| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
As F... Serviços, SA e N..., SA, devidamente identificadas nos autos, no âmbito de Ação de Contencioso Pré-Contratual, relativa ao Concurso para a “Prestação de Serviços de Recolha e Transporte de Resíduos Sólidos Urbanos e de Limpeza Urbana no Concelho de Matosinhos – Zona Nascente” na qual são Autoras, vieram em 1 de agosto de 2016, recorrer jurisdicionalmente do Despacho “que julgou procedente o pedido deduzido pelo Réu Município de Matosinhos, de levantamento do efeito suspensivo automático da presente Ação”.
Concluiu-se no referido Recurso (Cfr. fls. 20 a 23 Procº físico):
“a) O despacho aqui em recurso incorre em manifesto erro de julgamento da matéria de facto e da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional.
b) O Tribunal a quo manifestamente desconsiderou e, salvo o devido respeito, ilegalmente omitiu qualquer pronúncia sobre um conjunto de factos, expostos na resposta das aqui Recorrentes ao pedido de levantamento do efeito suspensivo da presente ação, que inequivocamente demonstram que a suspensão da eficácia do ato adjudicatório não causa qualquer prejuízo ao interesse público, e muito menos qualquer prejuízo grave, na aceção do disposto no artigo 103º-A do CPTA.
c) Tal factualidade acha-se inequivocamente demonstrada não apenas na resposta das aqui Recorrentes mas, de forma ainda mais impressiva, nos próprios documentos juntos pelo Réu, aqui Recorrido, com o seu pedido de levantamento da eficácia suspensiva.
d) A previsão do Município, aqui Recorrido ─ de que os contratos atualmente em execução cessariam a sua vigência em finais de Julho ─ está totalmente errada e não tem a mínima correspondência com a realidade existente, como demonstraram as Recorrentes na sua resposta ao requerimento do incidente deduzido.
e) Como declara o Município (cfr. art.º 199º do seu Requerimento), os Contratos então em vigor aquando do lançamento do procedimento concursal para a Zona Nascente do Concelho de Matosinhos foram prorrogados até que se esgote a verba que lhes está afeta.
f) A referida prorrogação foi deliberada na reunião extraordinária da Câmara Municipal de Matosinhos de 10 de Novembro de 2015 (cf. doc. nº 6 junto pelo Demandado, aqui Recorrido), e foi posteriormente aprovada pela respetiva Assembleia Municipal.
g) O Contrato nº 09/2007 foi prorrogado por um período estimado de quase 18 meses contados desde 24/01/2016 (termo do período de vigência inicial), ou seja, tem um período estimado de vigência até Julho de 2017.
h) Esse facto apresenta-se claro, objetivo e devidamente provado (cf. doc. nº 6 junto pelo Recorrido no seu requerimento), infirmando, total e completamente, as afirmações do Recorrido de que a verba afeta aos Contratos prorrogados se esgotará, previsivelmente, no final de Julho, ou ainda, que os Contratos atualmente em vigor irão cessar, previsivelmente, no final do mês de Julho de 2016 (cf., respetivamente, arts.º 199º e 208 do seu douto requerimento).
i) O invocado risco eminente de o Município ficar sem serviço de recolha de resíduos a partir de Julho próximo por efeito da cessação do respetivo Contrato não tem rigorosamente nada de iminente, pois que a prestação dos Serviços Públicos Essenciais de Recolha de RSUs e Varredura Urbana na Zona Nascente do Concelho de Matosinhos está assegurada, pelo menos, até Julho de 2017, ou seja, daqui até mais de um ano.
j) Período de tempo durante o qual a presente ação de contencioso pré-contratual conhecerá, certamente, uma decisão em 1ª Instância, tanto mais que, como é sabido, estamos perante um processo urgente [art.º 36º, nº 1, alínea c) do CCP].
k) No que respeita ao Contrato identificado como Contrato nº 112/2013, de que o Município juntou cópia como documento nº 5, trata-se de uma Adenda ao Contrato nº 91/2009 (celebrado no âmbito da ampliação do já identificado Contrato nº 09/2007), que tem por objeto, como se extrai do último parágrafo da sua página nº 1, a recolha de resíduos orgânicos em restaurantes e similares.
l) O período estimado de prorrogação deste Contrato (4,66 meses) esgotou-se em finais de Maio passado, pelo que os respetivos serviços foram objeto de nova adjudicação com um período de vigência até perto do final do presente ano, sendo, contudo, expectável, com um elevado grau de certeza, que esta ação de contencioso pré contratual, que é um processo urgente, seja objeto de decisão em 1ª Instância antes do termo daquele prazo.
m) Mas, ainda que tal pudesse eventualmente não suceder, e ocorresse, entretanto, o termo do atual período de vigência do contrato de prestação destes serviços de recolha de resíduos orgânicos em restaurantes e similares, o Município poderia sempre, em tal circunstância, lançar mão, por exemplo, de um ajuste direto escolhido em função de critérios materiais (cf. art.º 24º do CCP), não havendo, assim, qualquer risco real, concreto, de vir, efetivamente, a ocorrer alguma interrupção na prestação de tais serviços.
n) Não existe qualquer risco real, concreto, de o Município ser confrontado com a interrupção da prestação de serviços públicos essenciais por cessação do respetivo Contrato, antes de este processo, que é urgente, conhecer uma decisão de mérito, pois que o Contrato nº 9/2007 ainda tem um período de vigência de mais de um ano (até Julho de 2017).
o) O Tribunal a quo pura e simplesmente omitiu a apreciação daquela factualidade a ela se referindo ilegalmente como “temática técnico-teórica da possibilidade de prorrogação do prazo atual e pelo ajuste direto”, redundando a decisão proferida numa mera apreciação, em abstrato, do interesse público subjacente a um qualquer serviço de recolha, transporte e varredura de resíduos.
p) Ostensivamente omite-se, no despacho em recurso, qualquer apreciação jurisdicional, em concreto, dos factos alegados pelo Recorrido no seu pedido, bem como dos conteúdo dos documentos que junta, e mais ainda da factualidade invocada pelas aqui Recorrentes, inequivocamente demonstrativa de que o interesse público invocado pelo Recorrido não apenas não sofre qualquer prejuízo com o diferimento da execução do ato suspendendo, como, muito inversamente, o mesmo se acha plenamente salvaguardado.
q) À alegação, pela entidade demandada, aqui Recorrido, de que o deferimento da execução do ato seria “gravemente prejudicial para o interesse público” está subjacente a demonstração – a prova – do efetivo prejuízo que de tal deferimento resulte para o interesse público, bem como da prova da gravidade desse eventual prejuízo.
r) Por outras palavras, não bastará que ocorra qualquer eventual prejuízo para o interesse público; tal prejuízo, para que possa fundamentar um pedido de levantamento da eficácia suspensiva da ação, terá igualmente de ser grave.
s) o Recorrido simplesmente não demonstrou a ocorrência de qualquer prejuízo que pudesse advir do deferimento da execução do ato adjudicatório e do contrato para o interesse público e muito menos demonstrou a ocorrência de qualquer prejuízo com a intensidade exigida naquela disposição – a sua gravidade.
t) Deste modo, e no quadro do cotejo dos interesses em confronto – por aplicação do critério previsto no artigo 120º, nº 2 do CPTA – não pode deixar de se constatar que inexiste qualquer interesse público que careça de ser salvaguardado, podendo inclusivamente afirmar-se que, não tendo sido demonstrada pelo Recorrido a ocorrência de qualquer prejuízo para o interesse público – e, muito menos, de qualquer prejuízo grave, como impõe o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA – não há, sequer, lugar à aplicação do critério previsto no referido artigo 120º, nº 2 do CPTA.
u) Os danos e prejuízos que advêm para as aqui Recorrentes do levantamento do efeito suspensivo do ato adjudicatório e do Contrato não poderão deixar de se reconduzir, antes de mais, aos efeitos lesivos decorrentes da denegação da tutela jurisdicional efetiva, justamente o valor ético-jurídico que motivou a alteração do regime processual urgente dos processos de contencioso pré-contratual operado com a reforma do CPTA que entrou em vigor em Dezembro de 2015.
v) O direito à adjudicação em que as aqui Recorrentes estão investidas vale, sobretudo, pela sua posição de concorrentes, portanto titulares de direitos e de interesses legalmente protegidos, independente e paralelamente aos danos materiais resultantes da perda do direito à adjudicação de que são titulares.
w) Deste modo, e salvo o devido respeito, a decisão em recurso viola igualmente os critérios de ponderação de interesses vertidos no artigo 120º, nº 2 do CPTA, porquanto desvaloriza, ou desconsidera, a tutela jurisdicional legalmente instituída e regulamentada no novo artigo 103º-A daquele Código.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se o despacho recorrido, como é de justiça.”
As Contrainteressadas RA... – Engenharia de Serviços, SA, Ec... – Engenharia e Serviços, SA e C&F, Engenharia e Construções, SA vieram a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 23 de agosto de 2016, nas quais concluíram (Cfr. fls. 29 a 33 Procº físico):
I.° O despacho recorrido não incorre em erro de julgamento da matéria de facto e da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional.
II.° Ao contrário do alegado pelas Recorrentes o Tribunal a quo pronunciou-se sobre os factos expostos na resposta ao pedido de levantamento do efeito suspensivo apresentado pelo Município.
III.° Resulta do despacho recorrido que foram ponderados os argumentos apresentados pelas Recorrentes e os interesses em causa.
IV.° No entanto, face às suposições apresentadas pelas Recorrentes e face à falta de evidência do prejuízo que o levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado implicará para a sua esfera particular, foi considerado preponderante o interesse público de salubridade e limpeza do município, e naturalmente, de saúde pública.
V.° Pois foi considerado que qualquer entrave à regular e contínua prestação do serviço de recolha de lixo, varredura e limpeza de espaços públicos implicará consequências graves e lesivas para o interesse público.
VI.° O Tribunal a quo entendeu não ser admissível sequer a hipótese deste serviço vir a ser perturbado ou interrompido.
VII.° Os contratos de recolha de resíduos em execução na área respeitante à Zona Nascente do Município, com os números 09/2007 e 112/2013 têm prevista a sua cessação, respetivamente para meados de 2017 e Junho de 2016.
VIII.° O contrato n.° 112/2013 celebrado com a empresa Verdevista, tem por objeto a recolha de resíduos orgânicos.
IX.° Apesar do contrato n.° 09/2007 ter prevista a sua cessação em meados de 2017, certo é que este não assegura a execução da recolha de resíduos orgânicos.
X.° Uma vez extinta a verba inicialmente estabelecida para o contrato n.° 112/2013 deixa de estar assegurada a recolha destes resíduos.
XI.° Consequentemente fica em crise um serviço público necessário e importante cuja interrupção terá implicações negativas na salubridade e saúde pública da população.
XII.° Ao contrário do induzido pelas Recorrentes a circunstância do contrato n.° 09/2007 cessar em meados de 2017 não justifica a interrupção dos serviços de recolha de resíduos orgânicos!
XIII.° Nesta conformidade, tal como o Tribunal a quo arguiu não se suspendendo o ato de adjudicação concursal permite-se que o Município prossiga com uma das suas principais atribuições em prol da comunidade local que é o de zelar pela contínua prestação do serviço de recolha de lixo.
XIV.° As Recorrentes alegam que o Contrato n.° 112/2013 é de menor relevância que o Contrato n.° 09/2007, no entanto este argumento não é pertinente.
XV.° Em termos económicos, ta! contrato é de facto de menor "importância", no entanto, a sua execução e objeto tem tanta ou maior relevância para a saúde pública que o Contrato n.° 09/2007.
XVI.° Os resíduos orgânicos que constituem inúmeros focos de insalubridade e de proliferação de vetores transmissores de doenças (ratos, baratas, moscas...).
XVII.° A interrupção da recolha de resíduos orgânicos terá assim necessariamente consequências nefastas.
XVIII.° Assim, o diferimento da execução do contrato impugnado é desta forma gravemente adverso para o interesse público e provocará efeitos prejudiciais bastantes superiores aos interesses privados arguidos pelas Recorrentes.
XIX.° É preponderante o interesse público assente na saúde pública.
XX.° A decisão recorrida não viola os critérios de ponderação de interesses nem desvaloriza a tutela jurisdicional legalmente instituída.
XXI.° A decisão de levantamento do efeito suspensivo automático teve por base a apreciação dos argumentos expandidos pelas partes e tal como impõe o artigo 103.°A, n.° 2 do CPTA foram ponderados os interesses das partes.
XXII.° O Tribunal a quo bem andou ao considerar que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
XXIII.° Conclui-se assim que não existe fundamento para revogar o despacho recorrido pelo que não pode proceder o presente recurso.
Atento o exposto, e no mais que venha a ser suprido por v. Exas. Deve ser negado provimento ao recurso, e em consequência, deve ser mantido o douto despacho recorrido, assim se fazendo justiça.”
O Recorrido Município de Matosinhos veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, igualmente a 23 de Agosto de 2016, nas quais concluiu (Cfr. fls. 45 a 51 Procº físico):
“I - Conforme consta de todos os contratos juntos aos autos com o requerimento do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, os serviços públicos para os quais foi lançado o concurso público cuja adjudicação foi posta em crise, bem como idêntico concurso para a zona poente do concelho de Matosinhos, terminavam em 24.01.2016.
II - Na iminência do termo de vigência dos referidos contratos não vir a coincidir com o início de execução dos contratos decorrentes dos concursos públicos em curso, por força das vicissitudes próprias dos respetivos procedimentos concursais, a Câmara Municipal, em reunião de 10.11.2015, e a Assembleia Municipal, em sessão realizada em 30.11.2015, deliberaram a prorrogação dos atuais contratos até que se esgote a verba dos mesmos ou até que tenha início a vigência dos novos contratos, conforme o evento que ocorresse em primeiro lugar, conforme resulta da alínea ii) das informações que suportam as referidas deliberações (Doc. nº 6-A, junto com a contestação).
III - No que concerne à área geográfica correspondente à Zona Nascente do concelho de Matosinhos, para a qual se destina a adjudicação impugnada – que é a que releva para o incidente em apreciação -, a situação dos atuais contratos é a que consta do quadro dado constante das informações que suportaram as mencionadas deliberações e reproduzido nas alegações das recorrentes.
IV - Temos, assim, que em relação ao contrato nº 112/2013, respeitante à Recolha de Resíduos Orgânicos, a verba disponível à data da produção de efeitos da prorrogação (24.01.2016) apenas permitia uma prorrogação por 4,66 meses, ou seja, em finais de Junho, princípios de Julho, do ano em curso.
V – Apesar do Mtº Juiz a quo não assentar a decisão de deferir o levantamento do efeito suspensivo automático em função da data da cessação em concreto de cada um dos respetivos contratos, a verdade é que não se verifica qualquer erro manifesto por parte do mesmo ao dar como verificado que existia um risco sério do recorrido não poder continuar a assegurar o serviço de recolha de resíduos sólidos e varredura urbana na zona nascente do concelho de Matosinhos.
VI – Com efeito, quando o Município deduziu o incidente encontrava-se efetivamente na iminência de ter de interromper o referido serviço e, com isso, causar gravíssimos e irreversíveis prejuízos ao interesse público, conforme alegou.
VII – Por outro lado, ao contrário do que alegam as recorrentes, o recorrido demonstrou a ocorrência de prejuízos para o interesse público que adviriam do não levantamento do efeito suspensivo automático e consequente diferimento da execução do ato adjudicatório e do contrato, alegando, nos artigos 273º a 282 da contestação factos demonstrativos dessa ocorrência.
VIII – Também não assiste razão às recorrentes quando se insurgem contra a decisão por o Mtº Juiz a quo ter considerado que não invocaram quaisquer prejuízos concretos decorrentes do eventual levantamento da suspensão da eficácia, pois, apesar de se rebelarem contra a conclusão a que chegou o Mtº Juiz, a verdade é que as recorrentes voltam a não invocar nos fundamentos do recurso quaisquer concretos prejuízos., limitando-se a dizer, por um lado, que “os danos e prejuízos (…) não poderão deixar de se reconduzir, antes de mais, aos efeitos lesivos da denegação da tutela jurisdicional efetiva” e, por outro, que “o direito à adjudicação em que as aqui Recorrentes estão investidas vale, sobretudo, pela sua posição de concorrentes, portanto titulares de direitos e de interesses legalmente protegidos, independente e paralelamente dos danos materiais resultantes da perda do direito à adjudicação de que são titulares.
IX - Ora, a tutela jurisdicional efetiva obtê-la-ão as recorrentes com a sentença que decidir a ação e não com a decisão do incidente, ao passo que do simples facto de concorrerem não resulta necessariamente o direito à adjudicação, pois este apenas existiria se a proposta apresentada se revelasse a melhor classificada por aplicação dos critérios de seleção, o que não é o caso, já que se encontra posicionada em terceiro lugar da grelha final de classificação, razão pela qual ainda que procedesse alguma das ilegalidades apontadas ao ato de adjudicação – o que apenas se admite por mera facilidade de raciocínio, nada permite concluir que a adjudicação seria automaticamente deferida às recorrentes.
X - Ora, nos termos do disposto no nº 2, do artº 103-A, do CPTA, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”
XI - Por sua vez, nos termos do artº 120, nº 2, do mesmo CPTA “a adoção das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
XII - Da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o levantamento do efeito suspensivo tem de ser concedido quando os interesses públicos atingidos com a sua não concessão são superiores aos interesses privados salvaguardados com a manutenção desse efeito suspensivo.
XIII – Vertendo ao caso presente, os presumidos interesses das Autoras não podem ombrear com os gravíssimos prejuízos para o interesse público que resulta do não levantamento do efeito suspensivo, pois aqueles seriam eventuais e ilíquidos, a apurar essencialmente em função de possíveis lucros cessantes pelo tempo que durasse a execução do contrato até decisão final da ação, o que equivale a dizer, desde logo, que da não adjudicação às mesmas tanto poderão resultar prejuízos na esfera patrimonial da Autora como poderá resultar que os mesmos se evitem, já que nenhuma empresa pode assegurar que da adjudicação e posterior execução de um contrato de prestação de serviços resultem necessariamente lucros e não prejuízos, atenta a grande imponderabilidade inerente à implementação de serviços da natureza dos que estão em causa nos autos e às oscilações do mercado.
XIV – E mesmo que resultassem prejuízos, os mesmos não seriam irreversíveis, uma vez que se trataria de prejuízos económicos, materiais, suscetíveis de serem indemnizados.
XV - Logo, os danos que resultarão para o interesse público com a interrupção do serviço de recolha de resíduos orgânicos na área nascente do concelho de Matosinhos serão incomensuravelmente superiores aos que poderão resultar para as recorrentes com o seu levantamento.
XVI - Razão pela qual, da ponderação de interesses feita à luz do artº 120, nº 2, do CPTA, resulta que deverá manter-se o levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação impugnado, pois o diferimento da execução do contrato será gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas face aos interesses privados envolvidos.
XVII - Razão pela qual, a decisão recorrida fez uma correta ponderação dos interesses em confronto, respeitando o disposto nos artigos 103, nº 2, al. a) e 120, nº 2, do CPTA, improcedendo, por isso, as conclusões das alegações das recorrentes.
Termos em que, deve negar-se dar-se provimento ao recurso e, consequentemente, manter-se a decisão recorrida, com o que se fará inteira Justiça.”
Em 21 de setembro de 2016 foi proferido Despacho de Admissão de Recurso, mais se tendo “indeferido a arguida nulidade”, resultante da “circunstância do despacho ora em crise não ter aguardado uma decisão sobre um requerimento que formularam noutra ação que igualmente corre termos neste TAF, sob o nº 1233/16BEPRT, em que as mesmas, ali figurando como Contrainteressadas, requereram a apensação dos presentes Autos à predita ação”.
Já neste Tribunal, foi o Ministério Público notificado em 18 de outubro de 2016 (Cfr. Fls. 137 Procº físico), tendo apresentado Parecer em 20 de outubro de 2016, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser negado provimento ao recurso sub judice e, em consequência, ser inteiramente confirmada a douta decisão recorrida”.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a verificação “de erros de julgamento, no que tange às matérias de facto e de direito, com a invocada infração do preceituado nos Artº 120º, nº 2 e 103º-A, ambos do CPTA”.
III – Dos Factos e do Direito
Importa pois analisar e decidir o suscitado.
Para permitir uma mais eficaz visualização daquilo que se mostra controvertido, no que aqui releva, refere-se no Despacho Recorrido:
“A instauração da presente ação fez suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado, segundo decorre do previsto no artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA.
O R., juntamente com a contestação, suscitou o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato impugnado, nos termos do n.º 2 do comando legal supra citado, que preceitua o seguinte: “…a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º .”.
O artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, enuncia o seguinte: “… a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências” .
Compulsados os artigos 267.º a 292.º da contestação, nos quais o R. expõe os argumentos que sustentam o seu pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado, claramente se percebe o interesse que o Impetrado visa salvaguardar com a dedução do presente incidente.
Vendo bem, não se suspendendo o ato de adjudicação concursal, permitindo-se a sua eficácia e a consequente celebração do contrato de prestação de serviços anunciado, permite-se que o Impetrado prossiga com uma das suas principais atribuições em prol da comunidade local, que é o de zelar pela regular e contínua prestação do serviço de recolha de lixo, varredura e limpeza de espaços públicos numa área considerável do Município de Matosinhos, servindo, segundo alega, uma população de 170.000 pessoas.
É um interesse notoriamente público, que não pode estar sujeito às vicissitudes de quebras contratuais ou a incertezas de continuidade ou às delongas de um procedimento concursal, mesmo que motivos legais o possam eventualmente inquinar.
E é um interesse público de extrema relevância, porquanto, não se admite sequer a hipótese de vir a ser perturbado ou interrompido, sob pena de, como assevera o R., vir a estar em crise a própria higiene dos espaços públicos e, pior, a saúde pública.
Portanto, sem necessidade de qualquer ulterior argumentação, “in casu”, ressalta bem à vista a firme alegação de um interesse público superior que o R. legitimamente pretende proteger (recolha de lixo/limpeza e asseio de espaços públicos e saúde pública) e os danos gravemente prejudiciais que podem vir a decorrer para os interesses já referidos de uma suspensão da eficácia do ato de adjudicação, que, em rigor, não pode permanecer.
Ao certo, já se percebeu quais os potenciais danos para o interesse público decorrentes da suspensão do ato impugnado. Só que do ponto de vista das AA. não se perscruta que interesse privado deve prevalecer sobre o interesse público.
É que da resposta das Impetrantes ao presente incidente, inclusa nas fls. 375 a 389 do processo físico, mais não se vislumbra do que um discorrer sobre o interesse público, quando aquilo que deveria preocupar as AA. seria o enfatizar do seu próprio interesse, passando as mesmas ainda pela temática técnico-teórica da possibilidade de prorrogação do contrato atual e pelo ajuste direto.
No demais, as AA. aludem a danos e prejuízos, mas de forma muito genérica. É que não consta do alegado o que é que concretamente ficará em risco na esfera jurídica das AA., seja para a sua área de atividade, equipamentos, recursos humanos ou viabilidade financeira, ou seja, qual o facto consumado ou qual o prejuízo de difícil reparação que, a não ser acautelado pelo efeito suspensivo automático resultante da instauração da presente ação, se torne, depois, no campo material dos factos, impossível ou difícil de reparar.
É que a procedência dos vícios que as AA. assacam contra o ato impugnado é ainda uma incerteza, tal como, incerta é a adjudicação que as mesmas clamam. A procedência de um ou vários vícios não significa que se vá condenar na adjudicação pretendida, posto que, o caminho poderá ser outro, designadamente, o da devolução do procedimento concursal à Administração para que esta corrija ou sane eventuais erros, reavaliando propostas e critérios ou recalculando as avaliações, que poderá ditar outro resultado, é certo, mas que não garante, por ora, ser a proposta das AA. a eleita como vencedora.
De resto, se danos emergentes ou lucros cessantes podem ser sofridos pelas AA., que não invocam de forma precisa na resposta ao incidente, sempre poderão ser ressarcidas mais adiante, em sede própria, não se vendo que isso constitua um interesse privado a necessitar de proteção imediata e premente pela via da suspensão do ato impugnado.
Tudo visto, conclui-se que “os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se [mostram] superiores aos que podem resultar do seu levantamento” , conforme preceitua o n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA.
Ante o exposto, porque procedente o requerimento do R., levanta-se o efeito suspensivo automático do ato impugnado.”
Atento o precedentemente transcrito, cumpre ponderar e decidir o suscitado:
Inconformadas com a decisão proferida pelo tribunal a quo, vieram as Autoras F... Serviços, SA e N..., SA interpor recurso jurisdicional da decisão proferida em 13/07/2016, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente o requerimento apresentado pelo Município de Matosinhos, em que suscitou o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado e, em consequência, levantou o referido efeito, de harmonia com o disposto no artigo 103.º-A, do CPTA.
Como resulta das Conclusões do Recurso apresentado e aqui em apreciação, as Recorrentes vieram imputar à decisão judicial de 1ª instância erros de julgamento, no que concerne às matérias de facto e de direito, com invocada infração do preceituado nos artigos 120.º, n.º 2 e 103.º-A, ambos do novel CPTA.
Impõe-se antes de mais, enquadrar normativamente a controvertida questão.
Com efeito, dispõe o artigo 103º-A do CPTA, sob o título “Efeito suspensivo automático”, que “(…) A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.(…)” [cfr. nº.1].
Em qualquer caso, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º (…)” [cfr. nº.2], sendo que “(…) o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
Não está tanto em causa ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.
Importa pois aferir e ponderar, designadamente, o interesse público entendido como “(...) manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”, [cfr. José Carlos Vieira de Andrade, Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol V, Lisboa/1993, págs. 275/282], fazendo-se um juízo de prognose no tocante às consequências para o interesse público das alternativas em presença.
Diga-se que o novel 103º-A do CPTA, resulta da transposição da Diretiva nº 2007/66/CE, de 11 de dezembro, que veio introduzir alterações à “Diretiva Recursos” (Diretiva nº 89/665/CEE, de 21 de dezembro), visando “(…) melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde «figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa», o que «conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº 4 da aludida Diretiva).
A intenção dessa Diretiva foi, assim, e designadamente, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma «corrida à assinatura» dos contratos” (Acórdão do TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10).
Neste sentido, refere António Cadilha que a “Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir ou atenuar a situação (…) de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimentos (o ato de adjudicação).
Tal défice resultava de algumas deficiências que atingiam, em termos de configuração e eficácia, os sistemas de contencioso em matéria de contratação pública que vigoravam nos vários Estados-membros no início do processo de revisão da Diretiva “Recursos”. (…) A prática demonstrava que a «anulação de contratos públicos na sequência da anulação de atos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excecional». A celebração e início de execução do contrato tendia a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de tais infrações” (Contencioso pré-contratual, in “Julgar”, 2014, pág. 208).
A regra consagrada no CPTA, após a revisão de 2015, é pois a de que a impugnação de ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, reservando ao tribunal a faculdade de verificar o preenchimento dos pressupostos para a manutenção dessa suspensão.
Com efeito, assim não será se “o diferimento da execução do ato for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (…)” (artigo 103º-A, nº 2, do CPTA).
À luz do mencionado artigo 103º-A do CPTA, a regra geral é a da proibição de execução do ato, podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.
Feito o enquadramento normativo da controvertida questão, analisemos então a mesma em concreto, em função do Recurso Jurisdicional apresentado.
DOS ERROS DE JULGAMENTO NA MATÉRIA DE FACTO
Refira-se desde logo que se não vislumbra que o tribunal a quo tenha desconsiderado quaisquer factos, designadamente documentalmente relevantes ou provados, ou que não tenha adequadamente ponderado a factualidade alegada pelas Recorrentes.
Com efeito, o tribunal a quo apreciou e ponderou a relevante factualidade invocada e disponível, bem como a argumentação esgrimida pelas Recorrentes, sem que tal facto o obrigasse, no entanto, a dar-lhes razão.
Na realidade, a ponderação e a consideração da argumentação das Recorrentes, não impediu o tribunal de considerar dever dar preponderância aos interesses públicos em presença, conexos com a necessidade de recolha dos resíduos sólidos produzidos no Município, prevalecendo face aos interesses particulares das Recorrentes.
Recentrando a questão nos invocados erros de julgamento quanto à matéria de facto, importa sublinhar que o tribunal a quo não fundamentou a decisão aqui recorrida de deferir o levantamento do efeito suspensivo automático, em função da data da cessação de cada um dos contratos que entretanto vigoravam.
Se é verdade que haveria a possibilidade do contratos nº 09/2007, ser prorrogado para além de julho de 2016, tal já não ocorria, no entanto, face ao contrato ao conexo contrato nº 112/2013, sendo que ambos os contratos terminavam a sua vigência em 24 de janeiro de 2016.
Terá sido pois em face do referido precedentemente que o Município por deliberação da Câmara Municipal, de 10.11.2015, ratificado na Assembleia Municipal, de 30.11.2015, deliberaram a prorrogação dos contratos vigentes até que se esgotasse a verba dos mesmos ou até ao início a vigência dos novos contratos.
Resulta dos elementos disponíveis que o contrato nº 09/2007 (Contrato referente à Varredura, Recolha RSU’s, Reciclagem e Limpeza de Terrenos), poderá ser mantido em execução até Julho de 2017, o que não ocorre relativamente ao contrato nº 112/2013, relativo à Recolha de Resíduos Orgânicos.
Pela duração dos processos em tribunal, não é pois de presumir que a Ação Pré-contratual, mesmo sendo urgente, transite em julgado até ao termo da vigência dos atuais contratos, o que reforça a ideia de que existirá efetivamente o risco do município ficar sem serviço de recolha de resíduos durante o período de tempo que mediar entre o fim dos contratos atualmente em vigor e o início da execução dos contratos ora concursados.
Está assim devidamente justificada a factualidade e fundamentação que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático, resultante da impugnação do ato de adjudicação.
Em qualquer caso, as recorrentes contestam ainda o facto da decisão recorrida ter considerado que não foram invocados quaisquer prejuízos concretos decorrentes do eventual levantamento da suspensão da eficácia.
Efetivamente, não se vislumbra que a decisão proferida mereça, também neste aspeto, qualquer censura, sendo lapidar quando refere que “as AA. aludem a prejuízos, mas de forma muito genérica”.
Quando já em sede recursiva vêm as Recorrentes afirmar que “os danos e prejuízos (…) não poderão deixar de se reconduzir, antes de mais, aos efeitos lesivos da denegação da tutela jurisdicional efetiva”, estão manifestamente equivocadas, na medida em que os prejuízos que importaria terem demonstrado em tempo, seriam aqueles que poderiam em concreto decorrer da situação factual concreta, independentemente do sentido da decisão judicial, que por natureza tende a garantir a referida tutela efetiva.
Por outro lado, a circunstância das Recorrentes se terem apresentado ao concurso conexo com o incidente aqui em apreciação, não lhes garantiria automaticamente o direito à almejada adjudicação, em face do que mal se entende a afirmação feita em sede de recurso, segundo a qual “o direito à adjudicação em que as aqui Recorrentes estão investidas vale, sobretudo, pela sua posição de concorrentes, portanto titulares de direitos e de interesses legalmente protegidos, independente e paralelamente dos danos materiais resultantes da perda do direito à adjudicação de que são titulares”.
Acresce ao referido, o facto das aqui Recorrentes terem ficado posicionadas em terceiro lugar da grelha final de classificação, em face do que as suas expetativas de obterem a adjudicação concursada se mostram remotas.
Terá sido pois esse facto que terá levado o tribunal a quo a afirmar que “a procedência dos vícios que as AA. assacam contra o ato impugnado é ainda uma incerteza, tal como, incerta é a adjudicação que as mesmas clamam. A procedência de um ou vários vícios não significa que se vá condenar na adjudicação pretendida, posto que, o caminho poderá ser outro, designadamente, o da devolução do procedimento concursal à Administração para que esta corrija ou sane eventuais erros, reavaliando propostas e critérios ou recalculando as avaliações, que poderá ditar outro resultado, é certo, mas não garante, por ora, ser a proposta das AA. a eleita como vencedora”.
Em face do que antecede, improcederá o Recurso relativamente ao segmento analisado.
DA PONDERAÇÃO DOS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS
No que à ponderação de interesses concerne, e para enquadrar normativamente a controvertida questão, refere-se no n.º 2 do artigo 103.º-A do novel CPTA, que “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”
No que aqui releva, mais se refere no nº 4 do mesmo artigo que “o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
Deste modo, o deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e privados), por aplicação do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.
Com clareza lapidar, afirma Viera de Andrade que “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (in “A Justiça Administrativa (Lições), 2011, 11.ª Edição, pág. 312).
Também este TCAN tem reiterado este entendimento, designadamente no Acórdão de 25/01/2013, no Processo n.º 02253/10.7BEBRG-A, citado pelo Ministério Público no seu Parecer, no qual se afirmou que “Na ponderação a efetuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença, na certeza de que não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como vem sendo defendido, não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado visto o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar da concessão ou da recusa da concessão para todos os interesses envolvidos e isso independentemente da sua natureza. […] para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer atuação desenvolvida por parte da Administração, tanto mais como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos atos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163). No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a concessão da providência provoca ao interesse prosseguido pelo ente requerido deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade”.
Também no Acórdão deste TCAN, de 11/02/2011, no Processo n.º 00290/09.3BEPNF-A, sintomaticamente se afirmou que “A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
“Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
“Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão”.
Atento tudo quanto precedentemente se referiu e equacionou é manifesto que o tribunal de 1ª instância ao decidir como decidiu este aspeto, foi consequente ao ter afirmado que “(…) “in casu”, ressalta bem à vista a firme alegação de um interesse público superior que o R. legitimamente pretende proteger (recolha de lixo/limpeza e asseio de espaços públicos e saúde pública) e os danos gravemente prejudiciais que podem vir a decorrer para os interesses já referidos de uma suspensão da eficácia do ato de adjudicação que, em rigor, não pode permanecer”.
Assim, efetuada a necessária ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, tendo subjacente o juízo de prognose relativo ao tempo previsível da duração da ação de contencioso pré-contratual e, considerando as circunstâncias do caso concreto, mostra-se manifesto que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo seriam manifestamente superiores aos que poderão decorrer do seu levantamento, atento o facto de estar em causa a recolha de resíduos sólidos em ambiente urbano.
Em face do que precede, improcederá igualmente o Recurso relativamente à ponderação dos Interesses públicos e privados em presença.
Decisão
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância.
Custas pelas Recorrentes
Porto, 18 de novembro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia |
