| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I – RELATÓRIO
1.1.L., com domicílio profissional na Rua (…), intentou a presente ação administrativa especial contra a ORDEM DOS ADVOGADOS, com sede no Largo (…), indicando, como contrainteressada, M., residente na Av. (…) e pedindo que seja anulado o ato impugnado, consubstanciado no acórdão do Conselho Superior da R. de 15/11/2013, que negou provimento ao recurso por si interposto contra o acórdão do Conselho de Deontologia de Coimbra de 20/04/2012 que o condenou na pena disciplinar de advertência, e que seja absolvido da pena aplicada.
Alega, para tanto, em síntese, que analisado o relatório final que culminou no acórdão condenatório do Conselho de Deontologia de Coimbra, verifica-se que não foi notificado para se pronunciar sobre a medida da pena a aplicar, não constando da acusação a indicação da pena aplicável, com o que se violaram os seus direitos de defesa e audição, previstos no art.º 32.º, n.os 1 e 5, da CRP;
Refere que a interpretação dos artigos 154.º e 155.º do EOA no sentido de excluírem a audição do arguido em processo de responsabilidade disciplinar sobre a proposta de pena a aplicar ao arguido, é inconstitucional;
Alega também que o ato impugnado padece do vício de violação de lei por omissão de pronúncia, por violação do disposto no art.º 410.º, n.º 2, alíneas b) e c), do CPP e por violação do princípio in dubio pro reo, o que determina a sua nulidade, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP;
E, ainda, que o mesmo enferma do vício de falta de fundamentação uma vez que se limita a concluir que ocorreu um ato censurável por banda do A., em violação do disposto nos art.os 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alínea a), e 425.º, n.º 4, do CPP;
Sustenta que as decisões proferidas incorrem em erro notório na apreciação da prova, uma vez que não vislumbra como pode ser condenado por falta de prestação de informações e por intempestividade na prestação das mesmas quando as próprias decisões assumem não terem colhido prova suficiente sobre o momento em que tais informações terão sido prestadas e realçam que a contrainteressada não se conformava com o facto de não ter razão;
Mais alega que o ato impugnado violou o princípio in dubio pro reo, que padece de vício de contradição insanável, nos termos do art.º 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, quer entre a fundamentação e a factualidade dada como assente, quer entre a fundamentação e a decisão, enfermando de erro nos pressupostos de facto e nos pressupostos de direito
Por fim, conclui que o ato impugnado deveria ter aplicado a pena de substituição da pena de advertência, prevista no art.º 133.º do EOA.
1.2. Citada, a Ré contestou, defendendo-se por impugnação, refutando a tese veiculada pelo Autor, alegando, em suma, que não se verifica nenhum dos vícios e ilegalidades imputados ao acórdão impugnado, que fez uma correta e adequada ponderação das circunstâncias apuradas e que culminou na aplicação da pena mais leve de advertência.
1.3. Citada, a contrainteressada não contestou.
1.4. Proferiu-se despacho que considerou inexistir matéria de facto controvertida e que ordenou a notificação das partes para alegarem.
1.5. Ambas as partes alegaram, reiterando as posições veiculadas, respetivamente, na petição inicial e na contestação.
1.6. Em 16 de novembro de 2018, proferiu-se sentença que julgou a ação totalmente improcedente e absolveu o Réu do pedido, a qual consta da seguinte parte dispositiva:
“Pelo exposto, julga-se a presente ação administrativa especial improcedente e, em consequência, absolve-se a R. do pedido.
Custas pelo A.
Ao abrigo das disposições conjugadas dos art.os 31.º, n.º 1, e 34.º, n.os 1 e 2, do CPTA, do art.º 6.º, n.º 4, do ETAF, e dos art.os 305.º, n.º 4, e 306.º, n.º 2, do CPC (aplicáveis ex vi art.os 1.º e 31.º, n.º 4, do CPTA), fixa-se à presente ação o valor de € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
Registe e notifique.”.
1.7. Inconformado com o assim decidido, o Autor interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
“a) Está constitucionalmente assegurado o direito de tutela plena e efectiva contra os actos administrativos lesivos de direitos de interesses e legalmente protegidos dos cidadãos, nos art.ºs 268.º, n.º 4, e 2º.º, n.ºs 1 e 5, da CRP;
b) Este direito constitucional postula, necessariamente, que o administrado possa controverter os pressupostos de facto da decisão administrativa, o que demanda, inarredavelmente, o direito de questionar a correcção da prognose fático-valorativa levada a cabo pela autoridade administrativa e com base na qual se deram por verificados ou ocorridos os factos em que a mesma decisão se estriba;
c) No domínio da determinação dos pressupostos de facto do acto administrativo sancionatório, não goza a autoridade administrativa de qualquer discricionariedade administrativa, ou margem de livre apreciação, que seja insindicável jurisdicionalmente,
d) O princípio, doutrinariamente afirmado, da “justiça administrativa”, entendido no sentido de a decisão administrativa não é susceptível de controlo jurisdicional, apenas é admissível, hoje, perante aquele direito constitucional, no que tange à competência administrativa para levar ou não a cabo o procedimento administrativo disciplinar ou a acção disciplinar, que o ora recorrente não sindicou;
e) Na petição desta acção administrativa, o ora recorrente invocou como causa de pedir, entre outras, o erro de prognose fático-valorativa em que as instâncias administrativas haviam incorrido, ao não darem como provado, perante os depoimentos das testemunhas, que o ora recorrente, logo na segunda reunião, informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão e que reiterou, posteriormente, essa informação, pelo telefone, para a contrainteressada; e informou-a, atempadamente, da sua impossibilidade de comparecer na data e hora marcada, na deslocação agendada a (...);
f) Na petição da acção administrativa não se questionou a repetição da prova já realizada no processo disciplinar, nem a produção de nova prova não requerida nesse procedimento, tendo em vista a determinação dos factos correspondentes à verdade material, pelo que não tem qualquer pertinência, sendo inaplicável ao caso, a fundamentação expendida pela sentença recorrida por remissão, através de citação, para o sustentado normativamente no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 31/05/2013, proc. n.º 01513/06.6BEBRG, publicado em www.dgsi.pt;
g) O recorrente apenas colocou, nessa causa de pedir, a questão do erro da autoridade administrativa na apreciação das provas concretamente produzidas no procedimento disciplinar administrativo, sustentando que as concretas provas constantes do processo disciplinar, avaliadas segundo os princípios materiais das provas e as regras do princípio da livre apreciação, como as regras de experiência comum, conduzem a que deva dar-se como provada a versão dos factos apresentada pelo ora recorrente, na defesa feita no processo administrativo, ao invés do constante da decisão impugnada;
h) A fundamentação judicial, em sede do juízo sobre matéria de facto, exige que o tribunal proceda à “enumeração dos factos dados como provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (art.º 374.º, n.º 2, do C. Processo Penal);
i) Tendo a fundamentação jurisdicional a natureza de um dever funcional de natureza constitucional (art.º 205.º, n.º 1 da CRP), a mesma importa, correlativamente, um direito dos cidadãos no acesso à justiça administrativa e a um processo equitativo consagrado no art.º 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, devendo os preceitos da lei ordinária serem interpretados de acordo com o princípio da máxima eficácia dos direitos reconhecidos aos cidadãos, que encontra expressão no art.º 18.º, n.ºs 2 e 3 da mesma CRP;
j) A sentença recorrida estava obrigada a confrontar o resultado do juízo probatório levado a cabo pela autoridade administrativa sobre as concretas provas constantes do procedimento disciplinar com os factos por esta dados como provados ou não provados, na parte que o A. controverteu;
k) A análise crítica das provas com base nas quais se dão como provados ou não provados os factos enumerados na sentença demanda que o discurso judicial analise os dados de facto que extrai das provas à luz das regras materiais da prova, como seja as regras de experiência comum, as regras científicas, da lógica ou da racionalidade, técnicas e outras, com base nos quais, segundo o princípio da livre apreciação (Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 2 de Dezembro, DR, II série, de 5 de Março de 1999, também disponível em www.tribunalconstitucional.pt/acórdãos), chegou ao conhecimento e fixação de cada um dos factos dados como provados ou não provados;
l) A sentença recorrida, no que tange a este controlo jurisdicional da correcção do resultado do juízo de prognose probatória bastou-se por uma fundamentação genérica e conclusiva, tipo “passe partout”, correspondente à emissão de um juízo de conformidade, que vale para todo um tipo genérico de situações, não tendo procedido à reapreciação das concretas provas produzidas no procedimento com base na quais se deram por provados ou não provados os factos descritos, sofrendo por isso de nulidade e devendo, por isso, o tribunal superior conhecer em sua substituição;
m) A não considerar-se que a sentença sofre de nulidade, subsidiariamente, bem como em vista do conhecimento por substituição, se alega que a mesma padece de erro de julgamento da matéria de facto ao realizar um juízo probatório de facto relativo à existência dos factos integrantes das infracções disciplinares imputadas ao A. coincidente com o da prognose fáctico-ponderativa levada a cabo pela autoridade administrativa, na parte relativa quanto aos pontos impugnados;
n) O juízo probatório de facto realizado pela sentença recorrida, na parte impugnada pelo A., viola as regras materiais da prova, como sejam as regras de experiência comum, as regras científicas, da lógica ou da racionalidade, técnicas e outras, com base nos quais, segundo o princípio da livre apreciação, deve determinar-se cada um dos factos tidos como provados ou não provados;
o) Em face do afirmado na participação disciplinar pela própria contrainteressada (fls.4/5 do processo instrutor) e o alegado pelo A., na sua defesa disciplinar (cuja força probatória se correspondem), os depoimentos das testemunhas apresentadas pelo A., A. (fls. 54/55 do processo instrutor) e F. (fls. 89), e, mormente, os depoimentos das testemunhas apresentadas pela contrainteressada, C., P., R. (respectivamente, fls. 45, 46 e 56 do mesmo processo), e as regras de experiência comum, da lógica, da racionalidade, científicas e técnicas, pertinentes ao caso, tudo nos termos acima expostos nestas alegações, deve considerar-se provado que, ao contrário do fixado pela sentença recorrida, o ora recorrente “logo, na segunda reunião, nos finais de Julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão” e que “reiterou, posteriormente, depois de 23 de Outubro de 2008, essa posição”.
p) Segundo as regras de experiência comum, relativas ao exercício da advocacia em escritório com três advogados e uma funcionária administrativa, esse escritório com esta dimensão funciona com respeito por claros critérios de gestão e de atuação, sendo os contactos com os clientes feitos pela funcionária administrativa, salvo quando envolvam matéria técnico-científica;
q) O contacto do ora recorrente com a contrainteressada, para comunicar a sua impossibilidade de se deslocar a (...), no dia 23 de Outubro de 2008, não respeita a matéria técnico-científica;
r) A conjugação do declarado pela contrainteressada na sua participação disciplinar e nos seus emails de fls. 10 e 13 do processo instrutor, com o depoimento do Dr. F. (fls. 89) e com as regras de experiência comum, da lógica, da racionalidade, técnicas e científicas, relativas ao exercício da advocacia em escritório com três advogados e uma funcionária administrativa, tudo nos termos acima expostos nestas alegações, conduz a que deva considerar-se provado que a contrainteressada foi informada da impossibilidade de o ora recorrente se deslocar a (...), no dia 23 de Outubro de 2008 pelas 14h30, antes da hora do dia aprazados;
s) Em face de todos os factos a julgar como provados e não provados, a sentença recorrida padece de erro de julgamento e a decisão administrativa, de que a mesma conheceu, de erro nos pressupostos de facto da decisão sancionatória, inexistindo a infracção disciplinar aplicada ao ora recorrente;
t) A não proceder o alegado anteriormente, sempre a sentença recorrida sofre de erro de julgamento relativo à não suspensão da sanção disciplinar aplicada ao ora recorrente, nos termos do art.º 133.º, n.º 1 do EOA e do art.º 192.º da Lei do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho), subsidiariamente aplicável, nos termos do disposto no art.º 126.º do EOA, o que se alega subsidiariamente;
u) Mesmo em face do provado na decisão administrativa, constata-se que, à altura da aplicação da sanção disciplinar, já não existia ofensa ao bem jurídico-disciplinar que a sanção disciplinar visa satisfazer;
v) A aplicação da sanção não pode deixar de diferenciar as situações em que permanece a falta de informação esclarecedora à cliente, no momento da aplicação da sanção, daquelas situações em que, nessa altura, o dever deontológico se mostra totalmente cumprido e em que a sanção não visa compelir o advogado ao cumprimento do dever;
w) Não se prefigura a necessidade de aplicação de uma sanção efectiva que seja adequada a dar satisfação aos princípios da prevenção geral e especial, que informam a previsão legal das penas, pelo que a sanção aplicada deve ser suspensa, porquanto a prevenção geral se basta com a ameaça de execução da pena e a prevenção especial não ocorre no caso, dado que o dever se mostra cumprido e o ora recorrente é “um advogado zeloso e extremamente preocupado na defesa dos interesses dos seus patrocinados”.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, com todas as legais consequências, assim se fazendo – o que espera – a devida JUSTIÇA”.
1.8. A Ré Ordem dos Advogados contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
“A. O Recorrente alega que a sentença recorrida não apreciou o erro nos pressupostos de facto do ato impugnado, alegado pelo Recorrente na ação, e ao justificar tal vício transcreve as págs. 29 e 30 da sentença recorrida (cfr. artigo 11.º, páginas 12 a 14 do requerimento de interposição e alegações de recurso do Recorrente), cujo teor corresponde à parte intitulada «Do “erro nos pressupostos de facto que inquina o ato impugnado” e do “erro nos pressupostos de direito”».
B. Ora, a sentença recorrida apreciou efetivamente o vício do erro nos pressupostos de facto do ato impugnado, invocado pelo Recorrente, constando a apreciação de tal erro nas páginas 23 a 26, na parte intitulada «Da “ilegalidade por violação de Lei Expressa – artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP – do vício de erro notório na apreciação da prova que inquina o Ato Impugnado”» da sentença recorrida.
C. Ao fazer essa apreciação a sentença recorrida confrontou o resultado do juízo probatório levado a cabo pela autoridade administrativa sobre as concretas provas constantes do procedimento disciplinar com os factos por esta dados como provados ou não provados, na parte em que o Recorrente controverteu, pelo que a fundamentação da sentença recorrida, relativamente ao universo total dos factos dados como provados ou não provados, não é genérica nem conclusiva.
D. A sentença recorrida não padece, por isso, de qualquer omissão de pronúncia ou falta de fundamentação, não sendo, consequentemente, nula.
E. Pelo exposto, não ocorreu qualquer violação do disposto nos artigos 374.º, n.º 2, do CPP, 268.º, n.º 4 e 2.º, n.os 1 e 5, 205.º, n.º 1, 20.º, n.os 1 e 4, 18.º, n.os 2 e 3, da CRP.
F. Ao contrário do que o Recorrente invoca, a defesa e prova produzida pelo mesmo no processo disciplinar não infirmaram a prova documental, nomeadamente o teor dos e-mails juntos ao processo disciplinar pela Participante, nestes autos Contrainteressada, prova esta relevante para os factos que foram dados como provados no acórdão do Conselho de Deontologia de Coimbra, confirmado pelo ato impugnado.
G. Após a produção de prova no processo disciplinar não existia uma dúvida razoável, que impusesse a aplicação do princípio in dubio pro reu, na verdade, o que resultou provado, de modo inequívoco, foram factos que consubstanciam a prática do ilícito disciplinar pelo qual o Recorrente foi condenado, conforme refere, e bem, a sentença recorrida, pelo que, não existiu qualquer violação do princípio in dubio pro reu.
H. No processo disciplinar ficou provado que o Recorrente informou a Contrainteressada, da inviabilidade da acção, mas não ficou provado em que momento, sendo que também ficou provado que o Recorrente não prestou tal informação entre julho de 2008 e setembro de 2009, período em que não respondeu a e-mails enviados pela Contrainteressada, onde esta solicitava informações sobre se já tinha sido dada entrada ao processo e o que efectivamente havia sido feito.
I. Bem assim, tal como refere, e bem, o relatório final aprovado pelo acórdão de 20-04-2012, do Conselho de Deontologia de Lisboa, o Recorrente não logrou provar que tinha informado atempadamente a Contrainteressada de que não se podia deslocar a (...), e o facto do seu Colega de escritório referir, nas declarações que prestou como testemunha, que o procedimento habitual é avisar os Clientes da impossibilidade de comparecer, não corresponde a uma afirmação perentória, como seria necessário, de que a Contrainteressada tinha sido avisada atempadamente, acrescendo que o Recorrente não só não se deslocou a (...) naquela data, como também não combinou ou tentou combinar nova data para o fazer.
J. Não ocorreu, por isso, qualquer de erro de julgamento na apreciação da prova e decisão sobre a matéria de facto, não se impondo, consequentemente, a alteração da matéria de facto julgada pela sentença recorrida.
K. Pelo que, em consequência, falece razão ao Recorrente quanto ao alegado erro nos pressupostos de direito, pois o mesmo foi invocado como consequência do alegado erro nos pressupostos de facto, ou seja, caso este fosse procedente, o que, conforme supra exposto, não é.
L. A natureza da pena de advertência, e o seu objectivo e fim, previstos no n.º 2, do artigo 126.º, do EOA, designadamente evitar a repetição da infracção disciplinar que a determinou, não se compadece com o instituto da suspensão, previsto no n.º 1, do artigo 133.º, do EOA, dispositivo cuja redacção alterada pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, “gera mesmo a suspeita de que possa ter havido erro material na remissão na norma para o n.º 3, do artigo 126.º” segundo Fernando Sousa Magalhães.
M. A suspeita de que não tenha sido intenção do legislador restringir à sanção de advertência a possibilidade de suspensão da execução de sanções disciplinares confirma-se com a redação do EOA introduzida pela Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro, que no artigo 138.º, prevê a possibilidade de suspensão, por um período compreendido entre um e cinco anos, da execução das sanções de suspensão, multa e censura, não prevendo, por isso, a suspensão de execução da sanção de advertência.
N. Caso assim se não entenda, o que não se concede e apenas se equaciona por cautela de patrocínio, sempre se dirá que a sentença recorrida procedeu a uma correta apreciação e decisão sobre a questão invocada pelo Recorrente relativa à suspensão da execução da sanção de advertência, tal como o acórdão de 20-042012, do Conselho de Deontologia de Coimbra, efetuou uma correta e adequada apreciação da escolha e medida da sanção, com ponderação das circunstâncias atenuantes, que culminou na aplicação da pena de advertência, a mais leve, pelo que não padece a sentença recorrida de erro de julgamento quanto aos pressupostos de direito relativos à suspensão da sanção disciplinar.
O. O Recorrente invoca a aplicação subsidiária da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, de acordo com o disposto no artigo 126.º do EOA, contudo a norma que regula sobre o direito subsidiário no EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro (e aplicável à data dos factos em causa), é o artigo 121.º, que prevê a aplicação subsidiária das normas do Código Penal, em matéria substantiva, e das normas do Código de Processo Penal, em matéria adjetiva.
P. Na verdade, o artigo 126.º é a norma que regula sobre o direito subsidiário no EOA aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09 de setembro, que prevê a aplicação subsidiária das normas procedimentais previstas na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, em tudo o que não for contrário ao estabelecido nesse EOA, sendo que, conforme exposto na conclusão M. supra, não se encontra prevista nessa versão do EOA, designadamente no artigo 138.º, a possibilidade de suspensão da execução da sanção de advertência.
Q. Compulsado o teor da sentença recorrida constata-se que a mesma deu como provados os factos relevantes para a decisão da causa, de acordo com a prova documental junta, aplicando correctamente as normas jurídicas aos factos provados, de forma sustentada e fundamentada, não padecendo, por isso, e em suma, de qualquer vício.
TERMOS EM QUE, e nos mais de Direito aplicáveis, devem Vs. Ex.as julgar o presente recurso jurisdicional totalmente improcedente e, em consequência, manter na íntegra a sentença recorrida, por não merecer qualquer reparo e ter interpretado e aplicado correctamente a Lei, o que se requer, com todas as consequências legais”.
1.9. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.
1.10. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas pela apelante à apreciação desta Relação resumem-se ao seguinte:
a- se a sentença sob sindicância é nula por omissão de pronúncia e falta de fundamentação, violando o disposto nos artigos 374.º, n.º 2, do CPP, 268.º, n.º 4 e 2.º, n.os 1 e 5, 205.º, n.º 1, 20.º, n.os 1 e 4, 18.º, n.os 2 e 3, da CRP;
b- se na sentença sob sindicância a 1ª Instância incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, decorrente de erro na apreciação da prova produzida, ao não ter dado como assente que:
(i) “logo na segunda reunião, nos finais de Julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”;
(ii) “reiterou, posteriormente, depois de 23 de Outubro de 2008, essa posição”;
(iii) “ a contrainteressada foi informada da impossibilidade de o autor se deslocar a (...) no dia 23 de Outubro de 2008 pelas 14h30m, antes da hora do dia aprazados”
c- na procedência do erro de julgamento sobre a matéria de facto, saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que o ato impugnado não enfermava de erro de nos pressupostos de facto e de direito.
d- se a sentença recorrida padece de erro de julgamento sobre a matéria de direito decorrente da não suspensão da sanção disciplinar aplicada ao autor, nos termos do art.º 133.º, n.º1 do EOA e do art.º 192.º da LCTFP ( Lei n.º 35/2014, de 20/06) aplicável ex vi art.º 126.º do EOA.**
III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
3.1. A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade:
“1) Através de requerimento que deu entrada no Conselho de Deontologia de Coimbra da R. em 05/11/2009, a contrainteressada apresentou participação contra o A., no âmbito do mandato forense que lhe concedera em julho de 2008 para resolução de questão relacionada com a impugnação de deliberação de uma assembleia geral de uma sociedade da qual era sócia, alegando que “o mesmo violou de forma grosseira os seus deveres deontológicos” e que não foi devidamente informada da sua situação, não tendo obtido do A. resposta às solicitações telefónicas e por correio eletrónico, e tendo este faltado a uma reunião sem avisar atempadamente (cfr. doc. de fls. 4 a 6 do processo administrativo).
2) Por despacho de 13/11/2009, foi instaurado e autuado processo de inquérito contra o A., sob o n.º 335/2009-C/I, tendo sido este notificado, pelo ofício n.º D/4147/CV, de 16/11/2009, para se pronunciar sobre o teor da participação apresentada pela contrainteressada, nos termos do art.º 54.º, alínea b), do EOA (cfr. docs. de fls. 20 e 21 do processo administrativo).
3) Por carta datada de 23/11/2009, o A. devolveu à contrainteressada as procurações forenses que foram emitidas em favor do seu escritório, bem como a documentação que por esta lhe foi entregue (cfr. doc. de fls. 39 do processo administrativo).
4) Através de requerimento que deu entrada no Conselho de Deontologia de Coimbra da R. em 10/12/2009, o A. pronunciou-se sobre o objeto da referida participação, alegando que a mesma carecia de qualquer fundamento, devendo o processo, em consequência, ser arquivado (cfr. doc. de fls. 25 a 28 do processo administrativo).
5) Por deliberação do Conselho de Deontologia de Coimbra da R. de 18/12/2009, foi deliberado distribuir os autos como processo disciplinar, com o n.º 335/2009-C/D, tendo o A. sido notificado, pelo ofício n.º D/172/CV, de 13/01/2010, para se pronunciar novamente, agora em sede de processo disciplinar, sobre a participação da contrainteressada, nos termos do art.º 146.º, n.º 7, do EOA, podendo requerer as diligências de prova que considerasse necessárias ao apuramento da verdade (cfr. docs. de fls. 29 a 32 do processo administrativo).
6) Através de requerimento que deu entrada no Conselho de Deontologia de Coimbra da R. em 26/01/2010, o A. pronunciou-se sobre o objeto da referida participação, reiterando os argumentos que já constavam da anterior pronúncia de 10/12/2009 quanto à falta de fundamento dessa participação, mais requerendo a produção de prova testemunhal (cfr. doc. de fls. 34 a 37 do processo administrativo).
7) No âmbito do referido processo disciplinar, prestaram declarações, na qualidade de testemunhas indicadas pela contrainteressada, C., que acompanhou aquela em reunião acordada com o A. no verão de 2008, em Coimbra, bem como P. e R., filhos da contrainteressada (cfr. autos de inquirição de fls. 45, 46, 56 e 57 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
8) No âmbito do referido processo disciplinar, prestaram também declarações, na qualidade de testemunhas indicadas pelo A., A., anterior mandatário da contrainteressada, e A., advogada que trabalhava com o A. no mesmo escritório (cfr. autos de inquirição de fls. 51, 52, 54 e 55 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
9) Encontram-se juntos ao processo disciplinar cópias de diversos e-mails trocados entre a contrainteressada e o A., no âmbito do mandato que a este foi conferido (cfr. docs. de fls. 7 a 15 do processo administrativo).
10) Em 04/11/2010 a instrutora do processo disciplinar deduziu acusação contra o A., tendo concluído que os factos nela descritos constituíam violação, pelo A., dos deveres deontológicos previstos nos art.os 92.º, n.os 1 e 2, e 95.º, n.º 1, alíneas a) e b), do EOA, punível em conformidade com o disposto nos art.os 125.º e 126.º do mesmo diploma legal (cfr. doc. de fls. 61 a 64 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
11) Pelo ofício n.º D/4084/GB, de 08/11/2010, recebido pelo A. em 10/11/2010, foi este notificado do despacho de acusação e, bem assim, para apresentar defesa por escrito e requerer a realização de diligências probatórias (cfr. docs. de fls. 65 e 66 do processo administrativo).
12) Através de exposição que deu entrada no Conselho de Deontologia de Coimbra da R. em 30/11/2010, o A. apresentou a sua defesa escrita, alegando que não violou os deveres deontológicos previstos nos art.os 92.º, n.os 1 e 2, e 95.º, n.º 1, alíneas a) e b), do EOA e que a sua atuação, “atento o facto de ter comunicado à participante a falta de viabilidade das suas pretensões, não configura violação ou flagrante incumprimento dos deveres por si assumidos”, concluindo pela sua absolvição (cfr. doc. de fls. 72 e 73 do processo administrativo).
13) Prestaram depoimento escrito as testemunhas indicadas pelo A. na sua defesa, a saber, A., juiz desembargador do Tribunal da Relação de Coimbra, e F., advogado que trabalhava no mesmo escritório do A. (cfr. docs. de fls. 80 e 89 do processo administrativo).
14) Pelo ofício n.º 2579/JB, de 23/08/2011, foi o A. notificado para “informar quando e como informou a participante de que a sua pretensão não possuía viabilidade, conforme alega no ponto 16.º da sua defesa”, bem como para se pronunciar sobre o conteúdo do e-mail por si enviado à contrainteressada em 06/10/2009, dando-lhe nota de que ainda não havia consultado o processo desta (cfr. docs. de fls. 90 e 92 do processo administrativo).
15) Através de requerimento que deu entrada no Conselho de Deontologia de Coimbra da R. em 16/03/2012, após prorrogação do prazo de resposta e nova notificação para o efeito, o A. esclareceu que “informou pessoal e verbalmente a participante de que a sua pretensão não merecia viabilidade logo na segunda reunião ocorrida em finais de julho de 2008, facto este que reiterou telefonicamente em data que não pode concretizar mas posterior ao dia 23 de outubro de 2008”, mais referindo que, “quanto aos mails juntos, não foi possível (...) localizá-los, nomeadamente em formato digital, a fim de ajuizar se correspondem efetivamente à realidade dos factos, bem como se foram enviados e recebidos e quando” e que “não foi possível (...) localizar a faturação detalhada das suas chamadas para o período em causa” (cfr. doc. de fls. 100 e 101 do processo administrativo).
16) Em 16/04/2012 foi elaborado, pela instrutora do processo disciplinar, o respetivo relatório final, no qual se concluiu que a conduta do A. violou o dever geral de confiança, bem como o dever de prestar informações sobre o processo que lhe havia sido confiado, previstos, respetivamente, nos art.os 92.º, n.º 1, e 95.º, n.º 1, alínea a), do EOA, propondo, a final, a aplicação da pena de advertência (cfr. doc. de fls. 103 a 111 do processo administrativo).
17) Do referido relatório final consta, além do mais, o seguinte:
“Passamos a enumerar os factos provados com relevo para apreciação da matéria contida nos autos:
1.- Da tramitação processual
1.º - No mês de julho de 2008, a Sra. Dra. M., professora, residente em (...), contactou o Sr. Dr. L., Advogado, portador da Cédula Profissional n.º (...), com domicílio profissional na Rua (…), a quem consultou sobre questões relacionadas com deliberações tomadas numa Assembleia-Geral da Escola P., S.A., também designada Escola Profissional (...), sendo as mesmas relacionadas com as listas a votação na referida AG; com a recusa de prestação de informações durante aquela e com a destituição da Participante do cargo de Diretora Pedagógica.
2.º - Nesse mesmo mês de julho foram realizadas, pelo menos, duas consultas entre a Participante e o Sr. Advogado aqui Arguido, tendo ficado decidido na última delas, que este assumiria o patrocínio da primeira contra a P., S.A., no sentido de impugnar as deliberações sociais tomadas naquela AG, antecedido do respetivo pedido de suspensão. Por tal motivo a mesma deixou documentos e duas procurações forenses assinadas ao Sr. Advogado aqui Arguido.
3.º - Para o efeito, comprometeu-se o Sr. Advogado aqui Arguido a encontrar-se com a Participante, em (...), no dia 23 de outubro de 2008, pelas 14h30, a fim de poder recolher documentação essencial para os processos a intentar.
4.º - Porém, chegadas a data e hora aprazadas com a cliente, o Sr. Advogado aqui Arguido não compareceu em (...).
5.º - De forma que não se conseguiu apurar, o Senhor Advogado aqui Arguido e a Participante acabaram por falar sobre o facto de o primeiro não ter podido deslocar-se a (...) na data aprazada.
6.º - Decorrido algum tempo sem qualquer notícia sobre o processo por parte do Sr. Advogado aqui Arguido, e uma vez que este não mais a contactou para agendar uma deslocação a (...), a Participante tentou pedir-lhe informações por e-mails datados de 18 e 24 de maio de 2009 mas sempre sem obter resposta escrita.
7.º - Em setembro de 2009, a Participante insistiu novamente por e-mail junto do Sr. Advogado aqui Arguido no sentido de obter informações sobre o andamento do processo que lhe havia confiado, tendo este último respondido que somente lhe responderia no prazo de uma semana, após analisar o processo e consultar os respetivos documentos.
8.º - Uma vez que, apesar de tal resposta, o Sr. Advogado não respondeu por e-mails à Participante, esta enviou-lhe novo e-mail, em 6 de outubro de 2009, solicitando-lhe que informasse se havia algum valor por liquidar ao escritório daquele.
9.º - O Sr. Advogado aqui Arguido respondeu a tal e-mail, comprometendo-se a dar uma informação até ao fim da semana de 6 de outubro, uma vez que ainda não tinha tido tempo de consultar o processo por ter tido diversos julgamentos.
10.º - Até ao dia 5 de novembro de 2009, data em que foi apresentada a participação que deu origem ao presente processo, o Senhor Advogado aqui Arguido não deu mais explicações ou informações escritas à Participante.
11.º - Em 2 de novembro de 2009, a Participante remeteu ainda uma última carta ao Sr. Advogado, solicitando-lhe a apresentação de nota de honorários e devolução das procurações que lhe tinham sido entregues, não tendo obtido qualquer resposta.
2.- Outros factos provados
2.1- O Senhor Advogado aqui Arguido enviou as procurações que a Participante lhe havia entregue, bem como a restante documentação, já depois de a presente Participação ter dado entrada neste CD. Isto é, a 23/11/2009.
2.2.- A Participante, em momento anterior ao que conferiu o mandato ao Senhor Advogado aqui Arguido, já tinha tido, com referência aos mesmos assuntos, um outro Advogado, no caso o Sr. Dr. A..
2.3.- Tal mandato não foi exercido até ao final da resolução das questões da participante, tendo sido, nessa sequência, que o Senhor Advogado aqui Arguido passou a representar a Participante.
2.4.- O Senhor Advogado aqui Arguido estudou a questão que lhe foi confiada, relacionada com a impugnação das deliberações e conclui que:
a) o prazo para suscitar a sua anulabilidade já tinha expirado.
b) o pedido de nulidade das mesmas não tinha viabilidade.
2.5.- Os factos referidos nos n.os anteriores foram comunicados à Participante e a mesma foi devidamente esclarecida, através de contacto telefónico havido com ela.
2.6.- O Senhor Advogado aqui Arguido tem-se revelado um advogado zeloso e extremamente preocupado na defesa dos interesses dos seus patrocinados e nessa sua tarefa coloca o maior empenho e inesgotável energia.
2.7.- Da ficha individual do Senhor Advogado aqui Arguido nada consta.
Factos não provados
1.- Que o Senhor Advogado aqui Arguido tenha sido incumbido de instaurar uma ação de natureza laboral ou relacionada com o terminus de um destacamento da Participante.
2.- Que o Senhor Advogado aqui Arguido tenha comunicado prontamente à Participante a impossibilidade de estar presente na reunião aprazada em (...).
3º.- Após insistentes tentativas de contacto telefónico com o Sr. Advogado, acabou a participante por conseguir falar com este apenas pelas 17h30 do referido dia 23 de outubro, tendo o mesmo referido que tinha sido impedido de ir a (...), mas que a contactaria para agendar nova data.
4.º- Decorrido algum tempo sem qualquer notícia sobre o processo por parte do Sr. Advogado arguido, e uma vez que este não mais a contactou para agendar uma deslocação a (...), a participante tentou pedir-lhe informações por telefone, mas sempre sem obter qualquer resposta.
(...)
Motivação de facto:
A questão disciplinarmente relevante nestes autos é a de saber se, no exercício das suas funções, o Sr. Advogado aqui Arguido atuou em violação de deveres estatutários, nomeadamente, se foi violado o princípio da confiança, que preside às relações entre clientes e advogados. Importa, ainda, analisar se o mesmo deu a sua opinião conscienciosa sobre o assunto que lhe foi entregue, se esse mesmo assunto foi estudado com cuidado e tratado com zelo, bem como saber se o Senhor Advogado aqui Arguido prestou todas as informações necessárias à Participante e, se o fez, se foi atempadamente ou não.
Ora, na verdade, duas das testemunhas arroladas por aquele respondem a uma voz quando se trata de afirmar que, efetivamente, o assunto foi estudado e que o foi com zelo e cuidado. Por isso, não podemos de forma alguma assacar a violação de tais deveres ao Senhor Advogado aqui Arguido.
É importante recordar, neste caso, que se tratava de um assunto que já vinha de um outro escritório de Advogados e que a Participante também vinha insatisfeita, uma vez que afirma em correspondência enviada para o e-mail do Senhor Advogado aqui Arguido que pretendia participar desse primeiro Colega. E, tratando-se de impugnar deliberações, todos nós sabemos que há prazos a cumprir e que eles não esperam. Daí, pois, que nos mereça total credibilidade a versão dos factos apresentada pelo Senhor Advogado aqui Arguido, quanto ao facto de aqueles prazos já se encontrarem precludidos.
Restaria a hipótese de requerer a nulidade das deliberações. Todavia, o Senhor Advogado aqui Arguido, juntamente com os seus Colegas de escritório, estudou a questão e entendeu que tal caminho não era viável, sob o ponto de vista técnico nada há que lhe apontar.
Subsiste, ainda, o facto de se saber se esteve aqui em causa, ou não, a interposição de uma ação laboral. Curiosamente, apenas uma testemunha, das três apresentadas pela Participante, se refere a uma ação desse tipo. Não o faz, todavia, de forma a que fiquemos convencidos que efetivamente foi apresentado também uma tal questão ao Senhor Advogado aqui Arguido. Bem ao contrário: na verdade, atendendo a todo o material probatório reunido e bem assim ao próprio teor da Participação, ficámos convictos de que a solução do problema da Participante se encontraria toda ela no âmbito da mencionada AG.
No entanto, e sem que esqueçamos um outro segmento da Participação, impõe-se que se analise se as informações dadas à Participante foram suficientes e se as mesmas se revelaram tempestivas, ou se, ao invés, pecavam por tardias.
Não logra o senhor Advogado aqui Arguido provar que tenha informado atempadamente a Participante de que não se podia deslocar a (...). Na verdade, o seu Colega de escritório refere que o procedimento habitual é avisar os Clientes da impossibilidade de comparecer. Não afirma perentoriamente, como seria necessário, que a Participante tenha sido avisada atempadamente. E, essa atitude do Senhor Advogado aqui Arguido é censurável e coloca em crise a relação de confiança que deve existir entre Cliente e Advogado.
Acresce que o senhor Advogado aqui Arguido não só não se deslocou a (...) naquela data, como também não combinou nova data para o fazer. Que pensar desse seu comportamento?
É certo que o senhor Advogado aqui Arguido alega e prova que, segundo o seu entendimento, o assunto estava esgotado. Mas, então se assim era, qual a razão pela qual nos e-mails que lhe dirige ainda fala em consultar processos?
Ficamos convictos de que ao momento em que escreveu esses e-mails, para o Senhor Advogado aqui Arguido, a questão já se encontrava encerrada e que nada sob o ponto de vista jurídico havia a fazer. Convictos, ainda, de que dado o período que atravessava, complicado sob o ponto de vista pessoal e profissional, ao momento, o Senhor Advogado aqui Arguido não estaria recordado de que efetivamente se tratava de um assunto arrumado. Esta nossa convicção decorre também do depoimento da sua Colega de escritório e também da própria defesa do mesmo.
Na verdade, verifica-se, em consequência, que neste aspeto, e sem beliscar o estudo do processo, o Senhor Advogado aqui Arguido não deu as informações que devia ter dado e também não o fez oportunamente. Tê-lo-á feito pelo telefone. Mas, de qualquer maneira, não logramos saber quando. Apenas que foi pelo telefone e que em qualquer caso a Participante insistia em pedir solicitar uma resposta.
Assim, verifica-se que o facto de o Senhor Advogado aqui Arguido ter faltado a um encontro com a Participante e bem assim o facto de lhe deixar alguns e-mails sem resposta é comportamento que coloca em causa a confiança entre as partes e que afeta o dever de prestação de informações.
Não olvidaremos, no entanto, que não podemos inferir dos elementos probatórios juntos aos autos que da sua conduta tenha resultado prejuízo para a Participante. Ao contrário: a ideia que fica é que esta última não se conformava com o facto de não lhe assistir razão, facto que a levou a ficar desagradada não só com o presente mandato, como também com o do anterior mandatário. (...)”
(cfr. doc. de fls. 103 a 111 do processo administrativo).
18) Em 20/04/2012 foi proferido acórdão pelo Conselho de Deontologia de Coimbra da R., nos termos do qual foi aprovado o relatório final que antecede, absolvendo o A. de parte das infrações que lhe eram imputadas e, no segmento restante, condenando-o na pena de advertência (cfr. doc. de fls. 112 do processo administrativo).
19) Pelo ofício n.º D/1254/JB, de 23/04/2012, recebido pelo A. em 30/04/2012, foi este notificado do acórdão e do relatório final referidos nos pontos anteriores (cfr. docs. de fls. 115 a 118 do processo administrativo).
20) Em 16/05/2012 o A. interpôs recurso do acórdão do Conselho de Deontologia de Coimbra da R., que o condenou na pena de advertência, para o Conselho Superior da R., alegando, em suma, que a decisão recorrida padecia de erro notório na apreciação da prova produzida, com violação do princípio in dubio pro reo, de contradição insanável, de erro de julgamento da matéria de facto respeitante aos pontos 2.º, 3.º, 6.º, 7.º e 2.5 dos factos provados, bem como ao ponto 2.º dos factos não provados, e de errada subsunção jurídica dos factos (cfr. doc. de fls. 120 a 135 do processo administrativo).
21) Em 10/11/2013 foi elaborado parecer sobre o recurso interposto pelo A., que concluiu no sentido da manutenção da decisão de condenação na pena de advertência, por violação dos deveres deontológicos previstos nos art.os 92.º, n.º 1, e 95.º, n.º 1, alínea a), do EOA, e do qual se extrai, além do mais, o seguinte:
“A principal questão de natureza deontológica que aqui se coloca respeita, pois, ao cumprimento dos deveres do advogado na sua relação com o cliente e muito especialmente dos deveres de confiança e informação.
Em termos muito sumários a presente situação respeita a um caso de omissão do advogado ao dever de dar a opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou a pretensão que o cliente invoca assim como a de prestar ao cliente, sempre que solicitada, a devida informação.
O advogado defendeu-se esclarecendo que, não obstante na sua análise da questão (a qual nesta instância não se põe em causa) se encontrarem esgotadas todas as possibilidades de satisfação da pretensão da sua cliente, ainda assim aceitou o mandato para estudar melhor o assunto, e dessa forma foi protelando uma cabal renúncia ao mandato e informação esclarecedora desse facto à sua cliente.
(...)
No seu recurso o Sr. Advogado recorrente vem argumentar com base nos fundamentos processuais penais nomeadamente: vício de erro notório na apreciação da prova; violação do princípio in dubio pro reo; contradição insanável entre a fundamentação da decisão que o condenou e a factualidade dada como provada; indica os factos incorretamente julgados; invoca que a decisão recorrida não se pronunciou sobre a totalidade da factualidade invocada pelo recorrente; e que o exame crítico da prova ensaiado pela decisão recorrida não cumpre os ditames legais em clara violação do dever de fundamentação.
De referir que para efeitos de averiguação de responsabilidade disciplinar os atos sobrepõem-se às questões de forma.
E para o que aqui nos ocupa, o que está em causa é saber se foram ou não violados os deveres de confiança e informação para com a cliente a que o Sr. Advogado está obrigado deontologicamente.
Efetivamente as informações dadas à participante foram insuficientes e tardias.
Existe um lapso de tempo entre julho de 2008 e outubro de 2009 em que consecutivamente a Sra. Recorrida solicita informação junto do Sr. Advogado recorrente sobre se este já deu entrada da ação e qual o estado da questão.
Estes factos não se coadunam com a defesa argumentada pelo Sr. Advogado recorrente de que as pretensões da Sra. Recorrida eram inviáveis, e que lho fez saber na segunda reunião que teve com a mesma ainda durante o decurso do ano de 2008, pois revelam uma conduta da parte do Sr. Advogado recorrente dotada de falta de diligência na relação com a sua cliente, levando esta instância a concluir, tal como já concluiu o Conselho de Deontologia de Coimbra, que resulta provado, para além de qualquer dúvida, que entre julho de 2008 e setembro de 2009 o Sr. Advogado recorrido não prestou cabal esclarecimento à cliente, ora recorrida, sobre as suas pretensões.
Há contudo que averiguar se no contexto supra exposto esse comportamento é ou não censurável deontologicamente.
(...)
Ou seja, ainda que o Sr. Advogado recorrente tenha vindo, mais tarde ou mais cedo, a informar a Sra. Recorrida da inviabilidade da ação, a verdade é que entre julho de 2008 e setembro de 2009 não o fez, ou pelo menos não o fez de uma forma esclarecedora, mantendo na sua cliente a convicção e expectativa do decurso de resolução de uma ação que nunca teve existência.
Esse facto por si só já é censurável deontologicamente.
Na verdade não está em causa qualquer apreciação desta natureza na análise do cumprimento da independência técnica do advogado face ao cliente, está apenas em causa o cumprimento diligente da missão de aconselhamento e informação atempada ao cliente.
Uma última nota para esclarecer o Sr. Advogado recorrente, que mesmo que ele estivesse convicto de que havia informado a Sra. Recorrida, sempre que solicitado para tal, quer pessoalmente ou por telefone, e em prazo razoável, como o mesmo afirma, isso não equivaleu no caso concreto ao efetivo esclarecimento da Sra. Recorrida, a qual, como se conclui dos autos, seguramente não logrou obter tal esclarecimento – pois de contrário não existiriam os sucessivos pedidos efetuados por esta.
Acresce que o Sr. Advogado recorrente nas suas alegações de recurso, não traz ao processo quaisquer factos novos, suscetíveis de gerar uma apreciação disciplinar diferente para além daquela que já foi, não só apreciada, como também deliberada pelo Conselho de Deontologia de Coimbra.
A decisão de Conselho de Deontologia de Coimbra de condenação do Senhor advogado recorrente na pena de Advertência, não merece, assim, qualquer reparo”
(cfr. doc. de fls. 150 a 158 do processo administrativo).
22) Por acórdão da 2.ª Secção do Conselho Superior da R. de 15/11/2013, foi aprovado o parecer que antecede, nos termos e com os fundamentos dele constantes, tendo sido deliberado não dar provimento ao recurso interposto pelo A., com a consequente confirmação da decisão recorrida proferida em 20/04/2012 pelo Conselho de Deontologia de Coimbra da R., que o condenou na pena de advertência, por violação dos deveres deontológicos previstos nos art.os 92.º, n.º 1, e 95.º, n.º 1, alínea a), do EOA (cfr. doc. de fls. 159 do processo administrativo).
23) Pelo ofício n.º 4571, de 25/11/2013, recebido pelo A. em 27/11/2013, foi este notificado do acórdão da 2.ª Secção do Conselho Superior da R. e do parecer que antecedem (cfr. docs. de fls. 161 e 162 do processo administrativo).
24) O A. não tem antecedentes disciplinares (cfr. doc. de fls. 68 do processo administrativo).
25) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 22/04/2014 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).*
Factos não provados:
Não há factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito”.*
III.B.DE DIREITO
b.1 Da nulidade da sentença por falta de fundamentação e omissão de pronúncia: violação dos artigos 374.º, n.º 2, do CPP, 268.º, n.º 4 e 2.º, n.os 1 e 5, 205.º, n.º 1, 20.º, n.os 1 e 4 e 18.º, n. os 2 e 3, da CRP.
3.2.O Apelante impetra à sentença recorrida vício de nulidade decorrente de alegada falta de fundamentação e omissão de pronúncia, invocando que a mesma viola o disposto nos artigos 374.º, n.º 2, do CPP, 268.º, n.º 4 e 2.º, n.os 1 e 5, 205.º, n.º 1, 20.º, n.os 1 e 4 e 18.º, n.os 2 e 3, da CRP [ ver conclusões a) a l)], pedindo a este TCAN que declare nula a sentença e que conheça em substituição, dando provimento ao recurso interposto.
Alega para o efeito que em sede jurisdicional lhe assiste o direito de questionar a correção do juízo da prognose fático-valorativa realizada pela autoridade administrativa com base na qual se deram por verificados os factos em que a decisão disciplinar que o puniu, assentou, uma vez que estando-se perante um ato administrativo de natureza sancionatória, aquela não goza de qualquer discricionariedade na determinação dos pressupostos de facto do ato punitivo, limitando-se essa discricionariedade à competência para levar ou não a cabo o procedimento disciplinar. Sustenta que tendo apenas questionado o erro de prognose fático-valorativa em que as instâncias administrativas haviam incorrido, ao não darem como provado que (i)“logo na segunda reunião, nos finais de Julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”, (ii) que “reiterou, posteriormente, depois de 23 de Outubro de 2008, essa posição” e que (iii) “ a contrainteressada foi informada da impossibilidade de o autor se deslocar a (...) no dia 23 de Outubro de 2008 pelas 14h30m, antes da hora do dia aprazados”, impunha-se ao Tribunal a quo que tivesse confrontado o resultado do juízo probatório levado a cabo pela autoridade administrativa sobre as concretas provas constantes do procedimento disciplinar com os factos por esta dados como provados ou não provados, na parte que o autor controverteu, à luz das regras materiais da prova, como sejam as regras da experiência comum, as regras científicas, da logica ou da racionalidade, técnicas e outras, com base nas quais, segundo o princípio da livre apreciação, chegou ao conhecimento e fixação de cada um dos factos dados como provados ou não provados, o que não fez, incumprindo o dever de fundamentação previsto nos artigos 374.º, n.º2 do CPP e art.º 205.ºn.º1 da CRP.
Argumenta que o Tribunal a quo, quanto ao requerido controlo jurisdicional do juízo de prognose probatória genérica se bastou com uma fundamentação genérica e conclusiva, tipo “passe partout”, não tendo procedido à reapreciação das concretas provas produzidas no procedimento com base nas quais se deram por provados ou não provados os factos descritos, o que também inquina a sentença de nulidade por omissão de pronúncia.
Mas sem razão.
Dispõe o artigo 121.º do EOA, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26/01, sob a epígrafe “Direito subsidiário” que “Ao exercício do poder disciplinar da Ordem dos Advogados, em tudo o que não for contrário ao estabelecido no presente Estatuto e respetivos regulamentos, são subsidiariamente aplicáveis:
a) As normas do Código Penal, em matéria substantiva;
b) As normas do Código de Processo Penal, em matéria adjetiva.” |
As
causas de nulidade da sentença encontram-se taxativamente elencadas no art.º 379º do Código de Processo Penal (CPP) ex vi art.º 41º do RGCO e reportam-se a vícios formais da sentença em si mesma considerada, decorrente de na sua elaboração ou estruturação o tribunal não ter cuidado de respeitar as normas que regulam essa sua elaboração ou estruturação ou as que balizam os limites da decisão nela proferida (o campo de cognição a que o tribunal via a sua atividade instrutória e decisória conformada e delimitada não foi respeitado, condenando este, na sentença, o arguido por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, ou não se pronunciando sobre questões que devesse apreciar – omissão de pronúncia - ou conhecendo de questões de que não podia tomar conhecimento – excesso de pronúncia (als. b) e c) do n.º 1 do art.º 379º do CPP) -, tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria sentença em si mesma considerada, isto é, a vícios formais que a afetam em si e de per se, ou os limites à sombra dos quais esta é proferida.
Diferentemente dos vícios determinativos da nulidade da sentença são os erros de julgamento (error in judicando), os quais contendem com vícios quanto ao julgamento da matéria de facto que foi realizado na sentença ou quanto à decisão de mérito nela proferida, decorrentes do tribunal ter incorrido numa distorção da realidade factual julgada provada e/ou não provada na sentença (error facti), por a prova produzida não consentir que aquele julgasse como provados ou não provados determinados factos, mas antes impor que realizasse um julgamento de facto diverso, e/ou por ter incorrido em erro na aplicação do direito (error juris), ao errar na determinação das normas legais ou institutos jurídicos aplicáveis ao caso, na interpretação dessas normas ou institutos jurídicos e/ou na respetiva aplicação aos factos provados e não provados no caso concreta, de forma que o decidido na sentença não corresponde à realidade ontológica, em função da prova produzida, ou normativa.
Nos erros de julgamento assiste-se assim, ou a uma deficiente análise crítica das provas produzidas por parte do tribunal a quo, de modo que a prova produzida não consentia o julgamento de facto que realizou, mas antes impunha um julgamento de facto diverso, ou por o tribunal ter incorrido numa deficiente enunciação das normas ou institutos jurídicos aplicáveis aos factos provados e não provados, na interpretação e/ou na aplicação dessas normas e institutos jurídicos, sendo que esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença em si mesma considerada ou aos limites à sombra dos quais aquela é proferida, não a inquinam de invalidade, mas sim de error in judicando.
O artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), que dispõe sobre os "requisitos da sentença”, indica no nº 2 os elementos que têm de integrar a fundamentação, da qual deve constar uma «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal». A fundamentação das decisões judiciais constitui um imperativo constitucional, impondo-se ao juiz a obrigação de exteriorizar de modo percetível, lógico e racional quais as razões que justificaram o julgamento que realizou.
As decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. Cfr. Germano Marques da Silva, "Curso de processo penal", III, pág. 289;
A garantia de fundamentação é indispensável para que se assegure o real respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial; o dever de o juiz respeitar e aplicar corretamente a lei seria afetado se fosse deixado à consciência individual e insindicável do próprio juiz. A sua observância concorre para a garantia da imparcialidade da decisão; o juiz independente e imparcial só o é se a decisão resultar fundada num apuramento objetivo dos factos da causa e numa interpretação válida e imparcial da norma de direito. Cfr. Michele Taruffo, "Note sulla garanzia costituzionale della motivazione", in BFDUC, ano 1979, Vol. LV, págs. 31-32.
No que respeita à fundamentação da decisão penal a “…fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos para reapreciar uma decisão o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo.
Em matéria de facto, a fundamentação remete, como refere o segmento final do nº 2 do artigo 374º do CPP (acrescentado pela Reforma do processo penal com a Lei nº 58/98, de 25 de Agosto), para a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A lei impõe, pois, como critério e base essencial da fundamentação da decisão em matéria de facto, o «exame crítico das provas», mas não define, nem expressa elementos sobre algum modelo de integração da noção.
O "exame crítico" das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto - , mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de "exame crítico" apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito.
Só assim não será quando se trate de decidir questões que têm a ver com a legalidade das provas ou de decisão sobre a nulidade, e consequente exclusão, de algum meio de prova.
O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 30 de Janeiro de 2002, proc. 3063/01).
O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte (acórdãos do Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004, proc. 4026/03; de 7 de Fevereiro de 2002, proc. 3998/00 e de 12 de Abril de 2000, proc. 141/00).
No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a que se refere especificamente a exigência da parte final do artigo 374º, nº 2 do CPP, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos que constituem o fundo de racionalidade da decisão (o processo de decisão), reexamine a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o artigo 410º, nº 2 do CPP; o n° 2 do artigo 374° impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cfr., nesta perspectiva, o acórdão do Tribunal Constitucional, de 2 de Dezembro de 1998).
A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.” Cfr. Acórdão do STJ, de 16.03.2005, processo 05P662.
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Sobre a elaboração do relatório final rege o art.º 154.º do EOA, que constitui uma norma especial sobre os requisitos da decisão administrativa disciplinar e que, por isso, afasta o regime do CPP, que será de mera aplicação subsidiária, prevendo um regime de menor solenidade do que aquele que é exigido na elaboração das sentenças no âmbito dos procedimentos criminais.
Terminada a produção de prova, o instrutor do processo disciplinar elabora um relatório fundamentado, do qual constem os factos apurados, a sua qualificação e gravidade, a pena que entende dever ser aplicada ou a proposta de arquivamento dos autos, sendo exigível que faça uma interpretação das provas, dizendo o que se deve concluir delas, e uma avaliação ou valoração, indicando qual o grau de probabilidade que reveste essa conclusão, .
A nulidade por falta de fundamentação prende-se com a falta de especificação na sentença dos fundamentos de facto ou de direito alicerçantes da decisão nela proferida decorrente do tribunal ter omitido a indicação dos factos provados e não provados, ter omitido o exame crítico das provas, não indicando os concretos elementos de prova em que alicerçou a sua convicção e o porquê desses elementos de prova, face às regras da lógica, da experiência ou da ciência, imporem o julgamento de facto que realizou, e/ou ter omitido, em sede de direito, a indicação das concretas normas e institutos jurídicos que aplicou ao caso, a interpretação que fez dessas mesmas normas e institutos jurídicos e a concreta aplicação que dos mesmos fez em relação aos concretos factos que julgou provados e não provados na sentença recorrida, de modo que se desconhece, perante essa omissão do tribunal, os concretos fundamentos de facto ou de direito em que alicerçou a decisão que nela proferiu. Ademais, a fundamentação da sentença tem que ser aferida globalmente, só se verificando a sua nulidade em caso de falta absoluta de fundamentação.
Por sua vez, a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (al. c) do n.º 1 do art. 379.° CPP), sendo certo que não se tem por verificada quando o tribunal deixa de apreciar algum ou alguns dos argumentos invocados pela parte tendo em vista a decisão da questão ou questões que a mesma submete ao seu conhecimento, só ocorrendo quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão.
Ora, conforme decorre da simples leitura da sentença sob sindicância, esta encontra-se devidamente fundamentada quer de facto quer de direito e decidiu todas as questões que foram colocadas pelo Autor na ação impugnatória.
Vejamos.
Compulsada a sentença recorrida constata-se que o Tribunal a quo apreciou o erro nos pressupostos de facto que o Apelante assacou ao ato punitivo impugnado, no segmento intitulado «Da “ilegalidade por violação de Lei Expressa – artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP – do vício de erro notório na apreciação da prova que inquina o Ato Impugnado”. E ao fazer essa apreciação a sentença recorrida confrontou o resultado do juízo probatório levado a cabo pela autoridade administrativa sobre as concretas provas constantes do procedimento disciplinar com os factos por esta dados como provados ou não provados, na parte em que o Recorrente controverteu, pelo que a fundamentação da sentença recorrida, relativamente ao universo total dos factos dados como provados ou não provados, não é genérica nem conclusiva, não tendo, por conseguinte, omitido a apreciação dessa questão.
A ser certa a tese do Apelante, quando pretende que a sentença recorrida ao julgar improcedente o vício que imputou à decisão disciplinar de erro nos pressupostos de facto em que a mesma assentou, não efetuou uma analise critica da prova que foi produzida no procedimento disciplinar em relação aos factos que o Apelante controverteu, que na sua perspetiva conduziam a um diferente resultado probatório, tendo apresentado uma fundamentação genérica e conclusiva, omitindo a apreciação critica dos meios de prova que sinalizou relativamente aos factos que sustenta que deviam ser dados como provados, então o que acontece é que a sentença sob sindicância decidiu incorretamente, isto é, o juiz errou. Ou seja, numa tal situação, estar-se-á indiscutivelmente perante um erro de julgamento, decorrente do tribunal a quo, na sua perspetiva, ter efetuado uma errada apreciação das provas, e não perante qualquer vício de falta de fundamentação ou de omissão de pronúncia, vícios estes que, a verificarem-se, determinariam a nulidade da sentença sob sindicância.
A alegada falta de reapreciação da prova produzida no procedimento disciplinar no sentido de que da mesma devia resultar a prova de que (i)“logo na segunda reunião, nos finais de Julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”, (ii) que “reiterou, posteriormente, depois de 23 de Outubro de 2008, essa posição” e que (iii) “ a contrainteressada foi informada da impossibilidade de o autor se deslocar a (...) no dia 23 de Outubro de 2008 pelas 14h30m, antes da hora do dia aprazados”, prende-se com a apreciação das provas e com a fixação da matéria de facto, ou seja, com um eventual erro de julgamento em sede da matéria de facto.
Em face do exposto impõe-se concluir que não ocorreu qualquer violação do disposto nos artigos 374.º, n.º 2, do CPP, 268.º, n.º 4 e 2.º, n.os 1 e 5, 205.º, n.º 1, 20.º, n.os 1 e 4, 18.º, n.os 2 e 3, da CRP, soçobrando os invocados fundamentos de recurso.
b.2. Do erro de julgamento sobre a matéria de facto
Nas conclusões que apresenta sob as alíneas m) a s) das alegações de recurso, o Apelante impetra à sentença recorrida erro de julgamento sobre a matéria de facto na medida em que realizou um juízo probatório de facto relativo à existência dos factos integrantes das infrações disciplinares imputadas ao A. coincidente com o da prognose fáctico-ponderativa levada a cabo pela autoridade administrativa e que na sua ótica está errado, uma vez que não foram dados como provados, quando se impunha que assim sucedesse, os seguintes factos:
(i)que “logo na segunda reunião, nos finais de julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”;
(ii) que “reiterou, posteriormente, depois de 23 de outubro de 2008, essa posição”;
(iii) que “a contrainteressada foi informada da impossibilidade de o autor se deslocar a (...) no dia 23 de outubro de 2008 pelas 14h30m, antes da hora do dia aprazados”.
Sustenta que os referidos factos resultam provados pelos depoimentos das testemunhas por si arroladas, interpretados conjugadamente com os documentos constantes dos autos, com os demais depoimentos das testemunhas oferecidas pela participante e por esta própria, na participação que fez para o Conselho Deontológico da Ordem dos Advogados, tal como resulta das regras da experiência comum, das regras científicas, da lógica ou da racionalidade, técnicas e outras, com base nas quais, segundo o princípio da livre apreciação, deve determinar-se cada um dos factos tidos como provados ou não provados.
Vejamos.
A decisão disciplinar constitui o culminar de um procedimento próprio e autónomo regulado, à data em que no caso foi proferida, pelo artigo 154.º do EOA, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26/01, que sob a epígrafe Relatório final“, estabelece que:
“1 - Realizadas as diligências referidas no artigo anterior, o relator elabora, no prazo de 10 dias, um relatório fundamentado, do qual constem os factos apurados, a sua qualificação e gravidade, a pena que entende dever ser aplicada ou a proposta de arquivamento dos autos.
2 - Seguidamente, no prazo máximo de cinco dias, o processo é entregue no conselho ou à secção respetivos, para julgamento.”
Importa atender aqui ao que se escreveu no Ac. do TCA Norte proferido no processo 827/07.2BEPRT, no que à fundamentação da valoração da prova na decisão disciplinar respeita: “[…] a fase da apreciação da prova, atividade que tem por fim extrair de cada um dos meios de prova o máximo de conclusões com o máximo de probabilidades e do conjunto do material probatório uma determinada conclusão. Produzida a prova, o órgão instrutor deve fazer uma interpretação das provas, dizendo o que se deve concluir delas, e uma avaliação ou valoração, indicando qual o grau de probabilidade que reveste essa conclusão.
Dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar e em conjugação com o princípio da verdade real, em regra, nesta fase vigora o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual o órgão instrutor tem a liberdade de, em relação aos factos que hajam servir de base à aplicação do direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas de harmonia com a sua própria convicção.
Todavia, esta “liberdade probatória” não é total e completa, pois evidentemente que está condicionada pela finalidade de se obter o mais elevado grau possível de aproximação à verdade. O instrutor não pode avaliar as provas simplesmente segundo as suas opiniões individuais, mas segundo as regras da verdade histórica e com fundamentação da decisão. A «livre convicção», sob pena de não ter qualquer conteúdo lógico, não significa ausência de motivos de convicção, mas apenas que o juízo em que se traduz a apreciação não decorre diretamente de regras legalmente impostas.
[…] Na apreciação das provas, não se trata de decidir através da impressão ou intuição que se tem, mas segundo a persuasão racional que o órgão administrativo tem das provas recolhidas através do processo. A autonomia que o órgão administrativo tem na apreciação das provas está pois submetida a um princípio de racionalidade, cuja violação é controlável pelo tribunal. A função de controlo judicial limita-se assim a detetar se a apreciação das provas tem uma base racional, se o valor das provas produzidas foi pesado com justo critério lógico, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto de apreciação.
É através da fundamentação da decisão que se deve averiguar se a valoração das provas está racionalmente justificada e se ela é capaz de gerar uma convicção de verdade sobre a prática dos ilícitos disciplinares imputados ao recorrente.”
A decisão disciplinar deve enunciar a apreciação crítica das provas produzidas, revelando a apreciação lógica e racional das provas em confronto, à luz de critérios de racionalidade objetiva e com justo critério lógico, realizada pelo instrutor, contendo as razões da valorização e/ou da desvalorização das provas e permitindo ao visado ficar ciente e apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo que levou o instrutor do procedimento disciplinar ou o decisor final a fundamentar a sua convicção relativamente aos meios probatórios existentes.
O Apelante sustenta que (i)”os depoimentos das testemunhas comprovaram que, logo na segunda reunião, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”; que (ii)”confirmaram que o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”; que (iii)”confirmaram que o A. reiterou tal parecer por telefone” e que (iv)” corroboraram que este informou atempadamente a contrainteressada da sua impossibilidade de comparecer na data e hora marcada, na deslocação a (...) agendada”.
Mas sem razão. Antecipe-se que lendo os depoimentos testemunhais que foram prestados no procedimento disciplinar que correu termos na Ordem dos Advogados, e conjugado os mesmos com a prova documental existente ( vide e-mails referidos no ponto 9) do elenco dos factos provados e participação elaborada pela Contrainteressada, a que se alude no ponto 1) dos factos provados) nenhum dos factos que o Apelante pretende que devam ser dados como provados, encontram suporte probatório na prova testemunhal que foi produzida, nem em qualquer elemento documental, sendo que, conjugados os depoimentos testemunhais produzidos, com os referidos documentos e submetida toda essa prova a uma análise criteriosa e orientada pelas regras da experiência de vida, pela lógica e por justos critérios de racionalidade, os factos que foram dados como assentes têm sustentação bastante na prova produzida no âmbito do procedimento disciplinar.
Assim:
-Quanto à deslocação a (...), no dia 23 de outubro de 2008, pelas 14.30m:
Na acusação deduzida contra o Apelante foi-lhe assacado: (i) ponto 3.º: “Para o efeito, comprometeu-se o Sr. Advogado a encontrar-se com a participante, em (...), no dia 23 de outubro de 2008, pelas 14h30, a fim de poder recolher documentação essencial para os processos a intentar”; (ii )ponto 4: “Porém, chegadas as data e hora aprazadas com a cliente, o Sr. Advogado não compareceu em (...), nem tomou a iniciativa de dar qualquer explicação para a sua ausência”.
Na defesa que apresentou contra a dita acusação o Apelante invocou, no ponto 13.º da defesa que “(…) agendou deslocação às instalações da referida sociedade, tendo combinado com a participante aí se encontrarem” e no ponto 14.º que “… no dia aprazado- 23 de outubro de 2008-o arguido, por motivos pessoais inadiáveis, comunicou prontamente à participante a sua impossibilidade em estar presente”.
No relatório final, a senhora instrutora deu como provados os factos imputados nos pontos 3 e 4 da acusação e ainda que “ De forma que não se conseguiu apurar, o Senhor Advogado aqui Arguido e a Participante acabaram por falar sobre o facto de o primeiro não ter podido deslocar-se a (...) na data apontada” ( ponto 5) e como não provado que o Apelante “ 2…tenha comunicado prontamente à Participante a impossibilidade de estar presente na reunião aprazada em (...)”.
O Apelante invoca que da conjugação do declarado pela contrainteressada na sua participação disciplinar e nos seus e-mails de fls. 10 e 13 do processo instrutor, com o depoimento do Dr. F. (fls. 89) e com as regras de experiência comum, da lógica, da racionalidade, técnicas e científicas, relativas ao exercício da advocacia em escritório com três advogados e uma funcionária administrativa, conduz a que deva considerar-se provado que a contrainteressada foi informada da impossibilidade de o ora recorrente se deslocar a (...), no dia 23 de Outubro de 2008 pelas 14h30, antes da hora do dia aprazados.
Será assim?
Perscrutado o depoimento testemunhal de F., advogado, de fls. 89 do processo instrutor, que disse trabalhar no mesmo escritório do Apelante e que contactou com o processo, o mesmo declarou, quanto a esta matéria que: “4. Assim, entre o advogado arguido e a cliente foi agendada deslocação a (...), que acabou por não se realizar em virtude de motivos profissionais, nomeadamente a realização de uma escritura de dissolução de sociedade, conforme consta da agenda do escritório desse ano;
4. Conforme é prática neste escritório, a impossibilidade de deslocação, deverá ter sido prontamente informada à cliente quer pelo advogado arguido quer pela sua secretária”.
Analisado o depoimento desta testemunha, e quanto à facticidade em causa, a mesma não afirmou ser do seu conhecimento que o Apelante avisou atempadamente a Contrainteressada da sua impossibilidade de se deslocar a (...) na data combinada, limitando-se a referir que era prática no escritório informar a impossibilidade de deslocação pelo que a impossibilidade de deslocação do Apelante “deverá ter sido prontamente informada à cliente quer pelo advogado arguido quer pela sua secretária” o que não prova que essa referida prática tenha sido observada em relação à Contrainteressada e quando conjugado esse depoimento com a demais prova testemunhal e documental, o que resulta provado é que a Contrainteressada não foi avisada da não deslocação do Apelante a (...) previamente.
A testemunha C., cujo depoimento se encontra exarado a fls. 45 do processo instrutor, disse: “ Que em dia que não se recorda mas que foi durante o Verão de 2008…se deslocou a Coimbra na companhia da participante…sua sobrinha, com vista à realização de reunião acordada entre aquela e o Sr. Dr. L..
(…) O Sr. Dr. L. documentou-se com fotocopias de diversa documentação que no momento tirou, ficando com ela e combinando uma deslocação a (...) a fim de ser realizada uma reunião com os responsáveis da dita Escola Profissional.
Soube posteriormente que aquele Sr. Dr. Nunca se deslocou a (...), não tendo a referida reunião chegado a realizar-se.
(…).”
Por sua vez, a testemunha T., cujo depoimento consta de fls. 46-47 do processo instrutor, declarou: “ Que em dia que não se recorda mas que foi em finais de julho, inicio de agosto, juntamente com o seu irmão R.… acompanharam a participante, sua mãe, ao escritório do Sr. Dr. L., em Coimbra, a fim de ser obtida uma consulta daquele já anteriormente agendada.
(…) Sabe, porque sobre isso ouviu falar a sua mãe e outros familiares, que o Sr. Dr. L. se comprometeu a vir a (...) participar em reunião com a parte contrária no litígio, nunca, todavia, o tendo feito.
(…)”.
No mesmo sentido, declarou a testemunha R., no seu depoimento de fls. 56-57 do processo instrutor, que: “(…) O depoente e o seu irmão estiveram presentes numa das reuniões, onde o Sr. Advogado aceitou o caso e recebeu as procurações emitidas pela sua mãe. Posteriormente, e já por informação da sua mãe, soube que por diversas vezes esta tentou obter esclarecimentos do Sr. Advogado, mas que este nunca deu resposta. Tentou-se inclusivamente saber qual o estado do processo, tendo o Sr. Advogado chegado a marcar uma reunião em (...) a que não compareceu”.
Importa ainda ter presente o teor dos e-mails trocados entre a Contrainteressada e o Apelante, a que se faz referência no ponto 9) do elenco dos factos provados e a que se reporta o Apelante na conclusão r) das alegações de recurso.
Para melhor elucidação quanto à facticidade posta em causa pelo Apelante, transcreve-se o que consta do conteúdo desses e-mails:
(i) e-mail de fls. 10 do processo instrutor, datado de 24 de outubro de 2008, enviado pela CI ao apelante: “Desculpe estar a contactá-lo por e-mail, mas ontem, quinta-feira, esperava ter podido falar consigo já que havia dito que viria à P. pelas 14.30 H e que nos encontraríamos. Estranhei o facto de não ter vindo e tentei ligar-lhe para saber se teria havido algum impedimento, mas não consegui falar consigo.
Precisava que me enviasse cópia das cartas que enviou ao Dr. A. para enviar a participação à Ordem, que, como não me enviou a minuta, já elaborei e pronta a ser enviada.
Agradecia uma resposta célere, pois preciso de enviar esta queixa.
Queria que me dissesse também se já deu entrada do processo.
Sem outro assunto, fico a aguardar a sua resposta”;
(ii) e-mail de fls. 13 do processo instrutor, datado de 24 de setembro de 2009, enviado pela CI ao apelante: “Sou …contactei com V/Ex.ª e desloquei-me ao seu gabinete com os meus filhos…para lhe expor um assunto para o qual pretendia que se assumisse com meu defensor. V.Ex.ª aceitou o caso, deixei-lhe duas procurações, combinou comigo deslocar-se a (...), à P. para “ in loco” consultar alguns documentos, mas infelizmente o Senhor não compareceu. Contactado por mim telefonicamente informou-me que não havia podido e que, posteriormente, me informou do dia que se deslocaria a (...) para a visita à Entidade. Confiei!
Em maio de 2009 contactei-o por e-mail, não obtive qualquer resposta.
Estamos em finais de setembro de 2009 e da sua parte NUNCA mais tive qualquer contacto de V. Ex.ª.
Porque não entendo tal comportamento, pedia-lhe a gentileza de mo explicar para que eu perceba porque dois ilustres advogados portugueses tiveram, para comigo, tais comportamentos.
Aguardo uma resposta de V. Ex.ª no prazo de uma semana, caso a não obtenha considero-me no direito de recorrer a outras instâncias.
(…)”.
Extrai-se do e-mail enviado pela Contrainteressada ao Apelante, logo no dia 24 de outubro de 2008- dia seguinte à data aprazada para a sua deslocação a (...)- que o Apelante não se deslocou, conforme tinha combinado com a mesma, à P., facto que a mesma estranhou, razão pela qual tentou ligar-lhe a fim de saber a razão mas que não conseguiu contacta-lo.
Ora, do teor deste e-mail, que a Contrainteressada enviou ao Apelante, resulta que aquele não a avisou previamente da sua não deslocação a (...), que tinha agendada para o dia 23 de outubro, pelas 14.30h. Se assim não fosse, porque razão enviaria um e-mail, com aquele teor, logo no dia seguinte à não deslocação a (...) por parte do Apelante?
O mesmo se extrai do e-mail de 24 de setembro de 2009. Nesse e-mail que a Contrainteressada enviou ao Apelante, aquela escreveu que “combinou comigo deslocar-se a (...), à P. para “ in loco” consultar alguns documentos, mas infelizmente o Senhor não compareceu. Contactado por mim telefonicamente informou-me que não havia podido e que, posteriormente, me informou do dia que se deslocaria a (...) para a visita à Entidade. Confiei!”
Pese embora a análise critica da prova efetuada pela Senhora Instrutora do processo disciplinar não seja modelar, errando sobre quem está onerado com ónus da prova das infrações assacadas ao Apelante, quando a dado passo afirma no relatório final que “ Não logra o Senhor Advogado aqui Arguido provar que tenha informado atempadamente a Participante de que não se podia deslocar a (...)”, uma vez que, não era ao Apelante que competia provar que informou atempadamente a contrainteressada da sua impossibilidade de deslocação a (...) na data e hora aprazada mas sim à acusação que competia provar que o mesmo não cumpriu com esse dever que o acusou de violar, essa prova foi cabalmente realizada pela acusação.
O Tribunal a quo deu como assente que a Contrainteressada enviou ao Apelante os e-mails em causa ( ver ponto 9) do elenco dos factos provados), facto que acabou por ser aceite pelo Apelante. Porém, em reposta à notificação para se pronunciar sobre os e-mails remetidos pela contrainteressada, no âmbito do procedimento disciplinar, o mesmo invocou que não lhe ter sido possível localizá-los, nomeadamente em formato digital, a fim de ajuizar se correspondem efetivamente à realidade dos factos, bem como se foram enviados e recebidos e quando, e bem assim, que não lhe foi possível localizar a faturação detalhada da suas chamadas para o período em causa, acabando por impugnar o teor desses mails, alegando desconhecer se correspondem à realidade dos factos e se foram ou não enviados. Ora, tais e-mails encontram-se juntos ao processo instrutor, e tratando-se de factos pessoais, isto é, de e-mails que terão sido remetidos pela contrainteressada ao apelante, ditam as regras de experiência comum ser esperável que o Apelante, sendo advogado e, como se provou, um advogado zeloso, tivesse presente se recebeu ou não os mails em causa, não se podendo, pois, deixar de estranhar que aquele se tivesse refugiado numa atitude dubitativa pretendendo não ter presente se recebeu ou não os e-mails em causa. Essa atitude dubitativa do Apelante ainda é mais de estranhar quando se quedou como provado que o Apelante é, repete-se, um advogado zeloso. Dir-se-á que essa atitude dubitativa do Apelante não se mostra conforme a um advogado e a um advogado zeloso. Considerando a circunstância daqueles e-mails se encontrarem juntos aos autos e apelando às regras da experiência de vida, a ilação a extrair é que os e-mails em causa foram efetivamente enviados pela Contrainteressada e rececionados pelo Apelante, tal como se encontra provado na sentença recorrida.
Em conclusão, a prova da matéria em causa, resulta corroborada quando se consideram os depoimentos das supra referidas testemunhas C., T. e R., e pelos e-mails citados pelo Apelante, que referem que à data dos factos tiveram conhecimento através da própria Contrainteressada que o advogado não apareceu à reunião agendada em (...). Note-se que esta versão dos factos reporta-se ao relatado pela Contrainteressada no momento em que elaborou a participação contra o Apelante. Ora, à luz das regras da experiência da vida não faz qualquer sentido que a mesma tivesse dito aos filhos que o advogado não comparecera à reunião que tinha agendada consigo e que se tivesse dado ao trabalho de participar à Ordem dos Advogados a não deslocação agendada a (...) por parte do Apelante, caso o mesmo tivesse comparecido ou caso tivesse previamente informado aquela de que não ia comparecer, sofrendo o incómodo de elaborar uma participação à ordem dos advogados quando daí nenhum benefício lhe resultaria a não ser a eventual responsabilidade profissional do advogado em causa perante a respetiva ordem.
Conjugando estes e-mails, com a prova testemunhal produzida, não se compreende como pode o Apelante defender resultar provado que o mesmo avisou a Contrainteressada, previamente, da sua deslocação a (...), no dia e hora que tinha combinado com aquela.
Perante a prova produzida outras ilações não são possíveis extrair-se, à luz das regras da experiência comum, senão que, a reunião em causa foi efetivamente agendada entre apelante e a Contrainteressada, o apelante faltou a essa reunião sem informar previamente a Contrainteressada e, bem assim, que os e-mails em referência foram enviados.
Assim sendo, forçoso é concluir pela prova desta factualidade, improcedendo o erro de julgamento assacado.
- Quanto aos factos (i)“logo na segunda reunião, nos finais de julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão” e que “reiterou, posteriormente, depois de 23 de outubro de 2008, essa posição”:
Também não assiste razão ao Apelante quando pretende que a facticidade em causa resulta provada.
Vejamos.
Tem o maior relevo para aferir do apontado erro de julgamento sobre a matéria de facto, atentar na prova documental constituída pelos e-mails trocados entre a Contrainteressada e o Apelante.
Para além dos e-mails que já supra se transcreveram, atente-se nos seguintes e-mails juntos ao processo instrutor, dados como provados no ponto 9) do elenco dos factos assentes na sentença:
- e-mail de 18 de maio de 2009, de fls. 11, no qual a Contrainteressada escreveu “…estou a incomodá-lo para saber se entrou com o meu processo em tribunal contra a P., SA, pois gostaria de poder consultar o processo para ter conhecimento do teor do mesmo”;
-e-mail de 24 de maio de 2009, de fls. 12, no qual a Contrainteressada escreveu: “Volto a incomodá-lo na expectativa de uma resposta sua à minha questão colocada na semana passada. Esta minha insistência tem a ver com o facto de saber efetivamente o que foi feito, já que no dia 28 pf vai haver Assembleia Geral P.”.
-e-mail de 24 de setembro de 2009, de fls. 13, supra transcrito, ao qual o Apelante respondeu nos seguintes termos: “Informo V. Ex.ª que depois de analisar o processo e de consultar os documentos do mesmo constantes, responderei no prazo indicado”;
-e-mail de 06 de outubro, de fls. 14, no qual a Contrainteressada escreveu: “Aguardarei a resposta que V. Ex.ª se comprometeu enviar, como a mesma não chegou, resta-me solicitar me diga se tenho alguma dívida por saldar”.
Resposta do Apelante: “Pedindo desculpa por ainda não ter respondido, serve o presente para informar que no descuro desta semana o farei, dado que ainda não tive oportunidade, face à sequência de julgamentos que tenho tido, de consultar convenientemente o processo”.
Embora resulte provado que o Apelante informou a Contrainteressada da inviabilidade de ser instaurada uma ação, provou-se que essa informação não foi prestada pelo Autor no período de tempo que decorreu entre o mês de julho de 2008 e setembro de 2009, período durante o qual o Apelante não cuidou de responder aos e-mails envidados pela Contrainteressada, sua cliente, que lhe tinha outorgado duas procurações, nos quais a mesma solicitava informações sobre se o mesmo já tinha dado entrada ao processo e o que tinha já sido efetivamente feito.
Se a tese do Apelante fosse real, porque razão a Contrainteressada haveria de se incomodar a interpelar o Apelante, como o demonstram os e-mails enviados, a fim de ser informada sobre o estado do processo? Ademais, se informou a Contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão logo em finais de julho de 2008, porque razão agendou com a mesma uma deslocação a (...), marcada para o dia 23 de outubro de 2008? E porque razão quereria a Contrainteressada que o mesmo ali se deslocasse, à P., se afinal de contas nada poderia ser feito em defesa dos seus interesses, quando é certo que os Senhores Advogados não trabalham pro bono, cobrando honorários, como é justo que suceda, pelo trabalho que desenvolvem, e por conseguinte, suportar uma despesa a priori infrutífera?
Ademais, é incompreensível que o Apelante pretenda que se dê como provado que “logo na segunda reunião, nos finais de julho de 2008, o A. informou a contrainteressada da falta de fundamento da sua pretensão”, e que “reiterou, posteriormente, depois de 23 de outubro de 2008, essa posição”, quando nas respostas que acabou por enviar à Contrainteressada, por e-mails de 24 de setembro e 6 de outubro de 2009, escreveu que apenas lhe poderia responder depois de analisar o processo e consultar os documentos do mesmo. Se, na verdade já tinha informado a Contrainteressada da inviabilidade da sua pretensão, porque razão não lhe respondeu prontamente “recordando-a” de que já lhe dito que nada havia a fazer ao invés de responder nos moldes referidos? Se fosse assim e sendo o mesmo um advogado zeloso, porque respondeu ter necessidade de consultar os documentos do processo para se recordar que não intentou nenhuma ação, quando, por muito trabalho que tivesse, era esperável, à luz das regras da experiência de vida, da logica e da racionalidade que um advogado preocupado com o interesse dos seus clientes e em relação a um processo em que foram vários os pedidos de informação que a Contrainteressada lhe remeteu e em que o mesmo até faltou a uma deslocação que tinha agendada a (...) e sobre a qual terá dado explicações posteriormente à Contrainteressada das razões que estiveram na origem do seu impedimento, tivesse respondido prontamente já ter informado de que nada havia a fazer e que, por isso, nada foi feito.
Note-se que apenas em 23 de novembro de 2009, ou seja, em momento posterior à notificação que recebeu da Ordem dos Advogados, enviada por ofício de 16 de novembro de 2009, para se pronunciar sobre o teor da participação é que o Apelante enviou pelo correio, as procurações outorgadas pela Contrainteressada ( cfr. fls. 39 do PA).
Em suma, resulta dos factos provados que o Apelante não respondeu aos vários e-mails que a Contrainteressada lhe dirigiu a questionar sobre o estado do processo, entre julho de 2008 e outubro de 2009, tendo inclusivamente faltado a uma marcação de reunião que tinha agendada, o que não se compreende que tivesse sucedido caso nada houvesse a tratar entre aquele e a Contrainteressada, donde forçoso é concluir pela não prova dos factos questionados pelo Apelante, confirmando-se a decisão recorrida.
Termos em que improcede o invocado erro de julgamento sobre a matéria de facto.**
b.3. Do erro de julgamento sobre a matéria de direito.
A sindicância operada pela apelante ao julgamento da matéria de direito realizado pela 1ª instância na sentença recorrida, com exceção da questão relativa à não suspensão da execução da sanção de advertência, que analisaremos de seguida, está, total e absolutamente, dependente da procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto que impugnou.
O Apelante não assaca à sentença recorrida qualquer erro na determinação das normas jurídicas aplicadas aos autos pela 1ª Instância, sequer na respetiva interpretação ou aplicação aos concretos factos que se quedaram como provados e não provados, pretendendo apenas que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto aos pressupostos de direito decorrente do erro nos pressupostos de facto em que assentou, ou seja, a sentença recorrida errou ao julgar improcedente a ação de impugnação da decisão que lhe aplicou a pena de advertência porque erradamente deu como provados factos, dos quais resulta a prática de infração disciplinar, quando os mesmos não podiam ser dados como provados.
Assim, o erro de direito que o Apelante imputa à sentença recorrida por ter confirmado a decisão administrativa que o puniu disciplinarmente, decorre do êxito da impugnação do julgamento da matéria de facto que invocou, pelo que tendo essa impugnação, face aos motivos supra enunciados, improcedido in totum, impõe-se, nos termos do disposto nos artigos 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, in fine, do CPC, julgar prejudicado o conhecimento dos erros de direitos que o Apelante imputa à sentença recorrida.**
b.4. Do erro de julgamento de direito decorrente da não suspensão da execução da sanção de advertência.
Nas conclusões das alegações recurso que formula sob as alíneas t) a w) o Apelante assaca à sentença recorrida erro de julgamento sobre a matéria de direito por nela o Tribunal a quo não ter decidido a suspensão da sanção disciplinar de advertência que lhe foi aplicada, em conformidade com o disposto no art.º 133.º, n.º 1 do EOA e no art.º 192.º da Lei do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho), subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art.º 126.º do EOA.
Sustenta que, mesmo em face do provado na decisão administrativa, constata-se que, à altura da aplicação da sanção disciplinar, já não existia ofensa ao bem jurídico-disciplinar que a sanção disciplinar visa satisfazer e que, a aplicação da sanção não pode deixar de diferenciar as situações em que permanece a falta de informação esclarecedora à cliente, no momento da aplicação da sanção, daquelas situações em que, nessa altura, o dever deontológico se mostra totalmente cumprido e em que a sanção não visa compelir o advogado ao cumprimento do dever. Conclui que não se prefigura a necessidade de aplicação de uma sanção efetiva que seja adequada a dar satisfação aos princípios da prevenção geral e especial, que informam a previsão legal das penas, pelo que a sanção aplicada deve ser suspensa, porquanto a prevenção geral se basta com a ameaça de execução da pena e a prevenção especial não ocorre no caso, dado que o dever se mostra cumprido e o ora recorrente é “um advogado zeloso e extremamente preocupado na defesa dos interesses dos seus patrocinados”.
O Tribunal a quo, depois de referir que a possibilidade de suspensão da execução da pena disciplinar aplicada, nos termos do artigo 133.º, n.º1 do EOA, está dependente da ponderação de fatores relativos aos grau de culpa, comportamento do arguido e às circunstâncias que rodearam a prática da infração, considerou que a factualidade apurada no processo disciplinar não era de molde a permitir concluir, de modo seguro e inequívoco, que se impunha a suspensão da execução da pena, adiantando ainda que o Autor nem sequer justificou devidamente, com apoio em factos concretos, a aplicação da pena de substituição prevista no art.º 133.º do EOA.
Vejamos.
Dispõe o artigo 133.º do EOA, no seu n. º1, que “Atendendo, nomeadamente, ao grau de culpa, ao comportamento do arguido e às circunstâncias que rodearam a prática da infração, a execução das penas disciplinares inferiores às referidas no n. º3 do artigo 126.º pode ser suspensa por um período compreendido entre um e cinco anos”.
Por sua vez, o artigo 126.º do EOA, sob a epígrafe “Medida e graduação da pena”, para cujo n.º3 remete o normativo antecedentemente transcrito, estabelece que:
“1 - Na determinação da medida das penas deve atender-se aos antecedentes profissionais e disciplinares do arguido, ao grau da culpa, às consequências da infração e a todas as demais circunstâncias agravantes e atenuantes.
2 - A pena de advertência é aplicável a faltas leves no exercício da advocacia, com vista a evitar a sua repetição.
3 - A pena de censura é aplicável a faltas leves no exercício da advocacia e consiste num juízo de reprovação pela infração disciplinar cometida.
4 - A pena de multa é aplicável aos casos de negligência, sendo fixada em quantia certa em função da gravidade da falta cometida.
5 - A pena de suspensão é aplicável aos casos de culpa grave e consiste no afastamento total do exercício da advocacia durante o período de aplicação da pena.
6 - As penas de expulsão e de suspensão por período superior a três anos só podem ser aplicadas por infração disciplinar que afete gravemente a dignidade e o prestígio profissional”. (sublinhado nosso)
Resulta do disposto no n. º2 do artigo 126.º do EOA que a aplicação da pena de advertência destina-se a sancionar faltas leves cometidas pelos advogados e tem como objetivo expresso evitar que o causídico incorra na repetição de infrações disciplinares como a que a determinou.
Por sua vez, a Apelada contrapõe que a natureza da pena de advertência, e o seu objetivo e fim, não se compadece com o instituto da suspensão, previsto no n.º 1, do artigo 133.º, do EOA. E adianta, que não terá sido intenção do legislador restringir à sanção de advertência a possibilidade de suspensão da execução de sanções disciplinares, conforme comentário efetuado por Fernando Sousa Magalhães In “Estatuto da Ordem dos Advogados, anotado e comentado”, Almedina, 8.ª Edição, 2013, nota 1 ao artigo 113.º, pág. 182; , que cita, o qual, referindo-se ao n.º1 do art.º 133.º escreveu o seguinte: “ 1. No regime anterior do artigo 108.º do D. Lei 84/84 de 16 de Março, poderiam ser suspensas as penas disciplinares inferiores a expulsão, solução agora reduzida às penas inferiores à de censura. Esta alteração drástica gera mesmo a suspeita de que possa ter havido erro material na remissão na norma para o n.º3 do artigo 126.º”
O que sai reforçado, observa ainda, quando se considera o E.O.A. aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09/09, em cujo artigo 138.º relativo à suspensão da execução das sanções disciplinares, se passou a prever o seguinte:
“1 - Atendendo, nomeadamente, ao grau de culpa, ao comportamento do arguido e às circunstâncias que rodearam a prática da infração, a execução das sanções de suspensão, multa e censura pode ser suspensa por um período compreendido entre um e cinco anos.
2 - A suspensão da execução da sanção é revogada sempre que, no seu decurso, seja proferida decisão definitiva que imponha nova sanção disciplinar superior à de censura, pela prática de infração posterior à primitiva condenação”.
Vejamos.
Prima facie, importa frisar que à luz do disposto no artigo 133.º, n.º1, do EOA, na versão resultante da Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro, é possível suspender a execução da sanção disciplinar de advertência aplicada no âmbito de um processo disciplinar instaurado contra advogado. A remissão do artigo 133.º, n.º1 do EOA para o n.º3 do seu artigo 126.º, é inequívoca.
A tese de houve um lapso do legislador nessa remissão, com o argumento de que o regime anterior não previa a possibilidade de ser suspensa a sanção de advertência e que o regime que lhe sucedeu deixou de prever essa possibilidade, e de que existirá uma espécie de antinomia genética ou antítese natural entre a aplicação da sanção disciplinar de advertência e a sua execução, não são fundamentos consistentes que habilitem o julgador a desaplicar a norma do artigo 133.º, n.º1 do EOA, na versão em causa. O facto de, quer na versão anterior ao EOA resultante da Lei n.º 15/2005, quer na versão que lhe sucedeu, não se prever a possibilidade da suspensão da execução quando esteja em causa a aplicação da sanção disciplinar de advertência, não significa que o legislador se tenha equivocado quando estabeleceu essa possibilidade no diploma em questão, devendo, aliás, o interprete presumir que o legislador se exprimiu corretamente.
Ademais, a possibilidade de suspender a execução, em sede disciplinar, da pena advertência não é uma bizarria da referida versão do EOA, comprovando-se que essa possibilidade se encontra também prevista no artigo 192.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho.
Por outro lado, o facto de a pena de advertência ser uma pena destinada a sancionar faltas leves, que tem como objetivo confesso do legislador o de dissuadir o advogado de incorrer em novas infrações como as que determinaram a sua aplicação, não é fundamento bastante para se considerar que o instituto da suspensão da execução não lhe deva ser aplicado, uma vez que é objetivo comum a todas as sanções disciplinares o de evitar que o agente incorra na repetição da infração disciplinar que determinou a aplicação da sanção, seja ela de que natureza for.
Observe-se ainda que, pese embora o Apelante, invoque a aplicação subsidiária da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, de acordo com o disposto no artigo 126.º do EOA, o certo é que nos termos do artigo 121.º do EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de janeiro (e aplicável à data dos factos em causa), apenas se prevê a aplicação subsidiária das normas do Código Penal, em matéria substantiva, e das normas do Código de Processo Penal, em matéria adjetiva, pelo que, o invocado regime da LGTFP não é de aplicação subsidiária.
Vejamos agora se assiste ao Apelante o direito, que a 1.ª Instância lhe negou, de ver suspensa a execução da sanção disciplinar de advertência que lhe foi aplicada.
Como se afirmou supra, nos termos do artigo 133.º, n. º1 do EOA, a execução das penas disciplinares inferiores às referidas no n. º3 do artigo 126.º, pode ser suspensa por um período compreendido entre um e cinco anos, atendendo, nomeadamente, ao grau de culpa, ao comportamento do arguido e às circunstâncias que rodearam a prática da infração. Idêntica solução encontra-se atualmente prevista no artigo 192.º, n.º1 da LTFP (Lei 35/2014 de 20/6), onde se dispõe que “ As penas previstas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 9.º podem ser suspensas quando, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior à infração e às circunstâncias desta, se conclua que a simples censura do comportamento e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente”.
A possibilidade de suspensão da execução da pena encontra-se prevista no art.º 133.º, n.º1 do EOA como uma faculdade ou opção que assiste à Ordem dos Advogados de ponderados o grau de culpa, o comportamento do arguido e as circunstâncias que rodearam a prática da infração, concluir que ao objetivo visado pela pena de advertência de afastar do advogado de novas infrações como a que determinou a aplicação da sanção disciplinar, se basta com a simples censura do comportamento e a ameaça da pena. Trata-se de um poder discricionário da Ordem dos Advogados, que a mesma pode ou não usar, permitindo-lhe avaliar da sua necessidade e oportunidade, apenas estabelecendo limites quanto à duração da suspensão.
Embora referindo-se à suspensão de execução de uma sanção disciplinar no âmbito do funcionalismo público, mas cuja jurisprudência é perfeitamente transponível para o presente caso, dada a similitude dos normativos que consagram esse mecanismo, veja-se o Acórdão de 12/03/2015 em que o Supremo Tribunal Administrativo no seu acórdão de 12/03/2015 Cfr. Ac. do STA, de 12/03/2015, processo n.º 0245/14; escreveu que “a competência para determinar essa suspensão está sediada na Autoridade que aplicou a pena por ela depender do juízo que a mesma faça sobre o grau de culpabilidade do arguido, o seu comportamento anterior e posterior à infração, as circunstâncias desta e a convicção que ela forme sobre a influência e repercussões dessa suspensão não só no futuro do arguido como no do serviço onde ele se encontra. O que significa que o uso dos poderes de suspensão da pena cabe dentro dos poderes discricionários da Administração e que, por isso, a sua decisão nessa matéria só pode ser sindicada existindo erro grosseiro ou o uso de critérios ostensivamente inadmissíveis ou a violação dos princípios constitucionais ligados ao exercício de atividade administrativa. – vd. Acórdão do Pleno de 18/01/2000 (rec. 38.605). Ora, não se vendo que esse erro ou essas ilegalidades possam ter existido não poderá este Tribunal revogar nesta matéria a decisão recorrida por não lhe caber sindicar nesta matéria o juízo formulado pela Administração”.
Também no sentido preconizado pelo referido acórdão, pronunciou-se novamente o STA, em acórdão de 25/02/2016 Cfr. Ac. do STA, de 25/02/2016, processo n.º 0541/15;, no qual, referindo-se à suspensão da execução da suspensão de sanção disciplinar refere-se que a ponderação dos fatores de que a mesma depende “não deixa de caber dentro do poder da discricionariedade imprópria (liberdade probatória, discricionariedade técnica e justiça burocrática) já que, embora a Administração esteja obrigada a escolher livremente de entre as várias soluções possíveis a mais adequada, compete-lhe graduar, atenuar extraordinária e ou suspender a pena desde que tal se mostre adequado na situação em causa. (neste sentido ver, entre outros, o Ac. deste STA Proc. 412/05 de 02/16/2006).
E, neste critério de adequação intervêm fatores que dizem não só respeito ao caso concreto mas também à forma como a entidade administrativa tem atuado em situações idênticas, e portanto a critérios de “adequabilidade” próprios da entidade”.
Por ouro lado, precise-se que a “suspensão de execução de pena disciplinar não constitui ela própria uma pena, mas antes medida disciplinar de conteúdo pedagógico e reeducativo, pelo que só deve ser aplicada quando se concluir, face ao grau de culpabilidade e comportamento do arguido, e às circunstâncias da infração, que essa medida bastará para afastá-lo de novas infrações”. Cfr. Ac. do TCAN, 22.06.2011, processo n.º 01119/07.2BEPRT;
Observe-se ainda que em sede de procedimento disciplinar não impende sobre a autoridade que aplicou a sanção disciplinar o poder/dever de apreciar se a mesma deve ou não ser suspensa, diferentemente do que se passa no processo penal em cuja sede a suspensão de execução da pena de prisão, dada a sua gravidade por contender com a privação da liberdade do arguido, assume “mesmo a dignidade de pena ao ser considerada como uma pena de substituição da prisão efetiva” Cfr. Ac. do STA, de 25/02/2016, supra citado;.
Nesse sentido, também se pronunciou o STJ, em Acórdão 08-05-2013, no qual indica que: ”Não é, pois, de aplicar ao processo disciplinar a exigência que a jurisprudência tem reconhecido no direito penal quanto à fundamentação da não suspensão da pena de prisão, posto que não só os domínios são distintos como neste último caso se está a discutir a liberdade do indivíduo, o que, atenta a sua natureza de direito fundamental, exige um acrescido dever de fundamentação no que toca à respetiva privação”.
Isto dito, no caso vertente, a Apelada aplicou ao Apelante a sanção de advertência cuja execução não suspendeu, tendo o Autor impetrado à decisão disciplinar erro manifesto na aplicação da lei, por não ter sido aplicada “a pena de substituição da pena de advertência prevista no artigo 133.º do EOA” e assacado à decisão recorrida erro de julgamento de direito por o Tribunal a quo não ter decidido a suspensão da execução da sanção de advertência que lhe foi aplicada.
Invoca como argumentos, o facto de à data da aplicação da sanção disciplinar já ter prestado todas as informações à contrainteressada, mostrando-se cumprido o dever deontológico infringido e ter-se provado ser “ um advogado zeloso e extremamente preocupado na defesa dos interesses dos seus patrocinados”, e como tal, a sanção aplicada já não visar compeli-lo ao cumprimento desse dever, não se verificando já a necessidade de lhe ser aplicada uma sanção efetiva que seja adequada a dar satisfação aos princípios da prevenção geral e especial que informam a previsão legal das penas, razão pela qual se impunha a suspensão da sua execução, porquanto a prevenção geral se basta com a ameaça de execução da pena e a prevenção especial não ocorre no caso, por já se encontrar cumprido o dever e o mesmo ser um advogado zeloso e preocupado na defesa dos interesses dos seus patrocinados.
O facto de à data da aplicação da sanção disciplinar o Apelante, tal como invoca, já ter prestado todas as informações à contrainteressada, mostrando-se cumprido o dever deontológico infringido e de ser um advogado zeloso e preocupado na defesa dos interesses dos seus patrocinados, não significa que a simples ameaça de execução da sanção aplicada seja bastante para cumprir a finalidade prevista no artigo 126.º, n.º2 do EOA, que é a de evitar que o advogado repita ulteriormente o mesmo comportamento.
Afinal, apesar de competente e zeloso, o Apelante cometeu a infração disciplinar. Á sanção disciplinar aplicada, que foi de mera advertência, o que pressupõe uma falta disciplinar leve, não foi estranha a natureza dos factos perpetrados pelo Apelante e a circunstância de o mesmo ser um advogado zeloso e preocupado com os interesses dos seus patrocinados.
Perante a infração em causa e as circunstâncias em que a mesma foi cometida, o cumprimento efetivo da sanção de advertência não se afigura desproporcional, desrazoável ou injustificado, não se podendo afirmar que a aplicação dessa sanção enferme de erro grosseiro por a sua execução não ter sido suspensa.
Acresce que, conforme já referido, a suspensão da sanção disciplinar de advertência, que por si só, é uma sanção disciplinar leve, é um poder discricionário da Ordem dos Advogados, sem que no caso se vislumbre que ao não suspender essa pena disciplinar aquela tenha incorrido em erro grosseiro, sequer em violação de qualquer princípio constitucional.
A aplicação da sanção de advertência ao Apelante, não suspensa na sua execução, é uma das decisões possíveis de entre as legalmente previstas, pelo que, não se detetando qualquer erro grosseiro na sua aplicação, por a mesma não se revelar desproporcional, desrazoável ou desadequada, não podia, efetivamente, a 1.ª Instância, suspender a sanção disciplinar de advertência quando não foi esse o juízo da Ordem dos Advogados, não padecendo, neste conspecto, a sentença sob sindicância dos erros de julgamento que o apelante lhe imputa, improcedendo este fundamento de recurso.
Resulta do exposto, improcederem todos os fundamentos de recurso aduzidos pelo Apelante, impondo-se julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
** IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso, e, com a presente fundamentação, confirmam a decisão recorrida.
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Custas pelo Apelante, nos termos do artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
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Notifique.
*
Porto, 07 de maio de 2021.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Isabel Jovita, em substituição
____________________________________
i) Cfr. Germano Marques da Silva, "Curso de processo penal", III, pág. 289;
ii) Cfr. Michele Taruffo, "Note sulla garanzia costituzionale della motivazione", in BFDUC, ano 1979, Vol. LV, págs. 31-32.
iii) Cfr. Acórdão do STJ, de 16.03.2005, processo 05P662.
iv) In “Estatuto da Ordem dos Advogados, anotado e comentado”, Almedina, 8.ª Edição, 2013, nota 1 ao artigo 113.º, pág. 182;
v) Cfr. Ac. do STA, de 12/03/2015, processo n.º 0245/14;
vi) Cfr. Ac. do STA, de 25/02/2016, processo n.º 0541/15;
vii) Cfr. Ac. do TCAN, 22.06.2011, processo n.º 01119/07.2BEPRT;
viii)Cfr. Ac. do STA, de 25/02/2016, supra citado; |
