| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
«AA» (devidamente identificada nos autos), autora no processo de contencioso pré-contratual que instaurou contra o CENTRO HOSPITALAR ..., E.P.E., sendo Contrainteressadas a [SCom01...], LDA. e a [SCom02...], LDA., (todas devidamente identificados nos autos) – no qual por referência ao Concurso Público n.º 04/CP. 23.3466 para “Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses”, a autora impugnou o ato de adjudicação à contrainteressada a [SCom01...], LDA., peticionando a sua anulação juntamente com o reposicionamento da autora em primeiro lugar – interpôs o presente recurso de apelação que dirige 1) contra o despacho que antecedeu a sentença na parte em que dispensou a realização de prova pericial e 2) contra a sentença datada de 04/04/2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou totalmente improcedente a ação, absolvendo a ré do pedido, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1.º Tendo em conta o princípio da verdade material que a recorrente requereu a efetivação de prova pericial: «1. Em fase de concurso, a contrainteressada apresentou algum estudo que comprove técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus? 2. Em fase de concurso a contrainteressada apresentou estudos que comprove a eficácia durante a utilização de 12 meses?»
2.º Entende a recorrente que o conhecimento necessário para a análise da verificação de apresentação de estudos que comprovem técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus durante a utilização de 12 meses, não decorre da cultura geral e da experiência comum, em abstrato.
3.º O tribunal recorrido confrontou a documentação apresentada com o cumprimento da norma ISO 20743.
4.º O tribunal recorrido considerou como prova técnica válida diversos documentos redigidos e apresentados pela contrainteressada, entendendo que por os mesmos terem a indicação ISO 20743 que cumpriam com o exigido.
5.º Só que a ISO 20743 é uma norma internacional que especifica métodos de ensaio para determinar a atividade antibacteriana de têxteis — ou seja, avalia a eficácia de tecidos tratados para combater bactérias, não vírus.
6.º O Tribunal entende que vírus não são micróbios, afastando por isso a exigência de apresentação de quaisquer estudos específicos para demonstração da eficácia das cortinas perante vírus.
7.º Ainda que o caderno de encargos não referisse expressamente vírus, ao exigir eficácia antimicrobiana contra múltiplos microrganismos, abrangia-se naturalmente todas as classes relevantes, incluindo vírus — entendimento técnico-científico que foi, aliás, assumido pelas próprias partes ao longo do procedimento.
8.º No entanto, a ISO 20743 aplica-se exclusivamente a bactérias, e, tal como as restantes normas AATCC, não se aplicam a vírus.
9.º Obviamente que o tribunal laborou em erro, sendo público e notório que os vírus são microrganismos – e para evitar tal erro, bastaria ordenar a elaboração de perícia como foi requerido.
10.º Em suma, está-se perante uma matéria iminentemente técnica, que reclama conhecimento científico e técnico altamente especializado em abstrato; o qual «por não fazerem parte da cultura geral e da experiência comum, se devem presumir não serem detidos pelo juiz».
11.º Nestes termos, o indeferimento de prova pericial violou o princípio do inquisitório e a imposição legal imposta no artigo 388.º do Código Civil, o que se invoca para os devidos efeitos.
12.º A recorrente invocou a exclusão da proposta da contrainteressada por não ter apresentado cortinas com um prazo de armazenamento de seis meses e um prazo de eficácia, em utilização, de 12 meses, conforme impõe o anexo I do caderno de encargos.
13.º O tribunal recorrido entendeu que as «especificações técnicas exigem uma durabilidade de 12 meses; já os documentos que instruem a proposta da Contra-interessada, demonstram uma durabilidade até 24 meses.» Mais entendeu o tribunal que da «declaração do produtor, resulta que o tecido da cortina é tratado com uma tecnologia de “silver nitrate” e testada de acordo com a norma ISO 20743, mostrando um protecção até 24 meses».
14.º Quanto à durabilidade de 12 meses, a contrainteressada é clara ao referir que tal durabilidade é de armazenamento e não em utilização efetiva.
15.º Em segundo lugar, o fabricante efetivamente aponta um prazo de 24 meses; só que tal proteção é, mais uma vez, relativa à ISSO 20743 («under ISSO 20743») – ou seja, bactérias e não vírus, como já se viu.
16.º Finalmente, cumpre referir que se ignorou que outros concorrentes (IFHI) foram excluídos precisamente por não apresentarem estudos longitudinais de utilização.
17.º Não há documentação que demonstre tecnicamente a viabilidade da eficácia em uso de 12 meses para vírus -tipo de microrganismo, obviamente.
18.º Assim, a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída como se peticionou.
19.º Entendeu o tribunal recorrido que «No caso, não foi alegado nenhum facto que evidencie uma prática concertada entre as duas concorrentes, com o único propósito de neste procedimento serem falseadas as regras da concorrência.»
20.º Em suma, houve duas concorrentes que apresentaram propostas no presente procedimento, que têm precisamente a mesma sede, o mesmo objeto social, o mesmo gerente e o mesmo sócio.
21.º Uma das concorrentes têm mais um sócio, que é cônjuge do outro sócio. Assim, as concorrentes atuam na mesma área de negócio, oferecem ao mercado o mesmo tipo de produtos, têm a mesma sede, têm como proprietários as mesmas pessoas e têm como órgão executivo a mesma pessoa.
22.º Por isso, as propostas apresentadas não são propostas realmente independentes e prejudicaram a transparência por distorcerem a concorrente no processo de adjudicação na medida em que foram preparadas, elaboradas e assinadas por operadores que atuam na mesma área de negócio, oferecem ao mercado o mesmo tipo de produtos, têm a mesma sede, têm como proprietários as mesmas pessoas e têm como órgão executivo a mesma pessoa – precisamente o mesmo signatário.
23.º Quer isto dizer que as duas concorrentes criaram uma situação de ilusão ou falsa concorrência.
24.º Por isso, aqueles dois concorrentes violaram os princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação.
25.º Entendeu o tribunal recorrido que tendo sido pessoas distintas a assinar as propostas, a concorrência está salvaguardada.
26.º A autoria da assinatura é inócua para o que está em causa. O que releva para a concorrência não é quem assina o quê, mas materialmente, se há risco de concertação ou coordenação das propostas e do consequente falseamento da concorrência no procedimento em causa por via da criação de vantagens relativamente aos demais concorrentes. Numa palavra: o que releva é o conteúdo das propostas, a coordenação das propostas, e não quem assina o quê.
27.º Numa palavra: o que releva é a elaboração da proposta com total autonomia e independência – e não a assinatura de propostas por duas pessoas distintas.
28.º Nestes termos, deve a proposta da contrainteressada ser excluída por violação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação.
O Recorrido Réu CENTRO HOSPITALAR ..., E.P.E. contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, concluindo do seguinte modo:
Da alegada “Imposição Legal da Prova Pericial”
1) Alega o Recorrente, que a sentença recorrida viola o disposto no artigo 388.º do Código Civil, o que não poderá proceder;
2) A sentença proferida pelo tribunal à quo, encontra-se devidamente fundamentada, no que importa à dispensa da prova pericial requerida pela A., o que se afere do seguinte trecho: “(…) matéria factual controvertida e relevante para a decisão da causa, a mesma é susceptível de prova mediante os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos.”
3) Na verdade, a prova pericial é exigida quando o julgador (pessoa já necessariamente diferenciada pela sua preparação académica e técnica, e pela respetiva experiência profissional) não se encontra habilitado a, por si só, percecionar factos, ou a apreciá-los, por convocarem “conhecimentos especiais” que não possui, o que, não é de todo o caso vertente.
4) Note-se que da documentação anexa pela Concorrente [SCom01...] existem estudos que respondem às questões levantadas pelo Recorrente aquando a indicação do objeto pericial.
5) Destarte, a questão da eficácia em relação e vírus e eficácia durante doze meses encontra resposta nos documentos juntos ao processo instrutor.
6) A proposta apresentada pela [SCom01...] cumpre com o previsto no referido Anexo I, porquanto, apresenta uma solução certificada pela norma ISO 20743 – com Teste de comportamento antimicrobiano em têxteis, e bem assim, pela Norma de Segurança AATCC 147 – Avaliação de atividade antibacteriana em materiais têxteis, método paralelo e norma AATCC 100 – Acabamento antibacteriano na avaliação dos têxteis. (Vide PI página 46 e 47 da Proposta da [SCom01...])
7) Resulta ainda da Ficha Técnica, que as cortinas apresentam tecnologia exclusiva, com nano iões de prata, onde os iões de prata distinguem os vírus, bactérias e microorganismos e atuam em conformidade de forma a neutralizar os mesmos. (Vide PI página 46 da Proposta da [SCom01...])
8) No concernente à eficácia durante 12 meses, efetivamente, resulta das caraterísticas, especificações e requisitos técnicos, previstas no Anexo I CE, que as cortinas sejam “Testadas de acordo com normas antimicrobianas para múltiplos organismos, no mínimo para 12 meses” (Vide PI página 4)
9) Sendo certo que, a concorrente [SCom01...] aquando o envio da proposta apresentou, não só os estudos de eficácia das cortinas juntos sob documento n.º 7 com a PI, e agora anexos com a proposta, (Conforme PI – Proposta da [SCom01...] páginas 14 a 56)
10) Ressaltando do documento parte integrante da Ficha Técnica apresentada pelo concorrente [SCom01...], a referência expressa que as cortinas apresentam uma durabilidade de 24 meses. (Conforme PI – Proposta da [SCom01...] página 48)
11) Pelo exposto, a proposta apresentada pela [SCom01...] cumpre com as caraterísticas, especificações e requisitos técnicos, previstos no CE, e, bem assim, com a documentação exigida no artigo 9.º n.º 1 alínea b) ii), do programa de concurso, encontrando-se desprovido de fundamento fáctico e legal, o pedido de exclusão de proposta da contrainteressada.
12) Igualmente, nenhum erro de julgamento pode ser apontado ao Tribunal a quo quando recusou a perícia impetrada, não consubstanciando a mesma qualquer diligência necessária ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, o qual, nessa medida, se mantém.
Da alegada “Exclusão da proposta da [SCom01...], Lda. por violação dos termos relativos a aspetos da execução do Contrato: falta de durabilidade, em uso, no mínimo de 12 meses;
13) Sustenta o Recorrente, que a contrainteressada não procedeu à junção de documentação que demonstre uma durabilidade “em uso” de doze meses, o que como supra se referiu não corresponde à verdade.
14) Conclui, e bem, a sentença ora em crise que a contrainteressada comprovou uma durabilidade das cortinas até 24 meses;
15) As propostas apresentadas, de acordo com o previsto em Caderno de Encargos, tinham de cumprir com as características técnicas, no seu Anexo I, isto é, “Manter a durabilidade de acordo com as normas internacionais, no mínimo de 12 meses;
16) Apurando-se que, a containteressada [SCom01...] aquando o envio da proposta apresentou, não só os estudos de eficácia das cortinas juntos sob documento n.º 7 com a PI, e agora anexos com a proposta, (Conforme PI – Proposta da [SCom01...] páginas 14 a 56), mas também fichas técnicas anexas à proposta e resposta ao pedido de esclarecimento que deverão ser considerados.
17) Resultando do documento parte integrante da Ficha Técnica apresentada pelo concorrente [SCom01...], refere expressamente que as cortinas apresentam uma durabilidade de 24 meses. (Conforme PI – Proposta da [SCom01...] página 48)
18) Atento o expendido, bem andou a sentença ao julgar improcedente a exclusão, pois que, a proposta apresentada pela [SCom01...] cumpre com as caraterísticas, especificações e requisitos técnicos, encontrando-se desprovido de fundamento fáctico e legal, o pedido de exclusão de proposta apresentado.
Da Alegada “Exclusão da proposta da [SCom01...], Lda., por apresentação de proposta com outro concorrente relacionado
19) Quanto a esta questão, alega o recorrente em síntese, por referência à proposta apresentada pela [SCom02...], Lda. e pela contra interessada, que a mesmas apresentaram propostas no presente procedimento, detendo a mesma sede, objeto social, o mesmo gerente e o mesmo sócio, o que deverá determinar a exclusão por violação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência.
20) Como se infere da leitura atenta da sentença esta questão foi amplamente analisada à luz dos preceitos legais aplicáveis não merecendo qualquer censura.
21) Dispõe o artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP: “São excluídas as propostas cuja análise revele (…) a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência”.
22) O Acórdão do TCAS de 3 de fevereiro de 2011 (Processo n.º 6545/10), vem, pela primeira vez, e já tendo presente o Acórdão do TJCE “Assitur”, determinar que a mera apresentação de duas (ou mais) propostas por empresas pertencentes a um mesmo grupo – ou numa relação de domínio –, não permite a assunção da existência de práticas suscetíveis de falsear a concorrência.
23) Ao invés, só mediante uma análise casuística das propostas apresentadas se poderá concluir se as mesmas foram, ou não, influenciadas pela “relação de domínio”.
24) A este propósito a jurisprudência portuguesa, segue os ditames do Acórdão Assitur sufragando a posição de não haver qualquer limitação legal que impeça que dois ou mais por operadores económicos ligados entre si apresentem propostas no mesmo procedimento pré-contratual.
25) Na análise da presente questão importará considerar o Acórdão Lloyd’s of London, no qual se discute a autonomia e a independência das propostas e se conclui que duas propostas assinadas pela mesma pessoa, continuam a ser consideradas autónomas e independentes até prova em contrário.
26) No entanto, sempre se diga que as propostas aqui em causa, não foram assinadas pela mesma pessoa.
27) A previsão do referido artigo não está pensada para o caso de duas propostas apresentadas por concorrentes “naturalmente” ligados entre si, mas por concorrentes que ligados ou não se concertaram para obter uma vantagem mútua, ou para afastar outros operadores económicos do mercado.
28) Porquanto, por tudo quanto se expôs, à semelhanças das restantes alegações, também não colhe o pedido de exclusão da proposta da [SCom01...] por alegada violação dos princípios de transparência, de igualdade de tratamento e de sã concorrência.
A Contrainteressada [SCom01...], LDA. também contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, e subsidiariamente interpondo recurso subordinado quanto à parte em que nela não se conheceu das causas de exclusão da proposta da Autora que haviam sido invocadas pelo Réu e pela Contrainteressada, peticionando a revogação da sentença nessa parte com a remessa do processo para conhecimento dos vícios que afetam a proposta da recorrida e que determinam a exclusão da mesma, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
I – Resposta às Alegações
A) O recurso interposto não tem qualquer fundamento – e a autora bem o sabe – pelo que deverá ser julgado improcedente;
B) Quanto à alegada imposição legal de prova pericial, alega a autora que se impunha que o Tribunal tivesse deferido o pedido de prova pericial para vir responder à seguintes questões: “1. Em fase de concurso, a contrainteressada apresentou algum estudo que comprovasse técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus? 2. Em fase de concurso a contrainteressada apresentou estudos que comprove a eficácia durante a utilização de 12 meses?”;
C) Sucede que a autora não recorre da matéria de facto dada como assente nos presentes autos, nem alega que existem factos que constam dos articulados que deveriam de ter sido dados como provados, o que por si só inviabiliza tudo quanto vem alegar sobre a suposta “imposição da prova pericial”, visto que, não havendo recurso da matéria de facto, a mesma já transitou em julgado e nada mais há a provar (pelo que não poderá ser produzida mais prova nos presentes autos, nomeadamente pericial;
D) Ainda que não se entenda que o alegado neste ponto não se encontra inviabilizado pelo facto de a autora não ter recorrido da matéria de facto, no que não se concede, note-se que, conforme resulta do Item B) dos factos provados (e, mais uma vez, não foi impugnado, nem colocado em causa pela autora), o programa do concurso apenas exigia a apresentação de “Catálogos/Fichas Técnicas com a descrição técnica do artigo e respetivos componentes” (cfr. artigo 9.º, n.º 1, alínea b), subalínea ii), do programa do concurso), não exigindo a apresentação de “estudo que comprovasse técnicocientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus”, nem exigindo “estudos que comprove a eficácia durante a utilização de 12 meses”, o que por si só esvazia de conteúdo a prova pericial pretendida pela autora, visto que, independentemente do seu conteúdo, a mesma seria inócua para os presentes autos;
E) O programa do procedimento, reitera-se, não exige que sejam apresentados estudos que evidenciem a resistência das cortinas da contrainteressada a vírus, nem que comprovem que as mesmas têm durabilidade de 12 meses.
F) Sendo que decorre da proposta da contrainteressada catálogos e fichas técnicas donde resulta a resistência das suas cortinas a vírus (cfr. subalínea i), do Item E) do probatório),
G) Conforme também resulta que as cortinas mantêm a durabilidade durante 24 meses – cfr. subalíneas h), i), j) e k), do Item E) do probatório);
H) Resulta dos factos assentes nos presentes autos que a proposta da contrainteressada contém todos os documentos exigidos pelas peças do procedimento, não existindo fundamento para a sua exclusão, nem existindo qualquer factualidade que motivasse a realização da prova pericial, pelo que o Tribunal a quo andou bem ao ter indeferido a realização da prova pericial – como, aliás, bem o revela a tramitação do processo 936/24.3BEPRT (onde a referida prova também não será realizada) –, não tendo havido qualquer violação do disposto no artigo 388.º do Código Civil, pelo que a alegação da recorrente deverá, simplesmente, improceder.
I) Quanto à alegada exclusão da proposta da [SCom01...], Lda., por violação dos termos relativos a aspetos da execução do contrato: falta de durabilidade, em uso, no mínimo de 12 meses, a recorrente vem alegar que a proposta da contrainteressada deveria ser excluída “por não ter apresentado cortinas com um prazo de armazenamento de seis meses e um prazo de eficácia, em utilização, de 12 meses...”; J) Contudo, resulta dos catálogos e fichas técnicas apresentadas pela contrainteressada na sua proposta que as cortinas que fornece têm uma durabilidade de 24 meses, verificando-se que o tratamento dado às mesmas e a consequente eficácia do mesmo e das cortinas encontra-se testada durante 24 meses, conforme resulta dos factos assentes, designadamente, dos estudos de eficácia antimicrobiana da cortina fornecida pela contrainteressada, a 6 meses, 18 meses e 24 meses (cfr. subalínea i) do Item E) do probatório; cfr. ainda subalínea j) do Item E), subalíneas k) do Item E) e Itens K) e L), todos do probatório;
K) Verificando-se que a contrainteressada não referiu que a durabilidade de 12 meses é de armazenamento (tanto assim é que tal não consta dos factos provados);
L) Ora, a autora não recorreu da factualidade assente nos presentes autos, donde resulta que as cortinas da contrainteressada tem uma durabilidade de 24 meses, o que por si só inviabiliza toda a alegação que a este respeito vem fazer sobre a durabilidade das cortinas fornecidas pela contrainteressada;
M) De qualquer modo, é inequívoco de que resulta dos catálogos/fichas técnicas apresentadas pela autora que as cortinas por esta fornecidas têm uma durabilidade de 24 meses, sendo que a eficácia das cortinas da contrainteressada durante 24 meses é referente a bactérias e a vírus (conforme resulta do alegado supra, nos artigos 21. a 27.),
N) Constatando-se, assim, que as cortinas fornecidas pela contrainteressada cumprem o requisito mínimo de durabilidade de 12 meses, pelo que o Tribunal a quo bem andou ao julgar improcedente a alegação da autora.;
O) Quanto à alegada exclusão da proposta da [SCom01...], Lda. por apresentação de proposta com outro concorrente relacionado, vem a recorrente alegar que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída porque existem 2 concorrentes em que as propostas “foram preparadas, elaboradas e assinadas por operadores que atuam na mesma área de negócio”;
P) Sucede, porém, que nada se encontra provado a este respeito, verificando-se que apenas está provado que a contrainteressada e uma outra concorrente têm o mesmo representante legal e que as propostas destas 2 concorrentes foram assinadas por 2 pessoas diferentes – cfr. itens F) e J) do probatório;
Q) Sendo que, no caso em concreto, as concorrentes em causa nem sequer se encontram em situação de subordinação;
R) Em face do exposto, considerando que nenhuma prova foi feita, nomeadamente, que, por exemplo, as propostas tenham sido preparadas/elaboradas pelos mesmos intervenientes, o que efetivamente não aconteceu, constata-se que o Tribunal a quo andou ao ter entendimento não existir fundamento de exclusão da proposta da contrainteressada, determinando, assim, a improcedência do recurso interposto pela recorrente, o que deverá ser confirmado pelo Tribunal ad quem;
II – Do recurso subordinado
S) O Tribunal a quo decidiu no sentido de não poder conhecer sobre as causas de exclusão da proposta da autora invocadas pelo réu e pela contrainteressada;
T) Refere, a respeito, que os demandados não podem invocar, em sede judicial, fundamentos que ditem a exclusão da proposta da autora, quando essas circunstâncias não foram consideradas em sede procedimental;
U) Invoca, para fundamentar a sua posição, o acórdão do TCAS, de 02.12.2021, proferido no processo n.º 75/21.9BELSB;
V) Sucede, porém, que o referido acórdão foi revogação pelo acórdão do STA, de 05.05.2022 (in www.dgsi.pt);
W) A este respeito importa ter em conta que a contrainteressada foi notificada do relatório preliminar, no qual foi logo graduada em 1.º lugar (cfr. Item M) do probatório e fls. 65 do PA),
X) Não tendo, assim, qualquer interesse em agir, no sentido de apresentar audiência prévia e de, no âmbito da mesma, invocar argumentos que determinassem a exclusão de qualquer proposta, incluindo da proposta da autora,
Y) Visto que, no caso em concreto, estando a contrainteressada graduada em 1.º lugar, era indiferente para esta a exclusão, ou não, da proposta da autora,
Z) Verificando-se que a apresentação de uma audiência da sua parte invocando argumentos que determinariam a exclusão da proposta da autora iria apenas atrasar o andamento do procedimento, quando a contrainteressada, estando em 1.º lugar, teria apenas interesse em que fosse proferido, o quanto antes, o ato de adjudicação, no seguimento do qual celebraria o contrato e iniciaria o fornecimento das cortinas;
AA) Note-se que, seguir-se o entendimento que consta da sentença recorrida, para além de violar os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da legalidade (consagrados nos artigos 20.º, n.º 4, da Constituição, e 3.º do CPA, respetivamente), apenas iria potenciar a litigância dos concorrentes em sede procedimental, com o inevitável prejuízo para os procedimentos e para a contratação pública;
BB) Assim, caso o ato de adjudicação seja (por algum motivo) anulado, deverá também ser revogada a sentença, na parte em que o Tribunal a quo decidiu no sentido de não poder conhecer sobre as causas de exclusão da proposta da autora invocadas pela contrainteressada (pp. 11 e 12 da sentença), remetendo-se os presentes autos novamente à 1.ª Instância para que decida sobre as causas de exclusão da proposta da autora.
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Admitido o recurso com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos o processo foi o mesmo remetido a este Tribunal Central Administrativo em 03/06/2025.
Neste, por despacho de 11/06/2025 do então Juiz Desembargador relator, constatando-se que previamente à subida dos autos não foi admitido o recurso subordinado deduzido nem dada à parte contrária oportunidade de se pronunciar no tocante à matéria do mesmo, foi determinada a baixa à 1.ª instância para que aí prosseguissem os seus respetivos ulteriores.
Após baixa, notificada a recorrente para contra-alegar, querendo, o recurso subordinado, nos termos do despacho de 18/06/2025 da Mmª Juíza do Tribunal a quo, não contra-alegou, tendo por despacho de 22/07/2025 sido admitido o mesmo e subsequentemente remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Norte em 23/07/2025.
Neste notificado o Dig.mo Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.
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Redistribuídos os autos em 01/09/2025 (cf. Despachos n.º 15/2025, de 27 de agosto e n.º 26/2025, de 4 de setembro do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste Tribunal) são, agora, submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
No caso as questões essenciais trazidas em recurso pela Recorrente Autora, e que cumpre decidir, são:
- saber se o despacho que antecedeu a sentença na parte em que dispensou a realização de prova pericial incorreu em erro de direito por violação do princípio do inquisitório e a imposição legal imposta no artigo 388.º do Código Civil - (vide conclusões 1ª a 11.ª das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida, datada de 04/04/2025, que julgou totalmente improcedente a ação, absolvendo a ré do pedido de anulação do ato de adjudicação incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa, pelos fundamentos invocados – (vide conclusões 12.ª a 28.ª das suas alegações de recurso).
E quanto ao recurso subordinado subsidiariamente interposto pela Contrainteressadada [SCom01...], LDA. quanto à sentença na parte em que nela não se conheceu das causas de exclusão da proposta da Autora que haviam sido invocadas pelo Réu e pela Contrainteressada, a questão essencial que vem trazida é a de saber se nessa parte a sentença deve ser revogada com a remessa do processo novamente à 1.ª Instância para que se decida sobre as causas de exclusão da proposta da Autora – (vide conclusões S). a BB). das suas contra-alegações).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na decisão recorrida:
«A) Mediante anúncio publicado em Diário da República foi dada publicidade ao concurso público para a aquisição, pelo CENTRO HOSPITALAR ..., E.P.E., de cortinas antimicrobianas descartáveis pelo prazo de 36 meses – cfr. fls. 32 e 33 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) Foi aprovado o programa do concurso, do qual se extrai o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…)” – cfr. fls. 17 e ss do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) Foi aprovado o Caderno de Encargos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…)
(…)” – cfr. fls. 4 e ss do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A), a qual consta do PA junto como documento com a Ref.ª 008888224 e 008888225, para o qual se remete e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) A Contra-interessada apresentou proposta ao concurso referido em A), a qual foi instruída, com os seguintes documentos:
a. Anexo I – fls. 1 e ss do PA com a Ref.ª 008888228;
b. Código de certidão permanente – cfr. fls. 3 do PA com a Ref.ª 008888228;
c. Certificado n.º 102/DM/2017/V01/2027 – cfr. fls. 4 do PA, com a Ref.ª 008888228;
d. Declaração Pedido de Confidencialidade de Preço – cfr. fls. 7 do PA com a Ref.ª 008888228;
e. Procuração – cfr. fls. 8 do PA com a Ref.ª 008888228;
f. Condições gerais, do qual se extrai o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 12 do PA, com a Ref.ª 008888228;
g. Declaração comprovativa de situação regularizada – cfr. fls. 13 do PA com a Ref.ª 008888228;
h. Ficha Informativa relativa ao produto “Disposable Curtains”, da Marca E, da qual se extrai o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Cfr. fls. 14 e 15 do PA com a Ref.ª 008888228, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
i. Estudos de Eficácia cortina antimicrobiana Marca E, do qual se extrai o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 16 e ss do PA com a Ref.ª 008888228;
j. Ficha técnica/informativa com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 46 e ss do PA com a Ref.ª 008888228;
k. Manufactures Declaration of Conformity, do qual se extrai o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 49 do PA com a Ref.ª 0088882281;
l. Commonly asked Marca E Antimicrobial Disposable Curtain FAQ’s, do qual se extrai o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 49 e ss do PA com a Ref.ª 0088882281;
m. Cetificate ISO 14001:2015 – cfr. fls. 56 do PA com a Ref.ª 0088882281;
F) A proposta da referida Contra-interessada está assinada por «BB» – cfr. assinatura electrónica aposta nos documentos que compõe a proposta da Contrainteressada, junta com o PA com a Ref.ª 0088882281;
G) O representante legal da Contra-interessada, de acordo com o declarado no procedimento, é «CC» – cfr. fls. 1 do PA com a Ref.ª 00888822811;
H) A [SCom02...] Lda. apresentou proposta ao concurso referido em A) – cfr. PA com a Ref.ª 000000, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) A referida proposta foi assinada por «CC» – cfr. documentos que integram a proposta constante do PA com a Ref.ª 00888822811;
J) «CC», de acordo com o declarado no procedimento, é o representante legal da referida Contra-interessada – cfr. fls. 2 do PA com a Ref.ª 00888822811;
K) A 16 de Fevereiro de 2024, o júri do procedimento solicitou à Contra-interessada [SCom01...], Lda., os seguintes esclarecimentos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 48 do PA com a Ref.ª 008888252, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Em resposta, a Contra-interessada prestou os seguintes esclarecimentos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 50 do PA com a Ref.ª 008888252, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M) A 4 de Abril de 2024 foi elaborado o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 55 e ss do PA com a Ref.ª 008888252, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. fls. 58 e ss PA com a Ref.ª 008888252, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
O) A 28 de Maio de 2024 foi elaborado o relatório final, do qual se extrai o seguinte: “(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. fls. 65 e ss do PA com a Ref.ª 008888252, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
P) Mediante deliberação de 20 de Junho de 2024, o Conselho de Administração adjudicou a proposta da Contra-interessada – cfr. fls. 72 do PA com a Ref.ª 008888252, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
*
E consignou não se terem provado outros factos com relevância para a boa decisão da causa.
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B – De direito
1. Do recurso da Autora
1.1 Do recurso dirigido ao despacho que antecedeu a sentença na parte em que dispensou a prova pericial
1.1.1 Da decisão recorrida
Pelo despacho que antecedeu a sentença contemporaneamente proferida a Mmª Juíza do Tribunal a quo entendeu que compulsado o teor dos articulados, e bem assim das questões suscitadas pelas partes, as questões a decidir na presente demanda são, essencialmente, questões jurídicas e que no que respeita à matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa, a mesma era suscetível de prova mediante os elementos documentais juntos pelas partes com os respetivos articulados, assim como, mediante os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos, tendo dispensado a realização da audiência prévia. E pelos mesmos fundamentos dispensou a inquirição das testemunhas arroladas, assim como, as demais diligências probatórias requeridas, passando de imediato a proferir a sentença.
~
1.1.2 Da tese da recorrente
A Recorrente, autora na ação, alega que ao indeferir a prova pericial requerida o Tribunal a quo incorreu em erro de direito por violação do princípio do inquisitório e a imposição legal imposta no artigo 388.º do Código Civil, sustentando em suma que o conhecimento necessário para a análise da verificação de apresentação de estudos que comprovem técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus durante a utilização de 12 meses, não decorre da cultura geral e da experiência comum, em abstrato; que o Tribunal entendeu que vírus não são micróbios, afastando por isso a exigência de apresentação de quaisquer estudos específicos para demonstração da eficácia das cortinas perante vírus, mas ao assim entender laborou em erro, sendo público e notório que os vírus são microrganismos, e para evitar tal erro, bastaria ordenar a elaboração de perícia como foi requerido; que se está perante uma matéria iminentemente técnica, que reclama conhecimento científico e técnico altamente especializado em abstrato; o qual por não fazerem parte da cultura geral e da experiência comum, se devem presumir não serem detidos pelo juiz. - (vide conclusões 1ª a 11.ª das alegações de recurso).
~
1.1.3 Da análise do recurso
1.1.3.1 A Autora impugnou na ação o ato de adjudicação do identificado procedimento de concurso público para a «Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses», alegando que a proposta da concorrente ordenada em primeiro lugar, a da contrainteressada [SCom01...], LDA, deveria ter sido excluída, e que, consequentemente, a sua própria proposta deveria ter sido graduada em primeiro lugar.
A final da Petição Inicial da ação requereu a produção de prova pericial, por meio de perícia colegial, com os seguintes quesitos:
«1. Em fase de concurso, a contrainteressada apresentou algum estudo que comprove técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus?
2. Em fase de concurso a contrainteressada apresentou estudos que comprove a eficácia durante a utilização de 12 meses?».
1.1.3.2 Terminada a fase dos articulados a Mmª Juíza do Tribunal a quo antecedeu a prolação da sentença com o seguinte despacho:
«Da Prova e Audiência Prévia
Com a entrada em vigor da Lei n.º 118/2019, de 17 de Setembro – a 16 de Novembro de 2019 – o Artigo 87.ºB, n.º 2 do CPTA, passou a prever que o juiz pode dispensar a Audiência Prévia quando esta se destinasse apenas ao fim previsto na alínea b), do n.º 1 do Artigo 87.º A, ou seja, a facultar às partes a discussão da matéria de facto e de direito, quando fosse sua intenção conhecer imediatamente de todo ou de parte do pedido.
O que é o caso.
Com efeito, compulsado o teor dos articulados, e bem assim das questões suscitadas pelas partes, constata-se que as questões a decidir na presente demanda são, essencialmente, questões jurídicas.
Sendo que, no que respeita à matéria factual controvertida e relevante para a boa decisão da causa, a mesma é suscetível de prova mediante os elementos documentais juntos pelas partes com os respetivos articulados, assim como, mediante os elementos documentais que constituem o processo instrutor junto aos autos.
Assim sendo, nos termos supra expostos, dispensa-se a realização da audiência prévia, proferindo, de imediato, sentença.
Pelos mesmos fundamentos se dispensa a inquirição das testemunhas arroladas, assim como, as demais diligências probatórias requeridas.
Notifique.»
E de seguida passou a proferir a sentença.
1.1.3.3 Vejamos.
As ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos (ou equiparados, para tal efeito) relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, seguem a forma de processo de contencioso pré-contratual, como expressamente decorre do disposto no art.º 100.º, n.º 1 do CPTA.
É o que sucede no caso dos autos na medida em que por estar em causa o ato de adjudicação praticado no âmbito ao Concurso Público n.º 04/CP. 23.3466 para “Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses”, a autora instaurou o presente processo de contencioso pré-contratual onde impugnou o ato de adjudicação à contrainteressada, a [SCom01...], LDA., peticionando a sua anulação juntamente com o seu reposicionamento em primeiro lugar.
1.1.3.4 O processo de contencioso pré-contratual encontra-se previsto e regulado nos artigos 100º ss. do CPTA, seguindo a tramitação estabelecida no capítulo III do título II do CPTA, salvo o preceituado nos números 2 a 9 do art.º 102.º do CPTA, como expressamente determinado no seu n.º 1.
Da remissão efetuada pelo art.º 102.º, n.º 1 do CPTA para a marcha do processo na ação administrativa (ou seja, para os art.ºs 78.º a 96.º do CPTA) resulta que no âmbito do contencioso pré-contratual, findos os articulados e os atos decorrentes de eventual despacho pré-saneador, é convocada audiência prévia destinada a algum ou alguns dos fins previstos nas alíneas a) a g), do n.º 1 do art.º 87.º-A do CPTA (isto é, a) realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 87.º-C; b) facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa; c) discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate; d) proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88.º; e) determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo; f) proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes; g) programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua duração, e designar as respetivas datas), a qual, todavia, não se realizará quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória ou quando a sua realização seja dispensada pelo juiz, como decorre do art.º 87.º-B, n.ºs 1, 2 e 3 do CPTA, na redação dada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro.
1.1.3.5 Sendo que a dispensa de realização de audiência prévia só é consentida ao juiz da causa quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º 1 do art.º 87.º-A (isto é, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa e a audiência prévia se destinasse apenas a facultar às partes a discussão de facto e de direito), ou nas ações que hajam de prosseguir, quando a audiência prévia se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do art.º 87º-A (isto é, tendo em vista a prolação de despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88.º; determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo; f) proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes), como decorre do disposto no art.º 87.º-B, n.ºs 2 e 3 do CPTA.
1.1.3.6 Na situação dos autos a Mmª Juíza do Tribunal a quo dispensou a realização de audiência prévia ao abrigo do art.º 87.º-B, n.º 2 do CPTA, que convocou, por pretender passar imediatamente a proferir sentença, conhecendo do mérito da causa, sem necessidade de diligências instrutórias e audiência de julgamento, por, no seu entender, o processo já reunia todos os elementos necessários à sua decisão. Tendo concomitantemente dispensado a inquirição das testemunhas arroladas, assim como, as demais diligências probatórias requeridas.
1.1.3.7 No seu recurso a Recorrente Autora não se insurge propriamente quanto ao despacho na parte em que nele se dispensou a audiência prévia, não questionando a bondade dos pressupostos em que o mesmo assentou.
O que a Recorrente Autora defende, confrontada com a sentença que julgou improcedente a sua ação, é que caso o Tribunal a quo tivesse ordenado a realização de prova pericial não teria incorrido no erro decisório que imputa à sentença, sustentando que o conhecimento necessário para a análise da verificação de apresentação de estudos que comprovem técnico-cientificamente a eficácia das cortinas em relação a vírus durante a utilização de 12 meses, não decorre da cultura geral e da experiência comum, em abstrato; que o Tribunal entendeu que vírus não são micróbios, afastando por isso a exigência de apresentação de quaisquer estudos específicos para demonstração da eficácia das cortinas perante vírus, mas ao assim entender laborou em erro, sendo público e notório que os vírus são microrganismos, e para evitar tal erro, bastaria ordenar a elaboração de perícia como foi requerido; que se está perante uma matéria iminentemente técnica, que reclama conhecimento científico e técnico altamente especializado em abstrato; o qual por não fazerem parte da cultura geral e da experiência comum, se devem presumir não serem detidos pelo juiz.
1.1.3.8 E aqui deparamo-nos com a seguinte perplexidade: a Recorrente Autora não imputa erro de julgamento da matéria de facto feito na sentença recorrida.
1.1.3.9 Ora, o processo pressupõe uma série ou conjunto de atos, coordenados entre si e ordenados à produção de um resultado final.
A instrução tem por objeto “… os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova” como expressamente resulta do art.º 90.º, n.º 1 do CPTA, aplicável aos processos de contencioso pré-contratual por efeito da remissão feita no art.º 102.º, n.º 1 do mesmo Código.
E na sequência lógica dos atos encadeados do processo, a instrução acontece depois de o juiz da causa, ao considerar em sede de despacho saneador que o processo haverá de prosseguir não podendo decidir do seu mérito logo em despacho saneador, identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova, como decorre das disposições conjugadas dos art.ºs 88.º, 89º-A, n.º 1, 90º e 91.º do CPTA.
1.1.3.10 Não tendo o Tribunal a quo procedido à enunciação dos temas da prova, tendo imediatamente passado a proferir sentença em sede de despacho-saneador por ter entendido que o processo já reunia todos os elementos necessários à sua decisão, e não vindo no recurso imputado erro de julgamento quanto à matéria de facto feito na sentença ou sequer identificados os factos ou temas da prova que por se acharem controvertidos importassem a sua submissão a uma fase de instrução, a procedência do recurso, no sentido de dever ser determinada a realização da prova pericial requerida encontra-se tolhida, por o ato de instrução pressupor serventia ao que é de precedente definição, e ela não está alcançada.
1.1.3.11 É consabido que por definição, que se extrai do art.º 388º, n.º 1 do CC, a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem (ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial).
Sendo, por inerência, a prova pericial um meio de prova, ou melhor, um dos meios de prova, utilizável em sede de instrução para prova dos factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova, como decorre das disposições conjugadas dos art.º 90.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, ex vi do art.º 102.º, n.º 1 do CPTA, dos art.ºs 410.º, 467.º do CPC, ex vi do art.º 90.º n.º 2 do CPTA, e dos art.ºs 341.º e 388.º do CC.
Não obstante a prova pericial se destine, como qualquer outra prova, a demonstrar a realidade dos factos alegados pelas partes, aquilo que a singulariza é o seu objeto: a perceção ou averiguação de factos que reclamem conhecimentos especiais que o julgador não domina, nos termos do artigo 467.º do Código Civil.
1.1.3.12 Mas note-se que nos termos do art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual por remissão do art.º 102.º, n.º 1, é no âmbito da instrução do processo que o juiz da causa ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo ali indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.
1.1.3.13 Significando que o juízo sobre a admissibilidade, ou não, de certo meio de prova, e em concreto, no que aqui nos interessa, da prova pericial, apenas é feito perante a existência de factos que sejam controvertidos e relevem para a decisão da causa.
A instrução tem por objeto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova.
No sentido do que vimos dizendo veja-se, entre outros, os acórdãos deste TCA Norte de 04/07/2025, Proc. 01851/23.3BEPRT-S1, de 05/04/2024, Proc. 002329/15.4BEPRT-S1, de 10/03/2022, Proc. 00276/20.7BEAVR-S1 todos disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcn
1.1.3.14 Ora, na situação presente não vêm identificados no recurso os factos que deveriam ter sido submetidos a instrução e prova.
O que logicamente antecede a questão de saber se no processo deveria ter sido realizada a prova pericial requerida.
Sem a identificação dos factos que devam ser tidos por controvertidos e importem para a decisão da causa, sobre os quais haveriam de incidir os atos de instrução, encontra-se tolhido qualquer juízo que fosse de fazer sobre a necessidade da realização de prova pericial.
1.1.3.15 Não colhem, pois, as conclusões 1ª a 11.ª das alegações de recurso, que não merece provimento nesta parte. Mantendo-se, em consequência, o despacho recorrido.
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1.2. Do recurso da Autora dirigido à sentença que julgou improcedente a ação
1.2.1 Da decisão recorrida
Pela sentença datada de 04/04/2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, Juízo de Contratos Públicos, a presente ação de contencioso pré-contratual, na qual por referência ao Concurso Público n.º 04/CP. 23.3466 para “Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses”, a autora impugnou o ato de adjudicação à contrainteressada a [SCom01...], LDA., peticionando a sua anulação juntamente com o seu reposicionamento em primeiro lugar, foi julgada totalmente improcedente, e em consequência foi a ré absolvida do pedido.
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1.2.2 Da tese da recorrente.
A Recorrente, autora na ação, pugna pela revogação da sentença recorrida, com substituição por decisão que dê procedência à ação nos termos peticionados, apontando-lhe erro de direito, alegando em suma que a invocou na ação a exclusão da proposta da contrainteressada por não ter apresentado cortinas com um prazo de armazenamento de seis meses e um prazo de eficácia, em utilização, de 12 meses, conforme impõe o anexo I do caderno de encargos; que o Tribunal a quo entendeu que as «especificações técnicas exigem uma durabilidade de 12 meses; já os documentos que instruem a proposta da Contrainteressada, demonstram uma durabilidade até 24 meses.» e que da «declaração do produtor, resulta que o tecido da cortina é tratado com uma tecnologia de “silver nitrate” e testada de acordo com a norma ISO 20743, mostrando um proteção até 24 meses»; que quanto à durabilidade de 12 meses, a contrainteressada é clara ao referir que tal durabilidade é de armazenamento e não em utilização efetiva; que o fabricante efetivamente aponta um prazo de 24 meses só que tal proteção é, mais uma vez, relativa à ISSO 20743 («under ISSO 20743») – ou seja, bactérias e não vírus; que se ignorou que outros concorrentes (IFHI) foram excluídos precisamente por não apresentarem estudos longitudinais de utilização; que não há documentação que demonstre tecnicamente a viabilidade da eficácia em uso de 12 meses para vírus -tipo de microrganismo e que , assim, a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída como se peticionou. Que por ouro lado, o Tribunal a quo considerou que «No caso, não foi alegado nenhum facto que evidencie uma prática concertada entre as duas concorrentes, com o único propósito de neste procedimento serem falseadas as regras da concorrência.», mas que no entanto houve duas concorrentes que apresentaram propostas no presente procedimento, que têm precisamente a mesma sede, o mesmo objeto social, o mesmo gerente e o mesmo sócio tendo uma das concorrentes têm mais um sócio, que é cônjuge do outro sócio; que, assim, as concorrentes atuam na mesma área de negócio, oferecem ao mercado o mesmo tipo de produtos, têm a mesma sede, têm como proprietários as mesmas pessoas e têm como órgão executivo a mesma pessoa e por isso as propostas apresentadas não são propostas realmente independentes e prejudicaram a transparência por distorcerem a concorrente no processo de adjudicação na medida em que foram preparadas, elaboradas e assinadas por operadores que atuam na mesma área de negócio, oferecem ao mercado o mesmo tipo de produtos, têm a mesma sede, têm como proprietários as mesmas pessoas e têm como órgão executivo a mesma pessoa – precisamente o mesmo signatário; que as duas concorrentes criaram uma situação de ilusão ou falsa concorrência, violando os princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação; que o Tribunal a quo entendeu que tendo sido pessoas distintas a assinar as propostas, a concorrência está salvaguardada, mas a autoria da assinatura é inócua para o que está em causa, o que releva para a concorrência não é quem assina o quê, mas materialmente, se há risco de concertação ou coordenação das propostas e do consequente falseamento da concorrência no procedimento em causa por via da criação de vantagens relativamente aos demais concorrentes, isto é, o que releva é o conteúdo das propostas, a coordenação das propostas, e não quem assina o quê; o que releva é a elaboração da proposta com total autonomia e independência – e não a assinatura de propostas por duas pessoas distintas. Concluindo a Recorrente Autora dever a proposta da contrainteressada ser excluída por violação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação – (vide conclusões 12.ª a 28.ª das suas alegações de recurso).
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1.2.3. Da análise e apreciação do recurso dirigido à sentença
1.2.3.1 A Autora impugnou na ação o ato de adjudicação do identificado procedimento de concurso público para a «Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses».
1.2.3.2 A sentença recorrida delimitou assim as questões a decidir no processo, considerando que importava conhecer da validade da decisão de adjudicação proferida no âmbito do concurso público para a «Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses», aferindo-se:
i) Da exclusão da proposta da Contrainteressada por violação do disposto no Anexo I, do Caderno de Encargos – falta de durabilidade, em uso, no mínimo de 12 meses;
ii) Da exclusão da proposta da Contrainteressada, por falta de junção de documentos – estudos longitudinais e independentes que comprovem a durabilidade mínima de 12 meses;
iii) Da exclusão da proposta da Contrainteressada por violação do disposto na Cláusula 23.ª do Caderno de Encargos – cedência de posição contratual;
iv) Da exclusão da proposta da Contrainteressada cfr. Artigo 9.º, número 4 do programa do procedimento e do Artigo 146.º, número 2 alínea d) do Código dos Contratos Públicos e ainda por força da tabela do Artigo 17.º, número 2, parte final, e do Artigo 18.º, número 2, alínea e), ambos do programa do procedimento – ineficácia contra vírus;
v) Da exclusão da proposta da Contrainteressada por existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência cfr. Artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP;
vi) Da errada avaliação da proposta da Autora [em relação à valia técnica, a qual foi avaliada com 0 pontos].
1.2.3.3 E após proceder à seleção da matéria de facto que deu como provada, que não vem impugnada no presente recurso, julgou inverificadas todas aquelas apontadas causas de invalidade, julgando improcedente a ação.
1.2.3.4 No que respeita à invocada exclusão da proposta da Contrainteressada por violação do disposto no Anexo I do Caderno de Encargos – falta de durabilidade, em uso, no mínimo de 12 meses – a sentença discorreu o seguinte, que se passa a transcrever:
«Determina o Artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP o seguinte: “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;”
Já o Artigo 57.º, n.º 1, alínea b) e c) estipula que, “1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…)
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”
Do exposto resulta que, deverão ser excluídas as propostas, cuja análise – designadamente mediante a análise dos documentos que a instruem, nos termos, in casu, da alínea c) do, n.º 1 do Artigo 57.º do CCP – revele que, as mesmas violam aspetos da execução do contrato [termos ou condições] não submetidos à concorrência.
Já do Caderno de Encargos aprovado no concurso público em causa nos presentes autos – para o fornecimento de cortinas antimicrobianas descartáveis – resultava que as cortinas a adquirir deveriam ter as seguintes características técnicas:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. Anexo I do Caderno de Encargos.
No que respeita à proposta técnica, a alínea b), do n.º 1, do Artigo 9.º do programa do concurso, exigia, entre outros, que as propostas fossem instruídas com catálogos/fichas técnicas com a descrição técnica do artigo e respetivos componentes.
Já de acordo com o Regulamento de avaliação das propostas, Anexo III do programa do concurso, as propostas que não correspondessem ao solicitado no Caderno de Encargos, seriam excluídas.
De acordo com a proposta da Contrainteressada, seriam fornecidas cortinas antimicrobianas descartáveis da Marca E – cfr. subalínea f), do Item E do probatório, resultando da ficha técnica informativa que as cortinas têm uma eficácia garantia de 24 meses – cfr. subalínea j), do Item E) do probatório.
Já da declaração do produtor, resulta que o tecido da cortina é tratado com uma tecnologia de “silver nitrate” e testada de acordo com a norma ISO 20743, mostrando um proteção até 24 meses – cfr. subalínea k), do Item E) do probatório.
A norma aqui em questão especifica métodos de testes quantitativos para determinar a atividade antibacteriana de todos os produtos têxteis antibacterianos, incluindo não tecidos.
As especificações técnicas exigem uma durabilidade de 12 meses; já os documentos que instruem a proposta da Contrainteressada, demonstram uma durabilidade até 24 meses.
O que significa que, dos documentos que instruem a proposta da Contrainteressada, não se evidencia qualquer violação da especificação técnica aqui em causa, em concreto quanto à durabilidade das cortinas.
Improcede, pois, a argumentação da Autora quanto a esta questão.»
1.2.3.5 No que respeita à invocada exclusão da proposta da Contrainteressada por falta de junção de documentos – estudos longitudinais e independentes que comprovem a durabilidade mínima de 12 meses – a sentença discorreu o seguinte, que se passa a transcrever:
«Nos termos do Artigo 9.º do programa do concurso, as propostas deveriam ser instruídas com os seguintes documentos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Este normativo em momento algum exige que as propostas sejam instruídas com estudos longitudinais e independentes que comprovem a durabilidade mínima de 12 meses, mas apenas com catálogos/fichas técnicas com a descrição técnica do artigo e respectivos componentes.
O que a Contra-interessada fez, resultando dos mesmos, como se viu, uma durabilidade das cortinas até 24 meses, cumprindo assim o requisito de durabilidade mínima de 12 meses.
Improcede, assim, a alegação da Autora quanto a esta questão.»
1.2.3.6 E no que respeita à invocada exclusão da proposta da Contrainteressada – ineficácia contra vírus – nos termos do art.º 9.º, n.º 4 do Programa do Procedimento, do art.º 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, da Tabela do art.º 17.º,n.º 2 parte final e do art. 18.º, n.º 2, alínea e), ambos do Programa do Procedimento a sentença discorreu o seguinte, que se passa a transcrever:
«Conforme resulta do sobredito, o Anexo I do Caderno de Encargos fixa as especificações técnicas das cortinas a fornecer.
A saber:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Daqueles resulta que, as cortinas a fornecer deveriam ser testadas de acordo com normas antimicrobianas para múltiplos microrganismos. Para o efeito, os concorrentes deveriam instruir as suas propostas com os documentos descritos na alínea b), do n.º 1, do Artigo 9.º do Programa do Concurso, o qual não exige a apresentação de quaisquer estudos específicos para demonstração da eficácia das cortinas perante vírus.
A proposta da Contra-interessada apenas deveria ser instruída com os documentos exigidos no Programa do Concurso, sendo que, desses documentos deveria resultar o cumprimento dos requisitos técnicos previstos no Caderno de Encargos, no caso no Anexo I ao Caderno de Encargos.
A proposta da Contra-interessada foi instruída com ficha informativa relativa ao produto a fornecer, assim como, instruída com as respectivas fichas técnicas, do mesmo modo que, foi instruía com estudos de eficácia das cortinas – cfr. subalíneas h), i) e j), do Item E) do probatório.
Das fichas técnicas em questão, resulta que as cortinas foram testadas de acordo com a norma ISO 20743, sendo efectiva contra múltiplos organismos, como MRSA, S. aureus, K. pneumoniae, E. coli, assim como, matando esses organismos, do mesmo que são efectivas contra fungos e inibem vírus.
Do exposto resulta, pois, que ao contrário do entendimento da Autora, a proposta da Contra-interessada mostra-se conforme o pretendido pelo Caderno de Encargos, inexistindo fundamento para a sua exclusão.
Improcede, assim, a sua alegação também quanto a esta questão.»
1.2.3.7 O juízo assim feito na sentença é de manter. Não merecendo qualquer acolhimento a invocação reiterada pela Recorrente Autora no presente recurso de que a proposta da contrainteressada deveria ter sido excluída por aquelas apontadas razões.
1.2.3.8 Com efeito, o que consta do Anexo I ao Caderno de Encargos é o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
1.2.3.9 E compaginada a proposta da Contrainteressada e os documentos que a integram resulta que o fornecimento a efetuar era de «cortinas antimicrobianas descartáveis da Marca E, de cuja ficha técnica informativa e bem assim da declaração do produtor consta estarem testadas de acordo com a norma ISO 20743 com uma eficácia garantida e proteção de 24 meses. Quando o que era exigido no Anexo I do Caderno de Encargos, neste aspeto, é que as cortinas tivessem uma «durabilidade de acordo com as normas internacionais, no mínimo de 12 meses».
Sendo apodítico não colher que a argumentação da Recorrente Autora, de que a proposta da contrainteressada não apresentava cortinas com um prazo de armazenamento de seis meses e um prazo de eficácia, em utilização, de 12 meses, conforme impõe o Anexo I do Caderno de Encargos.
1.2.3.10 E como foi aliás desde logo afirmado pelo Júri do procedimento em sede de Relatório Final, face à pronúncia da concorrente, aqui contrainteressada, em sede de audiência prévia, e se verifica e constata sem margem de dúvida, não constam das características técnicas solicitadas em Caderno de Encargos testes para grupos de micro-organismos ou testes para antimicrobianos superiores a 12 meses e testes de cortinas em uso.
1.2.3.11 Por outro lado, e se é certo que o Anexo I ao Caderno de Encargos exigia a «possibilidade de armazenar as cortinas por 6 meses antes da utilização, sem prejuízo da sua eficácia», resulta do probatório que na decorrência dos esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento a 14/02/2024 quanto à possibilidade de armazenamento das cortinas por 6 meses antes da sua utilização, sem prejuízo da sua eficácia, a Contrainteressada respondeu esclarecendo não existir qualquer problema em armazenar as cortinas no prazo de 6 meses, reiterando que a eficácia das mesmas em nada será comprometida, desde que cumpridas as condições de armazenamento (cada cortina na sua embalagem unitária principal e dentro de uma caixa, preferencialmente fechada).
Sendo que suscitada essa questão em sede de audiência prévia, face ao Relatório Preliminar, o Júri, tomando posição, esclareceu que relativamente à possibilidade de armazenamento das cortinas por 6 meses antes da sua utilização, sem prejuízo da sua eficácia, na sequência do pedido de esclarecimentos solicitado ao abrigo do art.º 72.º do CCP, a identificada concorrente (aqui Contrainteressada) respondeu positivamente.
1.2.3.12 Em sede da ação e agora em sede do presente recurso a Recorrente Autora persiste no argumentário, pugnando que a proposta da identificada Contrainteressada deveria ter sido excluída por tais fundamentos.
Mas assim não é, na exata medida em que não se mostra que desrespeite manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresente algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, pressuposto previsto no art.º 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP para a exclusão das propostas.
1.2.3.13 Em face do estatuído no art.º 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP se não se mostra que uma dada proposta desrespeite manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresente algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, falha o respetivo pressuposto para a sua exclusão.
1.2.3.14 E quanto à invocação, em que a Recorrente Autora persiste, de que não há documentação que demonstre tecnicamente a viabilidade da eficácia em uso de 12 meses para vírus, acompanha-se o julgamento feito na sentença recorrida no sentido de não se mostrar violado o disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, nem os apontados dispositivos do Programa do Procedimento que impusessem a exclusão da proposta da Contrainteressada.
1.2.3.15 Os concorrentes deveriam instruir as suas propostas com os documentos descritos na alínea b), do n.º 1, do Artigo 9.º do Programa do Concurso.
Mas se é certo que as propostas deveriam ser instruídas com os documentos exigidos no Programa do Concurso, e que desses documentos deveria resultar o cumprimento dos requisitos técnicos previstos no Caderno de Encargos, no caso no Anexo I ao Caderno de Encargos. Não era exigida a apresentação de quaisquer estudos específicos para demonstração da eficácia das cortinas perante vírus.
1.2.3.16 De harmonia com o estatuído no art.º 146.º, n.º 2 alínea d) do CCP devem ser excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A do mesmo Código.
1.2.3.17 A não junção com a proposta de documentos ou estudos que não era exigidos no Programa do Procedimento não constitui fundamento para exclusão da proposta à luz do art.º 146.º, n.º 2 alínea d) do CCP.
1.2.3.18 Acompanhando-se o julgamento feito na sentença recorrida no sentido de não se mostrar violado o disposto no art.º 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, nem os apontados dispositivos do Programa do Procedimento que impusessem a exclusão da proposta da Contrainteressada.
1.2.3.19 Improcedem, pois, as conclusões 12.ª a 18ª das suas alegações de recurso, não colhendo o recurso nesta parte.
1.2.3.20 E o que dizer quanto ao julgamento de improcedência da pretensão da Recorrente Autora quanto à pretendida exclusão da proposta da Contrainteressada, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP, por existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência?
1.2.3.21 Quanto a este aspeto a sentença discorreu o seguinte, que se passa a transcrever:
«Relativamente à concreta causa de exclusão, determina a alínea g), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP que, “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.”
Quando a esta questão, a doutrina tem firmado o entendimento segundo o qual, o que aquele preceito pretende é abarcar qualquer conduta passível de ser qualificada de anti concorrencial, a qual se poderá traduzir num ato isolado de um operador económico, ou de práticas concertadas de vários operadores. Acontece que, a redação da norma indicia que, a conduta passível de culminar com a exclusão da proposta nos termos daquela alínea g), não será uma qualquer conduta ou prática que possa ser qualificada de “prejudicial para o decurso do procedimento concorrencial”, mas sim uma conduta desconforme com o que a Lei da Concorrência qualifica de atos, condutas ou práticas anti concorrênciais.
Com efeito, de acordo com Pedro Sánchez “A lei promove aqui uma remissão para as regras da concorrência, o que equivale a dizer que insere nesta alínea g) a porta para a entrada no procedimento de contratação pública dos métodos de controlo de ilícitos concorrenciais, isto é, punidos pela Lei da Concorrência – actualmente nos artigos 9.º a 12º. Da Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio. (…) Portanto, nenhuma exclusão que seja, pelo menos isoladamente, fundada nessa alínea g) pode ser operada através da simples identificação e uma prática que pode distorcer o bom funcionamento do procedimento. É por isso que (…) não é nesta alínea g) que se pode fundar a exclusão das propostas de duas ou mais empresas que se integrem no mesmo grupo económico e que tenham tentado apresentar propostas simultâneas no mesmo procedimento: isto pela singela circunstância de o Direito da Concorrência jamais identificar uma colusão no caso de empresas que pertencem ao mesmo grupo (…)” – Pedro Sánchez, Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL Editora, pág. 275
Também na Jurisprudência, a propósito da análise da causa de exclusão prevista na alínea g), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP, o Supremo Tribunal Administrativo refere que, “Há, assim, que determinar o conteúdo do conceito de situações suscetíveis de influenciarem a concorrência, para aferir da ocorrência dessa situação no caso presente. Tal determinação passa pela a interpretação do artigo 4º da Lei nº 18/2003, de 11/6 (Lei da Concorrência), que aprovou o regime jurídico da concorrência, no qual, sob a epígrafe "práticas proibidas", se dispõe:"1 - São proibidos os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente as que se traduzam em … … …”
Através desta disposição legal genérica, concretizada, a título meramente exemplificativo, nas suas várias alíneas, bem como das regras relativas ao abuso da posição dominante [artigo 6º], abuso de dependência económica [artigo 7º], concentração de empresas [artigo 8º] e auxílios estatais [artigo 13º], o legislador procurou, conforme se escreveu no referido acórdão do TCAS de 29/1/2009, processo n.º 4105/08, “criar mecanismos que contribuam para a livre formação da oferta e da procura e de acesso ao mercado, para o equilíbrio das relações entre agentes económicos, para o favorecimento dos objetivos gerais de desenvolvimento económico e social, para o reforço da competitividade dos agentes económicos e para a salvaguarda dos interesses dos consumidores.”
Dela resulta, claramente, que constitui uma prática proibida a prática concertada entre empresas, qualquer que seja a forma que revista, que tenha como objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no mercado.” – Acórdão do STA de 11/01/2011, p. 0851/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt
Do exposto resulta, portanto, a conclusão de exclusão da proposta ao abrigo da alínea g), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP passa, necessariamente, pela subsunção da conduta dos operadores económicos que apresentaram proposta, às práticas anti concorrenciais previstas na Lei da Concorrência, isto é, aos artigos 9.º a 12º. Da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio.
Nesta matéria, estipulam os Artigo 9.º a 12.º da Lei n.º 12/2012, de 8 de Maio, o seguinte:
“Artigo 9.º
Acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas
1 - São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em:
a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda ou quaisquer outras condições de transação;
b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos;
c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos.
2 - Exceto nos casos em que se considerem justificados, nos termos do artigo seguinte, são nulos os acordos entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo número anterior.
Artigo 10.º
Justificação de acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas
1 - Podem ser considerados justificados os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas referidas no artigo anterior que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição de bens ou serviços ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que, cumulativamente:
a) Reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante;
b) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objetivos;
c) Não deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa.
2 - Compete às empresas ou associações de empresas que invoquem o benefício da justificação fazer a prova do preenchimento das condições previstas no número anterior.
3 - São considerados justificados os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo artigo anterior que, embora não afetando o comércio entre os Estados membros, preencham os restantes requisitos de aplicação de um regulamento adotado nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
4 - A Autoridade da Concorrência pode retirar o benefício referido no número anterior se verificar que, em determinado caso, uma prática abrangida produz efeitos incompatíveis com o disposto no n.º 1.
Artigo 11.º
Abuso de posição dominante
1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
2 - Pode ser considerado abusivo, nomeadamente:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas;
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não tenham ligação com o objeto desses contratos;
e) Recusar o acesso a uma rede ou a outras infraestruturas essenciais por si controladas, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa, desde que, sem esse acesso, esta não consiga, por razões de facto ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que esta última demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.
Artigo 12.º
Abuso de dependência económica
1 - É proibida, na medida em que seja suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, do estado de dependência económica em que se encontre relativamente a elas qualquer empresa fornecedora ou cliente, por não dispor de alternativa equivalente.
2 - Podem ser considerados como abuso, entre outros, os seguintes casos:
a) A adoção de qualquer dos comportamentos previstos nas alíneas a) a d) do n.º 2 do artigo anterior;
b) A rutura injustificada, total ou parcial, de uma relação comercial estabelecida, tendo em consideração as relações comerciais anteriores, os usos reconhecidos no ramo da atividade económica e as condições contratuais estabelecidas.
3 - Para efeitos do n.º 1, entende-se que uma empresa não dispõe de alternativa equivalente quando:
a) O fornecimento do bem ou serviço em causa, nomeadamente o serviço de distribuição, for assegurado por um número restrito de empresas; e
b) A empresa não puder obter idênticas condições por parte de outros parceiros comerciais num prazo razoável.”
Ora, compulsados os factos provados nestes autos, constata-se que, a conduta da Contra-interessada e da concorrente [SCom02...] Lda., não é susceptível de integrar as práticas anti concorrências previstas nos Artigos 9.º a 12.º da Lei da Concorrência.
Com efeito, apurou-se que a proposta da Contra-interessada foi assinada por «BB», sendo o seu representante legal «CC» – cfr. Itens F) e G) do probatório.
Já a concorrente [SCom02...] Lda., que também apresentou proposta e foi excluída, viu a sua proposta ser assinada por «CC», que é também o seu representante legal – cfr. Itens H), J) e K) do probatório.
Mas isso não é suficiente.
Da mesma forma que, a Lei da Concorrência não estabelece qualquer presunção, de que da simples relação de domínio entre as empresas concorrentes resulte o falseamento das regras da concorrência, também não o determina no caso de duas empresas, que tenham os mesmos representantes legais, e apresentem propostas no mesmo procedimento concursal, ademais, quando a proposta é assinada por pessoas distintas.
O que se impõe são situações reais e não meramente hipotéticas ou potenciais que possam ser precisamente objectivadas como tendo de levar a prejudicar essa concorrência. Assim sendo, as circunstâncias supra descritas, alheadas de mais factos, são manifestamente insuficientes para se concluir pela verificação de uma conduta concertada e susceptível de violar a concorrência.
Note-se que, o CCP consagrou que se tinham de verificar fortes indícios de tais práticas, que não significam outra coisa que não a detecção da existência de situações, no caso concreto, que tenham prejudicado efectivamente a concorrência. E esse prejuízo tem, pois, que resultar do real comportamento dos concorrentes no âmbito do concurso, não podendo resultar de meras hipóteses ou probabilidades. Tem que resultar de uma concertação, no caso concreto, susceptível de falsear as regras da concorrência – e não apenas de poder perturbar o andamento do procedimento – que não pode ser considerada preenchida com uma antecedente situação jurídica, que opera no dia a dia das empresas, e no dia a dia das pessoas, e que não se sabe se e em que medida influencia o exercício da sua atividade.
A lei exige a existência de indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência, que têm de ser fortes, e resultar de circunstâncias concretas da actuação dessas empresas no procedimento concursal em crise e da análise das propostas por elas apresentadas. Ora, nada disso ficou demonstrado, nem tão pouco foi alegado pela Autora.
Ainda que se entenda que a causa de exclusão aqui em causa não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial, devendo fazer-se uma avaliação sobre a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento, não basta que se verifique as duas empresas têm o mesmo representante legal, ou que estejam em relação uma com a outra, para que conclua, sem mais, para existência de indícios fortes de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência ou pela violação de tais princípios. No caso, não foi alegado nenhum facto que evidencie uma prática concertada entre as duas concorrentes, com o único propósito de neste procedimento serem falseadas as regras da concorrência.
A Autora suscita aqui a questão do baixo preço proposto pela [SCom02...] Lda., no entanto o preço da Contra-interessada foi mais baixo do que o desta concorrente e a Autora não questionou esse preço, desde logo, não se questionou se o preço seria sequer suficiente para executar o contrato.
Importaria que a Autora alegasse e demonstrasse que as duas concorrentes agiram do modo que agiram e de forma concertada, com o objectivo de, à custa da sã concorrência, obterem uma vantagem ou um ganho ilegítimo [SCom02...] Lda. no procedimento, na medida em que podere oferecer condições que os outros concorrentes não conseguiram, por conta dessa actuação.
Nada disso foi convenientemente alegado.
Assim sendo, a conclusão só pode ser a da inexistência de causa de exclusão da proposta da Contra-interessada, nos termos da alínea g), do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP, pelo que improceda a argumentação da Autor a propósito desta questão.
O que se determinará infra.»
1.2.3.22 A Recorrente Autora invoca no presente recurso que houve duas concorrentes que apresentaram propostas no presente procedimento, que têm precisamente a mesma sede, o mesmo objeto social, o mesmo gerente e o mesmo sócio; que uma das concorrentes têm mais um sócio, que é cônjuge do outro sócio; que assim, as concorrentes atuam na mesma área de negócio, oferecem ao mercado o mesmo tipo de produtos, têm a mesma sede, têm como proprietários as mesmas pessoas e têm como órgão executivo a mesma pessoa; que por isso, as propostas apresentadas não são propostas realmente independentes e prejudicaram a transparência por distorcerem a concorrente no processo de adjudicação na medida em que foram preparadas, elaboradas e assinadas por operadores que atuam na mesma área de negócio, oferecem ao mercado o mesmo tipo de produtos, têm a mesma sede, têm como proprietários as mesmas pessoas e têm como órgão executivo a mesma pessoa – precisamente o mesmo signatário; que isto quer dizer que as duas concorrentes criaram uma situação de ilusão ou falsa concorrência; que por isso, aqueles dois concorrentes violaram os princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação; que entendeu o Tribunal a quo que tendo sido pessoas distintas a assinar as propostas, a concorrência está salvaguardada, mas a autoria da assinatura é inócua para o que está em causa, o que releva para a concorrência não é quem assina o quê, mas materialmente, se há risco de concertação ou coordenação das propostas e do consequente falseamento da concorrência no procedimento em causa por via da criação de vantagens relativamente aos demais concorrentes; numa palavra o que releva é o conteúdo das propostas, a coordenação das propostas, e não quem assina o quê, o que releva é a elaboração da proposta com total autonomia e independência – e não a assinatura de propostas por duas pessoas distintas e que assim a proposta da Contrainteressada ser excluída por violação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da sã concorrência (igualdade) entre os participantes no procedimento de adjudicação.
1.2.3.23 Mas não lhe assiste razão, devendo ser mantida, também neste aspeto, a sentença recorrida.
1.2.3.24 Com efeito, diferentemente do sustentado pela Recorrente Autora no seu recurso, a Mm.ª Juíza do Tribunal a quo não se limitou a entender, para julgar improcedente a alegação, que tendo sido pessoas distintas a assinar as propostas, a concorrência estava salvaguardada, como bem se vê do supra transcrito.
O entendimento feito pela Mmª Juíza na sentença recorrida, apoiado na Doutrina e Jurisprudência que ali citou, foi o de que da simples relação de domínio entre as empresas concorrentes não pode resultar a conclusão de que haja falseamento das regras da concorrência, e que também o não determina o facto de duas empresas terem os mesmos representantes legais, e apresentarem propostas no mesmo procedimento concursal.
E esse entendimento é correto.
1.2.3.25 E como também não deixou de ser dito na sentença recorrida, as circunstâncias apuradas nos autos, tal como vertidas no probatório, são insuficientes para se concluir pela verificação de uma conduta concertada que seja suscetível de violar a concorrência. Juízo que também se mostra correto, e não foi operativamente questionado pela Recorrente Autora.
1.2.3.26 E tanto basta para concluir pela improcedência do recurso também nesta parte, não colhendo as conclusões 19.ª a 28ª das alegações da Recorrente Autora.
~
2. Do recurso subordinado da Contrainteressada DIVISIONCARE
2.1 A Contrainteressada [SCom01...], LDA. nas suas contra-alegações de recurso interpôs subsidiariamente recurso subordinado quanto à parte em que nela não se conheceu das causas de exclusão da proposta da Autora que haviam sido invocadas pelo Réu e pela Contrainteressada, peticionando a revogação da sentença nessa parte com a remessa do processo para conhecimento dos vícios que afetam a proposta da recorrida e que determinam a exclusão da mesma, formulando quanto a ele as seguintes conclusões nos seguintes termos:
S) O Tribunal a quo decidiu no sentido de não poder conhecer sobre as causas de exclusão da proposta da autora invocadas pelo réu e pela contrainteressada;
T) Refere, a respeito, que os demandados não podem invocar, em sede judicial, fundamentos que ditem a exclusão da proposta da autora, quando essas circunstâncias não foram consideradas em sede procedimental;
U) Invoca, para fundamentar a sua posição, o acórdão do TCAS, de 02.12.2021, proferido no processo n.º 75/21.9BELSB;
V) Sucede, porém, que o referido acórdão foi revogação pelo acórdão do STA, de 05.05.2022 (in www.dgsi.pt);
W) A este respeito importa ter em conta que a contrainteressada foi notificada do relatório preliminar, no qual foi logo graduada em 1.º lugar (cfr. Item M) do probatório e fls. 65 do PA),
X) Não tendo, assim, qualquer interesse em agir, no sentido de apresentar audiência prévia e de, no âmbito da mesma, invocar argumentos que determinassem a exclusão de qualquer proposta, incluindo da proposta da autora,
Y) Visto que, no caso em concreto, estando a contrainteressada graduada em 1.º lugar, era indiferente para esta a exclusão, ou não, da proposta da autora,
Z) Verificando-se que a apresentação de uma audiência da sua parte invocando argumentos que determinariam a exclusão da proposta da autora iria apenas atrasar o andamento do procedimento, quando a contrainteressada, estando em 1.º lugar, teria apenas interesse em que fosse proferido, o quanto antes, o ato de adjudicação, no seguimento do qual celebraria o contrato e iniciaria o fornecimento das cortinas;
AA) Note-se que, seguir-se o entendimento que consta da sentença recorrida, para além de violar os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da legalidade (consagrados nos artigos 20.º, n.º 4, da Constituição, e 3.º do CPA, respetivamente), apenas iria potenciar a litigância dos concorrentes em sede procedimental, com o inevitável prejuízo para os procedimentos e para a contratação pública;
BB) Assim, caso o ato de adjudicação seja (por algum motivo) anulado, deverá também ser revogada a sentença, na parte em que o Tribunal a quo decidiu no sentido de não poder conhecer sobre as causas de exclusão da proposta da autora invocadas pela contrainteressada (pp. 11 e 12 da sentença), remetendo-se os presentes autos novamente à 1.ª Instância para que decida sobre as causas de exclusão da proposta da autora.
2.2 Considerando que o recurso subordinado da Recorrida Contrainteressada foi deduzido a título subsidiário, acautelando a eventualidade do provimento do recurso da Autora com anulação do ato de adjudicação, como expressamente declarou, tendo claudicado totalmente o recurso da Autora, nos termos supra decididos, fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado, de que assim nos abstemos de conhecer.
*
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em negar provimento ao recurso da Autora, confirmando-se o despacho e a sentença recorridos.
Julgar prejudicado o conhecimento do recurso subordinado subsidiariamente deduzido pela Contrainteressada [SCom01...], LDA.
Custas pela Recorrente – artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA.
*
Notifique.
D.N.
*
Porto, 26 de setembro de 2025
Maria Helena Canelas (relatora)
Tiago Afonso Lopes de Miranda (1ª adjunto)
Maria Clara Ambrósio (2ª adjunta) |
