 Procº físico).
A Entidade Recorrida/Centro Hospitalar veio apresentar as suas Contra-alegações de recurso em 24 de Agosto de 2015, concluindo (Cfr. Fls. 544 a 569 Procº físico):
“A. Decidindo como decidiu, a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo fez uma correta interpretação dos factos e do Direito.
B. Não se vislumbra que à Recorrente assista qualquer razão, em nenhum ponto do recurso que se analisa, pois como claramente dos autos resulta, não só foi feita uma correta interpretação dos factos provados com também uma adequada subsunção dos mesmos às normas jurídicas.
C. Na verdade, inexistiu erro de julgamento, quer de facto quer de direito, contrariamente ao invocado pela recorrente.
D. Inexiste insuficiência da matéria de facto provada, sendo certo que nesta sede não há, nem pode haver, lugar a uma decisão de fundo relativamente a todos os fundamentos da ação principal da qual a presente providência depende.
E. Mais diga-se ainda, que o que a recorrente parece esquecer é que a sentença posta em crise foi proferida em sede cautelar e não em sede da ação principal da qual depende…
F. Verifica-se ainda que os factos a que a recorrente se refere no recurso que apresentou e nos quais fundamenta a insuficiência da matéria de facto, além de não terem resultado provados, sempre seriam manifestamente irrelevantes, pelo menos nesta sede.
G. Conforme bem decidiu a douta sentença recorrida os atos suspendendos (alegados atos administrativos praticados pelo CHAA, designada e alegadamente os datados de 02/12/2014 (doc. 22 com a pi), de 10/10/2014 (doc 23 com a pi), de 09/01/2015 (doc. 26 com a pi) e de 05/02/2015 (doc. 35 com a pi), não encerram uma decisão, não lesam os interesses da Requerente, acrescentando-se que com os mesmos o Recorrido se limitou a dar cumprimento ao disposto no DL 138/2013 e ao acordo de cooperação.
H. Como tem sido pacificamente aceite pela jurisprudência e pela doutrina, através de uma leitura a contrario senso do artigo 51º do CPTA, pode retirar-se que não são impugnáveis os atos inseridos num procedimento administrativo que não tenham eficácia externa, como sucede no caso dos autos.
I. Ainda que a verificação dos pressupostos estabelecidos no artigo 120º do CPTA seja cumulativa, razão pela qual não se mostrando verificado o pressuposto supra referido nunca poderia conceder-se provimento à presente providencia, importa consignar que também os restantes pressupostos se mostram todos inverificados.
J. Assim, não se verifica o pressuposto do fumus boni iurus, antes se verificando mesmo a situação inversa, atenta a evidente improcedência da ação principal de que esta providência dependerá.
K. Mais sucede ainda que também se não mostra provado o pressuposto do periculum in mora, pois que foi a própria recorrente que se colocou na situação que invoca, como, aliás, pois que não está, nem nunca foi, impedida de trabalha, pois que em qualquer das opções que lhe estão legalmente fixadas a requerente continuaria a exercer tal atividade.
L. Diga-se, alias, que resultou sobejamente provado nos autos que todos os profissionais, mesmo aqueles que integraram a gestão pela ARSN, se encontram no pleno exercício das suas funções, o que apenas não se verifica no caso da recorrente e porque esta não quer…
M. Mesmo na tese da recorrente e a verificarem-se todos os pressupostos enunciados no artigo 120º nº 1 do CPTA necessário se mostrava ainda que se procedesse à ponderação de interesses estabelecida no nº 2 do citado normativo.
N. Ora, o interesse da Recorrente é praticamente inexistente na medida em que a mesma não se encontra em funções (novamente, sem prejuízo de qualquer discussão ulterior) porque assim decidiu.
O. Não se mostram, pois, violados os artigos 120º do CPTA, 374º e 376º do CC, 100º, 120º, 123º, 124º, 125º, 133ºº todos do CPA, 382º do Código Penal 10º do Regulamento Interno do CHAA, nem sequer o Decreto-Lei nº 233/05 ou a Constituição da Republica Portuguesa, nem, diga-se, quaisquer outros normativos.
P. Pelo que a decisão posta em crise deve ser confirmada pelo Tribunal ad quem com todas as legais consequências.
NESTES TERMOS, DEVE CONFIRMAR-SE A DOUTA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO COM TODOS OS EFEITOS LEGAIS, ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA!”
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 17 de Setembro de 2015 (Cfr. fls. 585 Procº físico), veio a emitir Parecer, em 21 de Setembro de 2015 (Cfr. fls. 586 a 591v Procº físico), no qual conclui “(…) que deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, deverá ser confirmada a douta sentença recorrida”.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invocam erros relativos à matéria de facto e quanto à interpretação e aplicação do direito.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“A) Factos Provados
Com interesse para a decisão da presente demanda, mostra-se indiciariamente apurada a seguinte factualidade:
1- A Requerente é licenciada em medicina pela Faculdade de Medicina da Universidade do Porto desde 28.09.1995 – cfr. doc. 1 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2- Está inscrita na Secção Regional do Norte da Ordem dos Médicos e é portadora da cédula profissional de médica número 36137 - cfr. doc. 2 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3- Efetuou o exame final do Internado Complementar de Medicina Interna em 28.02.2003, com a média final de 18,08 valores, adquirindo nesta data o Grau de Assistente de Medicina Interna - cfr. doc. 3 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4- Está inscrita no Colégio da Especialidade de Medicina Interna da Secção Regional do Norte da Ordem dos Médicos desde 19.03.2003 - cfr. doc. 4 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
5- A Requerente, desde 04.08.2003, passou a exercer funções no (extinto) Hospital de S. José de F..., com a categoria de Assistente de Medicina Interna, preenchendo uma vaga de carenciado naquela categoria profissional - cfr. doc. 5 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
6- Após procedimento concursal aberto pelo (extinto) Hospital de S. José de F..., para provimento na categoria de assistente de medicina interna da carreira médica hospitalar, a Requerente foi nomeada definitivamente para a carreira médica hospitalar do quadro de pessoal daquele hospital, com a categoria de assistente hospitalar de medicina interna - cfr. docs. 6, 7 e 8 juntos com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
7- A Autora exerceu funções públicas de médica especialista em medicina interna e na categoria de assistente hospitalar no Hospital de S. José de F... desde 2003 até à sua extinção pela criação do CHAA.
8- O Requerido CHAA foi criado por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, G..., EPE, com o Hospital de S. José de F..., com efeitos a 01.03.2007, ao abrigo do art. 1º, al. f) do DL nº 50-A/2007 de 28.02.
9- O CHAA passou a deter e a gerir dois edifícios do centro hospitalar, um em G... e outro em F..., nos quais prestou serviços de saúde às populações alvo.
10- O CHAA foi criado com a natureza de entidade pública empresarial e sucedeu em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades, às duas unidades de saúde que lhe deram origem.
11- A Autora exerceu as suas funções públicas de médica especialista em medicina interna e na categoria de assistente hospitalar a cargo do CHAA desde Março de 2007 até Dezembro de 2014, inclusive.
12- E exerceu-as no serviço de medicina interna do CHAA, no polo de F..., no edifício sito em F..., correspondente ao extinto hospital de S. José.
13- O local de trabalho da Autora a cargo da direção do CHAA era, sobretudo, no edifício do hospital de F....
14- Ao longo dos anos e sempre que necessário, a Autora participou em conferências e reuniões de trabalho, realizadas no edifício do CHAA, em G....
15- A Autora foi nomeada pelo CHAA como membro das Comissões de Controlo das Infeções Hospitalares e Antibióticos, nos anos de 2008, 2009 e 2012 - cfr. docs. 11, 12 e 13 juntos com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16- Desde 04.08.2003 até Dezembro de 2014 a Autora exerceu as suas funções, em regime de exclusividade, com 42 horas de trabalho semanal - cfr. doc. 9 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
17- Ao horário de trabalho da Autora, sempre acresceram horas extraordinárias de serviço de urgência, que a Autora cumpria todas as terças-feiras de cada ano, a partir das 21.00 horas até às 08.30 horas do dia seguinte, e a que regularmente acresceram horas extraordinárias de serviço de urgência, que a A. também cumpriu em dias variáveis do fim de semana, normalmente aos Domingos, consoante as necessidades de serviço.
18- O Serviço de Medicina Interna do CHAA, onde a Autora exerceu funções até Dezembro de 2014, tem um único Diretor de Serviço - cfr. doc. 16 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
19- O CHAA sempre pagou à Autora a retribuição mensal que lhe é devida pelo exercício das suas funções, em regime de exclusividade, de 2007 até Dezembro de 2014, por transferência bancária, ao dia 28 de cada mês, comprovado pelo envio à A., por e-mail, do talão de vencimento relativo a cada mês de remuneração - cfr. docs. 17 a 20 juntos com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
20- No dia 12.12.2014, a Autora recebeu uma carta do CHAA, datada de 02.12.2014, relativa ao assunto “Transmissão do Estabelecimento Hospitalar de F... – Opção dos trabalhadores afetos ao Hospital de F... em regime de contrato de trabalho em funções públicas”, e da qual consta “(…) Pelo exposto, e na sequência da n/reunião de 21 de novembro de 2014, vimos solicitar a V. Exa. que, no prazo de 3 dias úteis, se pronuncie para efeitos dos nºs 2 e 3 do artigo 9º do Decreto-lei nº 138/2013 de 9 de outubro. (…)” - cfr. doc. 22 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (ato suspendendo)
21- Em 14 de Novembro de 2014, entre a ARS –Norte e a Santa Casa da Misericórdia de F... foi celebrado “Acordo de Cooperação Hospital São José – F...”, cujo objeto é a regulação da “devolução do hospital de São José de F... e definir os termos em que a prestação dos cuidados de saúde é contratada à Misericórdia e por esta assegurada” - cfr. doc. 36 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
22- O referido acordo de cooperação foi homologado, pelo Secretário de Estado da Saúde, em 03.12.2014, e publicitado no portal da ARS – Norte no dia 16.12.2014- cfr. doc. 36 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
23- Foi acordado entre os outorgantes do referido acordo que as áreas de prestação de cuidados cingem-se, para o que aqui releva, a consulta externa na área de medicina interna e episódios de urgência (cfr. cláusula III, nº 2, al. a) e c).
24- Foi acordado entre os outorgantes do referido acordo que “A Misericórdia mantém ao seu serviço o pessoal afeto á unidade de saúde, no respeito pelo presente artigo e nos termos da lei”; que “Os trabalhadores com relação jurídica de emprego público afetos à unidade de saúde são remunerados pela Misericórdia e exercem funções ao abrigo do acordo de cedência de interesse público previsto no art. 58º da Lei nº 12-A/2008 DE 27.02, com manutenção do seu estatuto de origem, incluindo o regime de proteção social, e dispensa de quaisquer formalidades”; e que “A gestão dos trabalhadores referidos no número anterior que não acordem na cedência de interesse público ou que cessem o acordo cabe à ARS.” (cfr. cláusula XIII, nºs 5, 6 e 7).
25- No dia 11.12.2014, a Autora leu o e-mail, datado de 10.12.2014, enviado pela Diretora do Serviço de Gestão de Recursos Humanos do CHAA, com o mesmo teor da carta referida em supra, no qual o CHAA reiterou a mesma interpelação, sem o prazo de três dias úteis para resposta, e acrescentando a remessa dos modelos de requerimento para manifestação da opção Unidade de F... ou gestão ARS-Norte - cfr. doc. 23 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (ato suspendendo)
26- A Autora enviou ao CHAA uma resposta escrita, na qual informou que usaria o direito de resposta no prazo legal de 10 dias úteis - cfr. doc. 24 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
27- Em 23.12.2014, a Autora remeteu comunicação escrita ao CHAA, recebida a 29.12.2014, na qual afirma que “(…) ao abrigo do referido contrato de trabalho por tempo indeterminado em funções públicas, a interessada mantém-se no exercício das suas funções no Serviço de Medicina Interna do CHAA, nas instalações de G... a partir do momento em que se verifique a entrega do edifício de F... à Misericórdia, como lhe deve ser reconhecido expressamente por esse Exmo. Conselho de Administração.” - cfr. doc. 25 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
28- Em resposta, o CHAA enviou à Autora nova comunicação escrita, datada de 09.01.2015, recebida por esta em 14.01.2015 - cfr. doc. 26 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (ato suspendendo)
29- Em Janeiro de 2015, o CHAA apenas pagou à Autora a quantia de 374,47 euros relativa a horas extraordinárias de trabalho prestado ao CHAA no mês de novembro de 2014 - cfr. doc. 27 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
30- Em 02 de Fevereiro de 2015, o CHAA pagou à Autora a sua remuneração devida em Janeiro de 2015, por transferência bancária, constando do descritivo da transferência a indicação de “Tipo de operação: Fornecedores” - cfr. doc. 28 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
31- Por razões de doença natural, a Autora esteve de baixa médica, incapacitada para a sua atividade profissional, de 15.12.2014 a 13.01.2015, situação de que deu conhecimento ao CHAA e que este registou de modo próprio - cfr. doc. 30 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
32- Pelas mesmas razões, a Autora manteve-se de baixa de 14.01.2015 previsivelmente a 12.02.2015, situação de que deu conhecimento ao CHAA e que este registou de modo próprio - cfr. doc. 31 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
33- Quando ficou praticamente recuperada da doença que a acometeu, estando apta para a sua atividade profissional e para assumir as suas funções no serviço de medicina interna do CHAA, a Autora, no dia 04.02.2015, comunicou ao CHAA tais factos e anunciou que se iria apresentar no dito serviço no dia 06.02.2015 - cfr. docs. 32, 33 e 34 juntos com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
34- No dia 05.02.2015, mediante conversa telefónica, a Diretora do Departamento dos Recursos Humanos do CHAA transmitiu à Autora que, por indicações do seu Conselho de Administração, este não lhe iria atribuir funções e que não se deveria apresentar no CHAA.
35- Nesse mesmo dia, a Diretora do Departamento dos Recursos Humanos do CHAA enviou e-mail à Autora - cfr. doc. 35 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (ato suspendendo)
36- A tal comunicação do CHAA, respondeu a Autora também por e-mail, reiterando a sua total disponibilidade para o exercício imediato nas suas funções de médica no serviço de medicina interna - cfr. doc. 35 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
37- A Autora não manifestou a sua opção quer pela Unidade de F... quer pela gestão ARS-Norte.
38- Desde 06.02.2015, a Autora está em casa sem exercer as suas funções públicas e no âmbito da sua carreira hospitalar ou outras.
39- No dia 01.01.2015, por força do acordo de cooperação, o edifício do polo de F... do CHAA foi devolvido à Santa Casa da Misericórdia de F... e o serviço de medicina interna do CHAA ficou reduzida ao polo de G....
40- Os utentes dos cuidados de saúde prestados pelo polo de F... do serviço de medicina interna do CHAA, que ali permaneciam internados até 31.12.2014, foram transferidos para o polo de G... daquele serviço.
41- Em Dezembro de 2014, o polo de F... tinha a lotação de cerca de 25 camas, sendo que anteriormente chegou a ter cerca de 40.
42- O polo de G... tem uma lotação de cerca de 100 camas.
43- Na comunicação social, foram relatadas dificuldades sentidas nas urgências do Hospital do Alto Ave, em G..., bem como no serviço de medicina interna do CHAA – cfr. doc. 37 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
44- Pelo Ministro da Saúde foi proferido o Despacho nº 800-A/2015, publicado no DR, 2ª série, nº 17, de 26.01.2015, com vista ao recrutamento dos “médicos que adquiriam o respetivo grau de especialista, nas áreas hospitalar e de saúde pública, na 2ª época de 2014” - cfr. doc. 38 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
45- Por Despacho nº 1036-B/2015, publicado no DR, 2ª série, nº 21, de 30.01.2015, foi aberto procedimento concursal para celebração de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado ou contrato individual de trabalho por tempo indeterminado ao abrigo do código do trabalho, no qual se promove a contratação de 1 médico da especialidade de medicina interna para o CHAA, podendo ser opositores aqueles que os “médicos que adquiriram o grau de especialista, nas áreas hospitalar e de saúde pública, na 2ª época de 2014” - cfr. doc. 39 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
46- Por Aviso nº 1535/2015, publicado pela ARS- Norte, no DR, 2ª série, nº 28, de 10.02.2015, foi aberto procedimento concursal para uma vaga de medicina interna no CHAA, para a categoria de assistente da carreira médica para a área hospitalar - cfr. doc. 40 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
47- Em Novembro de 2014, o CHAA contratou um médico especialista de medicina interna – Dra. CN – para exercer funções no serviço de medicina interna – cfr. doc. de fls. 400 a 406 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
48- A Autora sente-se injustiçada com a acuação do CHAA.
49- Na situação em que atualmente se encontra, em casa e sem exercer funções, por se considerar para tal impedida pelo CHAA, a Autora sente angústia, revolta, vergonha, estando a ser medicada com antidepressivos.
50- Um médico que fique parado, sem a experiência profissional do dia-a-dia perde conhecimentos ou acesso a novos conhecimentos, ficando numa situação de desigualdade relativamente aos demais colegas.
51- Atualmente, no Hospital de F..., funciona uma unidade de cuidados continuados de convalescença.
52- Atualmente e desde 01.01.2015, no Hospital de F..., não existe um serviço de medicina interna que funcione em termos tais que permitisse à Autora exercer as suas funções como vinha exercendo ou como poderia exercer no serviço de medicina interna do CHAA.
53- O CHAA, em 26.01.2015, procedeu ao cancelamento da inscrição da Autora na ADSE, “por cessação da relação jurídica de emprego público” e, em 18.03.2015, procedeu à regularização dos seus direitos, com efeitos a 01.01.2015 – cfr. doc. De fls. 325 e 326 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
54- A partir de Fevereiro de 2015, o CHAA pagou à Autora a sua remuneração mensal nos mesmos termos que o vinha fazendo até Dezembro de 2014.
55- A petição inicial que deu origem à presente ação foi apresentada em 17.02.2015 – cfr. fls. 1 dos autos.
56- Em 07.04.2015, a aqui Autora instaurou contra o aqui requerido CHAA ação administrativa especial, indicando como contrainteressado a ARS-Norte, com a causa de pedir constantes da petição inicial apresentada e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.
B) Factos não Provados
Não se provaram os restantes factos alegados no requerimento inicial.”
IV - Do Direito
O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas essencialmente na decisão administrativa originariamente recorrida.
Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do CPTA.
A concessão das providências cautelares assenta numa ponderação que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, por forma a que possa ser ponderado e conjugado o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1.
Nestes termos, as providências cautelares conservatórias são adotadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
b) Quando, como no caso vertente, esteja em causa a adoção de uma providencia conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a inexistência de circunstancias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) do nº 1 do Artº 120º CPTA.
Já nos termos da alínea c) nº 1 do artº 120º, do CPTA, as providências cautelares são adotadas “Quando, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.
Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que a invocada prescrição do procedimento disciplinar sempre carecerá de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.
Efetivamente, sempre se dirá pois, e desde já, que se não vislumbra que a situação trazida a juízo se mostre evidente do ponto de visa jurídico, sendo que, para a contraparte a evidência será a inversa.
Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.
Vejamos agora em concreto o suscitado.
DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
Imputa a Recorrente à decisão recorrida diversos erros de julgamento na fixação da matéria de facto dada como assente, mais propondo o aditamento de factos enunciados nas suas conclusões 5.ª, 7.ª, 9.ª, 12.ª e 14.ª, que deveriam ser acrescentados por este tribunal, nos termos do artigo 662.º do CPC.
Em qualquer caso, entende a Entidade Recorrida que a factualidade dada como provada, deveria ser mantida.
Como tem vindo a ser decidido uniformemente pelos tribunais, e como sublinhou o Ministério Público no seu Parecer, «O recurso em matéria de facto («quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto») não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorretamente julgados, na base da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (...) ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer. (...).» (Cfr. Acórdão do STJ, de 10.01.2007, no Processo n.º 06P3518).
No mesmo sentido se pronunciou já este TCAN, designadamente, em Acórdão de 11-02-2011, no Processo n.º 00218/08.8BEBRG, em cujo sumário se pode ler:
“O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto”.
Diga-se desde já, e em qualquer caso, que os factos a que a recorrente pretende “incluir” nos factos provados, para além de se não mostrarem provados, ainda assim, sempre se mostrariam insuficientes e irrelevantes para a apreciação a fazer a final, na medida em que não teriam, em qualquer caso, a virtualidade de inverter o sentido do decidido e a decidir.
Efetivamente, a argumentação a este respeito aduzida pela Recorrente não logrou contrariar o conjunto da factualidade dada como provada pelo tribunal a quo, em função da convicção obtida, em conformidade com o artigo 607.º, n.ºs 3 a 5, do CPC então vigente, sendo que não pode ser ignorada a circunstância de se estar perante um processo cautelar, cuja análise terá de ser, por natureza, necessariamente perfunctória.
Em face do que precede, não se reconhece qualquer censurabilidade à matéria de facto fixada pelo tribunal a quo.
DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO
A Recorrente imputa ainda à decisão recorrida a violação de diversas normativos como os quais se deveria conformar.
Refira-se desde logo, que a lei admite providências cautelares, independentemente de serem conservatórias ou antecipatórias, desde que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir na correspondente ação principal (Cfr. art.º 112.º n.º 1, do CPTA), e desde que preenchidos os pressupostos e requisitos aplicáveis.
Efetivamente, são providências conservatórias aquelas que visam manter ou preservar a situação existente, designadamente assegurando ao requerente a manutenção da titularidade ou do exercício de um direito ou de gozo de um bem, que está ameaçado de perder.
Por outro lado, serão providências antecipatórias aquelas que visam prevenir um dano, obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito, mas que lhe é negado, ou seja, antecipam uma situação que não existia.
Na situação em apreciação, defende a Recorrente desde logo a suposta evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal.
Em qualquer caso, como se disse já precedentemente em termos genéricos, e aqui se reafirma em termos objetivos, não se mostra que a pretensão formulada seja evidente, tanto mais que essa suposta evidência é inexistente para a contraparte.
Acresce que o juízo a efetuar em sede cautelar, é um juízo necessária e meramente indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de o julgador entrar no domínio da apreciação de mérito, aqui inadmissível, salvo se enveredasse pela apreciação antecipada dessa questão, o que não é o caso.
Assim, não é patente ou notória a invocada ilegalidade dos atos cuja suspensão vem requerida, atenta até a circunstância do tribunal a quo ter chegado a questionar se os atos em apreciação seriam inclusivamente verdadeiros atos administrativos impugnáveis.
Em face dos argumentos aduzidos, mostra-se que a questão de direito, subjacente à controvertida situação, não é evidente, o que desde logo afastará a aplicação da citada alínea a) do Artº120º CPTA
Neste sentido aponta, designadamente, o sumário do acórdão deste Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.09.2012, proferido no processo n.º 00995/12.1BEPRT, no qual se pode ler:
“I. O juízo de “evidência” inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de carácter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de uma norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.
II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores, e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade (…)”.
Como se deixou dito, “numa situação em que não é líquida ou inequívoca a solução jurídica a adotar no quadro das diversas soluções plausíveis em direito permitidas … não se pode concluir pela existência de fortes indícios de manifesta ilegalidade (Procº 051/04 TCAN de 06/05/2004).
Conclui-se assim que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA. * * * Deste modo, uma vez que as providências, a que seja inaplicável a al. a) do n.º 1 do artigo 120.º, serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente diversos requisitos, importa verificar os mesmos.
Como se refere no Acórdão nº 166/04 do TCA-Sul de 17/06/2004 “São requisitos cumulativos para a concessão da providência cautelar conservatória a aparência do bom direito, a ameaça de lesão grave e dificilmente reparável deste direito e a ponderação de interesses (artº 120º, nº1- b) e nº2 do CPTA).
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O fundado receio há de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
A prova da existência do direito a acautelar basta-se com indícios de uma probabilidade séria da sua existência, ficando a certeza da sua existência para a ação principal; a prova da produção dos prejuízos de difícil reparação carece da demonstração de que estes são evidentes e reais, através de factos que mostrem ser tais prejuízos fundamentados.”
O fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência.”
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
O artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam os procedimentos cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se, como se disse supra, relativamente ao direito da requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Refere o Prof. Mário Aroso, (in “O novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos” 1ª Ed. Fevereiro de 2003 – pag. 261) relativamente aos “…prejuízos de difícil reparação, o critério não pode ser o da insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar”.
Por outro lado, no que respeita ao requisito do periculum in mora, tal significará que as providências requeridas serão decretadas quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (Artº 120º nº 1 alínea b) CPTA).
Como refere lapidarmente Isabel Celeste da Fonseca ”o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva, resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este Periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem - ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O Periculum in mora traduz, por conseguinte um tipo de urgência. É portanto uma urgência que somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decrete perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar – nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma relação de género e espécie que origina a que surjam “procedimentos e providências de urgência sem caráter cautelar (in “O debate Universitário” pag. 343).
Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa, a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal (Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).
Efetivamente, estando em causa a adoção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo 120º CPTA, este prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.
“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).
Serão pois deferidas as providências conservatórias quando se verifique:
a) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);
b) que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus non malus iuris);
c) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Já quanto às providências antecipatórias, serão a mesmas deferidas, nos termos do artigo 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA, quando “(...) estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”.
O fumus boni juris terá assim uma formulação positiva e uma formulação negativa.
Na formulação positiva, importará admitir o êxito do recurso principal, tendo de se verificar uma aparência de que o requerente tem a seu favor o direito que entende lesado pela atuação administrativa.
No que respeita à formulação negativa, bastará que a ação principal se não mostre desprovida de fundamento.
A este respeito, referem Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que “(...) tanto a alínea b) como a alínea c) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspetivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos.
Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida.
Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
Pelo contrário, de acordo com a alínea c) (do art.º 120.º n.º 1), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
Também em processo civil se reconhece que, embora em sede cautelar seja acrescido, por força da sumariedade dos juízos que nela são formulados, o risco da tomada de decisões injustas, esse risco é exponencialmente agravado no domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem.
Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni iuris (ou da aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares” (in «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», págs. 806 e 807).
No mesmo sentido apontou já o Acórdão do Colendo STA de 01/02/2007, no Recurso n.º 027/07, ao afirmar que o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta, ou seja, ostensiva, notória, evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito, a aparência de uma ação viável é suficiente (Cfr Acórdãos do STA de 22/06/2004, no Rec. n.º 0493A/04, de 07/06/2006, no Rec. n.º 0359/06, de 14/06/2007, no Rec. n.º 0420/07, de 03/04/2008, no Rec. n.º 018/08, de 12/11/2008, no Rec. n.º 0969/08 e do Pleno de 06/02/2007, no Rec. nº 0783/06).
Assim, resultando provável a procedência da pretensão formulada, ou a formular, no processo principal, a providência será concedida se e quando o Requerente comprovar a ocorrência do “periculum in mora”, consubstanciado no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”.
Correspondentemente, sendo cumulativos os referidos requisitos, será recusada a providência caso singelamente se verifique que resulta evidente e manifesta a improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, como resulta do regime estabelecido nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Na situação em apreciação não se mostra, efetivamente, preenchido o requisito do fumus boni iuris a que a lei pressupor verificado, para que se possa conceder as requeridas providências cautelares.
Em face do que precede, e considerando a natureza instrumental das providências cautelares, não se mostra pois censurável a decisão adotada em 1ª instância, atenta a decisão que presumivelmente virá a ser adotada na Ação Principal correspondente.
Com efeito, não logrou a Recorrente demonstrar que a decisão objeto de recurso jurisdicional possa ter violado qualquer normativo aplicável, tendo-se o tribunal limitado a aplicar o direito aos factos disponíveis e dados como provados de forma necessariamente perfunctória.
Em face do que antecede, não se reconhece, igualmente, que a decisão objeto de recurso tenha incorrido, no aspeto apreciado, em erro de julgamento.
Atenta a circunstância da verificação dos requisitos das providências cautelares ter natureza cumulativa, e ocorrendo a inverificação do 1.º requisito, improcederão necessariamente as pretensões formuladas (Cfr. Acórdãos do Colendo STA, de 30/05/2007, no Rec. n.º 049/07, de 01/02/2007, no Rec. n.º 027/07 e de 25/07/2007, no Rec. n.º 0462/07).
Em qualquer caso, tendo sido invocada a verificação do periciculum in mora, importará ainda analisar a mesma.
O periculum in mora, determina que as providências cautelares sejam adotadas quando “(…) haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” (art.º 120.º n.º 1 al. b) do CPTA).”
Como se transcreve no Parecer final proferido pelo Ministério Público, “o periculum in mora não é um perigo genérico de dano, pelo contrário, é o prejuízo de ulterior dano marginal que deriva do atraso da providência definitiva resultante da inevitável lentidão do processo ordinário. Este periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspetiva funcional: só tem – ou devem ter – relevância os prejuízos que coloquem em risco a efetividade da sentença proferida no processo principal. O periculum in mora traduz, por conseguinte, um tipo de urgência. É, portanto, uma urgência: somente se atende pela tutela cautelar à urgência referente à demora do processo principal. Nem toda a urgência de tutela jurisdicional tem guarida na tutela cautelar. Não deve, pois, confundir-se tutela cautelar preventiva – que se decreta perante a ameaça de lesão e antes de esta se consumar -, nem tutela cautelar com tutela urgente – que emite com celeridade. Há entre elas uma «relação de género e espécie» que origina a que surjam «procedimentos e providências de urgência sem carácter cautelar»” (Isabel C. da Fonseca, in «O Debate Universitário», pág. 343).
Já Mário Aroso e F. Cadilha entendem que “o primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no n.º 1, alíneas b) e c) do art.º 120.º, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora – isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis…
Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar: em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade…; as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente” (in Comentário ao CPTA, págs. 704 e 705; itálico no original).
Já o Colendo STA tem vindo a entender que a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal (Cfr. Acórdão de 25/07/2007, no Rec. n.º 0462/07).
Desde há muito que esta questão se mostra estabilizada neste TCAN, disso sento exemplo o Acórdão de 07-12-2005, no Processo n.º 01502/04.5BEPRT, onde lapidarmente se referiu que “Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas”.
Tal significa que o decretamento de uma providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos (Cfr. Acórdãos do Colendo STA, de 10/01/06, no Rec. n.º 0938/05, de 25/07/2007, no Rec. n.º 0462/07 e de 14/07/2008, no Rec. n.º 0381/08).
É pois manifesto que o acórdão recorrido, em face de tudo quanto ficou já dito, não merece, também nesta aceção, qualquer reparo.
Na situação concreta sujeita a julgamento, não se vislumbra pois a ocorrência de circunstância que denuncie um qualquer fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se pretendem ver reconhecidos no processo principal, suscetível de determinar a censura da decisão recorrida e a sua consequente substituição por outra que pudesse determinar a prolação de decisão contrária àquela proferida pelo tribunal a quo, tanto mais que não logrou a Recorrente demonstrar que a situação fáctica invocada pudesse preencher o requisito do periculum in mora ínsito nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Aqui chegados importa igualmente concluir que, mesmo que assim não fosse, e no que respeita à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a que alude o n.º 2 do citado artigo 120.º do CPTA, sempre a mesma determinaria que fosse dado primazia ao interesse público, pois que os danos que resultariam da concessão da providência, sempre se mostrariam superiores àqueles que possam resultar da sua recusa.* * * Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura, tanto mais que a Recorrente não logrou demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, confirmar a decisão objeto de impugnação.
Custas pela Recorrente
Porto, 22 de Outubro de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia (Em substituição) |
