| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I
RELATÓRIO 1. MICTG..., identif. nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 23 de Janeiro de 2013, que, no âmbito da presente acção administrativa especial, julgando procedente a excepção de inimpugnabilidade do despacho de 3/8/2010 (por ser confirmativo do acto de 23/4/2010, que ordenou a demolição da obra de construção de um telheiro), absolveu da instância o MUNICÍPIO de VILA NOVA de GAIA.* 2. Nas suas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
"1ª Já em sede de reposta à excepção invocada na contestação do demandado – o Município de Vila Nova de Gaia – a recorrente, modestamente, suscitava a questão de que o acto de 3 de Agosto de 2010 não é um mero acto confirmativo
2ª Dispõe o artº 51º, nº 1 do CPTA que: “Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.”
3ª Constitui pressuposto da impugnabilidade face ao mesmo é que se esteja perante um acto administrativo.
4ª O conceito de acto administrativo encontra-se definido no artº 120º do CPA, que dispõe que: “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”
5ª O conceito material de acto administrativo, nos termos do artº 120.º do CPA, circunscreve-se aos actos de conteúdo decisório.
6ª Ficam de fora desse conceito, a generalidade dos actos preparatórios do procedimento administrativo, também chamados actos de trâmite ou instrumentais.
7ª Por actos de trâmites ou instrumentais são entendidos normalmente as propostas, pareceres não vinculativos, informações entre outros.
8ª No caso concreto, em que o acto administrativo se consubstancia com a decisão e confirmação da demolição mencionada nos autos, não pode ser entendido como actos de trâmite ou instrumentais que não deixa de ter conteúdo decisório, constituindo, assim, uma decisão definitiva ou final sobre o acto de demolição.
9ª O acto aqui impugnado, não obstante a sua natureza confirmativa de decisão administrativa é, por si só, produtor de efeitos externos, e, por isso, é contenciosamente impugnável.
10ª Ensina a jurisprudência e a doutrina, que releva hoje, para efeitos impugnatórios, apenas a eficácia externa do acto administrativo, tornando-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento (início, meio ou termo).
11ª Qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, que tenha eficácia externa, o que é o caso dos autos.
12ª Acto confirmativo tendo vindo a ser entendido como aquele que se limita a repetir um acto administrativo, sem nada acrescentar ou retirar do seu conteúdo. Assim, acto confirmativo não constitui um verdadeiro acto administrativo, limitando-se a manter a definição jurídica constante de um acto anterior.
13ª Em sede de Recurso Hierárquico, a recorrente suscitava várias questões jurídicas que não tinham sido tratadas, apreciadas e fundamentadas em sede de despacho de 23.04.2010 da Vereadora da Câmara de Vila Nova de Gaia, pelo qual foi ordenada a “demolição da construção de um telheiro na continuação do comportamento identificado como cozinha por terem sido realizadas sem a necessária licença administrativa, em cumprimento do disposto no nº 1 do art. 106º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro";
14ª Não foram tratadas, apreciadas e fundamentadas as questões jurídicas relacionadas com a legalidade (isenção de licença de construção), respeito pelo principio da prossecução do interesse público, protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, respeito pelo princípio da igualdade, da proporcionalidade, da boa-fé e finalmente o respeito pelo princípio de que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.
15ª A Administração, em sede de Recurso Hierárquico, foi confrontada com novos elementos de ponderação, que, no modesto entender da recorrente, deveriam conduzir à revogação do Acto Administrativo, constante do despacho de 23.04.201.
16ª A não apreciação das questões jurídicas que foram colocadas à Administração em sede de Recurso Hierárquico constitui uma omissão da fundamentação, que se impunha como acto confirmado para se tornar em acto confirmativo
17ª Aliás neste sentido, Acórdão nº 0997/06 de Supremo Tribunal Administrativo, 19 de Junho de 2007 e Acórdão nº 045909 de Supremo Tribunal Administrativo, 07 de Fevereiro de 2002".* 3. Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio o recorrido Município de Vila Nova de Gaia apresentar contra alegações que assim concluiu:
"1. O valor da presente demanda foi fixado por sentença em € 1.000,00 (mil euros).
2. Dado que a decisão recorrida não se subsume em nenhuma das previsões do nº 3 do artigo 143º do C.P.T.A., nem do nº 2 e 3 do artigo 678º do C.P.C., é irrecorrível nos termos do disposto no nº 1 do artigo 142º do C.P.T.A.
3. Na verdade, considerando, por um lado, o valor da causa e o critério da sucumbência e, por outro, que a decisão recorrida não se enquadra em nenhuma das previsões legais que admitem recurso independentemente do valor da causa e da sucumbência, somos forçados a concluir que o recurso interposto pela Recorrente é ilegal e deverá ser rejeitado.
4. Não obstante, considerando que o objecto do recurso é balizado pelas conclusões apresentadas pela Recorrente, facilmente se apreende que nenhuma ilegalidade ou irregularidade substancial ou formal é assacada à sentença sob censura.
5. Com efeito, a Recorrente confrontada agora com a decisão que lhe é desfavorável vem interpor recurso da sentença proferida pelo Tribunal “a quo” limitando-se, em sede de recurso, a insistir nos fundamentos já aduzidos na petição inicial para infirmar o que foi decidido em conformidade com os factos provados.
6. Conforme expendido na sentença em crise, a impugnação administrativa dos actos dos vereadores tem de ser entendida num quadro de uma relação hierárquica imprópria ou de falsa hierarquia, dado que o exercício da função administrativa pelos vereadores, não se enquadra numa relação de supra-infra ordenação, própria da hierarquia.
7. Por isso, o despacho da Vereadora proferido em 23.04.2010, era imediatamente passível de impugnação contenciosa, pois, trata-se de um acto administrativo com eficácia externa, que produziu directamente efeitos na esfera jurídica da Autora.
8. Daí que o recurso hierárquico interposto daquela decisão da vereadora sempre era meramente facultativo.
9. Assim, na situação sub judice o acto impugnado - decisão proferida em 03.08.2010, pelo Presidente da Câmara Municipal, em sede de “recurso hierárquico impróprio” - é um acto meramente confirmativo do anterior despacho da vereadora e, nessa medida, irrecorrível, inimpugnável.
10. Inexiste, por isso, qualquer fundamento legal para a revogação da sentença ora em crise, porquanto não ocorre qualquer causa que justifique a anulação daquele aresto.
11. Tendo em consideração a matéria dada como provada e a fundamentação da sentença recorrida, pode-se concluir que o Tribunal “a quo” bem andou, fazendo a correcta interpretação e enquadramento legal dos factos, mormente, no que respeita à invocada excepção da inimpugnabilidade do acto.
12. Em suma, é inegável que o Tribunal “a quo” decidiu como se impunha, inexistindo qualquer erro de apreciação ou de julgamento, nada havendo a censurar na sentença recorrida, pelo que deverá improceder o presente recurso".* 4. O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, pronunciou-se, nos termos que constam de fls. 140, pela negação de provimento ao recurso, sendo que, notificada esta posição do M.º P.º às partes - art.º 146.º, n.º 2 do CPTA -, nada disseram.* 5. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, ns, 3 a 5 e 639.º, todos do Código de Processo Civil - Lei 41/2013, de 26/6 - art.º 5.º, n.º1 - “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.II
FUNDAMENTAÇÃO 1. MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida:
1) Por despacho de 23/04/2010 da Vereadora da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia foi ordenada a “demolição da construção de um telheiro na continuação do compartimento identificado como cozinha por terem sido realizadas sem a necessária licença administrativa, em cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 106º do DL 555/99, de 16 de Dezembro” (cfr. doc. de fls. 225/229 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
2) A autora foi notificada do despacho referido em 1) supra, em 12/05/2010, por ofício n.º 1809/2010/FU, de 10/05/2010 (cfr. doc. de fls. 240/242 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
3) Em 14/06/2010, a autora interpôs recurso hierárquico do despacho referido em 1) supra (cfr. doc. de fls. 246/252 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
4) Por despacho de 3/08/2010 do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, exarado na informação n.º 8152003-53F, de 5/07/2010, foi indeferido o recurso hierárquico apresentado pela autora (cfr. doc. de fls. 256/258 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
5) A petição inicial foi apresentada presencialmente no Tribunal no dia 17/11/2010 (cfr. fls. 2/3 dos autos).
2. MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, atentas as alegações, contra alegações, a decisão recorrida e a análise pormenorizada dos autos, verificamos que o objecto do presente recurso se pode sintetizar na análise/decisão das seguintes questões:
2. 1 - admissibilidade do recurso --- questão colocada pelo recorrido - cfr. conclusões 1.ª a 3.ª das contra alegações;
2. 2 - (in)impugnabilidade do acto administrativo.* 2. 1 - Quanto à admissibilidade do recurso.
Alega o Município de Vila Nova de Gaia que, tendo o valor da presente demanda sido fixado em € 1.000,00 - cfr. fls. 98 dos autos -, e porque a decisão recorrida não se subsume em nenhuma das previsões do n.º 3 do art.º 142.º do CPTA, nem dos ns. 2 e 3 do art.º 678.º do CPCivil, é irrecorrível nos termos do disposto no n º 1 do art.º 142.º do CPTA.
Apreciando!
Na verdade, embora se considere, por um lado, o valor da causa e o critério da sucumbência e, por outro, que a decisão recorrida não se enquadra em nenhuma das previsões legais que admitem recurso independentemente do valor da causa e da sucumbência - arts. 142.º, n.º 3 do CPTA e 678.º, n.º 2 do CPCivil - o certo é que apenas a admissibilidade de recurso das decisões, em primeiro grau de jurisdição, nos processos de valor superior à alçada do tribunal de 1.ª instância, está circunscrito a decisões que tenham conhecido do mérito da causa, como impõe o n.º 1 do art.º 142.º do CPTA, norma que o recorrido ignorou e que é peremptória a este respeito.
Assim e porque a decisão recorrida não conheceu do mérito da causa, mas apenas e só apreciou, em sede de despacho nos termos do disposto nos arts. 87.º e segs. do CPTA, de questão prévia suscitada na contestação - inimpugnabilidade do acto [al. c) do n.º1 do art.º 89.º do CPTA], é manifesto - e por isso dispensáveis outras considerações - que da decisão recorrida cabe recurso para este TCA-N, independentemente do valor da causa.
Improcede, deste modo, esta questão.** 2. 2 - Quanto à (in) impugnabilidade do acto.
Alega a recorrente que o acto administrativo em causa se consubstancia com a decisão e confirmação da demolição mencionada nos autos, não podendo ser entendido como actos de trâmite ou instrumentais; que não deixa de ter conteúdo decisório, constituindo, assim, uma decisão definitiva ou final sobre o acto de demolição; que o acto aqui impugnado, não obstante a sua natureza confirmativa de decisão administrativa é, por si só, produtor de efeitos externos, e, por isso, é contenciosamente impugnável, apenas relevando, para efeitos impugnatórios, a eficácia externa do acto administrativo, tornando-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento (início, meio ou termo); que qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, que tenha eficácia externa, o que é o caso dos autos.
Além de que - continua a recorrente - o acto confirmativo tem vindo a ser entendido como aquele que se limita a repetir um acto administrativo, sem nada acrescentar ou retirar do seu conteúdo, pelo que o acto confirmativo não constitui um verdadeiro acto administrativo, limitando-se a manter a definição jurídica constante de um acto anterior. E, porque, em sede de recurso hierárquico, a recorrente suscitava várias questões jurídicas que não tinham sido tratadas, apreciadas e fundamentadas em sede de despacho de 23/04/2010 da Vereadora da Câmara de Vila Nova de Gaia, pelo qual foi ordenada a “demolição da construção de um telheiro na continuação do comportamento identificado como cozinha por terem sido realizadas sem a necessária licença administrativa, em cumprimento do disposto no nº 1 do art. 106º do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro", não foram tratadas, apreciadas e fundamentadas as questões jurídicas relacionadas com a legalidade (isenção de licença de construção), respeito pelo principio da prossecução do interesse público, protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, respeito pelo princípio da igualdade, da proporcionalidade, da boa-fé e finalmente o respeito pelo princípio de que a demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, ou seja - na sua óptica - a administração, em sede de recurso hierárquico, foi confrontada com novos elementos de ponderação, que, no modesto entender da recorrente, deveriam conduzir à revogação da anterior decisão, pelo que a não apreciação das questões jurídicas que foram colocadas à administração em sede de recurso hierárquico constitui uma omissão da fundamentação, que se impunha para se poder entender como acto confirmativo.
A decisão recorrida estribou a sua decisão de inimpugnabilidade do acto de 3/8/2010 do Presidente da CM de Vila Nova de Gaia - o acto eleito pela recorrente como o acto impugnado - com base na seguinte fundamentação:
"Assente a factualidade que antecede, cabe agora apreciar a questão da inimpugnabilidade do acto.
O acto cuja anulação vem pedida é o despacho de 3/08/2010 do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela autora do despacho de 23/04/2010 da Vereadora da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia que ordenou a “demolição da construção de um telheiro na continuação do comportamento identificado como cozinha por terem sido realizadas sem a necessária licença administrativa, em cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 106º do DL 555/99, de 16 de Dezembro” (cfr. pontos 1) e 4) da matéria de facto assente).
A solução a dar à questão que nos ocupa passa por saber qual a natureza da impugnação administrativa interposta dos actos praticados pelos vereadores.
Sobre essa questão refere-se no Acórdão do STA de 11/11/2003, rec. n.º 01265/03 o seguinte: “um dos elementos essenciais do conceito de autarquia local é a existência de órgãos representativos das populações e por estas directamente eleitos (vide art. 241º n.º 2 da CRP e Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, I, p. 419), sendo que, por via disso, qualquer um dos membros que compõem aqueles, exercem funções com idêntica legitimação, sufragadas que foram, pelo eleitorado, as listas pelas quais se candidataram. No município, o órgão executivo – câmara municipal – é constituído por um presidente e por vereadores (art. 56º n.º 1 da Lei n.º 169/99 de 18.9) todos eles eleitos por sufrágio directo e universal dos cidadãos residentes. Sendo assim, não é concebível que o exercício da função administrativa, pelos vereadores, seja enquadrada por uma relação de supra-infra ordenação, própria da hierarquia, conferindo a outro membro do executivo ou a outro órgão da pessoa colectiva, o poder de direcção da actividade daqueles eleitos, com o correspectivo dever legal de obediência por parte deles. Portanto, a impugnação administrativa dos actos dos vereadores, não obstante poder ter “por fundamento a ilegalidade, inoportunidade ou inconveniência da decisão” (art. 65 n.º 7 da Lei n.º 169/99) tem de entender-se no quadro de uma relação de “hierarquia imprópria ou de falsa hierarquia” (vide Paulo Otero, “Conceito e Natureza da Hierarquia Administrativa”, p. 151) e, uma vez que está prevista “sem prejuízo da impugnação contenciosa” (art. 65º n.º 6 da Lei n.º 169/99), nos termos do disposto no art. 167º do CPA, o recurso gracioso é facultativo. Esta facultatividade da impugnação administrativa dos actos dos vereadores tem vindo a ser afirmada em jurisprudência uniforme deste STA (vide, por todos, os acórdãos de 1990.03.02 – rec.º n.º 27 539, de 1998.03.06 – rec.º n.º 43 463 e de 1999.10.13 – rec.º n.º 44 417) que, em sintonia, tem, também, julgado que, os actos proferidos em apreciação daquela impugnação que, indeferindo-a, mantenham o acto primário, são meramente confirmativos, sem poder genético de efeitos jurídicos inovatórios e que, portanto, são destituídos de lesividade própria e insusceptíveis de impugnação contenciosa”.
No caso em apreço, como vimos, a presente acção tem por objecto a decisão da impugnação administrativa do despacho da vereadora que ordenou a demolição das obras de construção de um telheiro.
Contudo, como resulta do acórdão do STA acima referido, o despacho da vereadora era passível de imediata impugnação contenciosa, pois que se trata de um acto administrativo com eficácia externa, susceptível de lesar os direitos ou interesses legalmente protegidos da autora (cfr. artigo 51º, n.º 1 do CPTA), pelo que tendo a mesma optado por impugnar a decisão de uma impugnação facultativa, dirigiu o seu ataque a um acto que não é judicialmente recorrível na medida em que consubstancia um acto meramente confirmativo do anterior despacho da vereadora (cfr. artigo 53º, als. a) e b) do CPTA).
Em face do exposto, concluímos que ocorre a excepção dilatória de inimpugnabilidade do acto.
A questão que agora se coloca é a de saber quais as consequências que daí resultam: se a imediata absolvição da instância da entidade demandada ou se se impõe que seja previamente proferido despacho de convite ao aperfeiçoamento nos termos do disposto no artigo 88º, n.º 2 do CPTA.
Desde já adiantamos que esta última solução não é de seguir por duas ordens de razões que passamos a enunciar.
O aludido preceito do CPTA permite o suprimento de excepções dilatórias, quer oficiosamente, quando tal seja possível (cfr. n.º 1), quer através da prolação de despacho de aperfeiçoamento convidando as partes a corrigir as irregularidades do articulado, assim assegurando o prosseguimento do processo (cfr. n.º 2).
Está em causa, além do mais, o suprimento das excepções enunciadas no n.º 1 do artigo 89º do CPTA, posto que se trate de uma excepção dilatória susceptível de ser suprida através da apresentação de novo articulado.
O n.º 3 deste último preceito identifica algumas das situações em que há lugar à emissão de despacho de aperfeiçoamento, sendo uma delas a ocorrência de erro “na identificação do acto impugnável”.
Trata-se de situações em que o autor pretendia efectivamente impugnar um determinado acto, mas por mero lapso ou erro identifica um outro acto como sendo aquele que vem impugnar.
Ora, não é esse manifestamente o caso dos autos, pois que, como resulta inequivocamente da posição assumida pela autora nos articulados que apresentou, a mesma não laborou em qualquer lapso ao identificar o acto que efectivamente pretende impugnar.
Desde logo na petição inicial a mesma procede a uma correcta identificação dos diversos actos que foram sendo proferidos ao longo do procedimento, destrinçando entre o despacho de 23/04/2010 da vereadora, do qual interpôs recurso administrativo e o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia que decidiu tal recurso, sendo inequívoco que é este último o objecto da acção que interpôs.
A inexistência de qualquer erro ou lapso na identificação do acto impugnável resulta ainda bem patente do teor da resposta apresentada pela autora à matéria de excepção invocada pela entidade demandada (cfr. articulado de fls. 49/50 dos autos).
Em tal articulado a autora mantém que o acto impugnado é o despacho de 3/08/2010 do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, entendendo que o mesmo é contenciosamente impugnável.
Ou seja: a autora identifica correctamente os dois actos – o despacho de 23/04/2010 da vereadora que ordena a demolição das obras e o despacho de 3/08/2010 do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia que decide o recurso hierárquico que dele interpôs – e é absolutamente inequívoca na identificação do acto que pretende efectivamente impugnar como sendo este último.
Não há, pois, por parte da autora qualquer erro/lapso na identificação do acto impugnado.
Acresce que, compete única e exclusivamente ao autor dizer ao Tribunal qual o acto que pretende impugnar com a acção que instaura, não cabendo a este substituir-se-lhe nessa tarefa, tanto mais que nos processos da competência dos Tribunais Administrativos é obrigatória a constituição de advogado (cfr. artigo 11º, n.º 2 do CPTA).
Mas não é esta a única razão que determina a não emissão de despacho de aperfeiçoamento, assim o impondo também o princípio da limitação dos actos enunciado no artigo 137º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, do qual resulta a ilicitude da realização de actos inúteis.
É que, sendo o acto impugnável o despacho de 23/04/2010 da vereadora da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e tendo a autora sido dele notificada em 12/05/2010 (cfr. ponto 2) da matéria de facto assente), forçoso é concluir que havia já caducado o direito de o impugnar quando instaurou a presente acção, em 17/11/2010, pois que haviam decorrido mais de três meses desde a data em que foi dele notificada (cfr. ponto 5) da matéria de facto assente e artigos 58º, n.º 2, al. b) e 59º, n.º 1 do CPTA).
Tendo presentes as razões vindas de enunciar, concluímos que não há lugar à emissão de despacho de aperfeiçoamento nos termos do disposto no artigo 88º, n.º 2 do CPTA, impondo-se antes a absolvição da instância da entidade demandada".
*
Antes de mais, importa, em termos de prólepse, referir que o acto impugnado ---- acto de 3/8/2010 do Presidente da CM de Vila Nova de Gaia ---- por um lado, não é, nem foi entendido, como acto de trâmite ou preparatório do que quer que seja, e, por outro, apenas se trata de uma pronúncia efectivada pelo Presidente da CM de Vila Nova de Gaia, atenta a apresentação pela recorrente de um recurso facultativo, pois que a decisão de 23/4/2010 da Vereadora da CM de Vila Nova de Gaia, que actuava no âmbito de delegação de poderes, constituía, desde logo, um acto final do procedimento, insusceptível de recurso hierárquico, mas apenas e só de mera reclamação ou recurso facultativo, como se disse e fundamentou na decisão recorrida, supra transcrita, fazendo alusão a jurisprudência e doutrina pertinentes.
Como se refere no Ac. do STA, de 22/2/2006, Rec. 0430/05, "A generalidade da jurisprudência administrativa sempre entendeu – orientação que se tem por correcta – que, sendo o recurso hierárquico facultativo, o acto administrativo graciosamente impugnado em tal recurso é, desde logo, recorrível para os tribunais; e, a decisão que vier a ser tomada sobre o aludido recurso hierárquico, se nada inovar em relação à decisão administrativa que aí é objecto de impugnação, é contenciosamente irrecorrível.
Com efeito, tal decisão não é, ao contrário do que pressupõe a argumentação da Recorrente, autonomamente lesiva, visto que a lesividade radica no acto administrativo facultativamente impugnado.
Esta orientação está também consagrada no Código do Procedimento Administrativo, como claramente se infere do disposto no art.º 176.º, n.º 1 do CPA, aplicável aos recursos hierárquicos impróprios, por força do art.º 176.º, n.º 1 do C.P.C. que dispõe: “O recurso hierárquico é necessário ou facultativo, consoante o acto a impugnar seja ou não insusceptível de recurso contencioso”.
O texto do preceito é tão claro, que não deixa margem para qualquer dúvida legítima.
No caso, como se vê, a Recorrente podendo, desde logo, ter impugnado perante o Tribunal, a decisão do júri do concurso, optou por interpor um recurso hierárquico que a própria lei designa de facultativo (ou seja, não obrigatório) e aguardar a decisão de tal recurso, impugnando-a, depois, perante o Tribunal Administrativo de Círculo.
.... Ao invés do defendido pela Rte, a interpretação legal que aqui se sufraga, não está a aplicar a norma do art.º 120.º do C.P.A. – a qual dispõe que “para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” – com violação do princípio constitucional da tutela judicial efectiva consagrada no art.º 268.º, n.º 4 da CRP.
Efectivamente, com a aludida interpretação legal, não se está a cercear à Recorrente o direito de impugnar contenciosamente a decisão administrativa tida por lesiva dos direitos que se arroga, mas, apenas, a perfilhar um entendimento diferente daquele que a Rte defende quanto à identificação desse acto lesivo.
E, conforme repetidamente tem considerado a jurisprudência deste S.T.A. e do T. Constitucional, a/s exigências/s da lei ordinária quanto aos pressupostos da accionabilidade do/s ao/s administrativo/s (designadamente os decorrentes da previsão de recursos graciosos) não contendem com a garantia constitucional do Rte à tutela judicial efectiva (a não ser que o caminho do R.te fique de tal modo eriçado de escolhos que lhe dificulte de modo intolerável o recurso aos tribunais).
No caso, como já resulta do acima exposto, afigura-se ainda mais evidente a improcedência da arguida inconstitucionalidade, porquanto o acto lesivo da autoria do júri do concurso, (cf. f) da matéria de facto), surge a montante do recurso hierárquico e respectiva decisão, podendo, desde logo, ter sido impugnado pela Recorrente".
*
A recorrente, em defesa da sua tese, alude nas suas alegações a duas decisões do STA, mas que, apesar de não se deixar de concordar, em abstracto, com a sua essência, teremos de aferir a situação concreta dos autos, para se concluir pela validade (ou não) da sua pretensão.
Refere o Ac. STA, de 19/6/2007, Rec. 0997/06 - "Ora, segundo a jurisprudência do STA ( Cf. Entre muitos outros, os Acs. STA de 18/03/1999 (rec. 32209), de 19.12.2001, rec. 422143, de 26.09.02, rec. 195/02, de 18.12.2002, rec. 48366, de 01.02.2005, rec. 971/04 de 11.10.06, rec. 614/06, e de 12.04.07, rec. 1218/06), só se verifica uma situação de confirmatividade entre actos administrativos que apresentem objecto e conteúdo idênticos e dirigindo-se ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir a mesma decisão, perante o mesmo condicionalismo, de facto e de direito (sem pois que o reexame dos pressupostos decorra de revisão imposta por lei), existindo assim perfeita identidade entre os mesmos, de modo que, o segundo acto se limita a repetir o anterior, utilizando a mesma fundamentação, sem nada inovar na ordem jurídica, caso em que não apresenta, em princípio, lesividade autónoma e, consequentemente, não será contenciosamente recorrível.
No caso, através do aludido requerimento o interessado confrontou a Administração com novos elementos de ponderação, que, em seu entender deveriam conduzir à revogação da deliberação que ordenara a reversão do lote em causa, com fundamento em violação do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado".
E no Ac. STA, de 7/2/2002, Rec. 045909, refere-se, ainda que a situação não seja enquadrável nas circunstância fácticas dos autos "Como se entendeu no acórdão deste STA de 9.2.93 (Rec. n.º 25.798) na esteira de jurisprudência firmada neste Tribunal, no âmbito do direito administrativo e para efeitos de recurso contencioso, a confirmatividade de um acto pressupõe a anterior produção de um acto administrativo contenciosamente impugnável, ou seja, que o acto confirmado, contendo a devida estatuição, tenha já definido a situação jurídica do administrado face à Administração.
Uma tal situação revelará a presença de um acto confirmativo (o segundo acto), acto este que se tem como contenciosamente irrecorrível, desde logo pela circunstância de não introduzir qualquer modificação na situação jurídica do administrado, não se traduzindo em diversa ou maior ofensa dos seus direitos ou interesses legítimos.
Tal noção de acto confirmativo pressupõe ainda que os dois actos (confirmado e confirmativo) tenham sido praticados sob a mesma disciplina jurídica, que o interessado tenha tido conhecimento oportuno do acto confirmado e, finalmente, que entre ambos haja correspondência de fundamentos e de efeitos jurídicos.
Verificados que sejam os aludidos pressupostos, o segundo acto carece de capacidade lesiva dos direitos ou interesses legítimos em causa, ficando arredada a possibilidade da sua impugnação contenciosa".
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Tendo presentes a deliberação contenciosamente impugnada e aquela para que expressamente remete, bem como a doutrina e a jurisprudência que acabámos de mencionar, entendemos ser manifesto, concordando com o expendido pelo MºPº no seu parecer, que entre as duas deliberações há identidade de autor e de destinatário, mantendo-se imutável, no essencial, a estatuição ou seja a ordem para retirar o material depositado no terreno.
Acresce que a deliberação contenciosamente impugnada foi motivada pelo incumprimento da deliberação anterior, devida e oportunamente notificada à recorrente, e não impugnada, sem que se tenha operado qualquer modificação no quadro legal ou alteração dos pressupostos de facto, não se estando perante caso de reapreciação imposta por lei ou de reexame da situação à luz de novos fundamentos, nem se acrescentando à deliberação anterior qualquer novo índice de lesividade, mesmo quando alarga o prazo anteriormente fixado, parte em que podendo conceber-se efeitos jurídicos novos, eles são favoráveis à recorrente, afastando qualquer traço realmente lesivo de interesse da recorrente e, obviamente, o direito de impugnação contenciosa da segunda deliberação.
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Conclui-se, assim, que a deliberação impugnada se limitou a sustentar deliberação anterior da mesma Câmara Municipal, sem produzir qualquer efeito lesivo na esfera jurídica da recorrente, constituindo um acto confirmativo insusceptível, como vimos, de impugnação contenciosa, mesmo face ao nº 4 do artº 268º da CRP, entendimento que cabe na norma do artº 25º nº 1 da LPTA.
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Mantém-se, deste modo, o entendimento de que o acto contenciosamente impugnado carece de lesividade, sendo meramente confirmativo da deliberação anterior.
Com tal fundamento, o recurso contencioso tinha de ser rejeitado, face à manifesta ilegalidade da sua interposição (artº 57º §4º do RSTA)".* Atentemos, antes de mais, em alguns dos pontos essenciais dos factos que emergem do P.A..
Assim:
- em 25/11/2003, foi a recorrente notificada da intenção de demolição das obras ilegais em causa e para apresentar pronúncia, nos termos do disposto nos arts. 100.º e segs. do CPA - cfr. fls. 50 e 56 do P.A.;
- após decisão de 21/1/2004 de demolição das obras, foi apresentado requerimento solicitando a não demolição, o que foi contrariado pela decisão de 9/2/2004 que, além de considerar extemporânea a pronúncia, manteve a decisão de demolição - cfr. fls. 73 e 77 do P.A.;
- ordenada a posse administrativa em 11/6/2007 a realizar no dia 27/9/2007 - cfr. fls. 123 do PA - e porque não efectivada, por despacho de 26/5/2008 foi reordenada a posse administrativa a realizar em 1/7/2008 - cfr. fls. 142 do P.A.;
- apresentada exposição em 23/6/2008 - cfr. fls. 152 do P.A. - , por despacho de 25/6/2008, foi suspensa a decisão de posse administrativa, por falta de notificação do proprietário do imóvel - cfr. fls. 173 do P.A.;
- ordenada por despacho de 2/2/2009 a notificação da intenção de demolição das obras ilegais ao proprietário - cfr. fls. 203 do P.A. - por despacho de 23/4/2010, da Vereadora Eng.ª MF... (no uso de poderes subdelegados, em 6/11/2009, pelo Presidente da CM de Vila Nova de Gaia e competência a este deferida em 6/11/2009) foi ordenada novamente a demolição das obras, sendo que, em 12/5/2010, a fiscalização informou que as obras não haviam sido demolidas - cfr. fls. 225 e 243 do P.A. e fls. 8 a 10 dos autos;
- em 14/6/2010, foi apresentado "recurso hierárquico" para o Presidente da CM de Vila Nova de Gaia que, por despacho de 3/8/2010, o indeferiu, tendo ainda sido ordenada a participação ao M.º P.º por desobediência - cfr. fls. 245, 256 e 263 do P.A. e fls. 7 dos autos.* Ora cotejando o acto questionado nesta acção - acto de 3/8/2010 do Presidente da CM de Vila Nova de Gaia - cfr. fls. 7 e v.º dos autos - com o acto dito confirmado - acto de 23/4/2010 da vereadora, no uso de poderes subdelegados - cfr. fls. 8 a 10 dos autos -, verificamos que algumas das questões decididas em sede de apreciação desse recurso facultativo, fruto do conteúdo deste, acabam por ser novidade decisória (ainda que tivessem e devessem ter sido colocadas em momentos próprios anteriores, como resulta da análise do procedimento administrativo, mais se salientando que esse "recurso facultativo" mais não serviu que para tentar protelar uma decisão que há muito se mostrava definitiva - demolição de obra que, construída ilegalmente (sem licença ou autorização prévias), carecia de licenciamento e não era susceptível de licenciamento posterior -), pelo que, por serem tratadas questões novas nessa decisão, não podemos apelidar esse acto como confirmativo, como, aliás, se refere - e em igualdade de circunstâncias - nos supra transcritos arestos do STA, referidos pela recorrente.
Nomeadamente, a alegada isenção de controlo prévio administrativo atentas as obras em causa, a alegada desproporção da ordem de demolição e violação do princípio da igualdade (ainda que não deixe de se salientar que careça de razoabilidade e assim se possa entender como questões ultrapassadas, a questão da alegada falta de fundamentação --- a descrição sequencial do procedimento administrativo bem o demonstra ---, bem como a questão da pertinência da possibilidade de legalização das obras, o que já havia sido possibilitado, mas ainda assim desrespeitado o licenciamento aprovado).
Ou seja, comparando as decisões de 23/4/2010 e 3/8/2010 verificamos que nesta foram analisadas e decididas questões que ainda não haviam sido decididas, nomeadamente no acto de 23/4/2010, fruto do requerimento de 14/6/2010, sem prejuízo da sua (im) procedência, a analisar e decidir em sede de decisão judicial de mérito.
Deste modo, embora não deixemos de concordar com a decisão recorrida e, porque nem sequer questionada a parte referente à inadmissibilidade de convite ao aperfeiçoamento e mesmo que se entendesse como questionado o acto que definiu a situação concreta dos autos - acto de 23/4/2010 da Vereadora da CM de Vila Nova de Gaia - e suspendendo-se o prazo de impugnação contenciosa de 3 meses (aqui convertido em 90 dias) - al. b) do n.º 2 do art.º 58 do CPTA -, iniciado em 12/5/2010 - cfr. ponto 2 dos factos provados - suspenso em 14/6/2010 - data da interposição do recurso facultativo para o Presidente da CM de Vila Nova de Gaia - cfr. ponto 3 dos factos provados - e reiniciado em 3/8/2010, o que importaria que, em 17/11/2010, já haviam decorrido os aludidos 90 dias, pelo que, nessa situação limite, a acção seria extemporânea, o certo é que, pela novidade de fundamentos da decisão de 3/8/2010, temos de a considerar como contenciosamente impugnável, contrariamente ao decidido no TAF do Porto.* Deste modo, sem necessidade de outros considerando, por manifestamente desnecessários e inúteis, importa revogar a decisão do TAF do Porto, devendo os autos prosseguir a sua tramitação, se nada entretanto obstar.III
DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
- conceder provimento ao recurso;
- revogar a decisão recorrida; e,
- ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para aí prosseguirem a sua tramitação, se entretanto nada mais a tal obstar.* Custas pelo recorrido.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 131.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 14 de Fevereiro de 2014
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela |
