Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01094/14.7BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/23/2021

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PENSÃO. CUMULAÇÃO. PESSOA COLECTIVA PÚBLICA. FUNDAÇÃO PARA A COMPUTAÇÃO CIENTÍFICA NACIONAL (FCCN).

Sumário:	I) – Tendo a autora cessado a sua ligação à Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN) antes desta se poder considerar pessoa colectiva de direito público, não incorreu na situação de proibição de cumulação/incompatibilidade prevista nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	Caixa Geral de Aposentações
Recorrido 1:	L.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

Caixa Geral de Aposentações (Av.ª (…)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro que julgou procedente acção intentada por L. (Av.ª (…)), onde esta peticionou “a) Julgar procedente por provada a presente ação e ordenar a anulação do ato da Ré que determinou a suspensão do pagamento da pensão de aposentação à Autora, a partir de agosto de 2012 (inclusive). Nos termos do disposto no artigo 46.º n.ºs 1 e 2, alínea a), do CPTA; b) Ordenar a reposição do pagamento mensal da pensão de aposentação à Autora e, bem assim, o pagamento das pensões não liquidadas à Autora desde agosto de 2014 (inclusive) até ao trânsito em julgado da sentença, acrescidos dos respetivos juros de mora devidos às taxas legais em vigor”.

Remata o seu recurso com seguintes conclusões:

1 - O Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro, veio introduzir importantes mudanças no quadro legal vigente, alterando, a redação dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação. De acordo com o preceituado no n.º 2 do artigo 6.º daquele Decreto-Lei, segundo o qual “O disposto nos artigos 78.º e 79.º do Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de novembro, tem natureza imperativa, prevalecendo sobre qualquer outras normas, gerais ou excecionais, em contrário…”.
2 - Isto porque o artigo 78.º aplica-se aos “...aposentados ou beneficiários de pensões em exercício de funções que tenham sido autorizados para o efeito ou que já exerçam funções antes da entrada em vigor do presente decreto-lei.” (cfr. artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 137/2010 de 28 de dezembro).
3 - O legislador consagrou um conceito aberto, propositadamente amplo, no sentido de incluir toda a prestação de trabalho ou serviço de interesse público na regra geral que é a proibição ao aposentado, remetendo as exceções a essa regra para lei especial ou para autorização pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública., sendo o espírito da lei claro e simples: o evitar a duplicação de rendimentos a cargo do Estado relativamente ao mesmo beneficiário.
4 - O n.º 3 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro, determina que os aposentados estão obrigados a comunicar às respetivas entidades empregadoras, no prazo de 10 dias contados de 1 de janeiro de 2011, se optam pela suspensão do pagamento da remuneração ou da pensão, prevendo o n.º 5 do mesmo artigo que “quando se verifiquem situações de cumulação e sem que tenha sido manifestada a opção a que se refere o n.º 3, deve a CGA, I.P., suspender o pagamento do correspondente valor da pensão.”
5 - Resulta expressamente da letra do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, o conceito de exercício de funções públicas abrange todos os tipos de atividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração, e todas as modalidades de contratos, independentemente da respetiva natureza pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços e traduz o exercício de funções em/ou para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas.
6 - A Fundação para a Computação Cientifica Nacional (FCCN) é uma fundação de direito privado cujos fundadores são entidades públicas e que prossegue fins de natureza pública, dado que o desenvolvimento e a manutenção desta infraestrutura de comunicações e serviços avançados foi, ao longo dos anos, financiada maioritariamente por fundos públicos – orçamento do Estado e fundos comunitários, cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 55/2013 de 17 de abril.
7 - Na respetiva página web, em www.fccn.pt, encontra-se descriminado o património inicial da fundação sendo 80.000.000$00 (oitenta milhões de escudos) da Secretaria de Estado da Investigação Científica e 100.000.000$00 (cem milhões de escudos) do Instituto Nacional de Investigação Científica.
8 - O artigo 48.º desta Lei n.º 24/2012 determina que as fundações públicas, de direito público ou de direito privado, estão sujeitas ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração, incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação. E a alínea b) do n.º 2 do artigo 52.º do mesmo diploma preceitua que são aplicáveis às fundações públicas, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão: o regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas.
9 - Note-se que, a Lei-Quadro das Fundações estabelece no n.º 2 do artigo 1.º que “As normas constantes da presente lei-quadro são de aplicação imperativa e prevalecem sobre as normas especiais atualmente em vigor, salvo na medida em que o contrário resulte expressamente da presente lei-quadro.” e n.º 2 do artigo 57.º que “as fundações públicas de direito privado já criadas e reconhecidas é aplicável o disposto no capítulo anterior, com as especificidades do presente capítulo”, também o n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 24/2012 determina que “as alterações ao Código Civil e o disposto na lei-quadro das fundações, aprovada em anexo à presente lei, aplicam-se às fundações privadas já criadas, em processo de reconhecimento e reconhecidas, salvo na parte em que forem contrários à vontade do fundador, caso em que esta prevalece.”
10 - É pois inquestionável que o exercício de funções na FCCN encontra-se sujeito à disciplina dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação e não há dúvidas de que a Autora exerceu funções públicas em acumulação.
11 - Assim, a partir de 2011-01-01 (cfr. n.º 2 do artigo 8.º), a Autora estava obrigado a fazer a opção que lhe impunha o n.º 2 do artigo 79.º do Estatuto da Aposentação, na redação ora vigente. Isto é, tinha obrigatoriamente de optar entre a suspensão do pagamento da pensão ou a suspensão do pagamento da remuneração.
12 - Não existindo à Autora o direito de acumular a remuneração com a pensão de aposentação, no período decorrido de 2011-01-01 a 2013-01-11, nem tendo a Autora cumprido o n.º 3 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro, como lhe competia, nos termos do no 5.º do mesmo artigo a CGA promoveu a suspensão do pagamento da pensão de aposentação.
13 - Assim sendo, decidindo em sentido contrário, a sentença que ora se impugna violou o disposto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, na redação que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de novembro.

Contra-alegou a recorrida, concluindo:

1.ª A Recorrente liquidou uma taxa de justiça no valor de € 51, o qual não corresponde à taxa de justiça efectivamente devida de € 302. Caso o pagamento da diferença não seja efectuado no prazo de 10 dias, este douto Tribunal deverá ordenar o desentranhamento das alegações de recurso, nos termos do artigo 642.º, n.º 2 do CPC (ex vi artigo 140.º do CPTA).
2.ª A Recorrente está tão focada no seu entendimento sobre a parte substantiva da articulação dos mencionados diplomas e regimes que olvida na fundamentação do seu Recurso:
i) As datas dos factos em causa respeitantes à Recorrida; e
ii) As datas de entrada em vigor daqueles regimes cuja aplicação defende ao caso concreto, bem como as normas transitórias constantes dos mesmos.
3.ª É por isso fundamental fazer uma linha cronológica dos factos e entrada em vigor dos regimes jurídicos em causa, para que vejamos como é evidente que a CGA não podia em caso algum ter suspendido o pagamento da pensão de aposentação da Recorrida, incorrendo em vários vícios de violação de lei.
3.1 A Fundação para a Computação Científica Nacional (“FCCN”) tem na sua génese a Fundação para o Desenvolvimento dos Meios Nacionais de Cálculo Científico, constituída por escritura pública datada de 23.12.1986;
3.2. A Recorrida é aposentada da CGA desde 09.03.2006 (conforme ponto 3 da Fundamentação de Facto da Sentença);
3.3. A Recorrida exerceu funções remuneradas de vogal do Conselho Executivo na FCCN no período entre 01.01.2011 e 11.01.2013 (conforme pontos 11 e 12 da Fundamentação de Facto da Sentença);
3.4. A alteração ao Estatuto da Aposentação promovida pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de Novembro, conferiu nova redacção ao n.º 1 do artigo 78.º recortando o seu âmbito de aplicação a “quaisquer serviços da administração central, regional ou autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas […]”. (negritos nossos)
3.5. A alteração referida no ponto anterior entrou em vigor em 01.01.2011 com aplicação “aos aposentados ou beneficiários de pensões em exercício de funções que tenham sido autorizados para o efeito ou que já exerçam funções antes da entrada em vigor do presente decreto-lei.” (conforme artigo 8.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 137/2010).
Negritos e sublinhados nossos;
3.6. A Lei Quadro das Fundações aprovada pela Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho, entrou em vigor em 14.07.2012, com previsão de um regime transitório, prevendo a sujeição das fundações públicas de direito público ou de direito privado às incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação;
3.7. O artigo 6.º da Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho, que aprovou o regime da Lei Quadro das Fundações, regula o regime transitório da entrada em vigor das alterações que promoveu aos vários diplomas que veio alterar e relativamente às fundações existentes estabeleceu o seguinte:
4 - No prazo máximo de seis meses após a entrada em vigor da presente lei, as fundações privadas que possuam estatuto de utilidade pública, sob pena de caducidade do seu estatuto, e as fundações públicas ficam obrigadas a adequar a sua denominação, os seus estatutos e a respetiva orgânica ao disposto na lei quadro das fundações, aprovada em anexo à presente lei, sem prejuízo do disposto na parte final do n.º 1 e do número seguinte.
[…]
6 - O disposto na presente lei prevalece sobre os estatutos das fundações referidas no n.º 4 que, decorrido o prazo aí mencionado, não tenham sido revistos e adaptados, se necessário.
3.8. O Despacho n.º 648/2013, de 8 de Janeiro, do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, publicado no Diário da República n.º 8/2013, II Série, n.º 8, de 11.01.2013, prorrogou por seis meses o prazo previsto no n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, ou seja, até 14.07.2013;
3.9. A Recorrida deixou de desempenhar funções para a FCCN em 11.01.2013 (conforme facto 11 da Fundamentação de Facto da Sentença);
3.10. A Recorrente suspendeu o pagamento da pensão de aposentação à Recorrida em Agosto de 2014, ou seja, depois da cessação de funções na FCCN (conforme factos 11 e 25 da Fundamentação de Facto da Sentença).
3.11. Em Agosto de 2014, data da suspensão do pagamento da pensão de aposentação pela CGA, a Recorrida não auferia outro rendimento que não a referida pensão e um rendimento predial mensal de € 450 (conforme facto provado constante da alínea X) do ponto II - Fundamentação da Sentença datada 18 de Novembro de 2014 e proferida no autos de providencia cautelar que correram termos no Tribunal Recorrido sob o n.º de Processo 936/14.1BEAVR.
4.ª Como resulta claro da cronologia apresentada, aquando da alteração ao Estatuto da Aposentação promovida pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de Novembro, em concreto aos artigos 78.º e 79.º, não estava em vigor, ou sequer tinha sido aprovada, a Lei Quadro das Fundações, que apenas sucedeu pela Lei n.º 24/2012, de 9 de Julho, que passou a sujeitar as fundações públicas (de direito público ou de direito privado) ao regime de incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, pretendendo ainda assim a CGA subsumir a FCCN no recorte subjectivo do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, em concreto da sua extensão às “demais pessoas colectivas públicas”.
5.ª À data da entrada em vigor da referida alteração - 1 de Janeiro de 2011 – a FCCN existia como uma fundação privada criada nos termos do Código Civil por escritura pública datada de 23.12. 1986, tendo sido declarada pessoa colectiva de utilidade pública por Despacho do Primeiro Ministro datado de 01.07.1987 e publicado no Diário da República, II Série, n.º 171, de 27.06. 1987.
6.ª A FCCN não constituía assim uma “pessoa colectiva pública” na medida em que:
i) Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º dos seus Estatutos, é estabelecido que “a F.C.C.N. goza de plena autonomia financeira estando a sua acção apenas subordinada às regras de direito privado”, sendo que esta remissão para uma regulação integral de direito privado implica, como é reconhecido no caso das fundações, que se esteja perante pessoas coletivas de direito privado (conforme documento 12 junto à Petição Inicial).
ii) Também nos termos do artigo 2.º n.º 1 dos seus Estatutos, o objecto da sua actividade era o desenvolvimento dos meios nacionais de cálculo científico, a promoção e instalação de meios poderosos de cálculo e a sua articulação com outras entidades científicas e técnicas dos sectores público e privado (conforme documento 12 junto à Petição Inicial).
7.ª Isto mesmo é confirmado e resulta com clareza do Decreto-Lei n.º 55/2013, de 17 de Abril, que procede à integração parcial da missão e das atribuições FCCN na Fundação para a Ciência e a Tecnologia I.P., tendo em conta que excepciona “a gestão, operação e manutenção do registo do domínio de topo correspondente a Portugal, que transitará para uma associação de direito privado a constituir, com a participação da Fundação para a Ciência e a Tecnologia, I.P., nos termos da lei por forma a garantir a respetiva independência e autonomia de acordo com as melhores práticas internacionais.” (Conforme se pode ler no preâmbulo do mencionado diploma).
8.ª A concessão à FCCN do estatuto de pessoa colectiva de utilidade pública confirma que a FCCN era uma pessoa colectiva de direito privado, uma vez que tal estatuto é exclusivo das pessoas coletivas de direito privado.
9.ª É manifestamente irrelevante a aprovação e entrada em vigor da Lei Quadro das Fundações para o suporte e fundamentação do acto da CGA que determinou a suspensão do pagamento da pensão de aposentação à Recorrida, tendo, no entanto, sido esta que motivou a primeira interacção da CGA com a sua aposentada em Março de 2014.
10.ª As referidas disposições são claras no sentido de que a adaptação da denominação, estatutos e orgânica das “fundações privadas que possuam estatuto de utilidade pública” – como é a FCCN – deveria ser realizada no “prazo máximo de seis meses após a entrada em vigor da presente lei”, que “o disposto na presente lei prevalece sobre os estatutos [dessas] fundações que, decorrido o prazo [de 6 meses], não tenham sido revistos e adaptados”.
11.ª Por força do Despacho n.º 648/2013, de 8 de janeiro, emitido pelo Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros, foi decidido “prorrogar por seis meses o prazo previsto no n.º 4 do artigo 6.º da Lei n.º 24/2012, de 9 de julho”.
12.ª Assim, como já havia sido mencionado no parecer subscrito pelo Secretário-Geral do Ministério da Educação, junto como documento n.º 11 à Petição Inicial, a Lei Quadro das Fundações nunca se aplicaria à FCCN antes do dia 14 de Julho de 2013, pelo que em relação ao período anterior, esta só pode ser classificada como fundação privada.
13.ª Por outro lado, e mesmo que – apenas como exercício meramente académico – se admitisse a aplicação do entendimento vertido na Lei Quadro das Fundações à FCCN no período anterior a 14 de Julho de 2013, sempre caberia à Recorrente demonstrar que, efetivamente, esta fundação se assumia como “fundação pública de direito privado”.
14.ª O que não o fez na sua fundamentação subjacente ao acto de suspensão da pensão de aposentação da ora Recorrida, não demonstrando o cumprimento de qualquer dos critérios constantes do artigo 4.º n.º 1 c) e n.º 2 da Lei Quadro das Fundações foi ainda concreta ou abstractamente demonstrado em relação à FCCN.
15.ª Julgou bem a Sentença Recorrida ao determinar que o acto da CGA subsumiu erradamente a FCCN no âmbito subjectivo do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, como pessoa colectiva pública, à data em que esta era inegavelmente uma pessoa colectiva privada, pelo que o mesmo padece do vicio de violação de lei, gerador da sua anulabilidade, nos termos do disposto nos artigos 135.º e 136.º do CPA.
16.ª Ademais, caso assim não se entenda, no que não se concede, caso a Sentença tivesse apreciado e decidisse sobre os outros vícios cuja análise entendeu prejudicada, chegaria a decisão idêntica, o que desde já se requer – por mera questão de cautela de patrocínio – nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 149.º n.º 3 do ANTCPTA, caso o recurso da CGA venha a ser julgado procedente.
17.ª A suspensão do pagamento da pensão paga pela CGA apenas está prevista para situações em que se verifiquem 2 requisitos: i) uma situação de acumulação (nos termos e para os efeitos do artigo 78.º do Estatuto da Aposentação) não comunicada à CGA e ii) relativamente à qual não tivesse sido exercida a opção entre o recebimento da pensão ou de remuneração, para evitar que o pensionista aufira dois rendimentos por parte do Estado. No caso em apreço, os requisitos não estão preenchidos, uma vez que no momento da suspensão (desde janeiro de 2013) não se verificava uma situação de acumulação. Inexiste, portanto, fundamento legal ou norma habilitante para o acto da CGA que suspendeu a pensão de aposentação da Recorrida, pelo que o ato de suspensão é manifestamente ilegal, por falta de habilitação legal, padecendo como tal do vício de violação de lei, o que determina a respectiva anulabilidade, nos termos e para os efeitos dos artigos 135.ºe 136.º do CPA.
18.ª Acresce que, a Recorrida nunca poderia ver-se privada da totalidade do valor da sua pensão, tendo em conta a inexistência de outro rendimento no momento da suspensão e bem assim os próprios limites à sua penhorabilidade, expressamente consagrados no art. 70.º do Estatuto de Aposentação, remetendo este para os limites previstos no Código de Processo Civil (cfr. artigo 738.º, n.º 1, do CPC).
19.ª Como tal, padece o acto em apreço, praticado pela ora Recorrente, do vício de violação de lei, o qual determina a anulabilidade do mesmo, nos termos do disposto nos artigos 135.º e 136.º do CPA.
20.ª Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, a Recorrida teve conhecimento, pela primeira vez, da decisão de suspensão a 20 de Agosto de 2014, quando consultou o seu extrato bancário e constatou que não havia recebido qualquer valor, o que viola o dever de notificação consagrado nos artigos 66.º do CPA e 268.º, n.º 3 da CRP. Senão vejamos,
21.ª Da leitura dos ofícios da CGA não se retira a partir de que data é que o pagamento irá ser suspenso, bem como os demais elementos essenciais do acto de suspensão. Faltando todos os elementos referidos nas alíneas a) e b) do número 1 do artigo 68.º do CPA e não sendo sequer resumido o seu conteúdo, a notificação do acto cuja anulação se pretende é ilegal, ilegalidade esta que se reflete na ilegalidade do acto.
22.ª Acresce que o último ofício enviado à Recorrida, onde pela primeira vez lhe é comunicada a intenção de suspender a pensão, interpelando a mesma para a escolha entre a pensão recebida pela CGA ou a remuneração auferida na FCCN, revela que o acto impugnado é ferido de incompetência absoluta. Com efeito, a Recorrida respondeu ao referido ofício no sentido da opção pela pensão de aposentação da CGA, o que determinava que qualquer devolução a efectuar sempre seria devida à FCCN e não à CGA, o que torna o acto anulável nos termos do artigo 135.º do CPA.
23.ª A falta de indicação dos elementos fundamentais do ato, em concreto qual o órgão que o praticou e em que qualidade, consubstancia, também nos termos do artigo 123.º, n.º 1, alínea a), do CPA, a evidência que o mesmo foi praticado pelo Coordenador de Unidade, órgão incompetente para a sua prática, pelo que o ato é ilegal por vício de incompetência, sendo o mesmo anulável nos termos dos artigos 135.º e 136.º do CPA.
24.ª Foram ainda violados os princípios da legalidade, da boa fé, da tutela dos direitos e interesses dos cidadãos e do inquisitório, princípios basilares da atuação das entidades públicas.
25.ª Foi violado o princípio da legalidade, previsto no artigo 3.º do CPA: i) pela inexistência de norma habilitante para a prática do ato praticado pela CGA e cuja anulação se pretende, essencial para a legalidade da atuação administrativa; ii) quer porque a suspensão da pensão da Recorrida teve na sua base errados pressupostos de facto e de direito, não se verificando uma situação de acumulação de funções, no termos e para os efeitos previstos nos artigos 78.º e 79.º do EA; iii) quer ainda porque o ato violou claramente a legalidade procedimental prevista no CPA, padecendo de vícios de forma e violando formalidades a cujo cumprimento a lei obriga aquando da prática de atos administrativos; iv) quer porque não considerou o dever de ponderação ou de consideração dos interesses e direitos da Recorrida em relação ao interesse público que lhe cumpria acautelar; ou v) porque não considerou ponderar os factos alegados pela Recorrida, onde se afirmou que a pensão era o único rendimento auferido pela mesma desde Janeiro de 2013.
26.ª Incumbia à Recorrente, em sede da fase de instrução do procedimento que culminou com a suspensão do pagamento da pensão à Recorrida, averiguar oficiosamente os factos e interesses relevantes no procedimento, como resulta do artigo 87.º do CPA, que concretiza o princípio do inquisitório consagrado no artigo 56.º do mesmo código.
27.ª Ademais, a situação de confiança criada pela actuação das entidades públicas envolvidas, fundada em boas razões, e sobre a qual a Recorrente realizou investimentos pessoais – não poderá deixar de ser levada em linha de conta na apreciação da questão em causa, caso se persista no entendimento – infundado como se demonstrou – de que a sua situação entre os meses de janeiro de 2011 e janeiro de 2013 integrou o regime dos artigos 78.º e 79.º do EA.
28.ª Há indubitavelmente um extravasar por parte a CGA dos princípios da boa fé, da tutela dos direitos e interesses dos cidadãos e da tutela da confiança, em violação dos artigos 268.º da CRP e 3.º, 4.º, 6.º-A., 56.º e 87.º todos do CPA, o que implica a anulabilidade do ato cuja suspensão se requer, nos termos do disposto nos artigos 135.º e 136.º do CPA.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto foi notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, não emitindo parecer.

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, que o tribunal “a quo” considerou como provados:
1. À data da apresentação da petição inicial em juízo, a Autora tinha 62 anos (cfr. fls. 33 dos autos);
2. Em 14.12.2005, a Aurora requereu à Ré a aposentação antecipada (cfr. fls. 158 a 160 dos autos da ação cautelar com o processo n.º 936/14.1 BEAVR);
3. Em 09.03.2006, foi reconhecido o direito à aposentação da Autora (cfr. fls. 170 e ss. dos autos da ação cautelar com o processo n.º 936/14.1 BEAVR);
4. A requerente foi notificada do ofício da Requerida, datado de 21.03.2014, com referência UAC312 AS (CF) 604347-00, com o seguinte teor:
A Caixa Geral de Aposentações tomou conhecimento de que V.Exª exerceu funções em determinada Fundação, o que configura uma situação de acumulação prevista no artigo 78.º do Estatuto da Aposentação, impondo-se o dever de optar entre a suspensão do pagamento da pensão e a suspensão da remuneração, nos termos do artigo 79.º do mesmo Estatuto, na redação dada pelo decreto Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro.
Ora, dado que esta Caixa não recebeu até á presente data qualquer comunicação sobre o assunto, e não podendo deixar de dar cumprimento á lei, informo V.Exª de que, até que efetue aquela opção ou preste a devida informação, a pensão que está a ser abonada ficará suspensa a partir do próximo mês de abril, sem prejuízo da regularização do passado – cfr. fls. 34 dos autos.
5. Em resposta ao ofício referido em 4., a Autora enviou à Ré carta, datada de 13.06.2014, com o seguinte teor:
Por ter estado ausente a tratar de familiares doentes só no dia 10 de junho tive acesso a uma carta que me foi enviada por correio normal já no mês de Junho mas que apresenta a data de 21 de Março de 2014, conforme copia que anexo.
Como resulta da carta que recebi, trabalhei efetivamente na Fundação para a Computação Científica Nacional até 11 de Janeiro de 2013, mas só auferi remunerações e descontei para a Segurança Social por se tratar de uma entidade privada e exclusivamente submetida ao direito privado. Não exerci, portanto, funções públicas.
Já pedi apoio aos serviços jurídicos da FCCN para fornecerem todas as fundamentações deste regime e a legalidade dos procedimentos em vigor e da ausência de incompatibilidade com o meu trabalho aí remunerado. Entretanto, envio copia dos Estatutos da FCCN que vigoraram enquanto trabalhei na referida Entidade e dos quais resulta inequivocamente a sua natureza privada. Mais informo que a lei-quadro das fundações (Lei 24/2012, de 9 de julho), que alterou o regime jurídico aplicável às fundações, deu um prazo para alteração dos estatutos das Fundações de seis meses, O qual veio a ser prorrogado por mais seis meses, tendo terminado a 9 de Julho de 2013. Até à minha saída da fundação a referida alteração não foi efetuada.
Se por alguma razão por mim desconhecida tivesse que fazer qualquer opção, seria sempre pela minha pensão de aposentação e mais informo V.Exª, a que a minha pensão de aposentação é a única forma de subsistência minha e da minha família, pedindo a melhor atenção de V.Exª pois não teria condições de sobrevivência se esta me fosse suspensa conforme se anuncia na carta que me foi enviada.
Agradecendo, pois a maior celeridade na clarificação deste assunto, estou à vossa disposição para todos os esclarecimentos necessários – cfr. fls. 35 dos autos.
6. Na sequência da resposta da Requerente referida em 5., a Ré remeteu à Autora o ofício datado de 04.07.2014, com a referência EAC312CF604347-00, com o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. fls. 36 dos autos);
7. A Autora respondeu, com data de 22.07.2014, ao ofício referido em 6.), por intermédio da sociedade “S. Sociedade de Advogados, RL”, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. fls. 37 a 56 dos autos);
8. Após a resposta da Autora referida em 7., a Ré remeteu à Autora o ofício datado de 30.07.2014, com a referência UAC32LJ/CF604347-00, com o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. fls. 657 dos autos);
9. A Autora em resposta ao ofício referido em 8., enviou à Ré uma carta, datada de 18.08.2014, com o seguinte teor:
A vossa carta datada de 30 de Julho de 2014, parece evidenciar não ter chegado ao conhecimento de V.ª Ex.ª a minha opção conforme me tem sido solicitado por V.ª Ex.ª.
Assim venho de novo reiterar o que já comuniquei na minha carta datada de 12 de Junho de 2014 e conforme também foi explicitamente apresentado na exposição dos Srs. advogados da Sociedade Sérvulo e Associados, enviada em 22 de Julho de 2014:
"Se por alguma razão por mim desconhecida tivesse que fazer qualquer opção, seria sempre peia minha pensão de aposentação e mais informo V.Exª que a minha pensão de aposentação é a única forma de subsistência minha e da minha família, pedindo o melhor atenção de V.ª Exª, pois não terei condições de sobrevivência se esta me fosse suspensa conforme se anuncia na carta que me foi enviada."
Assim e em consequência, se por alguma razão por mim desconhecida, tivesse que fazer qualquer potencial devolução, seria sempre à FCCN.
Continuando à vossa disposição para todos os esclarecimentos necessários”
(cfr. fls. 58 dos autos);
10. Por escritura pública outorgada no Primeiro Cartório Notarial de Lisboa, em 23/12/1986, foi constituída a Fundação para o Desenvolvimento dos Meios Nacionais de Cálculo Científico, que teve como sócios fundadores o Instituto Nacional de Investigação Científica, a Junta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica, o Laboratório Nacional de Engenharia Civil e as Universidades Portuguesas – cfr. fls. 80 a 97 dos autos.
11. A Autora, entre 07.02.2008 a 11.01.2013, exerceu funções de vogal do Conselho Executivo da Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN) (cfr. fls. 64 dos autos);
12. As funções referidas em 10. foram remuneradas (acordo);
13. O agregado familiar da Autora é constituído pela própria (cfr. fls. 59 e ss. dos autos);
14. A Autora vive numa casa arrendada, com uma renda mensal de € 500,00 (cfr. fls. 98 e ss. dos autos);
15. A Autora despende no pagamento da água o valor médio mensal de € 50,00 (cfr. fls. 101 a 106 dos autos);
16. A Autora despende no pagamento da eletricidade e do gás o valor médio mensal de € 170,00 (cfr. fls. 107 a 115 dos autos);
17. A Autora despende no pagamento de telefone, internet e televisão por cabo o valor médio mensal de € 104,00 (cfr. fls. 117 e 117 dos autos);
18. A Autora despende no pagamento de um seguro, designado de “Montepio Mais”, mensalmente, a quantia de € 105,55 (cfr. fls. 119 dos autos);
19. A Autora despende no pagamento de um plano, designado de “PT ACS”, mensalmente, a quantia de € 135,21 (cfr. fls. 120 dos autos);
20. A Autora despende no pagamento de um plano, designado de “Montepio Poupança Certa”, mensalmente, a quantia de € 121,84 (cfr. fls. 121 dos autos);
21. A Autora despende no pagamento de dois planos, designados de “Montepio Mais” e “Montepio Despesas Periódicas”, mensalmente, a quantia de € 281,42 (cfr. fls. 122 dos autos);
22. Em 2013, a Autora declarou, na respetiva declaração de IRS, despesas de saúde no valor de € 560,68 (cfr. fls. 59 e ss. dos autos);
23. A Autora despende no pagamento de condomínio, anualmente, a quantia de € 400,00 (cfr. fls. 123 dos autos);
24. A Autora despende no pagamento de Imposto Municipal Sobre Imóveis, anualmente, a quantia de € 289,38 (cfr. fls. 124 dos autos);
25. A Ré suspendeu o pagamento da pensão de aposentação da Requerente, a partir do mês de Agosto de 2014 (acordo).

Do mérito da apelação:

› A “Questão Prévia” suscitada pela recorrida.
Encontra-se já ultrapassada (cfr. processado).
› O objecto do recurso.
Para além de ter reflectido quanto a outras questões, o tribunal “ a quo” cuidou do seguinte:

«(…)
Do vício de violação de lei:
Dispunham os artigos 78° e 79° do EA, na redação que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n° 137/2010, de 28 de Dezembro, o seguinte:
“Artigo 78.°
1 - Os aposentados não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas, excepto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excepcional, sejam autorizados pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública.
2 - (...)
3 - Consideram-se abrangidos pelo conceito de exercício de funções:
a) Todos os tipos de actividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração;
b) Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços.
4 - A decisão de autorização do exercício de funções é precedida de proposta do membro do Governo que tenha o poder de direcção, de superintendência, de tutela ou influência dominante sobre o serviço, entidade ou empresa onde as funções devam ser exercidas, e produz efeitos por um ano, excepto se fixar um prazo superior, em razão da natureza das funções.
5 - (Revogado.)
6 - O disposto no presente artigo aplica-se igualmente ao pessoal na reserva fora de efectividade ou equiparado.
7 - Os termos a que deve obedecer a autorização de exercício de funções prevista no n.° pelos aposentados com recurso a mecanismos legais de antecipação de aposentação são estabelecidos, atento o interesse público subjacente, por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública, sem prejuízo do disposto nos números anteriores.
Artigo 79.° Cumulação de pensão e remuneração
“1 - Os aposentados, bem como os referidos no n.° 6 do artigo anterior, autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções.
2 - Durante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado.
3 - Caso seja escolhida a suspensão da pensão, o pagamento da mesma é retomado, sendo esta actualizada nos termos gerais, findo o período da suspensão.
4 - O início e o termo do exercício de funções públicas são obrigatoriamente comunicados à Caixa Geral de Aposentações, I. P. (CGA, I. P.), pelos serviços, entidades ou empresas a que se refere o n.° 1 do artigo 78.° no prazo máximo de 10 dias a contar dos mesmos, para que a CGA, I. P., possa suspender a pensão ou reiniciar o seu pagamento.
5 - O incumprimento pontual do dever de comunicação estabelecido no número anterior constitui o dirigente máximo do serviço, entidade ou empresa, pessoal e solidariamente responsável, juntamente com o aposentado, pelo reembolso à CGA, I. P., das importâncias que esta venha a abonar indevidamente em consequência daquela omissão.”
Com a entrada em vigor da Lei n° 11/2014, de 6 de Março, manteve-se o regime de proibição da acumulação da pensão com o exercício de funções públicas para quaisquer serviços da Administração, empresas públicas e demais pessoas coletivas públicas, passando a alínea a) do n° 3 do artigo 78° a ter a seguinte redação: “a) Todos os tipos de actividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e, quando onerosos, forma de remuneração; (...)”.
Do exposto resulta que procurou o legislador tornar mais ampla a incidência das transcritas normas, passando a abranger o exercício de quaisquer atividades ou serviços prestados a favor de qualquer entidade pública, independentemente de ser tal exercício gratuito ou oneroso.
Ponto é, assim, que se verifique o exercício ou o desenvolvimento de uma atividade a favor das referidas entidades públicas.
Mas será isso que sucede com a Fundação para a Computação Científica Nacional, ou seja, terá esta Fundação a natureza de entidade pública.
Na génese da FCCN está a Fundação para o Desenvolvimento dos Meios Nacionais de Cálculo Científico, criada a 23 de dezembro de 1986 – cfr. ponto 10 do probatório.
Os seus membros fundadores foram a Junta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica (JNICT), o Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC), o Instituto Nacional de Investigação Científica (INIC) e o Conselho de Reitores das universidades portuguesas (CRUP).
De acordo com os estatutos iniciais, o objeto da sua atividade era o desenvolvimento dos meios nacionais de cálculo científico, a promoção e instalação de meios poderosos de cálculo e a sua articulação com outras entidades científicas e técnicas dos setores público e privado.
A Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, aprovou a Lei Quadro das Fundações.
O artigo 4.º da Lei Quadro das Fundações, quanto ao tipo de fundações, determina o seguinte:
1 - As fundações podem assumir um dos seguintes tipos:
a) «Fundações privadas», as fundações criadas por uma ou mais pessoas de direito privado, em conjunto ou não com pessoas coletivas públicas, desde que estas, isolada ou conjuntamente, não detenham sobre a fundação uma influência dominante;
b) «Fundações públicas de direito público», as fundações criadas exclusivamente por pessoas coletivas públicas, bem como os fundos personalizados criados exclusivamente por pessoas coletivas públicas nos termos da lei-quadro dos institutos públicos, aprovada pela Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, alterada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, pelo Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de outubro, pelo Decreto-Lei n.º 105/2007, de 3 de abril, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 40/2011, de 22 de março, pela Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011, de 11 de abril, pela Lei n.º 57/2011, de 28 de novembro, e pelo Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17 de janeiro, doravante designada por lei-quadro dos institutos públicos;
c) «Fundações públicas de direito privado», as fundações criadas por uma ou mais pessoas coletivas públicas, em conjunto ou não com pessoas de direito privado, desde que aquelas, isolada ou conjuntamente, detenham uma influência dominante sobre a fundação.
2 - Considera-se existir «influência dominante» nos termos do número anterior sempre que exista:
a) A afetação exclusiva ou maioritária dos bens que integram o património financeiro inicial da fundação; ou
b) Direito de designar ou destituir a maioria dos titulares do órgão de administração da fundação.
3 - Persistindo dúvidas sobre a natureza privada ou pública da fundação, prevalece a qualificação que resultar da pronúncia do Conselho Consultivo, nos termos da alínea c) do n.º 5 do artigo 13.º.
O artigo 14.º desta Lei Quadro, determina a natureza e objeto das Fundações Privadas, nos seguintes termos:
1 - As fundações privadas são pessoas coletivas de direito privado, sem fim lucrativo, dotadas dos bens e do suporte económico necessários à prossecução de fins de interesse social.
2 - As fundações privadas podem visar a prossecução de qualquer fim de interesse social.
E quanto à sua criação, o artigo 15.º consagra:
1 - As fundações privadas podem ser criadas por uma ou mais pessoas de direito privado ou por pessoas de direito privado com pessoas coletivas públicas, desde que estas, isolada ou conjuntamente, não detenham sobre a fundação uma influência dominante.
O artigo 49.º da mesma Lei estabelece a natureza e objeto das Fundações Públicas, determinando:
“1 - As fundações públicas são pessoas coletivas de direito público, sem fim lucrativo, dotadas de órgãos e património próprio e de autonomia administrativa e financeira.
2 - As fundações públicas podem ter por fim a promoção de quaisquer interesses públicos de natureza social, cultural, artística ou outra semelhante.”
Como resulta do probatório, ponto 10, a FCCN, foi criada por escritura pública, tendo como sócios fundadores o Instituto Nacional de Investigação Científica, a Junta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica, o Laboratório Nacional de Engenharia Civil e as Universidades Portuguesas.
As “fundações privadas de origem pública ou fundações de origem pública e de direito privado”,¹ [¹ Expressões utilizadas por Cristina Paula CASAL BAPTISTA, in CASAL BAPTISTA, Cristina Paula - As Fundações no Direito Português. Almedina, 2006. p.25] também denominadas por “fundações privadas de iniciativa pública”² [² José Carlos VIEIRA DE ANDRADE E João PACHECO DE AMORIM. in As fundações municipais. Algumas considerações em torno do seu regime de constituição e reconhecimento. Parecer não publicado.p.1] são entidades privadas, constituídas e regidas nos termos do direito privado, por entidades públicas ou por entidades públicas e privadas, com património exclusivo ou maioritariamente público.
Estas fundações privadas distinguem-se das fundações privadas tout cour pela sua origem e património público.
São constituídas em regra nos termos do código civil, por ato inter vivos, através de escritura pública, por entidades públicas ou além destas por entidades privadas, com património exclusivo ou maioritariamente público – assim sucede com as fundações municipais.³ [³ A criação de fundações municipais está prevista na lei das autarquias locais, Lei 169/99 de 18 de Setembro, alterada sucessivamente, com ultima alteração pela lei n.º 1/2011, de 30/11. Competindo à assembleia municipal a aprovação da proposta câmara municipal para a criação da fundação, nos termos do art.º 53º nº2 al. l) da lei das autarquias locais.]
No entanto, existem fundações privadas com origem pública que não são constituídas nos termos gerais das fundações privadas, mas “por diplomas legais que constituem lei especial criadora de um regime singular que prevalece sob o regime geral no respeito pelo princípio da especialidade ⁴ [⁴ Cristina Paula CASAL BAPTISTA. In ob. cit. P. 25]” – as fundações privadas criadas pelo Estado são em regra instituídas por diploma legal que derroga o regime geral do código civil.
Quanto a estas últimas, dúvidas não há de que se trata de entidades privadas, apesar de terem uma origem e património públicos, são pessoas coletivas privadas criadas por entidades públicas, para a prossecução de fins de interesse social e de interesse geral da comunidade e por isso, são logo no ato de instituição reconhecidas como pessoas coletivas privadas de utilidade públicas, mais concretamente fundações privadas de utilidade pública.
O próprio diploma refere que são fundações instituídas por iniciativa pública, por vezes em conjunto com entidades privadas, com património público e privado para a realização de fins que para além de serem de interesse social e são de interesse geral, reconhecendo-as automaticamente como pessoas coletivas de utilidade pública.
Integrando, as fundações privadas com origem pública, a categoria de pessoas coletivas de mera utilidade pública, na medida em que se trata de entidades criadas por iniciativa pública (e por isso, logo excluídas das instituições particulares de interesse público e das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa, que têm como requisito obrigatório serem constituídas por iniciativa particular) para a prossecução de fins de interesse geral, que não correspondem aos fins prosseguidos pelas instituições particulares de interesse público e pessoas coletivas de utilidade pública administrativa, cooperam com a Administração, em termos em que merecem desta o reconhecimento de pessoa coletiva de utilidade pública.
Como refere FREITAS DO AMARAL “as pessoas colectivas de mera utilidade pública compreendem todas as pessoas colectivas de utilidade pública que não sejam instituições particulares de solidariedade social nem pessoas colectivas de utilidade pública administrativa – o conteúdo destas determina-se …por exclusão de partes”⁵ [⁵ FREITAS DO AMARAL, Diogo - Curso de Direito Administrativo, volume I. Almedina, 3ºed., 2006,pág. 737.]
Neste sentido, podemos constatar que as fundações privadas com origem pública pelos fins que prosseguem são, em regra, reconhecidas logo no ato de instituição como fundações de direito privado e utilidade pública, integrando por isso a categoria de pessoas coletivas de mera utilidade pública.
Exemplo de uma fundação privada com origem pública e de utilidade pública é a Fundação Luso - Americana para o Desenvolvimento, criada pelo Decreto-Lei n.º 168/85 de 20 de Maio “nasce da decisão do Estado de criar uma instituição de direito privado que de forma perene, flexível e autónoma, promova as relações entre Portugal e os Estados Unidos, visando, com este intercâmbio, o desenvolvimento económico, social e cultural português. O seu património inicial constituiu-se através de transferências monetárias feitas pelo Estado Português, e provenientes do Acordo de Cooperação e Defesa entre Portugal e os EUA (1983) ”.⁶[⁶ In http;//www.flad.pt]
E na ausência de qualificação legal, terá de ser analisado de acordo com estes critérios: “a forma ou modo de criação, as atribuições ou finalidades a prosseguir, a titularidade de poderes de autoridade”, que terão de ser ponderados, de forma a que se possa qualificar a fundação como pública ou privada.⁷ [⁷ José Carlos VIEIRA DE ANDRADE, in A Legalidade do Procedimento de Construção do “Centro de Treino e Formação Desportiva” e da Constituição da Fundação Portogaia. Parecer elaborado a solicitação da Camara Municipal de Vila Nova de Gaia. Coimbra. Janeiro de 2006. p. 12].
Como resulta do ponto 10 do probatório, a FCCN foi criada por escritura pública, cujos sócios fundadores são entidade de natureza pública, mas dos respetivos estatutos não resulta que a sua atividade esteja sujeita a poderes de autoridade e as respetivas atribuições ou finalidades não se subsumem à exclusiva prossecução do interesse público, mas desenvolve-se num âmbito muito mais vasto, que naturalmente, poderá abranger atividades de interesse público, mas também privado.
Assim, não se pode classificar o exercício de funções pela Autora na FCCN, como uma atividade em favor de uma entidade pública.
O que resulta, aliás, da integração da FCCN na Fundação para a Ciência e Tecnologia, IP, aprovada pelo Decreto Lei n.º 55/2013, de 17/04, ao consagrar no seu preâmbulo Posteriormente, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 266-G/2012, de 31 de dezembro, na lei orgânica do Ministério da Educação e Ciência, determinam a integração na Fundação para a Ciência e a Tecnologia, I.P., da missão e das atribuições que vêm sendo prosseguidas pela Fundação para a Computação Científica Nacional - FCCN, fundação pública de direito privado, à luz da Lei-Quadro das Fundações.
Consequentemente, as funções exercidas pela Autora na FCCN não se encontram abrangidas pelo leque previsto no artigo 78° do EA, incorrendo a Ré em vício de violação da lei ao pretender que teria a Autora desenvolvido uma “atividade profissional remunerada”, não suscetível de ser cumulada com a perceção da pensão de aposentação, o que desde já se declara.
Nestes termos, e face ao que antecede, improcede também o alegado pela Ré.
Cumpre, agora, apurar das consequências do referido vício.
Se bem que não existam dúvidas que o direito constitucional previsto no artigo 62° da Constituição da República Portuguesa assume a natureza jurídica de um direito análogo aos direitos fundamentais (neste sentido, e a título de mero exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 25/03/2011, P. 606/08.0BEPRT, disponível em www.dgsi.pt), a violação do seu conteúdo essencial (núcleo essencial) pressupõe que o direito em causa seja “aniquilado” ou, por outras palavras, perca o seu sentido útil, a sua finalidade (assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a ed., Coimbra, 1997, anotação do artigo 18.° n.° 3) só se podendo “afirmar a nulidade de um acto porque o mesmo viola o conteúdo essencial de um direito dessa natureza, quando o mesmo atinja o valor fundamental que justificou a criação do mesmo ou, dito de outro modo, quando a prática do acto tiver por consequência desprover decisivamente o cidadão da protecção que esse direito lhe dá” (cfr. entre muitos outros, os Acórdãos do STA de 14/02/2001, P. 41984, de 10/03/2010, P. 046262 e de 06/05/2010, P. 06108/10)
Ou seja, o conteúdo essencial de um direito fundamental só é ofendido nos casos de “aniquilamento” do sentido fundamental do direito subjectivo protegido (cfr. Vieira de Andrade in Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 87 e ss., Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim in Código do Procedimento Administrativo, 2.a edição actualizada, revista e aumentada, p. 646).
Regressando ao caso em concreto, sendo inegável que o direito à propriedade se enquadra na categoria de direito análogo ao de um direito fundamental, não veio o Autor concretizar em que medida é que o acto ora sob escrutínio foi de molde a “esvaziar” de conteúdo útil aquele direito fundamental ou desprover o seu beneficiário da protecção conferida por tal direito, o que tampouco logra o Tribunal alcançar.
Consequentemente, resulta que o vício em causa gera a mera anulabilidade, o que desde já se declara.
(…)».
Tem basilar atenção e confronto as enunciadas normas do EA relativas à cumulação de pensão e remuneração, face à situação da autora, a quem desde 09.03.2006 foi reconhecido o direito à aposentação, mas que entre 07.02.2008 a 11.01.2013 exerceu funções de vogal do Conselho Executivo da Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN).
Em 29/12/2010, entrou em vigor o Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28/12 [Aprova um conjunto de medidas adicionais de redução de despesa com vista à consolidação orçamental prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2013], alterando, designadamente a redacção dos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, ficando:
Artigo 78.°
[…]
1 - Os aposentados não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas, excepto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excepcional, sejam autorizados pelos membros do governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública.
2 – Não podem exercer funções públicas nos termos do número anterior:
a) Os aposentados que se tenham aposentado com fundamento em incapacidade;
b) Os aposentados por força de aplicação da pena disciplinar de aposentação compulsiva.
3 - Consideram-se abrangidos pelo conceito de exercício de funções:
a) Todos os tipos de actividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração;
b) Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços.
4 - A decisão de autorização do exercício de funções é precedida de proposta do membro do Governo que tenha o poder de direcção, de superintendência, de tutela ou influência dominante sobre o serviço, entidade ou empresa onde as funções devam ser exercidas, e produz efeitos por um ano, excepto se fixar um prazo superior, em razão da natureza das funções.
5 - (Revogado.)
6 - O disposto no presente artigo aplica-se igualmente ao pessoal na reserva fora de efectividade ou equiparado.
7 - Os termos a que deve obedecer a autorização de exercício de funções prevista no n.° pelos aposentados com recurso a mecanismos legais de antecipação de aposentação são estabelecidos, atento o interesse público subjacente, por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública, sem prejuízo do disposto nos números anteriores.
Artigo 79.° Cumulação de pensão e remuneração
“1 - Os aposentados, bem como os referidos no n.° 6 do artigo anterior, autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções.
2 - Durante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado.
3 - Caso seja escolhida a suspensão da pensão, o pagamento da mesma é retomado, sendo esta actualizada nos termos gerais, findo o período da suspensão.
4 - O início e o termo do exercício de funções públicas são obrigatoriamente comunicados à Caixa Geral de Aposentações, I. P. (CGA, I. P.), pelos serviços, entidades ou empresas a que se refere o n.° 1 do artigo 78.° no prazo máximo de 10 dias a contar dos mesmos, para que a CGA, I. P., possa suspender a pensão ou reiniciar o seu pagamento.
5 - O incumprimento pontual do dever de comunicação estabelecido no número anterior constitui o dirigente máximo do serviço, entidade ou empresa, pessoal e solidariamente responsável, juntamente com o aposentado, pelo reembolso à CGA, I. P., das importâncias que esta venha a abonar indevidamente em consequência daquela omissão.”
[Também a Lei n.º 55-A/2010, de 31/12 (OE 2011), veio dispor que “O regime de cumulação de funções públicas remuneradas previsto nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro, é aplicável aos beneficiários de pensões de reforma da segurança social e de pensões pagas por entidades gestoras de fundos de pensões ou planos de pensões de entidades públicas, designadamente de institutos públicos e de entidades pertencentes aos sectores empresariais do Estado, regional e local, a quem venha a ser autorizada ou renovada situação de cumulação” (art.º 173º), regime que “aplica-se aos pedidos de autorização de exercício de funções públicas que sejam apresentados a partir da entrada em vigor da lei do Orçamento do Estado” (art.º 174º, nº 2)]

A única discussão do litígio rodeia a qualificação jurídica da FCCN, no ver da ré pessoa colectiva pública, por aí se colocando em questão a cumulação da pensão.

A Fundação foi criada por escritura pública datada de 23/12/1986 (cfr. Estatutos – doc. nº 12 da p. i.), tendo sido declarada pessoa colectiva de utilidade pública por Despacho do Primeiro-Ministro datado de 01.07.1987 e publicado no Diário da República, II Série, n.º 171, de 27.07.1987 (cfr. DR).

A vontade criadora, ainda/mesmo que congregadora de um universo exclusivo de sujeitos públicos, previu o gozo de “plena autonomia financeira” e que a acção da Fundação fosse regida “apenas subordinada às regras do direito privado” (cfr. Estatutos, art.º 4º, n.º 1 – doc. nº 12 da p. i.).

É vasto o lastro doutrinal que ao tempo se dividia, quer admitindo que o Estado e as outras pessoas colectivas públicas pudessem criar pessoas colectivas de direito público ou pessoas colectivas de direito privado (com o respectivo regime jurídico a resultar da sua natureza e espécie, do respectivo estatuto e das normas que se lhes aplicassem), quer rejeitando, em conhecida expressão que aqui adequamos ao tema, a “fuga para o direito privado”.

O fenómeno é conhecido.
Deixando para a doutrina o desenvolvimento dos problemas conceptuais de natureza dogmática, cumpre aqui tomar posição perante o caso concreto.

De todo o modo, não deixando despido de apoio, lembramos Vital Moreira (Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra Editora, reimpressão, Coimbra, 2003, pág. 269), para quem «[S]ão de considerar entidades públicas: (a) O Estado e as demais entidades colectivas territoriais (municípios, etc.) (pessoas colectivas públicas originárias, ou por natureza; (b) as entidades como tal qualificadas por lei (entidades públicas por força da lei); (c) as entidades criadas pelo Estado (ou por outras pessoas colectivas públicas), desde que não qualificadas por lei como entidades privadas, e desde que compartilhem dos predicados da personalidade pública, a saber as prerrogativas de direito público, nomeadamente os poderes de autoridade.».
«Não são por isso entidades públicas, além das que a lei qualifique expressamente como entidades privadas, aquelas que sejam criadas livremente por particulares, segundo os formatos típicos do direito privado (associação, fundação, cooperativa, etc.), bem como as de criação pública mas sem qualquer traço relevante de um regime de direito público. As pessoas colectivas de criação privada são sempre pessoas colectivas privadas, salvo declaração legal em contrário, ainda que tenham um regime de direito público reconhecido por lei, porquanto não é concebível a criação de entes públicos por acto de particulares. Estar-se-á então perante entidades privadas com um regime de direito público».

Quanto a nós - e frisamos, ao tempo -, seguindo linha de criação pelo modelo previsto no Código Civil (artºs. 158º, n.º 2, e 185º e ss.), e sob regime do DL n.º 460/77, de 7/11 (e, seguindo Parecer da PGR nº 160/2004 de 17-02-2005: “O regime jurídico das pessoas colectivas de utilidade pública está estabelecido no Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro, e legislação complementar e dele resulta que apenas as pessoas colectivas de direito privado são susceptíveis de beneficiar do citado estatuto”), tratando-se da instituição de pessoa colectiva privada de tipo fundacional, a que se seguiu o acto de reconhecimento, sem notas de prerrogativa(s) publicista(s), é de encarar estar perante pessoa colectiva privada.

Portanto, nenhum óbice sucedia à cumulação quando a autora, aposentada, passou a partir de 07.02.2008 a exercer funções de vogal do Conselho Executivo da FCCN.

A ré/recorrente entendendo que se trataria de pessoa colectiva pública, e, ao tempo e por força das referidas alterações ao EA introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28/12, viu que o obstáculo se colocaria (desde 01/01/2011 – cfr. seu art.º 8º, nº 2).

Daí o acto impugnado.
Porém, quanto a nós, e pelo que já se expôs, não será correcto entendimento.

É certo que sobreveio a Lei n.º 24/2012, de 9/7, que aprovou a Lei-Quadro das Fundações (LQF) e alterou o Código Civil, e sob sua égide o caso muda de figura.

Conquanto o seu art.º 4º, n.º 1, c), tipifica: «Fundações públicas de direito privado», as fundações criadas por uma ou mais pessoas coletivas públicas, em conjunto ou não com pessoas de direito privado, desde que aquelas, isolada ou conjuntamente, detenham uma influência dominante sobre a fundação [o n.º 2 esclarece o que entender por «influência dominante»].

Sob este critério legal, a FCCN será já de considerar pessoa colectiva pública.

O próprio legislador aquando da integração da FCCN na Fundação para a Ciência e Tecnologia, IP (Decreto Lei n.º 55/2013, de 17/04) outra perspectiva não poderia encarar que não tratar-se de uma “fundação pública de direito privado, à luz da Lei-Quadro das Fundações” (cfr. preâmbulo; sublinhado nosso).

Em pertinente confronto para com a disciplina de cumulação constante no EA.

Que a própria Lei n.º 24/2012, de 0/7, tem presente quando o artigo 48.º desta determina que as fundações públicas, de direito público ou de direito privado, estão sujeitas “c) Ao regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração, incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação”.

A esta luz, sim, surge então uma/a situação de proibição de cumulação/incompatibilidade.

A Lei n.º 24/2012, de 9/7, dispondo retrospectivamente (e veja-se, mais exuberantemente, para além das suas disposições transitórias, o art.º 57º do regime aprovado) – mas não com efeito retroactivo – integra, segundo o seu critério legal, o que antes qualificaríamos (como vimos ser hipótese no caso) como fundação privada, na classificação de fundação pública.

Contudo, o legislador terá sido sensível a uma situação disruptiva e concedeu em norma transitória um tempo de seis meses para que anteriores entidades pudessem afeiçoar a sua realidade à aquisição de uma nova personalidade jurídica.

Assim nos termos do art.º 6º, nº 4, do diploma previu-se: “No prazo máximo de seis meses após a entrada em vigor da presente lei [“(…) no quinto dia após a publicação” - art.º 2º, n.º 2, da Lei n.º 74/98, de 11/11, com suas alterações], as fundações privadas que possuam estatuto de utilidade pública, sob pena de caducidade do seu estatuto, e as fundações públicas ficam obrigadas a adequar a sua denominação, os seus estatutos e a respetiva orgânica ao disposto na lei-quadro das fundações, aprovada em anexo à presente lei, sem prejuízo do disposto na parte final do n.º 1 e do número seguinte.”.

Pelo que, apesar de logo se manifestar a sua vis obligandi, a plenitude de efeitos substantivos sempre terá de contar com tal período.
Acontece que, então, decorrido tal período, já a autora tinha cessado a sua ligação à FCCN (termo em 11.01.2013).

Pelo que não será o apelo a este novo regime que poderá aportar fundamento.

Nada mais vindo censurado, o sentido do decidido pelo tribunal “a quo” alvo do recurso não merece ser alterado.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pela recorrida.

Porto, 23 de Abril 2021.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho